rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-29
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1011/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 czerwca 2016 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2016r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum firm: KALPLAST
M. K., A. W., A. K. Spółka jawna z siedzibą w Częstochowie, ul. Wały Dwernickiego 121,
W. R. i C. B. wspólników spółki cywilnej Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „REZ-
DROGPOL” z siedzibą w Jaskrowie, ul. Starowiejska 1, Z. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy „DET” Z. G. z siedzibą
w Rędzinach, ul. Cmentarna 10 i Drog-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Częstochowa – Miejski Zarząd Dróg i Transportu w
Częstochowie, ul Popiełuszki 4/6
przy udziale wykonawcy
Fenix SR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Bronikowskiego 22A/33 zgłaszającego przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 1011/16 po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty, w tym
wykluczenie wykonawcy Fenix SR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Bronikowskiego 22A/33 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy z uwagi na nie wykazanie spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia określonego w pkt. 6.2.3. siwz i
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Częstochowa – Miejski Zarząd Dróg i
Transportu w Częstochowie, ul Popiełuszki 4/6 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum firm: KALPLAST M.
K., A. W., A. K. Spółka jawna z siedzibą w Częstochowie, ul. Wały
Dwernickiego 121, W. R. i C. B. wspólników spółki cywilnej
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „REZ-DROGPOL” z siedzibą w Jaskrowie,
ul. Starowiejska 1, Z. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usługowo-Handlowy „DET” Z. G. z siedzibą w Rędzinach, ul.
Cmentarna 10 i Drog-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
Gminy Częstochowa – Miejski Zarząd Dróg i Transportu w
Częstochowie, ul Popiełuszki 4/6 na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie konsorcjum firm: KALPLAST M. K., A. W., A.
K. Spółka jawna z siedzibą w Częstochowie, ul. Wały Dwernickiego 121, W.
R. i C. B. wspólników spółki cywilnej Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„REZ-DROGPOL” z siedzibą w Jaskrowie, ul. Starowiejska 1, Z. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-
Handlowy „DET” Z. G. z siedzibą w Rędzinach, ul. Cmentarna 10 i Drog-BUD
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta
88/90 kwotę 18 600 zł. 00 gr. (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj.. wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Częstochowie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1011/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
utrzymanie oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE w
dniu 23 stycznia 2016r., pod numerem 2016/S 016-024289.
W dniu 1 czerwca 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania,
w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Fenix SR spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33. Oferta
wykonawców wspólnie biegających się o udzielenie zamówienia została sklasyfikowana na
drugiej pozycji w rankingu ofert.
W dniu 10 czerwca 2016r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie podpisał wspólnik
pełnomocnika lidera konsorcjum upoważniony do samodzielnej reprezentacji lidera zgodnie z
odpisem z KRS dla spółki jawnej. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24
lutego 2016r. udzielonego przez wszystkich partnerów konsorcjum i podpisanego zgodnie z
zasadami reprezentacji każdego z partnerów, zgodnie z przedłożonymi do odwołania
odpisami z KRS oraz zaświadczeniami z CEIDG. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 10 czerwca 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie powołanej ustawy, polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164 ze zm.- dalej ustawy) w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy, ze względu na
fakt, że przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy ze względu na fakt, że treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej siwz],
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, z powodu rażąco niskiej ceny,
4.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
5.
zaniechaniu odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych
przez przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, a w konsekwencji naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 8 ust. 1-3
ustawy oraz art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy,

6.
zaniechaniu czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, by:
1.
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert,
3.
dokonał wykluczenia z postępowania przystępującego,
4.
dokonał odrzucenia oferty przystępującego,
5.
odtajnił wyjaśnienia przystępującego, dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, złożone w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę,
6.
dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
Oraz o przyznanie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego od
zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia,
jak i do złożenia odwołania. Odwołujący zainteresowany jest udzieleniem mu niniejszego
zamówienia i dlatego złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana jako druga w kolejności. W związku z
naruszeniem przez zamawiającego powołanych wyżej przepisów ustawy odwołujący poniósł
szkodę. Oferta przystępującego bezprawnie została uznana przez zamawiającego za
najkorzystniejszą. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy to wykluczyłby
przystępującego. z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Ponadto właściwe zastosowanie przez zamawiającego
ustawy doprowadziłoby do odrzucenia oferty przystępującego jako oferty, która nie
odpowiada treści siwz oraz zawiera rażąco niską cenę. Przez kwestionowane w odwołaniu
czynności i zaniechania zamawiający pozbawił odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku, który odwołujący zamierzał osiągnąć w
wyniku realizacji niniejszego zamówienia.
Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy
jest zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, a zatem wpłynęło
to w istotny sposób na wynik niniejszego postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 3
ustawy, przez zaniechanie wykluczenia przystępującego, mimo że wykonawca ten nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków określony został w pkt. 6 siwz.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami pkt. 6 ppkt 6.2. (Lp. 2 tabeli) o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują osobami, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: - minimum 2 osobami z ukończonym kursem
operatora urządzenia do aplikacji oznakowania poziomego, - minimum 2 osobami z
uprawnieniami w zakresie kierowania ruchem drogowym.
Z postanowień siwz wynika zatem, że wykonawca ubiegający się o zamówienie winien
dysponować co najmniej 4 osobami, tj. 2 osobami z ukończonym kursem operatora
urządzenia do aplikacji oznakowania poziomego i 2 osobami z uprawnieniami w zakresie
kierowania ruchem drogowym. W siwz brak jest uregulowań, że te same dwie osoby
posiadające ukończony kurs operatora urządzenia do aplikacji oznakowania poziomego
mogą posiadać również uprawnienia w zakresie kierowania ruchem drogowym. Kierując się
zasadami logicznego myślenia oraz doświadczenia życiowego przyjąć należy, że ze względu
na konieczność równoczesnego wykonywania czynności przez te osoby w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia nie jest możliwe łączenie przez jedną osobę obu wyżej wskazanych
funkcji.
Przystępujący załączył do oferty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia (załącznik nr 2), w którym wymienione zostały trzy osoby. Zdaniem
odwołującego ponieważ przystępujący nie wykazał, że dysponuje co najmniej czterema
osobami o wskazanych w siwz uprawnieniach nie spełnił warunku udziału w postępowaniu
odnośnie dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W związku z tym w ocenie odwołującego przystępujący winien być wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 3
ustawy ponieważ nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie
dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Ponadto odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami pkt. 6 ppkt 6.2. (Lp. 3 tabeli) o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, główne usługi, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, przynajmniej dwie usługi w zakresie oznakowania pionowego lub
poziomego lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego świadczone w ramach
bieżącego utrzymania lub w ramach zrealizowanej inwestycji. Łączna wartość wykonanych
lub wykonywanych usług wskazanych w wykazie nie może być niższa niż 1.000.000,00 PLN
brutto.
Jak wynika z pkt. 6, ppkt 6.6 siwz wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach
finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie (oryginał) tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
W celu wykazania wskazanego warunku udziału w postępowaniu przystępujący załączył do
oferty wykaz usług (załącznik nr 4), w którym podał iż wykonał usługi na rzecz Eurovia
Polska S.A. Oddział Śląsk Północ w Mysłowicach. Z załączonych przez przystępującego do
wykazu referencji od wskazanego podmiotu wynika, że usługi, na które powołuje się
przystępujący wykonała inna firma, tj. Unistop A. R.-G. z siedzibą w Czeladzi. Przystępujący
nie wskazał firmy Unistop ani jako podmiotu ubiegającego się o zamówienie wspólnie z
przystępującym ani jako jego podwykonawca (zgodnie z oświadczeniem zawartym w druku
OFERTY pkt. 9: „NIE DOTYCZY”). Stosownie do zobowiązania do udostępnienia zasobów z
dnia 23 lutego 2016r. firma „UNISTOP” A. R. zobowiązała się do udostępnienia
przystępującemu wiedzy i doświadczenia dla potrzeb realizacji zamówienia oraz przekazania
referencji - poświadczenia za zrealizowane roboty.
Firma „UNISTOP” w okresie realizacji zamówienia w odniesieniu do udostępnianej wiedzy i
doświadczenia zobowiązała się do udzielania przystępującemu wszelkich konsultacji i
doradztwa niezbędnych do należytej i zgodnej ze sztuką budowlaną realizacji prac
niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, udostępnienia
dokumentacji i innych nośników, na których utrwalono know-how firmy „UNISTOP” dotyczące
sposobu realizacji usług analogicznych do przedmiotu zamówienia., zapewnienia wszelkich
potrzebnych kontaktów ze specjalistami zatrudnionymi w „UNISTOP” oraz specjalistami
będącymi współpracownikami tej firmy posiadającymi doświadczenie w zakresie realizacji
usług analogicznych do przedmiotu zamówienia, bieżącego konsultowania przez
specjalistów Firmy „UNISTOP” problematycznych zagadnień pojawiających się w trakcie
realizacji zamówienia oraz nadzoru nad realizacją zamówienia.
Zdaniem odwołującego uwzględniając powołane dokumenty przystępujący nie potwierdził, że
posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie wymaganym przez zamawiającego w siwz, a
sam nie posiada doświadczenia w wykonaniu usług wymaganych w siwz. Odwołujący
wskazał, że w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, że
funkcją art. 26 ust. 2b ustawy nie jest wyłącznie umożliwienie wykonawcom wykazania
warunków udziału w postępowaniu, lecz określenie wykorzystania tych zasobów przy
wykonaniu zamówienia. Nie jest więc zgodne z przepisami ustawy dopuszczenie do oceny i
wyboru oferty wykonawcy, który jedynie dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu składa zobowiązanie podmiotu, którego potencjał jest mu niezbędny na etapie
procedury przetargowej, natomiast na etapie realizacji zamówienia zamierza zdać się na
własne siły, które z punktu widzenia wymagań zamawiającego nie byłyby wystarczającymi
dla uzyskania zamówienia (wyrok KIG z 18.11.2014r. KIO 2285/14, KIO 2328/14).

Zdaniem odwołującego przystępujący nie zapewnił sobie możliwości realnego polegania na
zasobach wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, tj. firmy „UNISTOP” A. R.-G. z
siedzibą w Czeladzi.
Odwołujący odwołał się do wyroków KIO z dnia 20 grudnia 2013r., KIO 2846/13 oraz z dnia 5
stycznia 2015r., KIO 2685/14, wyrok z dnia 18 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2407/10,
wyrok z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2359/10, z 17 maja 201 Or., KIO 790/10, z
dnia 23 lipca 201 Or. KIO 1439/10), czy też doktrynie (por. Janusz Dolecki, Korzystanie z
doświadczenia innych podmiotów, Zamówienia publiczne Doradca Nr 3/2012, s. 55-63) i
podniósł, że o ile zasób wiedzy można przenieść w drodze szkoleń, konsultacji i doradztwa,
o tyle zasób doświadczenia może być przeniesiony jedynie przez osobisty udział w realizacji
zamówienia.
Taka właśnie sytuacja ma, zdaniem odwołującego, miejsce w niniejszej sprawie.
Przedmiotowe postępowanie jest zamówieniem na usługi ale uwzględniając zakres
przedmiotu zamówienia powołane wyżej orzecznictwo i poglądy niewątpliwie winny mieć
również zastosowanie. Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny określił w siwz
warunki odnośnie wiedzy i doświadczenia wykonawców ubiegających się o zamówienie. Dla
zamawiającego ważnym było, aby zamówienie zostało realizowane przez podmiot
posiadający konkretne doświadczenie - wymagane w pkt. 6 ppkt 6.2. siwz. Konsultacje,
doradztwo, czy też specjalistyczny nadzór podmiotu trzeciego, który złożył kategoryczne
oświadczenie że jako podwykonawca nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w
ocenie odwołującego uznać należy za niewystarczające potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego ze względu na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści
siwz, to odwołujący wskazał, że w punkcie 3.2 siwz zamawiający określił, że podane w
ofercie stawki na wszystkie czynniki cenotwórcze będą używane do rozliczania wszystkich
wykonywanych prac, w związku z czym w każdej kalkulacji powtarzające się składniki
cenotwórcze muszą mieć stałą wartość.
Przystępujący dokonał kalkulacji niezgodnie z powołanym punktem siwz, a w konsekwencji
w sposób nieprawidłowy określił cenę ofertową. W poszczególnych kalkulacjach
przystępujący przyjął różne ceny dla słupka ocynkowanego fi 60:
-
kosztorys 2, str. 2, str. 10 oferty, Lp. 2, M - 15,25 zł
-
kosztorys 6, str. 2, str. 22 oferty, Lp. 6, M - 10,00 zł
-
kosztorys 6, str. 2, str. 22 oferty, Lp. 9, M - 15,25 zł
Przytoczone powyżej rozbieżności są, w ocenie odwołującego ewidentnie sprzeczne z
warunkami prawidłowej kalkulacji określonymi w punkcie 3.2 oraz 13.4 siwz.

We wskazanych wyżej pozycjach chodzi o słupek wykonany z tego samego materiału czyli o
takiej samej cenie za metr bieżący. Odwołujący podkreślił, że pozostali wykonawcy, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu nie popełnili tego rodzaju błędu i nie mieli
wątpliwości, że słupki-materiał określone we wskazanych wyżej pozycjach kosztorysów
stanowią powtarzający się składnik cenotwórczy.
Ponadto przystępujący błędnie obliczył wartości materiałów pomocniczych (kosztorys 1, str.
2, str. 7 oferty, Lp. 2.2.), gdzie wartość tę określił jako 0,5% od M, podczas gdy zgodnie z
wzorami zamawiającego załączonymi do siwz powinna zostać obliczona jako 0,5% od R.
Analogiczne błędy przystępujący popełnił w kosztorysie 5, str. 2, str. 19 oferty, Lp. 2.2., w
kosztorysie 8, str. 2, str. 29 oferty, Lp. 2.2. oraz w kosztorysie 9, str. 2, str. 32 oferty, Lp.
2.2..Powołane nieprawidłowości w kalkulacjach wpłynęły na błędne określenie ceny.
Dokonanie przez przystępującego kalkulacji w sposób sprzeczny z zapisami siwz
spowodowało błędne określenie ceny ofertowej za wykonanie zamówienia. Odwołujący
wskazał, że cena ofertowa stanowiła podstawowe kryterium wyboru oferty. Ponadto brak
było podstaw do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego z powodu rażąco niskiej
ceny, odwołujący podniósł, że pismem z dnia 4 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez odwołującego oraz o
odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy z powodu rażąco
niskiej ceny.
Na skutek odwołania złożonego przez przystępującego wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2016r.,
sygn. akt KIO 553/16, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała dokonanie unieważnienia
czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty przystępującego i ponownego badania i oceny złożonych ofert.
W ocenie Izby uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty nie miało odzwierciedlenia
w dokumentacji. Izba nie przychyliła się do tłumaczenia zamawiającego, że lakoniczność
zawiadomienia o odrzuceniu oferty złożonej przez przystępującego ma swoje źródło w
obawie zamawiającego przed uchyleniem tajemnicy zastrzeżonej przez tego wykonawcę. W
ocenie Izby zamawiający ma obowiązek zawiadomić przystępującego o wszystkich
powodach odrzucenia oferty zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy. W związku z tym Izba
uwzględniła zarzut odnośnie niewyczerpującego sformułowania uzasadnienia faktycznego,
które nie ma właściwego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania.
Mając powyższe na względzie w ocenie odwołującego w postępowaniu odwoławczym
prowadzonym pod sygn. akt KIO 553/16, nie zostało kategorycznie przesądzone czy oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę czy też nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wykonując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2016r. zamawiający

ponownie zwrócił się, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, do wykonawców, tj. odwołującego oraz
przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w celu ustalenia czy oferty wykonawców zawierają rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oceniając treść złożonych przez wykonawców wyjaśnień zamawiający tym razem uznał, że
oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący nie ma możliwości jednoznacznego odniesienia się do wyjaśnień
przystępującego odnośnie rażąco niskiej ceny oferty ze względu na utajnienie przez tego
wykonawcę przedmiotowych informacji.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że ceny wskazane w poszczególnych
elementach kosztorysu złożonego przystępującego budzą poważne wątpliwości co do
możliwości faktycznego wykonania usługi przez przystępującego powyżej kosztów własnych.
Ceny podane w ofercie określane są na bazie wieloletniego doświadczenia w realizacji
umów o przedmiocie tego samego rodzaju, a także dostępności do tanich materiałów.
Odwołujący z racji posiadanego doświadczenia i stałej, wieloletniej współpracy z dostawcami
towarów i materiałów, posiada dostęp do tańszych materiałów i ma pełne rozeznanie w
cenach w tej branży. Oceniając ofertę przystępującego przez ten pryzmat zdaniem
odwołującego stwierdzić należy, że przystępujący nie posiada doświadczenia w jakimkolwiek
stopniu porównywalnego z praktyką odwołującego, a w konsekwencji jako wykonawca mało
znany na rynku nie może posiadać wypracowanych porozumień z dostawcami
zapewniających mu materiały w bardzo niskich cenach.
W związku z powyższym ceny podane w ofercie przystępującego w ocenie odwołującego są
nierealne, a tym samym rażąco niskie. Ponadto odwołujący podniósł, że przystępujący
składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy winien złożyć wyjaśnienia odnośnie
poszczególnych jednostkowych kalkulacji oferty. Uwzględniając natomiast jedynie
fragmentarycznie udostępnione informacje odnośnie wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty
przystępujący złożył wyjaśnienia jedynie odnośnie całego zadania, a nie poszczególnych cen
jednostkowych oferty.
Za ofertę z rażą niską ceną uznaje się ofertę z ceną niewiarygodną i nierealistyczną w
porównaniu do cen tynkowych podobnych zamówień, tj. cenę, wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla
oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Oczywiście nie
każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT,
automatycznie zawiera rażąco niską cenę. Ceny te należy bowiem odnieść także do cen
ofert złożonych w danym postępowaniu, gdyż to dopiero one odzwierciedlają rzeczywisty
poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a
więc w tych samych warunkach gospodarczych. Samo istnienie różnic pomiędzy składanymi

ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla uznania, iż
zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący podkreślił, że przystępujący jest wykonawcą krótko działającym na rynku, bo
dopiero od 2014 roku. Jak wynika z treści jego oferty w niniejszym postępowaniu oświadczył,że samodzielnie realizował będzie zamówienie, tj. bez udziału podwykonawców. Jak wyżej
podnosił odwołujący, przystępujący samodzielnie nie posiada doświadczenia w realizacji
usług w zakresie oznakowania pionowego lub poziomego urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego świadczonych w ramach bieżącego utrzymania lub w ramach zrealizowanej
inwestycji w zakresie wymaganym przez zamawiającego w siwz, Właśnie z uwagi na brak
doświadczenia oraz krótki okres funkcjonowania na rynku w ocenie odwołującego kalkulacja
oferty przystępującego budzi poważne wątpliwości i uzasadnione podejrzenie zaoferowania
rażąco niskiej ceny.
Z powołanych względów za niewiarygodne, zdaniem odwołującego, uznać należy również
złożone przez przystępującego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, do których jednak
nie sposób odnieść się w sposób bardziej jednoznaczny i precyzyjny ze względu na odmowę
ujawnienia odwołującemu przedmiotowych informacji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 8 ust. 1-3 ustawy oraz
art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W toku postępowania odwołujący pismami z dnia 16 marca 2016r., 18 marca 2016r. oraz 2
czerwca 2016r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie akt
postępowania wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Pismem z dnia 6 czerwca 2016r. zamawiający poinformował odwołującego, że przystępujący
dokonał prawidłowego i skutecznego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
informacji zawartych w jej piśmie z dnia 25 maja 2016r., stanowiącym wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z tym zamawiający odmówił
odwołującemu odtajnienia i udostępnienia części akt postępowania, które zostały utajnione
przez przystępującego, udostępniając jednocześnie dokumenty, które nie mogły zostać
skutecznie utajnione.
Zdaniem odwołującego informacje przystępującego zawarte w wyjaśnieniach dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie stanowią w całości tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Objęcie niemalże całości takich wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w
przypadku wykazania (dokonanego wraz ze złożeniem wyjaśnień) przez wykonawcę, który
dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w art. 11 ust.

4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że
wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter techniczny, technologiczny,
handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W przypadku pierwszego warunku powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa. Co do warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości
publicznej) przyjmuje się, że informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to
informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze
względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Natomiast informacja ujawniona
do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca może dowiedzieć
się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Natomiast odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w
stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) wskazać należy,że podjecie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Uwzględniając
powyższe dokonane przez przystępującego zastrzeżenie niemalże całości wyjaśnień
składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne.
Zawarte w tych wyjaśnieniach informacje nie realizują łącznie ww. przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt: III CZP 74/05)
zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, co w niniejszym postępowaniu nie
miało miejsca. W konsekwencji zamawiający naruszył przepisy ustawy, w szczególności
zasadę jawności postępowania oraz wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równości
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający zupełnie bezkrytycznie podszedł do faktu złożenia oświadczenia o objęciu
tajemnicą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy winien dokonać realnej oceny
ewentualnej zawartej w nich tajemnicy.
Odwołujący podniósł, że zasadą jest jawność postępowania, natomiast zastrzeganie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania jest
wyjątkiem od tej zasady. Skoro zatem objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności, to należy
w tym zakresie stosować zasadę zakazu wykładni rozszerzającej. W konsekwencji każde
odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane
bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty
szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych

dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może
mieć natomiast miejsca domniemanie tajemnicy, czy też bezwzględnie przyjmowanie przez
zamawiającego, że spełnione zostały przesłanki do zastrzeżenia danej informacji.
Wykonawca winien dokładnie wykazać jakie podjął kroki celem zachowania danej informacji
w tajemnicy.
W świetle art. 8 ust. 3 ustawy wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w
art. 86 ust. 4 , w tym informacji dotyczących ceny. A zatem informacje odnośnie ceny
ofertowej nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego w tym
przypadku chodzi zarówno o cenę ofertową ogłaszaną w trakcie jawnego otwarcia ofert, jak
również o poszczególne kalkulacje odnośnie ceny ofertowej. O ile zrozumiałym jest
utajnienie dołączonych przez przystępującego ofert złożonych mu przez jego potencjalnych
dostawców, tak nie może mieć to zastosowania do praktycznie całości wyjaśnień złożonych
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podniósł, że niemożliwym jest ustosunkowanie się do treści oferty złożonej przez
przystępującego bez analizy wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie czynności dokonania wyboru
oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, to w ocenie odwołującego
zamawiający winien prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Ponadto zamówienie winno być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami prawa.
W świetle wyżej przytoczonych argumentów przystępujący winien zostać wykluczony z
postępowania, zaś oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona. Odwołujący natomiast
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Oferta złożona przez odwołującego jest
ważna, odpowiada treści siwz oraz jest zgodna z ustawą. W związku z tym jako ofertę
najkorzystniejszą zamawiający winien wybrać ofertę odwołującego, która jest ofertą z
najniższą ceną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożoną przez wykonawcę, który
nie podlega wykluczeniu z postępowania.
W dniu 10 czerwca 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 czerwca 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Fenix SR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Bronikowskiego 22A/33 wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego polegający na obronie swojej pozycji
jako wykonawcy wybranego oraz możliwość powstania szkody polegającej na utracie zysku

z realizacji przedmiotowego zamówienia. Zgłaszający podniósł, że znaczna część zarzutów
odwołania jest spóźniona, gdyż odwołujący miał wiedzę o podnoszonych obecnie
okolicznościach: niezgodności treści oferty wybranej z treścią siwz, niespełnianiu warunku
wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę wybranego oraz zaniechaniu odtajnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na etapie poprzedniego wyboru oferty
najkorzystniejszej, tym samym uchybił 10 – dniowemu terminowi wynikającemu z art. 182
ustawy. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 12 czerwca 2016r. udzielonego przez prokurenta samoistnego
ujawnionego w odpisie z KRS załączonym do odwołania. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13 czerwca 2016r.
W dniu 27 czerwca 2016r. przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty z powodu jej
niezgodności z treścią siwz, przystępujący podniósł, że zarzuty odwołania w tym zakresie są
spóźnione i mogły być podniesione w ramach kwestionowania przez odwołującego
pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 czerwca 2016r.. Termin na wniesienie
tych zarzutów upłynął w dniu 14 czerwca 2016r., a odwołujący mimo, że być przystępującym
w sprawie sygn. akt KIO 553/16 nie korzystał w tym zakresie ze środków ochrony prawnej.
Dla poparcia swego stanowiska przystępujący powołał wyrok KIO z dnia 1 lipca 2014r. sygn.
akt KIO 1241/14 i wyrok z dnia 18 czerwca 2015r. sygn. akt KIO 1165/15.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutu zaniechania wykluczenia go z postępowania z
powodu nie wykazania potencjału kadrowego, przystępujący podniósł, że w siwz nie było
zakazu łączenia uprawnień operatora urządzania do aplikacji i osoby z uprawnieniami do
kierowania ruchem. Nie stoi temu na przeszkodzie także opis przedmiotu zamówienia. Tym
samym odwołujący wadliwie zinterpretował treść siwz. Wskazał na wyrok z dnia 24 czerwca
2010r. sygn. akt KIO 1096/10 i wyrok z dnia 29 stycznia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 48/09.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia go z postępowania z powodu nie wykazania się
wymaganą wiedzą i doświadczeniem, to wskazał, że w myśl art. 26 ust. 2b ustawy może
powoływać się na zasoby innego podmiotu niezależnie do charakteru prawnego łączących
go z podmiotem trzecim stosunków. Nie zgodził się z odwołującym, że jedyną realną
możliwością przekazania wiedzy i doświadczenia jest podwykonawstwo. Na poparcie swego
stanowiska powołał wyrok z dnia 1 czerwca 2015r. sygn. akt KIO 1007/15, wyrok z dnia 11
czerwca 2015r. sygn. akt KIO 1119/15, wyrok z dnia 10 lipca 2014r. sygn. akt KIO 1267/14,
orzeczenie TSUE z dnia 7 kwietnia 2016r. sygn. akt C-324/14, wyrok TSUE z dnia 2 grudnia
1999r. sygn. akt C-176/98. Podkreślił, że sam posiada wiedzę o sposobie realizacji
zamówień zbliżonych do przedmiotu zamówienia i w celu wskazał na 17 zrealizowanych
przez siebie zamówień. Wskazał, że wobec faktu, że podmiot udostępniający zasób będzie

nadzorował wykonanie i konsultował prace udostępnienie ma charakter realny i gwarantuje
należyte wykonanie zamówienia.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, to przystępujący
stwierdził, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż wskazane przez odwołującego pozycje
kosztorysowe nie dotyczą tego samego słupka, a odróżnia je sposób przyspawania kotwy, w
kosztorysie nr 2 do podwójnej kotwy, w kosztorysie nr 6 do kotwy pojedynczej. Nadto poz. nr
9 kosztorysu nr 6 nie dotyczy słupka ocynkowanego.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej cenę
rażąco niską, to przystępujący podniósł, że zarzuty odwołania opierają się wyłącznie na
twierdzeniu, że skoro oferta przystępującego jest tańsza, to jest rażąco niska. Przystępujący
wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX GA 175/10 z dnia 21
czerwca 2010r. oraz na wyrok KIO z dnia 19 maja 2015r. sygn. akt KIO 932/15.
Przystępujący podkreślił, że na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia zawierające
szczegółową kalkulację oraz dowody z postaci ofert handlowych od dostawców materiałów.
Co do zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
przystępującego mających wpływ na cenę, to przystępujący wskazał, że wykazał, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż taki walor
mają kalkulacje cenowe, co potwierdza orzecznictwo KIO np. wyrok z dnia 25 maja 2015r.
sygn. akt KIO 936/15 i z dnia 27 stycznia 2015r. sygn. akt KIO 95/15, z dnia 3 lutego 2014r.
sygn. akt KIO 77/14. Przystępujący wskazał, że odwołujący ma wiedzę, co do
zaoferowanych cen, gdyż elementy cenotwórcze zostały podane w kosztorysach
szczegółowych, a obecnie próbuje uzyskać wiedzę, w których elementach przystępujący
zoptymalizował swoje koszty. Przedmiotem zastrzeżenia jest informacja, a sam odwołujący
nie kwestionuje utajnienie ofert od pozyskanych dostawców, a skoro tak to nie powinien
kwestionował skuteczności zastrzeżenia kalkulacji, które stanowią przeniesienie informacji z
ofert dostawców. Przedstawione wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w szczegółowy sposób
przedstawiają wyliczenia elementów składowych, w zakresie w jakim wymagał tego
zamawiający, tym samym ewentualne uwzględnienie zarzutu zaniechania odtajnienia
wyjaśnień© nie będzie miało jakiekolwiek wpływu na wynik prowadzonego postępowania.
W dniu 27 czerwca 2016r. odwołujący złożył pismo przygotowawcze i w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w zakresie wadium żądał przeprowadzenia dowodów
na okoliczność wykazania braku wadium w okresie związania ofertą, pomimo istnienia
takiego obowiązku – zarzut ten wraz z wnioskami dowodowymi został cofnięty na rozprawie.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, że zamawiający nie wziął
pod uwagę, że cena przystępującego w zakresie malowania cienkowarstwowego i
frezowania jest rażąco niska, gdyż koszt farby i rozpuszczalnika jest nierealny.
Dokumentacja z gminy Radomsko w ocenie odwołującego uzasadnia prawidłowość

kalkulacji tej ceny na poziomie ok. 14 zł. za metr brutto. Analogiczna sytuacja dotyczy cen
słupka. Słupek produkuje firma, która ma zastrzeżony wzór słupka i sprzedaje go za cenę ok.
500zł./szt., a gniazdo do słupka to koszt ok. 400zł. zaś ceny zaproponowane przez
przystępującego są poniżej ceny oferowanej przez producenta, to samo dotyczy progu
zwalniającego, który od producenta kosztuje ok. 100zł., a przystępujący wskazał cenę 11zł.
Co do zarzutu braku posiadanego doświadczenia, to odwołujący wniósł o przeprowadzenie
dowodu z zaświadczenia ZUS z dnia 24 lutego 2016r. z którego wynika, że przystępujący nie
zatrudniał pracowników, a więc nie dysponował potencjałem do realizacji zamówienia. Co do
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący podtrzymał dotychczasową argumentację, że
przedmiotem zastrzeżenia nie może być całość wyjaśnień. W tym zakresie powołał wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2003r. sygn. akt IV CKN 211/01.
Zamawiający nie składał pisemnej odpowiedzi na odwołanie, w toku rozprawy wniósł o
uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z
powodu nie wykazania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż nie ma możliwości
ponownego wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a złożone
zobowiązanie podmiotu trzeciego budzi wątpliwości, co do możliwości przekazania
doświadczenia we wskazany w nim sposób. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty
przystępującego, dwóch wezwań kierowanych do przystępującego przez zamawiającego i
dwóch udzielonych wyjaśnień wraz z załącznikami, pisma zamawiającego z dnia 6 czerwca
2016r. do odwołującego wraz z załącznikami, zaświadczenia z ZUS da Fenix SR z dnia 24
lutego 2016r., protokołu odbioru robót z dnia 6 maja 2016r. dla Miasta Radomsko i
kosztorysu powykonawczego z tego dnia.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że:
Z pkt. 3.2. siwz -Specyfika rozliczania usług wynika, że podane w ofercie stawki na wszystkie
czynniki cenotwórcze (takie jak wartości roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku i ceny
materiałów) - będą używane do rozliczania wszystkich wykonywanych prac ( będą brane
jako czynniki składowe). W związku z powyższym w każdej kalkulacji powtarzające się
składniki cenotwórcze muszą mieć stałą wartość - np. środek transportowy musi mieć tą
samą wartość motogodziny, woda musi mieć tą samą cenę za metr sześcienny, w każdej
kalkulacji. Wszystkie kalkulacje będą służyć jako baza do rozliczania usług. Kalkulacje mogą
być wykorzystywane cząstkowo. Zamawiający posiada magazyn depozytowy z materiałami
(w tym znakami drogowymi i urządzeniami brd), które może użyć do bieżącego
utrzymywania oznakowania, wówczas wykonawca będzie zobowiązany do ich wykorzystania
w ramach niniejszej umowy, a rozliczenie nie uwzględni ceny tych materiałów ani ich

transportu z magazynu zamawiającego (magazyn zlokalizowany jest na terenie
Częstochowy). Podane szacunkowe ilości zamawianych usług służą jedynie określeniu
zakresu zamierzonych usług , które na przestrzeni 3 lat mogą ulec znacznym zmianom.
Wykonawca powinien tak kalkulować, wszystkie elementy cenotwórcze, aby wykonywać
powierzone usługi rzetelnie, niezależnie od tego, które elementy kalkulacji będą
wykorzystywane.
Z pkt. 4.7. wynika, że zamawiający nie wprowadził zastrzeżenia wskazującego na obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, przy czym zgodnie z pkt. 4.8. w
przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, Zamawiający żąda
wskazania przez wykonawcę w DRUKU OFERTA części zamówienia, której wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania przez wykonawcę nazw firm
podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z pkt. 6.2. siwz o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają następujące warunki:
Ppkt. 2 - wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują osobami, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia:
- minimum 2 osobami z ukończonym kursem operatora urządzenia do aplikacji oznakowania
poziomego;
- minimum 2 osobami z uprawnieniami w zakresie kierowania ruchem drogowym.
Ppkt 3. Wykaz usług
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, główne usługi, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, przynajmniej dwie usługi w zakresie oznakowania pionowego lub
poziomego lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego świadczone w ramach
bieżącego utrzymania lub w ramach zrealizowanej inwestycji. Łączna wartość wykonanych
lub wykonywanych usług wskazanych w wykazie nie może być niższa niż 1.000.000,00 PLN
brutto.
Zgodnie z pkt. 6.6. siwz wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie (oryginał) tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Zgodnie z pkt.
6.7.siwz w przypadku udostępnienia zasobów o których mowa wyżej, podmiot
udostępniający będzie solidarnie odpowiadać wraz z wykonawcą za szkodę zamawiającego
powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów zgodnie z art. 26 ust.2e ustawy-.
W myśl pkt. 6.8. jeżeli wykonawca, wykazując spełnienie warunków , o którym mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiającyżąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w pkt. 7.2 siwz (lub w pkt. 7.3.1 – 7.3.4 siwz - jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej).
W ramach pkt. 7.1. Zamawiający określił wymagane dokumenty na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym:
Ppkt. 2 wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
Na potwierdzenie spełnienia warunku do oferty należy załączyć wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych niezbędnych
dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami podpisany przez osobę/y
uprawnioną/e sporządzony na podstawie załącznika nr 2 do siwz.
Ppkt 4. Wykaz usług
Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca załączy do oferty podpisany przez
osobę/y uprawnioną wykaz wykonanych lub wykonywanych głównych usług. Wykaz ma
zawierać usługi wykonane lub wykonywane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są wykonywane. Do wykazu należy załączyć dowody, że usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Załącznik nr 4.
Dowodami tymi mogą być:
- poświadczenie albo;
- oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej.
W przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie
zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o
których mowa powyżej.
Przez usługi główne uważane będzie wykonanie lub wykonywanie co najmniej dwóch usług
w zakresie oznakowania pionowego lub poziomego lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu

drogowego świadczonych w ramach bieżącego utrzymania lub w ramach zrealizowanej
inwestycji. Łączna wartość wykonanych lub wykonywanych usług wskazanych w wykazie nie
może być niższa niż 1.000.000,00 PLN brutto.
Zamawiający wymagał w pkt. 7.4.2. złożenia wykazu cen jednostkowych netto
poszczególnych asortymentów usług
Wykaz zawierający kwoty jednostkowe za poszczególne rodzaje usług wraz z kalkulacjami.
Wykaz wraz z kalkulacjami należy wypełnić, podpisać przez osoby (osobę) uprawioną i w
oryginale załączyć do oferty. Załącznik nr 7 do siwz.
Zgodnie z pkt. 11.14. siwz nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane w zakresie wskazanym w osobnym oświadczeniu dołączonym do oferty, które
zawiera również uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji. Część oferty, która zawiera
te informacje należy umieścić w odrębnej kopercie oznaczonej napisem: „Informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - POUFNE”. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
W myśl pkt. 13. Siwz - opis sposobu obliczenia ceny
13.1. Ceny jednostkowe asortymentów usług należy podać w złotych polskich, z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
13.2. Kalkulacje ofertowe należy wykonać w formie kosztorysu w oparciu o cenniki KNR
poszczególnych asortymentów usług ujęte w załączonych kalkulacjach. Należy je wypełnić i
załączyć do oferty razem z czynnikami cenotwórczymi: stawka roboczogodziny i wartości
narzutów Kp., Kz, Z.
13.3. Ceny jednostkowe poszczególnych asortymentów powinny wynikać z kalkulacji dla
danej pozycji oraz wskaźników cenotwórczych (Rg., M, S, Kp., Kz, Z) przy zastosowaniu
których powyższe kalkulacje sporządzono.
13.4. W każdej kalkulacji powtarzające się składniki cenotwórcze muszą mieć stałą wartość
- np. środek transportowy musi mieć tą samą wartość motogodziny, woda musi mieć tą
samą cenę za m3, w każdej kalkulacji.
13.5. W koszty pośrednie należy wkalkulować: w szczególności w koszty pośrednie
wkalkulowane są:
1)
koszty transportu obejmujące również objazdy oznakowania raz na 6 miesięcy;
2)
koszty przewozu materiałów związanych z wykonywaniem usługi (znaków i urządzeń
brd) z i do magazynu wskazanego przez zamawiającego;
3)
każdorazowe oznakowanie wykonywanych prac w pasie drogowym wg.
zatwierdzonego projektu organizacji ruchu związanego z prowadzeniem utrzymania

oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego wraz z
kosztem ww. projektu;
4)
wykonania fotografii dla wszystkich wykonywanych prac - stanu oznakowania przed
przystąpieniem do robót i po ich zakończeniu (z datą zakończenia). Ich archiwizacji w postaci
pliku elektronicznego. Pliki elektroniczne z ww. fotografiami należy sortować w miesięczne
raporty i wraz ze szczegółowymi obmiarami robót i kosztorysami (w formie umożliwiającej
jego edycję w programie „Norma”) przekazać w formie elektronicznej zamawiającemu;
5)
koszty utylizacji materiałów, które nie będą wykorzystane w dalszej eksploatacji
(materiały te łącznie ze złomem przejmuje na własność wykonawca).
13.6. Wykonawca nie może podawać w wykazie cen jednostkowych ceny 0 (zero), ani
uwzględniać upustów.
13.7. W okresie realizacji przedmiotu zamówienia nie przewiduje się zmian cen
jednostkowych zaproponowanych w wykazie cen (załącznik nr 7).
13.8. Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia.
13.9. W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji
istotnych warunków oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Między innymi cena
musi zawierać następujące koszty: organizacji ruchu, wykonania oznakowania na czas
prowadzonych usług i wszelkie inne koszty niezbędne do wykonania zamówienia.
Zamawiający opracował Załącznik nr 7 do siwz zawierający wykaz cen jednostkowych (ceny
nie zawierające podatku VAT) z dołączonymi kalkulacjami na poszczególne rodzaje usług
oraz załącznik nr 9 w którym określił jako kryterium oceny ofert m.in. Montaż z materiałem
słupka ocynk. fi 60mm o wadze - 11%.
Z oferty przystępującego wynika, że w pkt. 8 formularza ofertowego nie zastrzegł tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie.
W pkt. 9 oświadczył, że nie dotyczy go realizowanie zamówienia przy udziale
podwykonawców. W pkt. 10 oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, powołuje się na zasoby podwykonawców wskazanych poniżej: Unistop A. R.-
G., 41-250 Czeladź, ul. Lwowska 1.
W kosztorysie nr 1 w pkt. 2.2. M materiały pomocnicze 0,5% (od M) przystępujący obliczył na
0,00.
W kosztorysie nr 2 w pkt. 1.2 m Słupki z rur ocynk fi 60 mm 1m/mb* 15,25zł./m koszt
jednostkowy 15,25
W kosztorysie 5 w pkt. 2.2. M materiały pomocnicze 5% (od M) przystępujący obliczył na
0,00.
W kosztorysie nr 6 w pkt. 1.6 M słupek ocynkowany rozmiar fi 60mm 0,875 mb/mb
810,00zł/mb, koszt jednostkowy 8,75zł.

W kosztorysie nr 6 w pkt. 1.9. M słupek do znaków dróg. z rur stalowych 1m/mb* 15,25zł/m,
koszt jednostkowy 15,25
W kosztorysie nr 8 w pkt. 2.2.M materiały pomocnicze 0,5% (od M) przystępujący obliczył na
0,00.
W kosztorysie nr 9 w pkt. 2.2M materiały pomocnicze 5% (od M) przystępujący obliczył na
0,00.
W wykazie osób przystępujący wskazał R. C. jako kierownika robót, S. R. jako nadzór nad
oznakowaniem poziomym/operator malowarki, M. M. jako operatora malowarki.
W wykazie usług przystępujący wskazał bieżące utrzymanie oznakowania pionowego ,
poziomego, urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego wykonane za cenę 1 181 807,30zł.
w okresie 03.01.2013-30.11.2015r. na rzecz Eurovia Polska SA oraz wykonanie i montaż
oznakowania docelowego za cenę 454 239,20zł. w okresie 03.03.2014-02.07.2014 na rzecz
Eurovia Polska SA.
Obie usługi są doświadczeniem użyczonym od Unistop A. R.-G., która zobowiązała się do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia dla potrzeb realizacji zamówienia- przekazania
referencji - poświadczenia za zrealizowane roboty-Wykonanie oznakowania pionowego,
poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w okresie od 23 lutego 2016r. do
31 grudnia 2018r. Jako sposób wykorzystania zasobów wskazano wiedza, doświadczenie,
doradztwo.
W dniu 3 marca 2016r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,
gdyż oferta jest niższa o 59,48% od wartości szacunkowej zamówienia brutto i o 31,72% odśredniej arytmetycznej złożonych ofert. Wątpliwości zamawiającego budziły zarówno cena
oferty ogółem jak i wycena poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego tj. poz. 1-5, 7-9
załącznika nr 7 złożonego do oferty. Nasto zamawiający wezwał w zakresie spornym do
wyjaśnienia podstaw dysponowania potencjałem kadrowym, wezwał do złożenia wyjaśnień
czy wykonawca zamierza zrealizować zamówienie samodzielnie czy przy udziale
podwykonawców oraz oświadczył, że poprawił omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 w
zakresie pozycji kosztorysu 1 i materiałów pomocniczych liczonych od M, podczas gdy
powinno być liczone od R i uwzględnił konsekwencje rachunkowe takiego obliczenia w
kosztorysie, w kosztorysie nr 5, 8 i 9 w takim samym zakresie oraz uwzględnił konsekwencje
rachunkowe dokonanej poprawy w załączniku nr 7 załączonym do oferty. W dniu 7 marca
2016r. przystępujący wyraził zgodę na poprawienie tych omyłek.
W dniu 11 marca 2016r. przystępujący uzupełnił dokumenty oraz wyjaśnił elementy oferty
mające wpływ na cenę, a także złożył inne wyjaśnienia wymagane przez zamawiającego.
W ramach wyjaśnień złożył kalkulacje cenowe co do kwestionowanych przez zamawiającego
pozycji załącznika nr 7 wskazując na sposób kalkulacji i przyjęte założenia, wyjaśnił
dlaczego uważa zastrzeżone informacje za tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, a także

załączył dowody w postaci ofert handlowych mające uzasadniać prawidłowość kalkulacji i
innych kosztów ponoszonych przez przystępującego. W treści wyjaśnień wskazywał na
okoliczności mu sprzyjające umożliwiające wykonanie zamówienia za kalkulowaną cenę, a
także wskazywał na fakt osiągnięcia zysku z realizacji zamówienia.
W dniu 19 maja 2016r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień dotyczących
treści oferty, w tym złożenia dowodów i wyjaśnienia:
- w oparciu o jakie dokumenty źródłowe przyjęto przy ustalaniu kosztów robocizny wydajność
przekraczającą 40% w odniesieniu do norm KNR,
- dlaczego przyjęto w złożonych wyjaśnieniach, że roboty będą wykonywane przez dwie
osoby, w sytuacji, gdy realizacja robót wymaga zabezpieczenia gotowości 24 godziny, a
zakres prac (nawet przy zachowaniu ciągłości robót) wymaga wg zamawiającego
zatrudnienia minimum 6 pracowników plus nadzór
- w oparciu o jakie materiały przyjęto, że dojazd do miejsca ustawienia znaku drogowego
wynosić będzie średnio 2 km - biorąc pod uwagę lokalizację „bazy sprzętu” przyjęte
założenia zabezpiecza ok. 15% Miasta Częstochowa,
- budzi wątpliwość przyjęta cena za 1 km pracy samochodu dostawczego w wysokości
1,00zł. (czy w tej cenie ujęto amortyzację, paliwo, naprawy, remonty, ubezpieczenie),
- w oparciu o jakie parametry ustalono wartość paliwa zużytego na 1 mg (w której pozycji
ujęto amortyzację, dowóz na teren prac urządzeń i ich ubezpieczenie)
- wyjaśnienie faktu, dlaczego wykazano inne wartości w zakresie cen jednostkowych R, S, M
w załączonych do oferty kalkulacjach, a inne w złożonych wyjaśnieniach,
- wyjaśnienie wysokości kosztów ogólnych na poziomie 10% (wielokrotnie różnych odśrednich w branży budowlanej na usługach wykonywanych poza siedzibą firmy) oraz
kosztów zakupu 0,001% w sytuacji gdy główny dostawca firma Unistop nie zapewnia
transportu na teren bazy w Częstochowie,
- potwierdzenie, że zaoferowana cena słupka ozdobnego fi 90 dotyczy słupków opisanych w
siwz i że są to słupki dokładnie takie jak stosowane w Alejach NMP w Częstochowie, nadto
zamawiający wskazał, ze w zobowiązaniu innego podmiotu nie sprecyzowano sposobu
udostępnienia wiedzy, doświadczenia, doradztwa i brak jest informacji o solidarnej
odpowiedzialności z wykonawcą za szkodę zamawiającego wynikłą z nieudostępnienia
zasobów.
W dniu 25 maja 2016r. przystępujący złożył wyjaśnienia w których odpowiedział na zadane
przez zamawiającego pytania dokonując szczegółowych wyliczeń, jak również załączył
dowody na poparcie swego stanowiska, jednocześnie załączył nowe zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów, z którego wynika, ze w ramach udostępnienia wiedzy i
doświadczenia zobowiązuje się do

1. udzielenia przystępującemu konsultacji i doradztwa niezbędnych do należytej i zgodnej ze
sztuką budowlaną praz niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia,
2. udostępnienia przystępującemu dokumentacji i innych nośników na których utrwalono
know-how Unistop dotyczące sposobu realizacji usług analogicznych do przedmiotu
zamówienia,
3. zapewnienia przystępującemu wszelkich potrzebnych kontaktów ze specjalistami
zatrudnionymi w Unistop oraz będącymi współpracownikami Unistop posiadającymi
doświadczenie w zakresie realizacji usług analogicznych do przedmiotu zamówienia,
4. bieżącego konsultowania przez specjalistów Unistop problematycznych zagadnie
pojawiających się w trakcie realizacji zamówienia,
5. nadzoru nad realizacją zamówienia przez firmę Unistop przez cały okres realizacji.
Unistop oświadczył, że nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia.
W dniu 6 czerwca 2016r. zamawiający odtajnił i udostępnił odwołującemu str. 2 i 3 wyjaśnień
z dnia 25 maja 2016r. złożonych przez przystępującego oraz uzupełnione zobowiązanie
firmy Unistop.
Z zaświadczenia z ZUS da Fenix SR z dnia 24 lutego 2016r. wynika, że na dzień 24 lutego
2016r. przystępujący nie był płatnikiem składek, zaś z tytułu istniejącego do dnia 28 lutego
2016r. obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne, Fundusz
Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych nie posiada zaległości według
stanu na dzień 24 lutego 2016r. Z protokołu odbioru robót z dnia 6 maja 2016r. dla Miasta
Radomsko i kosztorysu powykonawczego z tego dnia wynika, że odwołujący wykonał na
rzecz Miasta Radomsko oznakowanie cienkowarstwowe poziome za cenę 14,15 zł./m2.
Izba oceniła wyjaśnienia ceny rażąco niskiej z dnia 11 marca 2016r. i 25 maja 2016r. jako
spójne, niesprzeczne i wiarygodne. Przystępujący szczegółowo przedstawił kalkulację
kosztów pracowniczych – str. 3-7 wyjaśnień z dnia 11 marca 2016r. rozbijając je na rodzaje
prac, podając nakłady pracy i wysokość miesięcznego wynagrodzenia pracownika przyjętą
do kalkulacji (wartość ta jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę), wyjaśnił
także dlaczego przyjął takie a nie inne nakłady pracy i ilości pracowników oraz jaką ilość
pracowników założył do wykonania zamówienia i w jaki sposób te osoby będą
wykorzystywane – str. 4- 7 wyjaśnień z dnia 25 maja 2016r., wykazał także swoją kalkulację
dotyczącą kosztów pracy samochodu dostawczego, paliwa – str. 8-9 wyjaśnień z dnia 11
marca 2016r. oraz wskazał założenia przyjęte do kalkulacji transportu str. 8 wyjaśnień z dnia
25 maja 2016r. , a także obliczył dodatkowe koszty związane z transportem takie jak koszty
eksploatacyjne, ubezpieczenia, przeglądy techniczne – str. 8-10 wyjaśnień z dnia 25 maja
2016r. Przystępujący przedstawił także koszty zakupu materiałów popierając je dowodami, z
których w zakresie kwestionowanym przez odwołującego prawidłowość kalkulacji
potwierdzają załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 11 marca 2016r., w tym dla gniazda słupka

ozdobnego pkt. 1, słupka do znaku drogowego 60 mm pkt. 3, słupka do ogrodzenia
ocynkowanego 60 mm pkt. 10, progu zwalniającego pkt. 15, załącznik nr. 2 dla farby do
znakowania dróg pkt. 4, mikrokulek pkt. 5, rozcieńczalnika pkt. 6. Załączniki te to oferty
uzyskane przez przystępującego przed upływem terminu składania ofert. Przystępujący
podał także koszt najmu pomieszczeń dowodząc go załącznikiem nr 4. Nadto w
wyjaśnieniach z dnia 25 maja 2016r. przystępujący przedstawił także kalkulację dotyczącą
pracy innych urządzeń niż samochód dostawczy. Na poparcie kosztów związanych ze
sprzętem przedstawił załączniki nr 1 – 9 potwierdzające założenia przyjęte w kalkulacji. W
wyjaśnieniach z dnia 25 maja 2016r. przystępujący wyjaśnił także przyjętą przez niego
wysokość kosztów ogólnych i zysku, a także złożył oświadczenie poparte załącznikami nr
10-12, co do rodzaju słupka ozdobnego, który oferuje. Biorąc powyższe pod uwagę Izba
oceniła, że złożone wyjaśnienia nie są gołosłowne, zostały poparte dowodami i szczegółowo
przedstawiają założenia jakie przyjął przystępujący przy kalkulacji oferty. Brak jest dowodów
przeciwnych pozwalających Izbie na ocenę realności złożonych przystępującemu ofert pod
kątem ewentualnej ceny dumpingowej. W świetle powyższego Izba ustaliła, że przystępujący
na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia i wyjaśnienia te nie potwierdzały, że
zaoferowana przez przystępującego cena jest ceną rażąco niską.
Izba oceniła, że wyjaśnienia z dnia 11 marca 2016r. i 25 maja 2016r. zawierają informacje
przede wszystkim o charakterze organizacyjnym tj. przyjętych normach i sposobie
wykonywania prac, ponoszonych kosztach związanych z wykorzystaniem sprzętu, najmem
pomieszczeń, czy kosztami materiałów oraz o sposobie wyliczenia ceny, w ocenie Izby
dokument ten pokazuje jak przystępujący zamierza wykonywać prace, w jaki sposób ją
zorganizuje, jakie założył koszty, narzuty i zysk oraz jak je rozdzielił i dlaczego. Sam
odwołujący nie widział w odwołaniu przeszkód w zastrzeżeniu informacji wynikających z
dowodów załączonych do wyjaśnień, a w ocenie Izby skoro dowody stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, to również informacje zawarte w wyjaśnieniach, które przenoszą
informacje zawarte w dowodach i podstawiają je do przedstawianych wyliczeń, również mają
walor wartości gospodarczej, co więcej same dowody na ponoszenie określonych kosztów
nie dają wiedzy co do tego, jak te koszty będą rozłożone w ramach realizacji zamówienia,
dopiero w powiązaniu z założeniami przyjętymi przez wykonawcę, co do kalkulacji ceny
ofertowej tworzą zbiór informacji pozwalający na ustalenie, jak wykonawca podszedł do
wyceny ceny oferty, gdzie mógł skorzystać ze sprzyjających mu okoliczności, czy zastosował
innowacyjne rozwiązanie. Tym samym w ocenie Izby wyjaśnienia zawierające szczegółową
kalkulację ceny ofertowej zawierają informacje o charakterze organizacyjnym i mającym
wartość gospodarczą, co stanowi wypełnienie pierwszej z przesłanek, o której mowa w art.
11 ust. 4 ustawy znk. Natomiast ze złożonych wyjaśnień, co do podstaw utajnienia wynikają
jedynie ogólnikowe stwierdzenia, co do tego w jaki sposób przystępujący podejmuje

czynności w celu zachowania poufności tych informacji. Na okoliczność wdrożenia procedur
z pracownikami, które opisał przystępujący nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów, a w
ocenie Izby sam fakt wydzielenia informacji w ramach wyjaśnień i opatrzenia ich klauzulą
poufności bez wykazania, że informacje te nie mogą być znane ogółowi z uwagi na
szczególny reżim obiegu informacji u przystępującego nie jest wystarczające dla wypełnienia
przesłanki z art. 11 ust. 4 uzk. Również sama wola przystępującego co do zachowania
poufności bez wykazania rzeczywistego jej wdrożenia nie stanowi wypełnienia tej przesłanki.

Odwołujący na rozprawie wniósł o dopuszczenie dowodu z referencji w zakresie 17 pozycji
wymienionych w piśmie przygotowawczym przystępującego na okoliczność wykazania faktu,że przystępujący nie dysponuje wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Wniósł
o zobowiązanie przystępującego do przedłożenia tych referencji. Wniósł także o
dopuszczenie dowodu z umów zlecenia i umowy o pracę zawartych przez przystępującego z
osobami wskazanymi w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia na okoliczność
wykazania faktu, że przystępujący nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
przedmiotowego zamówienia, w tym także nie dysponuje ilością 3 osób, gdyż, jak
oświadczył, wykonywać zamówienie będą 2 osoby. Wniósł o zobowiązanie przystępującego
do przedłożenia tych umów.
Izba postanowiła, oddalić wnioski dowodowe odwołującego. W zakresie wniosku
dowodowego odwołującego o przeprowadzenie dowodu z referencji w zakresie 17 pozycji
wymienionych w piśmie przygotowawczym przystępującego na okoliczność wykazania faktu,że przystępujący nie dysponuje wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem oraz o
zobowiązanie przystępującego do przedłożenia tych referencji, a także o dopuszczenie
dowodu z umów zlecenia i umowy o pracę zawartych przez przystępującego z osobami
wskazanymi w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia Izba podziela stanowisko
przystępującego, że powołane dowody nie służą udowodnieniu okoliczności mieszczących
się w granicach podniesionych zarzutów i mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Co do referencji, to przedmiotem zarzutu nie jest własne doświadczenie przystępującego, a
to czy realne jest udostępnienie doświadczenia przez przeniesienie know-how, konsultacje i
doradztwo, zaś co do umów z osobami mającymi wykonywać zamówienie, to nie został
postawiony zarzut nieprawdziwych informacji, a jedynie zarzut sprowadza się do ustalenia
treści siwz względem której ma być ocenione spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj.
czy siwz wymagała wykazania minimum 2 czy 4 osób do realizacji zamówienia.
W ocenie Izby wyrok w sprawie sygn. akt KIO 553/16 nie dokonał merytorycznego
rozstrzygnięcia w przedmiocie bezprawnego odrzucenia oferty przystępującego z powodu
złożenia oferty zawierającej cenę rażąco niska, ale skupił się na bezprawności sporządzonej
informacji o podstawach faktycznych i prawnych dokonanego odrzucenia, w szczególności

na ich niedookreśleniu, a także na możliwości ponownego żądania wyjaśnień złożonych w
dniu 11 marca 2016r. przez przystępującego w zakresie budzącym wątpliwości
zamawiającego. W konsekwencji Izba uznała, że nie ma przeszkód do badania zasadności
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na zaoferowanie ceny
rażąco niskiej. Nadto wybór oferty przystępującego był kolejną czynnością zamawiającego
dokonaną po uwzględnieniu okoliczności faktycznych wynikających z wyjaśnień
przystępującego złożonych w dniu 25 maja 2016r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia spełnia wymagania formalne wynikające z art.
185 ust. 2 ustawy
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego, co
do spóźnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba wzięła pod uwagę, że w
dniu 4 kwietnia 2016r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty przystępującego. W dacie dokonywania tej
czynności odwołujący nie miał interesu w kwestionowaniu zasadności odrzucenia oferty
przystępującego przez zwiększenie podstaw faktycznych i prawnych tego odrzucenia, gdyż
pogłębienie stanu odrzucenia oferty przystępującego nie wpływało bezpośrednio na interes
odwołującego i możliwość poniesienia przez niego szkody. Nadto, nawet gdyby takie zarzuty
zostały sformułowane i były uwzględnione, to nie mogłyby prowadzić do uwzględnienia
odwołania, z uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy, gdyż wynik postępowania nie uległby
zmianie. Dodatkowo podnosząc te zarzuty odwołujący narażałby się na utratę możliwości
podniesienia ich w przyszłości z uwagi na treść art. 189 ust. 2 pkt. 4 ustawy. Dodatkowo Izba
wzięła pod uwagę treść art. 182 ust. 1 ustawy, zgodnie z którą podstawą wniesienia
odwołania jest czynność zamawiającego, w tym przypadku ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej.

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z art. 22 ust.
1 pkt. 2 i 3 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo,że przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zarzut zasługuje na uwzględnienie częściowo. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy nakazuje
zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Odwołujący zakwestionował wykazanie przez przystępującego warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, gdyż uznał, że z treści pkt. 6.2. tabela 2 lp. 2
wynika, że wykonawcy mieli obowiązek wykazać się minimum 4 osobami tj. minimum 2
osobami z ukończonym kursem operatora urządzenia do aplikacji oznakowania poziomego i
minimum 2 osobami z uprawnieniami w zakresie kierowania ruchem drogowym. Dla oceny
postawionego zarzutu w pierwszej kolejności należało ustalić treść siwz, co Izba dokonała
wyżej. Z ustalonej treści wynika, że pomiędzy sformułowaniami „minimum 2 osobami z
ukończonym kursem operatora urządzenia do aplikacji oznakowania poziomego”, a
„minimum 2 osobami z uprawnieniami w zakresie kierowania ruchem drogowym”
zamawiający nie użył spójników, ale posłużył się przecinkiem. Zamawiający opisując sposób
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie użył słowa „łącznie”, ani
nie przewidział zakazu łączenia funkcji operatora urządzenia do aplikacji i osoby uprawnionej
do kierowania ruchem drogowym. Z żadnego przepisu obowiązującego prawa również nie
wynika zakaz łączenia tych funkcji. W świetle powyższego w ocenie Izby treść siwz była
jednoznaczna i nie zawierała nakazu wykazania się dysponowaniem minimum 4 osobami po
dwie na każdą z przewidzianych przez zamawiającego funkcji. Przeciwna interpretacja nie
wynika wprost z treści siwz. W tej sytuacji brak było podstaw do uznania, że przystępujący,
który wykazał trzy osoby, w tym jedną zarówno jako osobę do kierowania ruchem jak i
operatora malowarki nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym
stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się u zamawiającego zaniechania zastosowania art. 24 ust.
2 pkt. 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy. Odwołujący na rozprawie cofnął
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania z powodu braku wniesienia wadium na cały okres
związania, tym samym zarzut ten nie podlegał rozpoznaniu, a jedynie na marginesie Izba
zauważa, że został sformułowany dopiero w dniu 27 czerwca 2016r. w piśmie
przygotowawczym odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2
ustawy zasługuje na uwzględnienie. Z ustaleń stanu faktycznego wynika, że firma UNISTOP
udostępniła przystępującemu swoje doświadczenie, ale nie będzie uczestniczyć w realizacji
części zamówienia, zaś udostępnienie zasobów nastąpi przez doradztwo, konsultacje,
nadzór,
przekazanie
know-how
oraz
umożliwienie
konsultacji
ze
specjalistami
udostępniającego. W ocenie Izby taki sposób przekazania doświadczenia nie świadczy o

realnej możliwości korzystania z doświadczenia udostępnionego przez przystępującego w
toku realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, iż doświadczenia nie można
samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony
podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa.
Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół
wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej. W
tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla
wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia
warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne może być powołanie się na udział podmiotu
trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia. Taki sposób wykładni art. 26 ust.
2b ustawy wpisuje się zarówno w orzecznictwo TSUE, w tym w powołany przez
przystępującego wyrok w sprawie D. A., gdzie wbrew stanowisku przystępującego, TSUE
stanęło na stanowisku, że udział w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego zasobyświadczy o realnym udostępnieniu, natomiast udostępnienie zasobów w inny sposób może
być dopuszczalne w szczególnych wyjątkowych okolicznościach. Taką wykładnię potwierdza
także analiza nowej dyrektywy 2014/24/WE, gdzie w art. 63 ust. 1, że w odniesieniu do
kryteriów dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą jednak
polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty
budowlane lub usługi, odnośnie których takie zdolności są niezbędne. Przepis ten wprawdzie
nie ma bezpośredniego zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż postępowanie zostało
wszczęte przed upływem okresu implementacji dyrektywy, jednak należy je traktować jako
pewną wytyczną interpretacyjną, co do prounijnej wykładni art. 26 ust. 2b ustawy. W tym
stanie rzeczy Izba nie podziela stanowiska przystępującego, że przeniesienie doświadczenia
przez osobisty udział w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci nie powinno być
odnoszone do usług. Mając zatem powyższe Izba uwzględniła zarzut odwołującego i
stwierdziła, że zamawiający dopuścił się naruszenia 24 ust. 2pkt 4 ustawy w związku z art.
22 ust. 1 pkt. 2 ustawy. W ocenie Izby w dniu 19 maja 2016r. zamawiający wezwał
przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do uzupełnienia wykazu usług i dokumentu,
wyraźnie wskazując, że na etap dokonanego badania wykaz i dokument nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu i żądając uzupełnienia lub wyjaśnienia w tym
zakresie. Przystępujący podjął decyzję o uzupełnieniu zobowiązania innego podmiotu jako
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym ponowne
zastosowanie instytucji art. 26 ust. 3 ustawy przeczyłoby wyjątkowości tegoż przepisu i
stanowiło naruszenie zasady jednokrotności wzywania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego ze względu na fakt, że treść oferty nie
odpowiada treści siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy zamawiający
odrzucenia ofertę jeśli jest niezgodna z ustawą, zaś w myśl ust. 2 tegoż przepisu ustawy
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy to odwołujący nie
wskazał przepisu ustawy, z którym złożona oferta byłaby niezgodna. O niezgodności oferty z
ustawą można mówić np. w sytuacji, gdy oferta nie została złożona w formie pisemnej (rygor
nieważności z art. 82 ust. 2 ustawy), wykonawca złożył więcej niż jedną ofertę w tym samym
postępowaniu – art. 82 ust. 1 ustawy. Natomiast w przedmiotowej sprawie zarzut nie został
skonkretyzowany i w konsekwencji Izba uznała go za niepodniesiony, gdyż nie opisano
stanu faktycznego, w którym odwołujący dopatruje się naruszenia konkretnego przepisu
ustawy, ani nie wskazano jaki konkretnie przepis ustawy został naruszony złożeniem oferty
przez przystępującego. Natomiast dla zastosowania normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
konieczne jest ustalenie bezspornej treści siwz i podstawienie pod ten wzorzec treści
złożonej oferty. Jak wynika z kosztorysów inwestorskich ślepych nr 2 i 6 rzeczywiście oba
kosztorysy dotyczą słupków ocynkowanych o fi 60 mm i rzeczywiście zgodnie z pkt. 3.2 siwz
zamawiający wymagał dla tych samych materiałów zaoferowania jednakowych cen
jednostkowych z racji sposobu rozliczenia oferty – kosztorysowego. Jednak jak przyznał
ostatecznie na rozprawie zamawiający i jak to wynika z opisu pozycji 1 obu kosztorysów
słupek rzeczywiście jest ocynkowany o fi 60 mm, ale w pierwszym przypadku jest
przyspawany do podwójnej kotwy o dł. 30 cm, zaś w kosztorysie nr 6 do pojedynczej kotwy,
co w ocenie Izby pozwala dać wiarę wyjaśnieniom zamawiającego i przystępującego, że obu
kosztorysach występowały różne słupki, a w konsekwencji pkt. 3.2. siwz nie miał
zastosowania w odniesieniu do nich. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że różnice w cenie
pomiędzy poz. 2 kosztorysu nr 2 i poz. 6 kosztorysu nr 6 nie pozostawały w sprzeczności z
pkt. 3.2. siwz, zaś pkt. 9 kosztorysu nr 9 nie miał opisu identycznego jak opis materiału w
poz. 2 kosztorysu nr 2 i 6 kosztorysu nr 6, stąd Izba oceniła, że również w tym przypadku nie
obowiązywał nakaz z pkt. 3.2. siwz. Co więcej w ofercie pozyskanej przez przystępującego –
załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 11 marca 2016r. kontrahent przystępującego rozróżnia te
łupki i różnicuje ich ceny (pkt. 3, 10 załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 11 marca 2016r.) w
sposób przekładający się następnie na kosztorysy ofertowe przystępującego, co w ocenie
Izby stanowi dodatkowe potwierdzenie, że słupki w kwestionowanych przez odwołującego
pozycjach nie były tożsame. Mając powyższe na uwadze Izba nie potwierdziła tezy
odwołującego, ze treść oferty przystępującego nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji
nie dopatrzyła się zaniechania przez zamawiającego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2

ustawy. W zakresie dotyczącym błędnego przeliczenia podstawy materiałowej – odwołujący
cofnął zarzut, a zatem nie był on przedmiotem rozpoznania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy w związku z art. 90 ust.
3 ustawy, z powodu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco
niską cenę
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 2 ustawy określa rozkład ciężaru dowodowego i wskazuje, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z powołanymi przepisami art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 3 ustawy, aby
zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty przystępującego musiałoby dojść do
ustalenia, że albo przystępujący nie złożył wyjaśnień (w tym złożone wyjaśnienia są na tyle
ogólne, że nie można uznać ich za złożone) albo złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska (gdyż art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
nakazuje zamawiającemu ustalić istnienie ceny rażąco niskiej). Izba na podstawie
ustalonego stanu faktycznego doszła do przekonania, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie
pozwala na subsumpcję pod normę art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 3 ustawy, gdyż
przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia, w tym szczegółowe kalkulacje cenowe, zostały
one poparte dowodami i z tych wyjaśnień i dowodów nie wynika, że zaoferowana cena jest
ceną rażąco niską. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się u zamawiającego
zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 8 ust. 1-3
ustawy oraz art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienie jest jawne.
W myśl ust. 2 tego przepisu zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania i zastrzega,że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy
protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy znk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Izba podziela stanowisko odwołującego, że art. 8 ust. 3 ustawy nakazujący wykazanie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien być stosowany w drodze
analogii także do sposobu postępowania przez wykonawców i zamawiający w sytuacji, gdy
dokumenty zawierające informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa są składane na
innym etapie niż etap terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo terminu składania ofert. Izba podziela w tym zakresie w całości pogląd
wyrażony w wyroku z dnia 18 września 2015r. sygn. akt KIO 1947/15, zgodnie z którym jak
wynika z art. 8 ust. 3 p.z.p., dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa niezbędne jest, aby informacje te zastrzec nie później, niż w terminie ich
składania zamawiającemu. Przepis ten odnosi się do ofert i wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jednak z uwagi na okoliczność, iż zastrzegane informacje mogą
znajdować się także w innych dokumentach, np. w wyjaśnieniach wykonawcy, zasadę tę
należy stosować do wszystkich dokumentów składanych w postępowaniu.
Izba stoi na stanowisku, że przesłanka „wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa” wskazuje, że nie składając wyjaśnień wykonawca rezygnuje w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym
postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. (wyrok z dnia 3 kwietnia
2015r. sygn. akt KIO 561/15 wyrok z dnia 28 sierpnia 2015r. sygn. akt KIO 1730/15). Pogląd
ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych - wyrok Sądu
Okręgowego w Przemyślu z 11 maja 2015 r. sygn. akt I Ca 131/15. Dla owego „wykazania”
często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie
zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić,
ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 UZNK.
Zamawiający nie ma prawa zastępować wykonawcy w takim wykazaniu, a w szczególności
bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady mogą być uznane za

tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku
wykazania, że również stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego
wykonawcy. Izba stwierdza, że domaganie się dalszych wyjaśnień, czy wzywanie do
złożenia wyjaśnień przez zamawiającego byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji i
stanowiłoby naruszenie obowiązującego prawa, a dodatkowo powodowałoby uchybienie
ustawowemu terminowi na składanie wyjaśnień wynikającemu z art. 8 ust. 3 ustawy,
podkreśla się, że brak taki nie może być uzupełniony na późniejszym etapie postępowania -
tak wyrok z dnia 2 marca 2015r. sygn. akt KIO 279/15, wyrok z dnia 2 marca 2015r. sygn. akt
KIO 291/15, z dnia 26 lutego 2015r. sygn. akt KIO 306/15, wyrok z dnia 7 kwietnia 2015r.
sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15.
Biorąc powyższe pod uwagę i nakładając to na ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny
tj. fakt, że poza samym zastrzeżeniem wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę
przystępujący w dacie składania tych wyjaśnień nie wykazał przesłanek określonych w art.
11 ust. 4 ustawy uzasadniających wyłączenie jawności części dokumentacji postępowania,
tym samym zamawiający w tym zakresie dopuścił się zaniechania, czym naruszył zasadę
jawności wynikająca z art. 8 ust. 1 ustawy.
Jednakże sam fakt potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nie
daje Izbie podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyż Izba analizując stwierdzone
naruszenia musi je poddać także ocenie przez pryzmat art. 192 ust. 2 ustawy tj. zbadać czy
stwierdzone naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. O ile co
do zasady Izba wyraża pogląd, że uzyskanie przez wykonawców pełnej realizacji zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, o tyle w niniejszym postępowaniu w ocenie Izby taka sytuacja nie
zaistniała. Izba stwierdziła, że odwołujący wiedział, znając kosztorysy przystępującego
załączone do oferty, które pozycje są pozycjami niższymi od zaoferowanych przez innych
wykonawców i mogą budzić wątpliwości, co do realności zaoferowanej ceny. Tę wiedzę
odwołującego dodatkowo potwierdził zamawiający konkretyzując ponowne wezwanie do
przystępującego. Odwołujący miał zatem wiedzę wystarczającą do skutecznego postawienia
zarzutu odwołania i z tej wiedzy w niniejszym postępowaniu skorzystał. Tym samym
zaniechanie zamawiającego nie wpłynęło i wpłynąć nie mogło na przejrzystość niniejszego
postępowania, zwłaszcza, że to nie na odwołującym w zakresie zarzutu ceny rażąco niskiej
ciążył obowiązek dowodowy – vide art. 190 ust. 1a ustawy. Biorąc pod uwagę okoliczności
niniejszej sprawy Izba uznała, że stwierdzone naruszenie nie daje podstaw do uwzględnienia
odwołania, w zakresie powyższego zarzutu w świetle art. 192 ust. 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie czynności
dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej

Zarzut potwierdził się. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zamówienie zaś musi być
udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę, że
zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty i uznał jego ofertę za najkorzystniejszą, to dopuścił się w ocenie Izby naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy potwierdził się, gdyż zamawiający wybrał ofertę niezgodną z przepisami
ustawy tj. podlegającą odrzuceniu.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt.
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz nakazując zamawiającemu
dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz
kosztami zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący: ……………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
• Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
• Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
• Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
• Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28