rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-10
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-10
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2355 /15
KIO 2355 /15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2015 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny w
Katowicach,
przy udziale WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2015 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny w
Katowicach,
przy udziale WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie oraz Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie oraz Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania, tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Sygn. akt: KIO 2355/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa wraz ze
zmianą sposobu użytkowania oraz dostosowaniem do aktualnych przepisów p.poż Budynku
Głównego w Zabrzu - Rokitnica ul. Jordana 19, dla potrzeb Wydziału Lekarskiego z
Oddziałem Lekarsko-Dentystycznym w Zabrzu”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2015/S 124-226565 z dnia
1 lipca 2015 r.
W dniu 21 października 2015 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 30 października 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie oraz Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie odwołanie względem:
1. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WODPOL S.A. z
siedzibą w Żywcu, dalej „Wodpol”, pomimo że wykonawca ten nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu, a tym samym - dokonanie wyboru oferty
nastąpiło z naruszeniem zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2. zaniechanie wykluczenia Wodpol z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz. U. z 2013r., poz. 231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, w
związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w części VI ust. 1 pkt 2)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, z uwagi na
wady przedstawionej w ofercie referencji oraz zobowiązań pisemnych podmiotów
udostępniających potencjał niespełniających wymogów § 1 ust. 6 pkt 2
Rozporządzenia oraz wymogów z części VII ust. 1 pkt 2 i ust. 7 pkt. 1 SIWZ, bez
możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w tym zakresie,
ewentualnie, w przypadku nieuznania zarzutu w tym zakresie:
zaniechanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w zakresie wykazanego potencjału wiedzy i
doświadczenia, ze szczególnym uwzględnieniem dołączonych do Wykazu robót
dowodów oraz zobowiązań pisemnych.
3. zaniechanie wykluczenia Wodpol z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z niewykazaniem spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w części
VI ust. 1 pkt 2) lit. d SIWZ oraz w związku z podaniem nieprawdziwych informacji
w odniesieniu do wykazanej w poz. 2 Wykazu inwestycji poprzez niespełnienie
wymogu w zakresie instalacji branży wentylacyjno - klimatyzacyjnej, z
zastrzeżeniem uprzedniego ewentualnego wezwania tego wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie lub podjęcia przez
Zamawiającego innych działań wyjaśniających mających na celu bezsporne
potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ w tym zakresie.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie wyboru oferty Wodpol,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i badania ofert w
postępowaniu, w tym:
a. nakazanie wykluczenia Wodpol z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 6 pkt 2
Rozporządzenia, w związku z niewykazaniem spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy doświadczenia,
mimo ewidentnych wad dokumentu mającego potwierdzać należyte
wykonanie zamówienia oraz przedstawionych pisemnych zobowiązań
podmiotów udostępniających potencjał, bez możliwości zastosowania
trybu art. 26 ust. 3 ustawy
ewentualnie - w przypadku uznania możliwości dokonania wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp:
nakazanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o ile nie potwierdzą się zarzuty w
zakresie podania nieprawdziwych informacji w odniesieniu do poz. 2
Wykazu robót;
b. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wodpol z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w części VI ust. 1 pkt 2) lit. d
SIWZ oraz podaniem nieprawdziwych informacji w odniesieniu do
wykazanej w poz. 2 Wykazu inwestycji poprzez niespełnienie wymogu w
zakresie instalacji branży wentylacyjno - klimatyzacyjnej, z zastrzeżeniem
nakazania uprzedniego, ewentualnego wezwania tego wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie lub
podjęcia przez Zamawiającego innych działań wyjaśniających mających
na celu bezsporne potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ w tym
zakresie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z opisem sposobu dokonania oceny warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia określonego w części VI ust. 1 pkt 2) SIWZ, wykonawca
zobowiązany był wykazać, że:
„(...) Wykaz będzie zawierał należycie wykonane 2 zamówienia na roboty budowlane, przy
czym każde z tych zamówień ma spełniać poniższe wymagania:
a)
wartość zrealizowanego zamówienia - minimum 15.000.000,00 zł brutto;
b)
zakres prac obejmował przebudowę lub rozbudowę lub nadbudowę czynnego
obiektu;
c)
obiekt był zaliczony do kategorii IX lub XI obiektów budowlanych wskazanych w
załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2013r.
poz. 1409),
d)
musi obejmować branże: konstrukcyjno - budowlaną, elektryczną (w tym
niskoprądową), sanitarną, wentylacyjno-klimatyzacyjną.
Ponadto, jedna ze wskazanych w Wykazie robót budowlanych musi dotyczyć wykonania
robót elewacyjnych obiektu znajdującego się pod ochroną konserwatora zabytków. ’’
W złożonej ofercie Wodpol, w pierwotnym Wykazie robót, zostały wykazane dwa
zamówienia, tj. w pozycji nr 1 wykazano roboty budowlane wykonane na rzecz Centrum
Leczenia Oparzeń w Siemianowicach Śląskich, a w pozycji nr 2 - roboty budowlane na rzecz
Urzędu Miejskiego w Żywcu. W odniesieniu do zamówienia z pozycji nr 2 Wykazu Wodpol
przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Mostmarpal Sp. z o.o., która była
wykonawcą tego zamówienia i która udostępniła swoją wiedzę i doświadczenie. W wyniku
dokonanego przez wykonawcę uzupełnienia Wykazu robót ujęto w nim w poz. 3 dodatkową
inwestycję, której wykonawcą był Ids-Bud S.A., udostępniający wiedzę i doświadczenie w
oparciu o art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.
I.
Odwołujący po dokonaniu analizy informacji wynikających z Wykazu oraz dołączonych doń
oświadczeń i dokumentów podnosi, że zamówienie wykazane w pozycji nr 2 Wykazu nie
spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w „Warunkach udziału w
postępowaniu i opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków" (część VI ust. 1
pkt 2 SIWZ).
Po pierwsze wskazać należy, że robota wykazana w poz. 2 Wykazu, dotycząca inwestycji
pn. „Rozbudowa i remont sceny głównej, widowni wraz z zapleczem socjalno-technicznym
amfiteatru pod Grójcem - etap II” nie spełnia wymogu określonego w części VI ust. 1 pkt 2 lit.
d SIWZ, zgodnie z którym każde z wykazanych zamówień „ (...) d) musi obejmować branże:
konstrukcyjno - budowlaną, elektryczną (w tym niskoprądową), sanitarną, wentylacyjno-
klimatyzacyjna”. Odwołujący wskazuje, że prace prowadzone na wskazanej inwestycji
obejmowały branżę wentylacyjną, a dokładnie - wentylację grawitacyjną i mechaniczną, nie
obejmowały one jednak instalacji klimatyzacji.
Powyższe jednoznacznie potwierdza Program Funkcjonalno - Użytkowy z przedmiotowej
inwestycji, realizowanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie na stronie 20 powołanego
dokumentu określono jednoznacznie zakres wymagań dotyczących instalacji w zakresie
instalacji grawitacyjnej i mechanicznej:
„3.5. Wymagania dotyczące instalacji.
WENTYLACJA GRAWITACYJNA I MECHANICZNA.
Pomieszczenia pawilonu biurowo-socjalnego przy scenie wentylowane grawitacyjnie ze
wspomaganiem mechanicznym w pomieszczeniach toalet i szatni. Wentylacja pomieszczeń
części sanitarnej w przyziemiu pod trybunami, mieszcząca toalety ogólnodostępne i
pomieszczenia towarzyszące, realizowana będzie przez system central nawiewno-
wywiewnych. (...)
INSTALACJE SANITARNE.
W projektowanych obiektach przewidziano instalacje wewnętrzne:
-
instalacje wody zimnej z istniejącego wodociągu
-
instalacje ciepłej wody użytkowej poprzez instalacje poprowadzona z pomp ciepła
-
instalacje kanalizacji sanitarnej do istniejącego kolektora kanalizacji sanitarnej
-
odwodnienie dachu pawilonu za pomocą podciśnieniowego systemu odwodnienia,
odwodnienie placów oraz zrzut wody z dachu membranowego przejmowany będzie przez
wpusty kanalizacyjne i odprowadzany do kanalizacji deszczowej.”
Tym samym, bezsporne jest, że wykazane zadanie nie obejmowało branży wentylacyjno -
klimatyzacyjnej w rozumieniu postawionego przez Zamawiającego wymogu.
W załączeniu przedstawiamy kopię wyciągu (str. 1 i 20) wyżej przytoczonego „Programu
Funkcjonalno - Użytkowego” z lutego 2011 r., sporządzonego przez mgr inż. arch. M. W. na
rzecz inwestora (Gmina Żywiec).
Mając powyższe na uwadze, nie powinno ulegać wątpliwości, że informacje zawarte w
Wykazie w powyższym zakresie nie są zgodne z prawdą i winny determinować wykluczenie
wybranego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z
niepotwierdzeniem przezeń spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz podaniem
nieprawdziwych informacji, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Zwracamy przy tym uwagę, że powyższe informacje podane zostałyświadomie i niezaprzeczalnie miały wpływ na wynik postępowania, doprowadzając do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Mając jednak
na uwadze charakter zarzutu wskazujemy, iż Zamawiający winien w ramach powtórnego
badania i oceny ofert tę kwestię bezspornie wyjaśnić, stosując w tym zakresie w
szczególności tryb art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co nie zmienia faktu, że wykonawca ten winien
zostać z postępowania wykluczony za niespełnienie warunku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp.
Po drugie, Zamawiający wymagał, aby dla wykazywanych zamówień były załączone dowody
mające potwierdzać należyte wykonanie ujętych w Wykazie robót zamówień. Przedstawiona
referencja wystawiona przez Urząd Miejski w Żywcu nie potwierdza w swojej treści, aby
zamówienie wykonane przez Mostmarpal Sp. z o.o. zostało wykonane w sposób należyty,
jak też nie wskazuje czy roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Dołączony do Wykazu dokument referencyjny potwierdza jedynie
fakt wykonania przez Mostmarpal Sp. z o.o. tego zamówienia, ze wskazaniem zakresu i
wartości wykonanych robót. Brak tu jest jednak jakichkolwiek elementów' oceny wykonanego
obiektu czy satysfakcji wystawcy referencji w odniesieniu do zdolności wykonawczych
wykonawcy, a to w świetle obowiązujących przepisów dla potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia nie może być uznane za wystarczające. Należy tutaj wskazać, że
ugruntowana w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) potwierdza,że dokumenty składane na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, aby mogły
zostać uznane za właściwe, muszą w swojej treści zawierać sformułowania czy też zwroty,
które pozwalałyby na stwierdzenie ich należytego wykonania. Nie ulega wątpliwości, że
potwierdzenie wykonania zamówienia w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej oraz jego prawidłowe ukończenie może być wyrażone za pomocą wielu
synonimicznych określeń, bez konieczności stosowania nomenklatury ustawowej. W treści
omawianej referencji jednak takich zwrotów czy sformułowań nie ma, co odbiera jej walor
dokumentu mającego potwierdzać należyte wykonanie zamówienia z pozycji nr 2 Wykazu.
Po drugie, Zamawiający wymagał, aby w sytuacji gdy wykonawca będzie korzystał z
zasobów podmiotów trzecich celem wykazania się spełnieniem postawionych warunków
udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany był: „udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, przedstawiając w tym celu Zamawiającemu
dokumenty dotyczące w szczególności:
a)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia;
c)
charakteru stosunku jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem;
d)
czasowego udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. ”
Jak wspomniano wyżej, Wodpol załączył pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj.
Mostmarpal sp. z o.o., w którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia swoich
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podnosi, jednak, że przedstawione
zobowiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w części VII ust. 7 SIWZ
oraz wymagań §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia. Jak wynika bowiem z treści tego
zobowiązania, intencją udostępniającego jest oddanie do dyspozycji zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia, które odpowiada swym zakresem warunkowi z części VI ust. 1 pkt 2
SIWZ. Wskazany tu charakter stosunku łączącego Wykonawcę z podmiotem
udostępniającym - to podwykonawstwo. Należy tu jednak wskazać, że niezależnie od faktu
określenia charakteru stosunku łączącego ów podmiot z wykonawcą jako stosunek
podwykonawstwa, treść zobowiązania jest dość enigmatyczna i wadliwa w świetle wyżej
przywołanych wymogów Zamawiającego jak i Rozporządzenia. Oświadczenie podmiotu
trzeciego nie określa bowiem, jaki jest faktyczny, konkretny zakres udostępnianych Wodpol
zasobów innego podmiotu oraz jaki będzie sposób ich wykorzystania przez Wodpol w
zakresie wiedzy i doświadczenia tego podmiotu. W świetle tak sformułowanego brzmienia
zobowiązania pisemnego Zamawiający nie mógł przyjąć, że oświadczenie to w
wystarczającym stopniu gwarantuje Wodpol rzeczywisty dostęp do udostępnianych
zasobów. Nie można bowiem jednoznacznie i obiektywnie stwierdzić, do jakiego zakresu
robót przy wykonywaniu zamówienia zobowiązał się podmiot trzeci oraz przy jakich robotach
i działaniach podmiot ten będzie uczestniczył przy realizacji zamówienia. Kwestii tych nie
można pozostawiać domysłom Zamawiającego. Brak tych informacji powoduje, że
Zamawiający nie może przyjąć realności udostępnienia zasobów tego podmiotu, a tym
samym - że Wodpol będzie dysponował tymi zasobami w stopniu niezbędnym do należytego
wykonania zamówienia.
Ponadto, należy podkreślić, że Zamawiający jasno wskazał w postanowieniach SIWZ, iż
podmiot, który zobowiąże się do udostępnienia zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp (nota bene w zobowiązaniu brak jest odniesienia do tej podstawy prawnej), odpowiada
solidarnie z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępniania tych
zasobów, chyba że za niedostępnie nie ponosi winy. Należy zatem postawić sobie pytanie,
jak Zamawiający będzie mógł skutecznie dochodzić swoich praw w ewentualnym
egzekwowaniu solidarnej odpowiedzialności od podmiotu trzeciego, skoro Zamawiający nie
zna faktycznego zakresu udziału i rodzaju robót, do jakich wykonania w ramach
podwykonawstwa podmiot trzeci się zobowiązał. Ta niewiedza skutkuje tym, że
udostępnienie zasobu w świetle wymagań Zamawiającego jest de facto iluzoryczne i
niemożliwe do jego skutecznego zastosowania w trakcie realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazuje więc, że Wodpol wykazując zamówienie z pozycji nr 2 Wykazu nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinien być wykluczony z
postępowania.
II.
Odwołujący podnosi również, że Zamawiający nie może już zastosować wobec Wodpol
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem prawidłowego wykazania się spełnianiem
warunku udziału w postępowaniu (niezależnie od postawionego zarzutu w zakresie
nieprawdziwych informacji). Pragniemy tu bowiem zwrócić uwagę, że Zamawiający w trakcie
badania i oceny ofert pismem z dnia 09.10.2015 r. dokonał wezwania wykonawcy Wodpol do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na które wykonawca ten w dniu
14.10.2015 r. udzielił odpowiedzi, dokonując uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, co wprost potwierdza treść pisma wykonawcy (..Wyjaśnienia treści
dokumentów i uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp”) oraz dołączone doń w
uzupełnieniu oświadczenia i dokumenty.
Konsorcjum Mostostal pragnie przy tym zwrócić uwagę, jakie skutki w świetle orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej rodzi tzw. „samouzupełnienie dokumentów” przez wykonawcę.
W ocenie KIO „skoro wykonawca po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 pzp udzielił wyjaśnień i jednocześnie przedłożył wykaz zawierający nową usługę (oraz
wszystkie poprzednio wymienione), brak jest podstaw do przyjęcia, iż zamawiający ponosi
odpowiedzialność za działania wykonawcy, który uprzedził działanie zamawiającego i
uzupełnił dokumenty poprzez złożenie zaktualizowanego wykazu usług. Nie można uznać,że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i ust. 4 pzp.” (vide: KIO 1834/11). KIO sygnalizuje
również, że „uzupełnienie dokumentów bez wezwania zamawiającego, obciąża ryzykiem
wykonawcę, który nie będzie mógł być ponownie wezwany do uzupełnienia w tym zakresie
dokumentów, co naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. ” (KIO 1837/11, KIO 1841/11, KIO 1853/11, KIO 1854/11, KIO 1855/11).
Nie ulega w tej sytuacji wątpliwości, iż sposób udzielonej przez Wodpol odpowiedzi zamyka
drogę ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów, możliwość zastosowania
procedury wezwania do uzupełnienia wadliwych dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Pzp została bowiem w tym zakresie całkowicie wyczerpana. Wykonawca w ramach
udzielonej odpowiedzi na wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego odnoszące się do
wykazanych zamówień w Wykazie, dokonał uzupełnienia o dodatkowe zamówienie (pozycja
nr 3 uzupełnionego Wykazu) mające niejako zastępować (tak wynika z treści złożonej przez
Wodpol odpowiedzi) zamówienie z pozycji nr 2 Wykazu. Nowa wykazana inwestycja,
podobnie jak miało to miejsce dla zamówienia z pozycji nr 2 Wykazu, udostępniona została
Wodpol przez podmiot trzeci, tj. Ids-Bud S.A., które było wykonawcą zamówienia na rzecz
Platinium Hospitals S.A.
W odniesieniu do przedstawionego dla uzupełnionego zamówienia zobowiązania podmiotu
Ids- Bud, Odwołujący po jego weryfikacji stawia te same zarzuty i podnosi argumentację,
jaką przedstawił w odniesieniu do treści zobowiązania podmiotu Mostmarpal sp. z o.o.
Uzupełnione zobowiązanie bowiem zawiera sformułowania tożsame z treścią zobowiązania
złożonego dla zamówienia z pozycji nr 2 Wykazu, a różni się tylko zmianą nazwy podmiotu
udostępniającego zasoby. Jak Odwołujący wspomniał powyżej, Zamawiający nie ma już
możliwości dokonania wezwania Wodpol do uzupełnienia przedłożonych w ramach
odpowiedzi z 14.10.2015 r. dokumentów. Zaznaczyć należy, że czynność wezwania do
uzupełnienia dokumentów jest czynnością jednorazową. Jak wynika z ugruntowanej linii
orzeczniczej KIO, w zakresie procedury uzupełnienia dokumentów, Izba jasno wskazuje, że
niezależnie od tego czy do uzupełnienia dokumentów doszło w wyniku wezwania przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, czy też w wyniku wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp albo doszło do uzupełnienia bez żadnego
wezwania, w przypadku wadliwego uzupełnienia zamawiający nie ma możliwości
ponownego wezwania takiego wykonawcę do poprawienia wadliwych dokumentów w
zakresie, w jakim zostały one uzupełnione. W przeciwnym przypadku doszłoby do
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez umożliwienie wykonawcom wielokrotnego
uzupełniania dokumentów w danym zakresie jak i naruszenia postanowień art. 26 ust. 4
ustawy Pzp poprzez nieuprawnione obchodzenie procedury uzupełniania dokumentów.
Pamiętać też należy, że zamawiający zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest
zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia przy dochowaniu
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym
samym, stosownie do art. 7 ust. 3 ustawy Pzp udzielenie zamówienia winno nastąpić na
rzecz wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami ustawy. W przypadku umożliwienia
Wodpol dokonania kolejnego uzupełnienia dokumentów Zamawiający w sposób rażący
uchybiłby wskazanym w zdaniu poprzednim zasadom.
Reasumując należy stwierdzić, że Wodpol dokonując uzupełnienia Wykazu o nowe
zamówienie w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, niezależnie od postawionego w
niniejszym odwołaniu zarzutu co do podania nieprawdziwych informacji, pozbawił siebie jak i
Zamawiającego możliwości poprawienia wadliwie złożonych dokumentów w oparciu o tryb
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym, Odwołujący podnosi, że wykazując zamówienie z
pozycji nr 3 Wykazu Wodpol nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
powinien być wykluczony z postępowania.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, w przypadku nieuznania zarzutów w
zakresie niemożności zastosowania trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz o ile
nie potwierdzi się również zarzut podania nieprawdziwych informacji w zakresie inwestycji
wykazanej w poz. 2 Wykazu, Odwołujący alternatywnie podnosi, że ewidentne wady
oświadczeń podmiotów udostępniających potencjał oraz wyżej opisanego dokumentu
referencyjnego w zakresie wiedzy i doświadczenia w kontekście wyżej przytoczonych
przepisów ustawy Pzp i Rozporządzenia w sprawie dokumentów bezspornie nie pozwalają
na uznanie, że potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia nastąpiło zgodnie
z wymogiem Zamawiającego i obowiązującymi przepisami. Tym samym, Zamawiający, w
przypadku uznania przez Izbę możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie.
[…]”
Pismem z dnia 5 listopada 2015 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości.
W dniu 9 listopada 2015 r. Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu, zgłaszająca przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniosła sprzeciw względem
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym
przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Treść SIWZ oraz zawartość oferty Wodpol przedstawiono zgodnie z rzeczywistością
w treści odwołania, która została zreferowana powyżej. Niezbędne uzupełnienia stanu
faktycznego w tym zakresie podano niżej, przy omawianiu poszczególnych zarzutów
odwołania.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w
art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Nadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Według art. 26 ust. 2b ustawy, podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia
zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego
powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów
nie ponosi winy.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne.
Ponadto zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast według art. 192 ust. 2 Pzp Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach przetargowych – np.
wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc.,
materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania
powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego
ustanowionymi przez zamawiającego.
Przy czym wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył.
Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania – art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Ujmując rzecz jak
najlapidarniej, wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa wykonawcy – nie.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich
informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie
nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej
definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z
rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż wświetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu
spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.
Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych
informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym zakresie oraz z przyczynami
powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca
2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia
2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r.
sygn. akt: VI Ga 134/12). Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską,
dla wykluczenia wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Za pozbawiony podstaw faktycznych, a w konsekwencji za niezasadny, uznano
zarzut odwołania dot. podania nieprawdziwych informacji, tudzież niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oparty na podnoszonej okoliczności braku wykonania
instalacji klimatyzacyjnej w ramach inwestycji podanej przez Wodpol w pozycji nr 2
załączonego do oferty wykazu robót (karta 000003 oferty Wodpol).
Wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, roboty
budowlane na rzecz Urzędu Miejskiego w Żywcu w pełni odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego w zakresie klimatyzacji. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego,
nie budzi wątpliwości Izby, że w ich ramach wykonano taką instalację, a Wodpol podała
prawdziwe informacje w tym zakresie.
Ustalając powyższe Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedłożone i
powołane przez strony:
• wyciąg z Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla inwestycji „Rozbudowa i
remont sceny głównej, widowni wraz z zapleczem socjalno-technicznym
amfiteatru pod Grojcem – Etap II” prowadzonej przez Gminę Żywiec –
przedłożony wraz z odwołaniem przez Odwołującego,
• pismo Miejskiego Centrum Kultury w Żywcu z 03.11.2015 r. do Wodpol Sp. z
o.o. w Żywcu potwierdzające wykonanie wentylacji mechanicznej oraz
klimatyzacji w ramach ww. inwestycji, a także zawierające potwierdzenie
należytego (zgodnego z zasadami sztuki budowlanej) i terminowego
wykonania robót – przedłożone wraz ze sprzeciwem przez Przystępującego,
• pismo Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu z 02.11.2015 r. do Urzędu Miejskiego wŻywcu zawierające prośbę o potwierdzenie, że Mostmarpal Sp. z o.o.
realizowała prace polegające na wykonaniu instalacji klimatyzacyjnej w
ramach ww. zamówienia – przedłożone wraz ze sprzeciwem przez
Przystępującego,
• pismo Urzędu Miejskiego w Żywcu z 06.11.2015 r. do Wodpol Sp. z o.o. wŻywcu potwierdzające wykonanie wentylacji mechanicznej oraz klimatyzacji w
ramach ww. inwestycji, a także zawierające potwierdzenie należytego
(zgodnego z zasadami sztuki budowlanej) i terminowego wykonania robót –
przedłożone wraz ze sprzeciwem przez Przystępującego,
• pismo W. & G. Architekci s.c. w Żywcu z 04.11.2015 r. do Wodpol Sp. z o.o.
potwierdzające, że w budynku pawilonu socjalno-biurowego będącego
przedmiotem ww. inwestycji prowadzonej w formule projektuj i wybuduj,
wykonano instalację klimatyzacyjną – przedłożone wraz ze sprzeciwem przez
Przystępującego,
• pismo W. & G. Architekci s.c. w Żywcu z 10.11.2015 r. do Wodpol Sp. z o.o.
wyjaśniające, że w PFU dla ww. inwestycji nie stanowił domkniętej i
kompletnej dokumentacji projektowej i w związku z powyższym w celu
podniesienia standardu użytkowania obiektu, wykonana została instalacja
klimatyzacji pomieszczeń – przedłożone przez Przystępującego na rozprawie.
Ze zgromadzonego materiału dowodowego wprost wynika potwierdzenie wykonania
klimatyzacji w ramach referencyjnej inwestycji, a także wiarygodne wyjaśnienie jej braku w
programie funkcjonalno-użytkowym.
Reasumując, należało stwierdzić, iż Przystępujący wykazując spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie podał nieprawdziwych informacji, a wykazana robota budowlana
odpowiada wymaganiom zamawiającego, co do warunków udziału w postępowaniu w
zakresie opisanym w części VI ust. 1 pkt 2 lit. d SIWZ, tj. obejmowała branżę wentylacyjno-
klimatyzacyjną.
Za niezasadny uznano zarzut niewykazania warunków udziału w postępowaniu ze
względu na podnoszony w odwołaniu brak wykazania należytego wykonania robót
wskazanych w poz. 2 wykazu załączonego do oferty Wodpol.
Załączona do oferty „Referencja” (karta 000005 oferty Wodpol) wystawiona przez
Urząd Miasta w Żywcu dla Mostmarpal Sp. z o.o. z siedziba w Zarzeczu, przez sam tytuł
oraz dokładny opis wykonanej inwestycji, pozwala przyjąć, że w ten sposób inwestor
potwierdził prawidłowe i terminowe wykonanie zamawianych robót zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej.
Ponadto ww. dowody przedstawione przez Przystępującego usuwają jakiekolwiek
materialne wątpliwości w tym zakresie.
Izba oddaliła również zarzut niewykazania przez Przystępującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu w związku z podnoszonym w odwołaniu brakiem
udowodnienia Zamawiającemu, że Przystępujący będzie dysponował doświadczeniem
wykazywanym w poz. 2 wykazu robót załączonym do oferty Wodpol, a udostępnianym przez
Mostmarpal Sp. z o.o. z siedziba w Zarzeczu
Izba ustaliła, że w treści „Zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji
WYKONAWCY niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu niniejszego zamówienia” załączonego do oferty Wodpol (karta 000015
oferty), wystawionego przez Mostmarpal, podano, że udostępniany zasób wiedzy i
doświadczenia odpowiada opisanemu w rozdz. VI ust. 1 pkt 2 SIWZ warunkowi udziału w
postępowaniu, a doświadczenie podmiotu jest dostępne na czas realizacji zamówienia.
Ponadto Mostmarpal zadeklarowała, że będzie brała udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca.
Do oferty Wodpol załączono dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia
Mostmarpal z postępowania (karta 000016 i n. oferty Wodpol).
Ponadto w pkt. 1 ppkt 7) oferty Wodpol (formularza ofertowego) wskazano, że
Wykonawca zamierza oddać do podwykonawstwa następujące części przedmiotu
zamówienia: instalacje wod-kan, c.o., ppoż, instalacje elektryczne, słaboprądowe,
wentylacja,
klimatyzacja,
instalacja
gazów
medycznych,
wykonanie
kadzi
do
przechowywania zwłok.
W rozdz. VII pkt 7 ppkt 1) SIWZ (rozdział dot. wykazywania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu) Zamawiający wskazał, że w przypadku polegania przez wykonawcę
na potencjale podmiotu trzeciego, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami innych pomiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania
zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów, przedstawiając w tym celu Zamawiającemu dokumenty
dotyczące w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) czasowego udziału innego podmiotu w realizacji zamówienia.
Przepisy ustawy nie ustanawiają żadnej legalnej teorii dowodowej, zamkniętego
katalogu dowodów, czy innych powinnych środków dowodowych, według których ma
nastąpić wykazanie przez wykonawcę, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego
w trakcie realizacji zamówienia. Wskazane w przepisie art. 26 ust. 2b zobowiązanie
podmiotu udostępniającego jest tylko przykładowym środkiem dowodowym wskazanym
przez ustawodawcę, o czym przesądza zastosowany w tekście przepisu zwrot „w
szczególności”.
W świetle powołanego wyżej przepisu, wykonawca wykazujący spełnianie warunków
udziału w postępowaniu za pomocą potencjału podmiotów trzecich, obowiązany jest, przy
pomocy dowolnych środków dowodowych, udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia, co implikuje
formułowany w orzecznictwie postulat wykazania realnej możliwości korzystania z tych
zasobów przy realizacji zamówienia. Natomiast zamawiający fakt udowodnienia powyższych
okoliczności może i powinien swobodnie ocenić.
Przy czym poza wspomnianym wyżej postulatem realności takiego udostępnienia, a
także jego adekwatności do stawianych warunków udziału w postępowaniu, nie istniejążadne generalne wytyczne i wymagania, co do sposobu oceny ww. udowodnienia. Zdaniem
Izby, takowe winny być formułowane kauzalnie, tj. w odniesieniu do rozpatrywanego
przypadku udostępnienia, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danej sprawy.
Jednakże wskazać należy, że powszechnie w praktyce obrotu i w judykaturze za
wystarczające dowody tego typu uznaje się oświadczenia podmiotów trzecich, zwyczajowo
tytułowane „zobowiązaniami”, która mają jedynie opisowy i informacyjny charakter, a wżadnym razie nie są zobowiązaniami w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W „zobowiązaniach”
tego typu, podmioty trzecie opisują więc tylko w jaki sposób z udostępnionych zasobów
wykonawca będzie mógł skorzystać w trakcie realizacji zamówienia.
Dopuszczalność tego typu opisowego i deklaratoryjnego dowodzenia dysponowania
potencjałem podmiotów trzecich pośrednio wzmacnia przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013r., poz. 231), zgodnie z którym, w przypadku gdy wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, możeżądać dokumentów dotyczących w szczególności:
a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Podniesiona konstatacja dot. informacyjnego, a nie zobowiązaniowego charakteru
dopuszczanych dowodów, wynika z faktu, że ww. przepis nie ustanawia możliwości żądania
przedłożenia dokumentów o realnie zobowiązaniowym charakterze, ale skupia się na
zakresie informacji, które ma z nich wynikać.
W świetle powyższego i w takim ujęciu, dowodzenie okoliczności, o którym mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy i warunkujących możliwość wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego, w większości przypadków
występujących w obrocie sprowadza się do oceny wiarygodności i kompletności
informacyjnych deklaracji podmiotów trzecich zawieranych w ich oświadczeniach.
Tym samym, przy braku zobowiązaniowego charakteru dokumentów uznanych w
danym przypadku jako wystarczające dowody ww. okoliczności, instytucją ustawową
gwarantującą realny dostęp wykonawcy, do zasobów podmiotu, który ich udostępnienie
deklaruje, pozostaje solidarna odpowiedzialność podmiotu trzeciego za szkodę
zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. Odpowiedzialność ta jest
wyłączana jedynie przez brak winy wykonawcy związanej z nieudostępnieniem zasobów.
Przepis nie wiąże natomiast ww. odpowiedzialności z deklarowanymi sposobami
wykorzystania zasobów w trakcie realizacji zamówienia, służącymi do oceny realności
danego udostępnienia potencjału i możliwości jego wykorzystywania. Wykonawca i podmiot
trzeci odpowiadają za jakąkolwiek szkodę, którą da się powiązać przyczynowo z
nieudostępnieniem wskazywanego potencjału w jakimkolwiek zakresie jego udostępnienia.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanego przypadku, Izba stwierdziła, że ogół
informacji przedstawionych przez Wodpol wraz z ofertą odpowiada wymaganiom SIWZ oraz
stanowi wystarczający dowód okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, tj.
informacje i deklaracje w tym zakresie potwierdzają możliwość wykorzystania udostępnianej
wiedzy i doświadczenia w trakcie realizacji zamówienia oraz są kompletne, wiarygodne i
zgodne z wymaganiami SIWZ zawartymi w rozdz. VII pkt 7 ppkt 1, które Zamawiający mógł
postawić i egzekwować zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w tym zakresie.
Odnośnie oceny wypełnienia poszczególnych wymagań z pkt 7 ppkt 1 SIWZ należy
wskazać, co następuje:
a) Wymaganie podania zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu –
zakres ten wynika z treści „Zobowiązania…”, wykazu robót i referencji załączonych
do oferty Wodpol, jest to doświadczenie nabyte przez Mostmarpal w trakcie
wykonywania wykazywanych robót.
b) Wymaganie podania sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia – taki sposób wskazano, jest to
podwykonawstwo.
c) Wymaganie podania charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem – informacja ta również wynika z informacji do oferty złączonych.
Wskazanie w formularzu ofertowym zamiaru oddania części robót do
podwykonania, a także wskazanie podwykonawstwa w treści „Zobowiązania…”
implikuje cywilnoprawną umowę o podwykonawstwo.
d) Wymaganie podania czasowego udziału innego podmiotu w realizacji zamówienia nie
znajduje oparcia w powoływanym wyżej przepisie § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia,
który umożliwia Zamawiającemu sformułowania żądań co do zakresu i okresu
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. O ile żądanie wskazania
„czasowego udziału” można ewentualnie zinterpretować jako wymóg wskazania
„okresu udziału”, to z całą pewnością wskazania zakresu udziału w realizacji
zamówienia Zamawiający w tym przypadku nie żądał. Natomiast, co do samego
okresu udziału Mostmarpal w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że okres
ten dotyczy całego czasu wykonywania zamówienia – w treści „Zobowiazania…”
wprost wskazano, że udostępnienie dotyczy całego czasu realizacji zamówienia, a
więc w tym okresie może być wykorzystywane w formie zadeklarowanej.
W związku z uznaniem, że Wodpol wystarczająco potwierdziła spełnianie warunków
udziału w postępowaniu przy pomocy dokumentów załączonych pierwotnie do oferty,
jakiekolwiek samoistne uzupełnienia dokumentów w tym zakresie nie były brane pod uwagę,
a także nie oceniano ewentualnych skutków prawnych takich uzupełnień.
Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne w stosunku do zarzutów, których oddalenie
uzasadniono powyżej.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………..
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie oraz Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie oraz Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania, tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Sygn. akt: KIO 2355/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa wraz ze
zmianą sposobu użytkowania oraz dostosowaniem do aktualnych przepisów p.poż Budynku
Głównego w Zabrzu - Rokitnica ul. Jordana 19, dla potrzeb Wydziału Lekarskiego z
Oddziałem Lekarsko-Dentystycznym w Zabrzu”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2015/S 124-226565 z dnia
1 lipca 2015 r.
W dniu 21 października 2015 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 30 października 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie oraz Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie odwołanie względem:
1. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WODPOL S.A. z
siedzibą w Żywcu, dalej „Wodpol”, pomimo że wykonawca ten nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu, a tym samym - dokonanie wyboru oferty
nastąpiło z naruszeniem zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2. zaniechanie wykluczenia Wodpol z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz. U. z 2013r., poz. 231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, w
związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w części VI ust. 1 pkt 2)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, z uwagi na
wady przedstawionej w ofercie referencji oraz zobowiązań pisemnych podmiotów
udostępniających potencjał niespełniających wymogów § 1 ust. 6 pkt 2
Rozporządzenia oraz wymogów z części VII ust. 1 pkt 2 i ust. 7 pkt. 1 SIWZ, bez
możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w tym zakresie,
ewentualnie, w przypadku nieuznania zarzutu w tym zakresie:
zaniechanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w zakresie wykazanego potencjału wiedzy i
doświadczenia, ze szczególnym uwzględnieniem dołączonych do Wykazu robót
dowodów oraz zobowiązań pisemnych.
3. zaniechanie wykluczenia Wodpol z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z niewykazaniem spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w części
VI ust. 1 pkt 2) lit. d SIWZ oraz w związku z podaniem nieprawdziwych informacji
w odniesieniu do wykazanej w poz. 2 Wykazu inwestycji poprzez niespełnienie
wymogu w zakresie instalacji branży wentylacyjno - klimatyzacyjnej, z
zastrzeżeniem uprzedniego ewentualnego wezwania tego wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie lub podjęcia przez
Zamawiającego innych działań wyjaśniających mających na celu bezsporne
potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ w tym zakresie.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie wyboru oferty Wodpol,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i badania ofert w
postępowaniu, w tym:
a. nakazanie wykluczenia Wodpol z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 6 pkt 2
Rozporządzenia, w związku z niewykazaniem spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy doświadczenia,
mimo ewidentnych wad dokumentu mającego potwierdzać należyte
wykonanie zamówienia oraz przedstawionych pisemnych zobowiązań
podmiotów udostępniających potencjał, bez możliwości zastosowania
trybu art. 26 ust. 3 ustawy
ewentualnie - w przypadku uznania możliwości dokonania wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp:
nakazanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o ile nie potwierdzą się zarzuty w
zakresie podania nieprawdziwych informacji w odniesieniu do poz. 2
Wykazu robót;
b. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wodpol z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w części VI ust. 1 pkt 2) lit. d
SIWZ oraz podaniem nieprawdziwych informacji w odniesieniu do
wykazanej w poz. 2 Wykazu inwestycji poprzez niespełnienie wymogu w
zakresie instalacji branży wentylacyjno - klimatyzacyjnej, z zastrzeżeniem
nakazania uprzedniego, ewentualnego wezwania tego wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie lub
podjęcia przez Zamawiającego innych działań wyjaśniających mających
na celu bezsporne potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ w tym
zakresie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z opisem sposobu dokonania oceny warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia określonego w części VI ust. 1 pkt 2) SIWZ, wykonawca
zobowiązany był wykazać, że:
„(...) Wykaz będzie zawierał należycie wykonane 2 zamówienia na roboty budowlane, przy
czym każde z tych zamówień ma spełniać poniższe wymagania:
a)
wartość zrealizowanego zamówienia - minimum 15.000.000,00 zł brutto;
b)
zakres prac obejmował przebudowę lub rozbudowę lub nadbudowę czynnego
obiektu;
c)
obiekt był zaliczony do kategorii IX lub XI obiektów budowlanych wskazanych w
załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2013r.
poz. 1409),
d)
musi obejmować branże: konstrukcyjno - budowlaną, elektryczną (w tym
niskoprądową), sanitarną, wentylacyjno-klimatyzacyjną.
Ponadto, jedna ze wskazanych w Wykazie robót budowlanych musi dotyczyć wykonania
robót elewacyjnych obiektu znajdującego się pod ochroną konserwatora zabytków. ’’
W złożonej ofercie Wodpol, w pierwotnym Wykazie robót, zostały wykazane dwa
zamówienia, tj. w pozycji nr 1 wykazano roboty budowlane wykonane na rzecz Centrum
Leczenia Oparzeń w Siemianowicach Śląskich, a w pozycji nr 2 - roboty budowlane na rzecz
Urzędu Miejskiego w Żywcu. W odniesieniu do zamówienia z pozycji nr 2 Wykazu Wodpol
przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Mostmarpal Sp. z o.o., która była
wykonawcą tego zamówienia i która udostępniła swoją wiedzę i doświadczenie. W wyniku
dokonanego przez wykonawcę uzupełnienia Wykazu robót ujęto w nim w poz. 3 dodatkową
inwestycję, której wykonawcą był Ids-Bud S.A., udostępniający wiedzę i doświadczenie w
oparciu o art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.
I.
Odwołujący po dokonaniu analizy informacji wynikających z Wykazu oraz dołączonych doń
oświadczeń i dokumentów podnosi, że zamówienie wykazane w pozycji nr 2 Wykazu nie
spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w „Warunkach udziału w
postępowaniu i opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków" (część VI ust. 1
pkt 2 SIWZ).
Po pierwsze wskazać należy, że robota wykazana w poz. 2 Wykazu, dotycząca inwestycji
pn. „Rozbudowa i remont sceny głównej, widowni wraz z zapleczem socjalno-technicznym
amfiteatru pod Grójcem - etap II” nie spełnia wymogu określonego w części VI ust. 1 pkt 2 lit.
d SIWZ, zgodnie z którym każde z wykazanych zamówień „ (...) d) musi obejmować branże:
konstrukcyjno - budowlaną, elektryczną (w tym niskoprądową), sanitarną, wentylacyjno-
klimatyzacyjna”. Odwołujący wskazuje, że prace prowadzone na wskazanej inwestycji
obejmowały branżę wentylacyjną, a dokładnie - wentylację grawitacyjną i mechaniczną, nie
obejmowały one jednak instalacji klimatyzacji.
Powyższe jednoznacznie potwierdza Program Funkcjonalno - Użytkowy z przedmiotowej
inwestycji, realizowanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie na stronie 20 powołanego
dokumentu określono jednoznacznie zakres wymagań dotyczących instalacji w zakresie
instalacji grawitacyjnej i mechanicznej:
„3.5. Wymagania dotyczące instalacji.
WENTYLACJA GRAWITACYJNA I MECHANICZNA.
Pomieszczenia pawilonu biurowo-socjalnego przy scenie wentylowane grawitacyjnie ze
wspomaganiem mechanicznym w pomieszczeniach toalet i szatni. Wentylacja pomieszczeń
części sanitarnej w przyziemiu pod trybunami, mieszcząca toalety ogólnodostępne i
pomieszczenia towarzyszące, realizowana będzie przez system central nawiewno-
wywiewnych. (...)
INSTALACJE SANITARNE.
W projektowanych obiektach przewidziano instalacje wewnętrzne:
-
instalacje wody zimnej z istniejącego wodociągu
-
instalacje ciepłej wody użytkowej poprzez instalacje poprowadzona z pomp ciepła
-
instalacje kanalizacji sanitarnej do istniejącego kolektora kanalizacji sanitarnej
-
odwodnienie dachu pawilonu za pomocą podciśnieniowego systemu odwodnienia,
odwodnienie placów oraz zrzut wody z dachu membranowego przejmowany będzie przez
wpusty kanalizacyjne i odprowadzany do kanalizacji deszczowej.”
Tym samym, bezsporne jest, że wykazane zadanie nie obejmowało branży wentylacyjno -
klimatyzacyjnej w rozumieniu postawionego przez Zamawiającego wymogu.
W załączeniu przedstawiamy kopię wyciągu (str. 1 i 20) wyżej przytoczonego „Programu
Funkcjonalno - Użytkowego” z lutego 2011 r., sporządzonego przez mgr inż. arch. M. W. na
rzecz inwestora (Gmina Żywiec).
Mając powyższe na uwadze, nie powinno ulegać wątpliwości, że informacje zawarte w
Wykazie w powyższym zakresie nie są zgodne z prawdą i winny determinować wykluczenie
wybranego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z
niepotwierdzeniem przezeń spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz podaniem
nieprawdziwych informacji, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Zwracamy przy tym uwagę, że powyższe informacje podane zostałyświadomie i niezaprzeczalnie miały wpływ na wynik postępowania, doprowadzając do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Mając jednak
na uwadze charakter zarzutu wskazujemy, iż Zamawiający winien w ramach powtórnego
badania i oceny ofert tę kwestię bezspornie wyjaśnić, stosując w tym zakresie w
szczególności tryb art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co nie zmienia faktu, że wykonawca ten winien
zostać z postępowania wykluczony za niespełnienie warunku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp.
Po drugie, Zamawiający wymagał, aby dla wykazywanych zamówień były załączone dowody
mające potwierdzać należyte wykonanie ujętych w Wykazie robót zamówień. Przedstawiona
referencja wystawiona przez Urząd Miejski w Żywcu nie potwierdza w swojej treści, aby
zamówienie wykonane przez Mostmarpal Sp. z o.o. zostało wykonane w sposób należyty,
jak też nie wskazuje czy roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Dołączony do Wykazu dokument referencyjny potwierdza jedynie
fakt wykonania przez Mostmarpal Sp. z o.o. tego zamówienia, ze wskazaniem zakresu i
wartości wykonanych robót. Brak tu jest jednak jakichkolwiek elementów' oceny wykonanego
obiektu czy satysfakcji wystawcy referencji w odniesieniu do zdolności wykonawczych
wykonawcy, a to w świetle obowiązujących przepisów dla potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia nie może być uznane za wystarczające. Należy tutaj wskazać, że
ugruntowana w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) potwierdza,że dokumenty składane na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, aby mogły
zostać uznane za właściwe, muszą w swojej treści zawierać sformułowania czy też zwroty,
które pozwalałyby na stwierdzenie ich należytego wykonania. Nie ulega wątpliwości, że
potwierdzenie wykonania zamówienia w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej oraz jego prawidłowe ukończenie może być wyrażone za pomocą wielu
synonimicznych określeń, bez konieczności stosowania nomenklatury ustawowej. W treści
omawianej referencji jednak takich zwrotów czy sformułowań nie ma, co odbiera jej walor
dokumentu mającego potwierdzać należyte wykonanie zamówienia z pozycji nr 2 Wykazu.
Po drugie, Zamawiający wymagał, aby w sytuacji gdy wykonawca będzie korzystał z
zasobów podmiotów trzecich celem wykazania się spełnieniem postawionych warunków
udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany był: „udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, przedstawiając w tym celu Zamawiającemu
dokumenty dotyczące w szczególności:
a)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia;
c)
charakteru stosunku jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem;
d)
czasowego udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. ”
Jak wspomniano wyżej, Wodpol załączył pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj.
Mostmarpal sp. z o.o., w którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia swoich
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podnosi, jednak, że przedstawione
zobowiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w części VII ust. 7 SIWZ
oraz wymagań §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia. Jak wynika bowiem z treści tego
zobowiązania, intencją udostępniającego jest oddanie do dyspozycji zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia, które odpowiada swym zakresem warunkowi z części VI ust. 1 pkt 2
SIWZ. Wskazany tu charakter stosunku łączącego Wykonawcę z podmiotem
udostępniającym - to podwykonawstwo. Należy tu jednak wskazać, że niezależnie od faktu
określenia charakteru stosunku łączącego ów podmiot z wykonawcą jako stosunek
podwykonawstwa, treść zobowiązania jest dość enigmatyczna i wadliwa w świetle wyżej
przywołanych wymogów Zamawiającego jak i Rozporządzenia. Oświadczenie podmiotu
trzeciego nie określa bowiem, jaki jest faktyczny, konkretny zakres udostępnianych Wodpol
zasobów innego podmiotu oraz jaki będzie sposób ich wykorzystania przez Wodpol w
zakresie wiedzy i doświadczenia tego podmiotu. W świetle tak sformułowanego brzmienia
zobowiązania pisemnego Zamawiający nie mógł przyjąć, że oświadczenie to w
wystarczającym stopniu gwarantuje Wodpol rzeczywisty dostęp do udostępnianych
zasobów. Nie można bowiem jednoznacznie i obiektywnie stwierdzić, do jakiego zakresu
robót przy wykonywaniu zamówienia zobowiązał się podmiot trzeci oraz przy jakich robotach
i działaniach podmiot ten będzie uczestniczył przy realizacji zamówienia. Kwestii tych nie
można pozostawiać domysłom Zamawiającego. Brak tych informacji powoduje, że
Zamawiający nie może przyjąć realności udostępnienia zasobów tego podmiotu, a tym
samym - że Wodpol będzie dysponował tymi zasobami w stopniu niezbędnym do należytego
wykonania zamówienia.
Ponadto, należy podkreślić, że Zamawiający jasno wskazał w postanowieniach SIWZ, iż
podmiot, który zobowiąże się do udostępnienia zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp (nota bene w zobowiązaniu brak jest odniesienia do tej podstawy prawnej), odpowiada
solidarnie z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępniania tych
zasobów, chyba że za niedostępnie nie ponosi winy. Należy zatem postawić sobie pytanie,
jak Zamawiający będzie mógł skutecznie dochodzić swoich praw w ewentualnym
egzekwowaniu solidarnej odpowiedzialności od podmiotu trzeciego, skoro Zamawiający nie
zna faktycznego zakresu udziału i rodzaju robót, do jakich wykonania w ramach
podwykonawstwa podmiot trzeci się zobowiązał. Ta niewiedza skutkuje tym, że
udostępnienie zasobu w świetle wymagań Zamawiającego jest de facto iluzoryczne i
niemożliwe do jego skutecznego zastosowania w trakcie realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazuje więc, że Wodpol wykazując zamówienie z pozycji nr 2 Wykazu nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinien być wykluczony z
postępowania.
II.
Odwołujący podnosi również, że Zamawiający nie może już zastosować wobec Wodpol
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem prawidłowego wykazania się spełnianiem
warunku udziału w postępowaniu (niezależnie od postawionego zarzutu w zakresie
nieprawdziwych informacji). Pragniemy tu bowiem zwrócić uwagę, że Zamawiający w trakcie
badania i oceny ofert pismem z dnia 09.10.2015 r. dokonał wezwania wykonawcy Wodpol do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na które wykonawca ten w dniu
14.10.2015 r. udzielił odpowiedzi, dokonując uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, co wprost potwierdza treść pisma wykonawcy (..Wyjaśnienia treści
dokumentów i uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp”) oraz dołączone doń w
uzupełnieniu oświadczenia i dokumenty.
Konsorcjum Mostostal pragnie przy tym zwrócić uwagę, jakie skutki w świetle orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej rodzi tzw. „samouzupełnienie dokumentów” przez wykonawcę.
W ocenie KIO „skoro wykonawca po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 pzp udzielił wyjaśnień i jednocześnie przedłożył wykaz zawierający nową usługę (oraz
wszystkie poprzednio wymienione), brak jest podstaw do przyjęcia, iż zamawiający ponosi
odpowiedzialność za działania wykonawcy, który uprzedził działanie zamawiającego i
uzupełnił dokumenty poprzez złożenie zaktualizowanego wykazu usług. Nie można uznać,że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i ust. 4 pzp.” (vide: KIO 1834/11). KIO sygnalizuje
również, że „uzupełnienie dokumentów bez wezwania zamawiającego, obciąża ryzykiem
wykonawcę, który nie będzie mógł być ponownie wezwany do uzupełnienia w tym zakresie
dokumentów, co naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. ” (KIO 1837/11, KIO 1841/11, KIO 1853/11, KIO 1854/11, KIO 1855/11).
Nie ulega w tej sytuacji wątpliwości, iż sposób udzielonej przez Wodpol odpowiedzi zamyka
drogę ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów, możliwość zastosowania
procedury wezwania do uzupełnienia wadliwych dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Pzp została bowiem w tym zakresie całkowicie wyczerpana. Wykonawca w ramach
udzielonej odpowiedzi na wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego odnoszące się do
wykazanych zamówień w Wykazie, dokonał uzupełnienia o dodatkowe zamówienie (pozycja
nr 3 uzupełnionego Wykazu) mające niejako zastępować (tak wynika z treści złożonej przez
Wodpol odpowiedzi) zamówienie z pozycji nr 2 Wykazu. Nowa wykazana inwestycja,
podobnie jak miało to miejsce dla zamówienia z pozycji nr 2 Wykazu, udostępniona została
Wodpol przez podmiot trzeci, tj. Ids-Bud S.A., które było wykonawcą zamówienia na rzecz
Platinium Hospitals S.A.
W odniesieniu do przedstawionego dla uzupełnionego zamówienia zobowiązania podmiotu
Ids- Bud, Odwołujący po jego weryfikacji stawia te same zarzuty i podnosi argumentację,
jaką przedstawił w odniesieniu do treści zobowiązania podmiotu Mostmarpal sp. z o.o.
Uzupełnione zobowiązanie bowiem zawiera sformułowania tożsame z treścią zobowiązania
złożonego dla zamówienia z pozycji nr 2 Wykazu, a różni się tylko zmianą nazwy podmiotu
udostępniającego zasoby. Jak Odwołujący wspomniał powyżej, Zamawiający nie ma już
możliwości dokonania wezwania Wodpol do uzupełnienia przedłożonych w ramach
odpowiedzi z 14.10.2015 r. dokumentów. Zaznaczyć należy, że czynność wezwania do
uzupełnienia dokumentów jest czynnością jednorazową. Jak wynika z ugruntowanej linii
orzeczniczej KIO, w zakresie procedury uzupełnienia dokumentów, Izba jasno wskazuje, że
niezależnie od tego czy do uzupełnienia dokumentów doszło w wyniku wezwania przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, czy też w wyniku wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp albo doszło do uzupełnienia bez żadnego
wezwania, w przypadku wadliwego uzupełnienia zamawiający nie ma możliwości
ponownego wezwania takiego wykonawcę do poprawienia wadliwych dokumentów w
zakresie, w jakim zostały one uzupełnione. W przeciwnym przypadku doszłoby do
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez umożliwienie wykonawcom wielokrotnego
uzupełniania dokumentów w danym zakresie jak i naruszenia postanowień art. 26 ust. 4
ustawy Pzp poprzez nieuprawnione obchodzenie procedury uzupełniania dokumentów.
Pamiętać też należy, że zamawiający zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest
zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia przy dochowaniu
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym
samym, stosownie do art. 7 ust. 3 ustawy Pzp udzielenie zamówienia winno nastąpić na
rzecz wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami ustawy. W przypadku umożliwienia
Wodpol dokonania kolejnego uzupełnienia dokumentów Zamawiający w sposób rażący
uchybiłby wskazanym w zdaniu poprzednim zasadom.
Reasumując należy stwierdzić, że Wodpol dokonując uzupełnienia Wykazu o nowe
zamówienie w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, niezależnie od postawionego w
niniejszym odwołaniu zarzutu co do podania nieprawdziwych informacji, pozbawił siebie jak i
Zamawiającego możliwości poprawienia wadliwie złożonych dokumentów w oparciu o tryb
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym, Odwołujący podnosi, że wykazując zamówienie z
pozycji nr 3 Wykazu Wodpol nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
powinien być wykluczony z postępowania.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, w przypadku nieuznania zarzutów w
zakresie niemożności zastosowania trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz o ile
nie potwierdzi się również zarzut podania nieprawdziwych informacji w zakresie inwestycji
wykazanej w poz. 2 Wykazu, Odwołujący alternatywnie podnosi, że ewidentne wady
oświadczeń podmiotów udostępniających potencjał oraz wyżej opisanego dokumentu
referencyjnego w zakresie wiedzy i doświadczenia w kontekście wyżej przytoczonych
przepisów ustawy Pzp i Rozporządzenia w sprawie dokumentów bezspornie nie pozwalają
na uznanie, że potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia nastąpiło zgodnie
z wymogiem Zamawiającego i obowiązującymi przepisami. Tym samym, Zamawiający, w
przypadku uznania przez Izbę możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie.
[…]”
Pismem z dnia 5 listopada 2015 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości.
W dniu 9 listopada 2015 r. Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu, zgłaszająca przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniosła sprzeciw względem
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym
przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Treść SIWZ oraz zawartość oferty Wodpol przedstawiono zgodnie z rzeczywistością
w treści odwołania, która została zreferowana powyżej. Niezbędne uzupełnienia stanu
faktycznego w tym zakresie podano niżej, przy omawianiu poszczególnych zarzutów
odwołania.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w
art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Nadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Według art. 26 ust. 2b ustawy, podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia
zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego
powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów
nie ponosi winy.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne.
Ponadto zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast według art. 192 ust. 2 Pzp Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach przetargowych – np.
wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc.,
materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania
powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego
ustanowionymi przez zamawiającego.
Przy czym wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył.
Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania – art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Ujmując rzecz jak
najlapidarniej, wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa wykonawcy – nie.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich
informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie
nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej
definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z
rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż wświetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu
spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.
Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych
informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym zakresie oraz z przyczynami
powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca
2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia
2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r.
sygn. akt: VI Ga 134/12). Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską,
dla wykluczenia wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Za pozbawiony podstaw faktycznych, a w konsekwencji za niezasadny, uznano
zarzut odwołania dot. podania nieprawdziwych informacji, tudzież niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, oparty na podnoszonej okoliczności braku wykonania
instalacji klimatyzacyjnej w ramach inwestycji podanej przez Wodpol w pozycji nr 2
załączonego do oferty wykazu robót (karta 000003 oferty Wodpol).
Wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, roboty
budowlane na rzecz Urzędu Miejskiego w Żywcu w pełni odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego w zakresie klimatyzacji. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego,
nie budzi wątpliwości Izby, że w ich ramach wykonano taką instalację, a Wodpol podała
prawdziwe informacje w tym zakresie.
Ustalając powyższe Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedłożone i
powołane przez strony:
• wyciąg z Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla inwestycji „Rozbudowa i
remont sceny głównej, widowni wraz z zapleczem socjalno-technicznym
amfiteatru pod Grojcem – Etap II” prowadzonej przez Gminę Żywiec –
przedłożony wraz z odwołaniem przez Odwołującego,
• pismo Miejskiego Centrum Kultury w Żywcu z 03.11.2015 r. do Wodpol Sp. z
o.o. w Żywcu potwierdzające wykonanie wentylacji mechanicznej oraz
klimatyzacji w ramach ww. inwestycji, a także zawierające potwierdzenie
należytego (zgodnego z zasadami sztuki budowlanej) i terminowego
wykonania robót – przedłożone wraz ze sprzeciwem przez Przystępującego,
• pismo Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu z 02.11.2015 r. do Urzędu Miejskiego wŻywcu zawierające prośbę o potwierdzenie, że Mostmarpal Sp. z o.o.
realizowała prace polegające na wykonaniu instalacji klimatyzacyjnej w
ramach ww. zamówienia – przedłożone wraz ze sprzeciwem przez
Przystępującego,
• pismo Urzędu Miejskiego w Żywcu z 06.11.2015 r. do Wodpol Sp. z o.o. wŻywcu potwierdzające wykonanie wentylacji mechanicznej oraz klimatyzacji w
ramach ww. inwestycji, a także zawierające potwierdzenie należytego
(zgodnego z zasadami sztuki budowlanej) i terminowego wykonania robót –
przedłożone wraz ze sprzeciwem przez Przystępującego,
• pismo W. & G. Architekci s.c. w Żywcu z 04.11.2015 r. do Wodpol Sp. z o.o.
potwierdzające, że w budynku pawilonu socjalno-biurowego będącego
przedmiotem ww. inwestycji prowadzonej w formule projektuj i wybuduj,
wykonano instalację klimatyzacyjną – przedłożone wraz ze sprzeciwem przez
Przystępującego,
• pismo W. & G. Architekci s.c. w Żywcu z 10.11.2015 r. do Wodpol Sp. z o.o.
wyjaśniające, że w PFU dla ww. inwestycji nie stanowił domkniętej i
kompletnej dokumentacji projektowej i w związku z powyższym w celu
podniesienia standardu użytkowania obiektu, wykonana została instalacja
klimatyzacji pomieszczeń – przedłożone przez Przystępującego na rozprawie.
Ze zgromadzonego materiału dowodowego wprost wynika potwierdzenie wykonania
klimatyzacji w ramach referencyjnej inwestycji, a także wiarygodne wyjaśnienie jej braku w
programie funkcjonalno-użytkowym.
Reasumując, należało stwierdzić, iż Przystępujący wykazując spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie podał nieprawdziwych informacji, a wykazana robota budowlana
odpowiada wymaganiom zamawiającego, co do warunków udziału w postępowaniu w
zakresie opisanym w części VI ust. 1 pkt 2 lit. d SIWZ, tj. obejmowała branżę wentylacyjno-
klimatyzacyjną.
Za niezasadny uznano zarzut niewykazania warunków udziału w postępowaniu ze
względu na podnoszony w odwołaniu brak wykazania należytego wykonania robót
wskazanych w poz. 2 wykazu załączonego do oferty Wodpol.
Załączona do oferty „Referencja” (karta 000005 oferty Wodpol) wystawiona przez
Urząd Miasta w Żywcu dla Mostmarpal Sp. z o.o. z siedziba w Zarzeczu, przez sam tytuł
oraz dokładny opis wykonanej inwestycji, pozwala przyjąć, że w ten sposób inwestor
potwierdził prawidłowe i terminowe wykonanie zamawianych robót zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej.
Ponadto ww. dowody przedstawione przez Przystępującego usuwają jakiekolwiek
materialne wątpliwości w tym zakresie.
Izba oddaliła również zarzut niewykazania przez Przystępującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu w związku z podnoszonym w odwołaniu brakiem
udowodnienia Zamawiającemu, że Przystępujący będzie dysponował doświadczeniem
wykazywanym w poz. 2 wykazu robót załączonym do oferty Wodpol, a udostępnianym przez
Mostmarpal Sp. z o.o. z siedziba w Zarzeczu
Izba ustaliła, że w treści „Zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji
WYKONAWCY niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu niniejszego zamówienia” załączonego do oferty Wodpol (karta 000015
oferty), wystawionego przez Mostmarpal, podano, że udostępniany zasób wiedzy i
doświadczenia odpowiada opisanemu w rozdz. VI ust. 1 pkt 2 SIWZ warunkowi udziału w
postępowaniu, a doświadczenie podmiotu jest dostępne na czas realizacji zamówienia.
Ponadto Mostmarpal zadeklarowała, że będzie brała udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca.
Do oferty Wodpol załączono dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia
Mostmarpal z postępowania (karta 000016 i n. oferty Wodpol).
Ponadto w pkt. 1 ppkt 7) oferty Wodpol (formularza ofertowego) wskazano, że
Wykonawca zamierza oddać do podwykonawstwa następujące części przedmiotu
zamówienia: instalacje wod-kan, c.o., ppoż, instalacje elektryczne, słaboprądowe,
wentylacja,
klimatyzacja,
instalacja
gazów
medycznych,
wykonanie
kadzi
do
przechowywania zwłok.
W rozdz. VII pkt 7 ppkt 1) SIWZ (rozdział dot. wykazywania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu) Zamawiający wskazał, że w przypadku polegania przez wykonawcę
na potencjale podmiotu trzeciego, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami innych pomiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania
zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów, przedstawiając w tym celu Zamawiającemu dokumenty
dotyczące w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) czasowego udziału innego podmiotu w realizacji zamówienia.
Przepisy ustawy nie ustanawiają żadnej legalnej teorii dowodowej, zamkniętego
katalogu dowodów, czy innych powinnych środków dowodowych, według których ma
nastąpić wykazanie przez wykonawcę, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego
w trakcie realizacji zamówienia. Wskazane w przepisie art. 26 ust. 2b zobowiązanie
podmiotu udostępniającego jest tylko przykładowym środkiem dowodowym wskazanym
przez ustawodawcę, o czym przesądza zastosowany w tekście przepisu zwrot „w
szczególności”.
W świetle powołanego wyżej przepisu, wykonawca wykazujący spełnianie warunków
udziału w postępowaniu za pomocą potencjału podmiotów trzecich, obowiązany jest, przy
pomocy dowolnych środków dowodowych, udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia, co implikuje
formułowany w orzecznictwie postulat wykazania realnej możliwości korzystania z tych
zasobów przy realizacji zamówienia. Natomiast zamawiający fakt udowodnienia powyższych
okoliczności może i powinien swobodnie ocenić.
Przy czym poza wspomnianym wyżej postulatem realności takiego udostępnienia, a
także jego adekwatności do stawianych warunków udziału w postępowaniu, nie istniejążadne generalne wytyczne i wymagania, co do sposobu oceny ww. udowodnienia. Zdaniem
Izby, takowe winny być formułowane kauzalnie, tj. w odniesieniu do rozpatrywanego
przypadku udostępnienia, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danej sprawy.
Jednakże wskazać należy, że powszechnie w praktyce obrotu i w judykaturze za
wystarczające dowody tego typu uznaje się oświadczenia podmiotów trzecich, zwyczajowo
tytułowane „zobowiązaniami”, która mają jedynie opisowy i informacyjny charakter, a wżadnym razie nie są zobowiązaniami w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W „zobowiązaniach”
tego typu, podmioty trzecie opisują więc tylko w jaki sposób z udostępnionych zasobów
wykonawca będzie mógł skorzystać w trakcie realizacji zamówienia.
Dopuszczalność tego typu opisowego i deklaratoryjnego dowodzenia dysponowania
potencjałem podmiotów trzecich pośrednio wzmacnia przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013r., poz. 231), zgodnie z którym, w przypadku gdy wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, możeżądać dokumentów dotyczących w szczególności:
a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Podniesiona konstatacja dot. informacyjnego, a nie zobowiązaniowego charakteru
dopuszczanych dowodów, wynika z faktu, że ww. przepis nie ustanawia możliwości żądania
przedłożenia dokumentów o realnie zobowiązaniowym charakterze, ale skupia się na
zakresie informacji, które ma z nich wynikać.
W świetle powyższego i w takim ujęciu, dowodzenie okoliczności, o którym mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy i warunkujących możliwość wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego, w większości przypadków
występujących w obrocie sprowadza się do oceny wiarygodności i kompletności
informacyjnych deklaracji podmiotów trzecich zawieranych w ich oświadczeniach.
Tym samym, przy braku zobowiązaniowego charakteru dokumentów uznanych w
danym przypadku jako wystarczające dowody ww. okoliczności, instytucją ustawową
gwarantującą realny dostęp wykonawcy, do zasobów podmiotu, który ich udostępnienie
deklaruje, pozostaje solidarna odpowiedzialność podmiotu trzeciego za szkodę
zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. Odpowiedzialność ta jest
wyłączana jedynie przez brak winy wykonawcy związanej z nieudostępnieniem zasobów.
Przepis nie wiąże natomiast ww. odpowiedzialności z deklarowanymi sposobami
wykorzystania zasobów w trakcie realizacji zamówienia, służącymi do oceny realności
danego udostępnienia potencjału i możliwości jego wykorzystywania. Wykonawca i podmiot
trzeci odpowiadają za jakąkolwiek szkodę, którą da się powiązać przyczynowo z
nieudostępnieniem wskazywanego potencjału w jakimkolwiek zakresie jego udostępnienia.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanego przypadku, Izba stwierdziła, że ogół
informacji przedstawionych przez Wodpol wraz z ofertą odpowiada wymaganiom SIWZ oraz
stanowi wystarczający dowód okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, tj.
informacje i deklaracje w tym zakresie potwierdzają możliwość wykorzystania udostępnianej
wiedzy i doświadczenia w trakcie realizacji zamówienia oraz są kompletne, wiarygodne i
zgodne z wymaganiami SIWZ zawartymi w rozdz. VII pkt 7 ppkt 1, które Zamawiający mógł
postawić i egzekwować zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w tym zakresie.
Odnośnie oceny wypełnienia poszczególnych wymagań z pkt 7 ppkt 1 SIWZ należy
wskazać, co następuje:
a) Wymaganie podania zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu –
zakres ten wynika z treści „Zobowiązania…”, wykazu robót i referencji załączonych
do oferty Wodpol, jest to doświadczenie nabyte przez Mostmarpal w trakcie
wykonywania wykazywanych robót.
b) Wymaganie podania sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia – taki sposób wskazano, jest to
podwykonawstwo.
c) Wymaganie podania charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem – informacja ta również wynika z informacji do oferty złączonych.
Wskazanie w formularzu ofertowym zamiaru oddania części robót do
podwykonania, a także wskazanie podwykonawstwa w treści „Zobowiązania…”
implikuje cywilnoprawną umowę o podwykonawstwo.
d) Wymaganie podania czasowego udziału innego podmiotu w realizacji zamówienia nie
znajduje oparcia w powoływanym wyżej przepisie § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia,
który umożliwia Zamawiającemu sformułowania żądań co do zakresu i okresu
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. O ile żądanie wskazania
„czasowego udziału” można ewentualnie zinterpretować jako wymóg wskazania
„okresu udziału”, to z całą pewnością wskazania zakresu udziału w realizacji
zamówienia Zamawiający w tym przypadku nie żądał. Natomiast, co do samego
okresu udziału Mostmarpal w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że okres
ten dotyczy całego czasu wykonywania zamówienia – w treści „Zobowiazania…”
wprost wskazano, że udostępnienie dotyczy całego czasu realizacji zamówienia, a
więc w tym okresie może być wykorzystywane w formie zadeklarowanej.
W związku z uznaniem, że Wodpol wystarczająco potwierdziła spełnianie warunków
udziału w postępowaniu przy pomocy dokumentów załączonych pierwotnie do oferty,
jakiekolwiek samoistne uzupełnienia dokumentów w tym zakresie nie były brane pod uwagę,
a także nie oceniano ewentualnych skutków prawnych takich uzupełnień.
Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne w stosunku do zarzutów, których oddalenie
uzasadniono powyżej.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2594/15, KIO 2601/15 z dnia 2015-12-11
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2546/15 z dnia 2015-12-04
