rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-04
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-04
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2546/15
KIO 2546/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2015 r. przez Odwołującego
Vendi Servis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126,
91-204 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Międzyleski Szpital Specjalistyczny
w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2015 r. przez Odwołującego
Vendi Servis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126,
91-204 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Międzyleski Szpital Specjalistyczny
w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie w siwz
zastrzeżenia możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy
w przypadku zmiany stawki podatku VAT oraz wysokości minimalnego
wynagrodzenia po okresie niezmienności ceny, wpływających na wysokość
kosztów wykonawcy od momentu ich wejścia w życie, nakazuje sporządzenie listy
sprzętu znajdującego się obecnie na wyposażeniu kuchni oraz zaplecza z
informacją o tym, czy sprzęt jest sprawny, nakazuje modyfikację § 14 lit. c projektu
umowy poprzez obniżenie wysokości kary umownej do 1,5% miesięcznej wartości
usługi brutto (w danym miesiącu stwierdzenia uchybienia) za uchybienia
oddzielnie każdego rodzaju, stwierdzone w wyniku przeprowadzonej kontroli przez
Zamawiającego w obecności przedstawiciela Wykonawcy, nakazuje modyfikację §
14 lit. d projektu umowy poprzez obniżenie wysokości kary umownej na 1%
miesięcznej wartości usługi brutto (w danym miesiącu stwierdzenia uchybienia), za
uchybienia oddzielnie każdego rodzaju, stwierdzone w wyniku przeprowadzonej
kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela Wykonawcy. W
pozostałym zakresie zarzuty oddala.
Sygn. akt: KIO 2546/15
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w
Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Vendi Servis Sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Zamawiającego – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie na rzecz
Odwołującego – Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę
18.600 zł. 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2546/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie na świadczenie usług w
zakresie kompleksowego żywienia pacjentów wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchni
Zamawiającego (nr postępowania: U-51/N/15), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich 2015/S 217-396238 w dniu 10 listopada 2015 r
.
, wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz ogłoszenia, zostało wniesione w
dniu 20 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt KIO 2546/15).
Zamawiający opublikował treść siwz w dniu 10 listopada 2015 r. na stronie
internetowej szpitala.
Odwołujący zaskarżył treść ogłoszenia oraz siwz, jako dokonanych z naruszeniem:
1.
Przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 142 ust. 5 poprzez:
a) zaniechanie określenia w siwz postanowień o zmianie wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy w przypadkach, o których mowa w przepisie.
b) zamieszczenie
postanowień
obligujących
wykonawcę
do
zaoferowania
niezmienności cen powyżej 12 miesięcy pod rygorem odrzucenia oferty jako
niezgodnej z siwz oraz narzucenie niezmienności ceny przez okres 30 miesięcy,
w sytuacji gdy zgodnie z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadkach, o których mowa w niniejszym przepisie,
następuje
automatycznie,
a
nowa
wysokość
wynagrodzenia
powinna
obowiązywać od dnia wejścia w życie nowych przepisów (od tego dnia wzrastają
koszty wykonawcy).
2.
Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, nie wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
3.
Naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych w
sposób nie związany z przedmiotem zamówienia.
4.
Naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz art. 484 § 2, art. 5 ustawy K.c. w zw. z
art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
organizatora
przetargu
i
uprzywilejowanie
pozycji
Zamawiającego
wobec
Wykonawcy, polegające na nałożeniu w siwz rażąco wygórowanych kar umownych
na Wykonawcę.
Sygn. akt: KIO 2546/15
5.
Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp praz art. 5
K.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez opisanie kar
umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony.
6.
Naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niepozwalający na zweryfikowanie
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia i dający możliwość ubiegania się o
zamówienie podmiotom niedającym rękojmi należytego wykonania przedmiotu
zamówienia.
7.
Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień siwz
poprzez wykreślenie części kwestionowanych postanowień lub ich modyfikację w sposób
wskazany przez Odwołującego.
Swój interes we wniesieniu odwołania Odwołujący uzasadniał tym, że Zamawiający
niewłaściwie, tj. z naruszeniem przepisów ustawy przygotował postępowanie (siwz oraz
ogłoszenie o zamówieniu).
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z udziałem stron w dniu 1 grudnia
2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę. Postępowanie prowadzone jest
według zasad określonych dla postępowań o wartości przekraczającej kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek publikacji ogłoszenia w publikatorze unijnym.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody. Ocena ta prowadzona
jest z uwzględnieniem zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla Odwołującego wywoływać
Sygn. akt: KIO 2546/15
miałyby zaskarżone postanowienia siwz i ogłoszenia. Ponieważ zarzuty dotyczą
postanowień związanych z opisem przedmiotu zamówienia, a także warunków na jakich ma
być realizowane zamówienie, uchybienia popełnione w tym obszarze przez Zamawiającego,
mogą wpływać na sposób wyceny ofert przez wykonawców, co ma zasadnicze znaczenie dla
zagwarantowania ich porównywalności na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, ale także
stanowią podstawę dla podjęcia decyzji o możliwości realizacji umowy na warunkach
narzuconych przez Zamawiającego. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości
ustalenie, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służy
niniejsze odwołanie, jak również może ponieść szkodę w postaci utraty korzyści z jakimi
wiąże się dla tego wykonawcy pozyskanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania
prowadziłoby do zmiany, uzupełnienia bądź modyfikacji części postanowień siwz, istotnych z
punktu widzenia przygotowania konkurencyjnej oferty. Powyższa ocena odnosi się do
kwestionowanych zapisów siwz (w tym wzoru umowy) w pierwotnym brzmieniu (przed
modyfikacją dokonaną po wniesieniu odwołania). W dalszej części uzasadnienia przy
poszczególnych zarzutach Izba uwzględniła okoliczności ustalone w sprawie istniejące na
moment wyrokowania, w szczególności związane z nowym brzmieniem części
kwestionowanych zapisów siwz.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawne do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie, które to ustalenia znajdują się poniżej przy każdym z rozpoznanych zarzutów.
W celu zachowania przejrzystości wyroku przed każdym z zarzutów przywołane
zostały istotne argumenty podnoszone przez obie strony, a rozstrzygnięcie zostało podjęte z
uwzględnieniem stanu faktycznego istniejącego na moment rozstrzygnięcia o zarzutach.
Uwaga ta ma istotne znaczenie, gdyż część z zarzutów podniesionych w odwołaniu traciła
aktualność w związku z modyfikacją części postanowień siwz oraz wyjaśnieniami
Zamawiającego, dokonanych w piśmie z dnia 20.11.2015 r., opublikowanych w dniu
23.11.2015 r. W przypadku zarzutów, co do których czynność modyfikacji siwz czyniła
zadość żądaniom Odwołującego, Izba oddaliła w tym zakresie odwołanie na podstawie art.
192 ust. 2 Ustawy. W ocenie składu orzekającego, po usunięciu spornych postanowień siwz,
co miało miejsce już po wniesieniu odwołania, ale przed jego rozpoznaniem, nastąpiła
zmiana sytuacji faktycznej istotnej z punktu widzenia wpływu uchylonych (i skarżonych)
postanowień na wynik postępowania. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Izba wydając wyrok
bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a w przypadku stwierdzenia, iż
naruszenie przepisów ustawy nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania,
Sygn. akt: KIO 2546/15
odwołanie nie może być uwzględnione (art. 192 ust. 2 Ustawy). Przy wyrokowaniu w
niniejszej sprawie Izba nie mogła pominąć okoliczność faktycznej istotnej z punktu widzenia
zakresu zaskarżenia, jaką były wyjaśnienia oraz zmiany postanowień siwz, co do których
formułowane były zarzuty naruszenia przepisów Ustawy.
Skoro Zamawiający uchylił część
kwestionowanych postanowień, należało przyjąć, iż nie mogły one (jako nieistniejące)
wpływać na sytuacje wykonawców w postępowaniu, jak i sam wynik. Należy jednocześnie
zauważyć, iż wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej na zmienioną treść
postanowień siwz, co do których Izba nie może wyrażać oceny, gdyż stanowiłoby to
wykroczenie poza zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jedynie tam, gdzie
modyfikacja nie była zgodna z żądaniami Odwołującego, a postanowienia zawierały nadal
braki w opisie lub utrzymane zostały sporne zapisy, Izba dokonała oceny zasadności
zarzutów, mając również na uwadze wyjaśnienia, jakich udzielił Zamawiający wykonawcom
w odpowiedzi na zgłoszone zapytania do swiz.
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący zakwestionował zapisy załącznika do swiz Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, Wzoru umowy, a także wprowadzone kryterium oceny ofert warunku płatności.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia zarzut skierowany został wobec
postanowień z pkt XI, ppkt 9, 15-17 dotyczących niezmienności ceny. Zamawiający wskazał,
iż cena jednostkowa usługi przy stałym zamówieniu pozostaje niezmienna przez 30
miesięcy. Pierwsza zmiana ceny może nastąpić po pełnym roku kalendarzowym od
momentu zakończenia okresu niezmienności ceny, nie więc niż o średnią ważoną wskaźnika
wynagrodzenia (przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw) oraz cen
towarów i usług konsumpcyjnych podawany przez GUS za poprzedni rok kalendarzowy.
Cena w okresie, o którym mowa w zdaniu pierwszym nie podlega waloryzacji (ppkt 9).
Ponadto Zamawiający wskazał, iż każda następna zmiana cen może być dokonana na
pisemny wniosek Wykonawcy nie wcześniej niż po upływie 12 m-cy od poprzedniej
waloryzacji, nie więcej niż o średnią ważoną wskaźnika wynagrodzenia (przeciętne
miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw) oraz cen towarów i usług
konsumpcyjnych. Wniosek, o którym mowa w zdaniu pierwszym winien zawierać pisemne
uzasadnienie proponowanych zmian (ppkt 15). Zmiana ceny jednostkowej usługi może
nastąpić w przypadku zmiany przepisów prawa w procesie publiczno-prawnym, których nie
można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (ppkt 16). Zmiana wysokości ceny
jednostkowej usługi określonej w ust. 2 i ust. 4 będzie następować na wniosek Wykonawcy w
drodze negocjacji stron w formie aneksu do umowy. Wniosek powinien zawierać pisemne
uzasadnienie proponowanych zmian. Odmowa zmiany może nastąpić jedynie z powodu
Sygn. akt: KIO 2546/15
obiektywnie uzasadnionych przyczyn lub gdy jest sprzeczna z zapisami umowy zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą (ppkt 17).
We wzorze umowy Zamawiający w § 13 ust 7-9 powtórzył zapisy z ppkt 9 i 15 opisu
przedmiotu zamówienia, z tym wyjątkiem, iż w ust. 7 pozostawił miejsce do wpisania ilości
miesięcy, w których cena jednostkowa usługi pozostaje niezmienną.
Ponadto Zamawiający w pkt XVII ppkt 3.3 siwz ustalił sposób oceny ofert w kryterium
„Warunki płatności”, w którym przyznawane mają być punkty za niezmienność ceny – 3%.
Zaproponowany przez wykonawcę termin 12 miesięcy otrzyma 0 pkt. Zaproponowany przez
wykonawcę termin poniżej 12 miesięcy – oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z siwz.
W ocenie Odwołującego postanowienia te naruszają art. 142 ust. 5 oraz art. 7
Ustawy, gdyż wyłączają automatyzm waloryzacji, który jest celem instytucji. Waloryzacja
winna nastąpić automatycznie, a nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od
dnia wejścia w życie odpowiednich przepisów, z którym to momentem po stronie wykonawcy
wzrastają koszty. Sprzeczne z art. 142 ust. 5 Pzp jest narzucenie wykonawcy zaoferowania
niezmienności ceny powyżej 12 miesięcy, tym bardzie pod rygorem odrzucenia oferty jako
niezgodnej z siwz.
Odwołujący wniósł o wykreślenie ppkt 9, 15-17 z opisu przedmiotu zamówienia, a
także § 13 ust 7-9 wzoru umowy oraz pkt XVII ppkt 2 (wiersz 4) i ppkt 3 siwz oraz nadanie
nowego brzmienia § 13 ust 7 wzoru umowy:
„Wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie w przypadku wystąpienia jednej ze zmian
przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, tj. zmiany
a) stawki podatku od towarów i usług,
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
d) zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych podanych przez GUS za poprzedni rok
kalendarzowy
– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi według następujących zasad:
1) w wypadku zmiany, o której mowa w lit. a) wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy nie
zmieni się, a nowa wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczana na podstawie nowych
przepisów.
2) W przypadku zmiany, o której mowa w lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie
Sygn. akt: KIO 2546/15
o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikająca ze zwiększenia
wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wysokości wszystkich
obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
3) W przypadku zmiany, o której mowa w lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie
o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo
ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto
wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego.
4) Warunkiem waloryzacji będzie złożenie wniosku przez Wykonawcę, a w przypadku zmian,
o których mowa w lit. b i c wykazanie przez Wykonawcę wpływu zmian, o których mowa w lit
a, b i c na koszt wykonania zamówienia o szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen.
5) W przypadku niewykazania przez Wykonawcę wpływu zmian na koszt wykonania
zamówienia, Zamawiający ma prawo nie uwzględniać waloryzacji wynagrodzenia
Wykonawcy do czasu przedstawienia wymaganego uzasadnienia wpływu zmian na koszty
wykonania zamówienia i szczegółowego sposobu wyliczenia nowych cen.
6) Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy obowiązywać będzie od dnia wejście w życie zmian,
o których mowa w lit. a, b i c, a w przypadku określonym w punkcie d) od dnia stosownego
ogłoszenia dokonanego przez Prezesa GUS.
Zamawiający w dniu 20.11.2015 r. udzielił zbiorczej odpowiedzi na pytania (371 odpowiedzi),
a także dokonał modyfikacji postanowień siwz, w tym szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia oraz wzoru umowy. Nowe brzmienie ustępów 9 i 10 załącznika zastąpiło
kwestionowane postanowienia z ust. 9, 15-17 i obecnie pierwsza zmiana wysokości
wynagrodzenia może nastąpić po pełnym roku kalendarzowym od momentu zakończenia
niezmienności ceny nie więcej niż o średnie przeciętne miesięczne wynagrodzenie w
sektorze przedsiębiorstw oraz cen towarów i usług konsumpcyjnych podawany przez GUS
za poprzedni rok kalendarzowy oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne. Każda następna zmiana cen może być dokonana na pisemny wniosek
Wykonawcy nie wcześniej niż po upływie 12 m-cy od poprzedniej waloryzacji, nie więcej niż
o średnie przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw oraz cen
towarów i usług konsumpcyjnych oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne. (…) Zmiana wysokości ceny jednostkowej usługi (…) będzie następować na
wniosek Wykonawcy w drodze negocjacji Stron w formie aneksu do umowy. Wniosek winien
zawierać pisemne uzasadnienie proponowanych zmian. Analogiczne zapisy zostały
przeniesione do nowego § 13 ust. 8, 9 i 10 wzoru umowy.
Sygn. akt: KIO 2546/15
Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr 63 oraz 102 dotyczące zasad waloryzacji
wynagrodzenia wskazał, iż w przypadku zmiany stawki podatku VAT waloryzacja ma
charakter automatyczny ponieważ wykonawca nalicza VAT wg stawki obowiązującej w dniu
wystawienia faktury (zgodnie z § 13 ust. 1 wzoru umowy)
Zarzut zasługiwał w części na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 142 ust. 5 Ustawy, przy umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12
miesięcy
należy
ustalić
zasady
wprowadzania
odpowiednich
zmian
wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości
minimalnego wynagrodzenia, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
Przedmiotowe zamówienie realizowane ma być na podstawie umowy zawartej na okres 4 lat
(pt II.2 i 3 siwz), co wskazuje na obowiązek Zamawiającego ustalenia zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości
minimalnego wynagrodzenia oraz zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu lub
zdrowotnemu, albo wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
Zasady te powinny umożliwiać dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy od momentu wejścia w życie nowych przepisów, jeżeli będą miały wpływ na
koszty wykonania zamówienia. W wyniku dokonanej modyfikacji postanowień siwz zniesione
zostało ograniczenie niezmienności ceny przez okres 30 miesięcy, a obecnie do pierwszej
zmiany wysokości wynagrodzenia może dojść po upływie pełnego roku kalendarzowego od
momentu zakończenia okresu niezmienności ceny, wynoszącym 12 miesięcy. Zapisy
dotyczące okresu, po jakim możliwa będzie zmiana wysokości wynagrodzenia nie uległy
zmianie, gdyż tak przed, jaki po modyfikacji siwz obowiązuje wymóg upływu pełnego roku
kalendarzowego od momentu zakończenia okresu niezmienności ceny. Zasadniczo zmiana
okresu niezmienności ceny z 30 miesięcy na 12 miesięcy nie wpływa na ocenę zapisów
siwz, gdyż nadal do pierwszej zmiany wysokości wynagrodzenia może dojść dopiero po
upływie pełnego roku po okresie niezmienności ceny, skróconego obecnie do 12 miesięcyświadczenia usługi. W ocenie Izby, wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie
czasowe dla dokonania zmiany wysokości wynagrodzenia narusza przepisu Ustawy w ten
sposób, iż uniemożliwia dokonanie zmiany wynagrodzenia wskazanego w umowie po
upływie 12 miesięcy świadczenia usługi, jeżeli po tym okresie nastąpiłaby zmiana czynników
regulowanych ustawowo, a wpływających na koszty świadczenia usługi. W sytuacji gdyby do
zmiany
przepisów
określających
wysokość
stawki
podatku
VAT,
minimalnego
wynagrodzenia lub zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub zdrowotnemu lub
Sygn. akt: KIO 2546/15
wysokości składki na ubezpieczenie doszło w tym okresie, a wpływałoby to na zwiększenie
kosztów świadczenia usługi, wykonawca mógłby wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o
zmianę wysokości wynagrodzenia najwcześniej po upływie 24 miesięcy (a przed zmianą
siwz po upływie 42 miesięcy). Przy takim scenariuszu, zapis siwz i umowy, wprowadzający
dodatkowy okres, ponad okres niezmienności ceny, należało uznać za naruszający z art. 142
ust.5 Ustawy, w którym wprowadzony nakaz określenia zasad zmiany wynagrodzenia w
przypadku wystąpienia okoliczności w nim wskazanych dotyczy umów zawieranych na okres
dłuższy niż 12 miesięcy. W ocenie Izby, ustalenie zasad, w których możliwość zmiany
wynagrodzenia należnego wykonawcy zostaje przyznana dopiero po upływie kolejnych
miesięcy następujących po roku świadczenia usługi, stoi w sprzeczności z literalnym
brzmieniem przepisu. Skoro ustawodawca wskazał na potrzebę uregulowania zasad zmiany
wynagrodzenia w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, to zmiany te
mogą okazać się konieczne już w pierwszych miesiącach po upływie roku świadczenia
usługi. Jedynym ograniczeniem ustawowym możliwości dokonania zmiany wynagrodzenia,
jest brak wykazania wpływu na wysokość kosztów związanych z wykonaniem umowy.
Powoduje to potrzebę każdorazowego przeanalizowania zmiany przepisów i ich wpływu na
realizowaną przez wykonawcę umowę. W tym znaczeniu automatyzm mechanizmu zmiany
wysokości wynagrodzenia nie może być postulowany. Zasady zmiany powinny natomiast
umożliwiać stronom wystąpienie z wnioskiem w przypadku, gdy zmiana przepisów wpływa
na wysokość kosztów realizacji umowy. W niniejszej sprawie Zamawiający odgórnie,
niezależnie od sytuacji faktycznej, wyłączył możliwość zmiany wynagrodzenia na okres
kolejnych 12 miesięcy ponad okres niezmienności ceny. W przypadku wzrostu kosztów
spowodowanego wejściem w życie zmienionych przepisów, o których mowa w art. 142 ust. 5
Ustawy w okresie realizacji umowy, wykonawca nie będzie mógł skutecznie ubiegać się o
aneksowanie umowy w pierwszych dwóch latach świadczenia usługi. Wprawdzie
Zamawiający ustalił tryb w jakim miałoby dojść do wprowadzenia zmiany – negocjacje z
Wykonawcą na podstawie wniosku, to jednak brak jest w siwz wskazania, iż waloryzacja nie
będzie mniejsza od zmiany kosztów spowodowanych wzrostem stawki VAT, minimalnego
wynagrodzenia lub składki ubezpieczeniowej lub zasad podleganiu ubezpieczeniom,
wykazanych we wniosku. Izba uznała, iż odwołanie się do postanowień § 13 ust. 1 wzoru
umowy w odpowiedzi na pytania nr 63 oraz 102, jako podstawy do stwierdzenia, iż
Zamawiający ustalił zasady zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki
podatku VAT, nie mogło być skuteczne. Wprawdzie par. 13 dotyczy rozliczenia wykonania
usługi, to właściwe postanowienia dotyczące zasad waloryzacji znajdują się w ust. 8, 9 i 10
wzoru umowy. W ustępie 1 wskazana została jedynie cena jednostkowa (ryczałtowa,
osobodnia żywienia z uwzględnieniem wskazanych diet) + obowiązujący podatek VAT (bez
sprecyzowania jego wysokości). Dopiero w ustępie 3 wskazana została wartość umowy
Sygn. akt: KIO 2546/15
brutto, wliczana na podstawie wartości osobodnia wskazanej w ust. 1 i przeliczonej przez
przeciętną ilość 320 osobodni razy 4 lata (1460 dni). Ani w ust. 1, ani w ust. 3 wysokość
stawki podatku VAT nie została sprecyzowania, chociaż jednocześnie wartość brutto umowy
musi uwzględniać stawkę podatku VAT obowiązującą w momencie złożenia oferty. W
przypadku zmiany stawki podatku VAT zmianie ulec będzie musiała wartość umowy brutto
wskazana w ust. 3, co powinno być stwierdzone w drodze aneksu do umowy. Na marginesie
należy wskazać, iż zasady zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy powinny również
obejmować sytuację, kiedy wynikiem zmiany przepisów jest obniżenie kosztów świadczenia
usługi, co umożliwiałoby zmniejszenie wynagrodzenia na korzyść Zamawiającego.
Słuszne były zastrzeżenia Odwołującego co do braku wskazania przez Zamawiającego
momentu, od którego zmiany miałaby obowiązywać. Przy obecnych postanowieniach
wykonawca nie ma gwarancji, iż efektem negocjacji będzie zwiększenie należnego mu
wynagrodzenia po wejściu w życie przepisów, nakładających wyższe koszty świadczenia
usługi, a tym samym realizacji celu przepisu, jakim jest zniesienie niekorzystnych skutków
wynikających z okoliczności niezależnych od wykonawcy, a wpływających na rentowność
realizowanej umowy zawartej w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazana
przez
Zamawiającego
maksymalna
dopuszczalna
wysokość
zmiany
wynagrodzenia powinna być uzupełniona o wskazanie poziomu dopuszczalnej zmiany nie
niższej, niż wynikającej ze wzrostu kosztów po stronie wykonawcy, spowodowanego zmianą
przepisów obowiązujących w trakcie trwania umowy.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 Ustawy pozostający w związku z
ustalonym w siwz sposobem przyznawania punktów w kryterium warunki płatności.
Podstawa faktyczna zarzutu przywołana w odwołaniu nie miała oparcia w postanowienia
siwz – pkt XVII 3.3. Odwołujący błędnie wskazał, iż za niezgodną z siwz (a tym samym
podlegającą odrzuceniu) uznana miała być oferta, w której termin niezmienności ceny
zostałby określony powyżej 12 miesięcy. Zgodnie z treścią siwz, za niezgodną z siwz
Zamawiający uzna ofertę w której zaproponowany zostanie termin poniżej 12 miesięcy, co
nie narusza art. 142 ust. 5 Ustawy kierowanego do tych umów, które zawierane są na okres
dłuższy niż 12 miesięcy. Kwestionowany czas niezmienności ceny (30 miesięcy) został przez
Zamawiającego usunięty, a ponadto nie był on pierwotnie wskazany w opisie sposobu oceny
oferty w kryterium niezmienności ceny, a tym samym od początku nie mógł mieć wpływu na
ocenę oferty jako niezgodnej z siwz.
2. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, nie wyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
Sygn. akt: KIO 2546/15
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Odwołujący wskazał w 10 ppkt zapisy SIWZ, które jego zdaniem naruszają zasady opisu
przedmiotu zamówienia wskazując w żądaniach potrzebę ich zmiany.
a) W rozdziale V pkt 1 siwz Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów od wykonawców
w celu potwierdzenia spełnienia warunków Zamawiający wskazał na wypełniony
Formularz Ofertowy stanowiący Załącznik Nr 2 do niniejszej specyfikacji wraz z
wypełnionymi załączonymi parametrami technicznymi, stanowiącymi załączniki do
Formularza
Ofertowego.
Odwołujący
wskazał
na
brak
stosownych
formularzy/załączników, w których można wypełnić informacje o parametrach
technicznych, a ponadto w siwz nie zostały określone wymagania, co do parametrów
technicznych. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż parametry techniczne stanowią opis
przedmiotu zamówienia opracowany przez Zamawiającego (normy, diety, ilości posiłków,
liczby pacjentów i oddziałów), a w formularzu ofertowym nie ma informacji o dalszych
załącznikach.
Izba oddalając w tym zakresie odwołanie uznała, iż zapis z rozdziału V ppkt 1 siwz
dotyczący parametrów technicznych faktycznie dotyczył opisu przedmiotu zamówienia i
wskazanych przez Zamawiającego wytycznych dotyczących przedmiotu świadczenia. Nie
budziło wątpliwości, iż elementem opisu przedmiotu zamówienia są załączone do siwz
załączniki (miesięczne rozliczenie ilości żywionych pacjentów, całościowe zestawienie
miesięczne zamówionych posiłków, opis diet, dzienne normy żywieniowe, ilości pacjentów,
wymagane temperatury potraw, posiłków regeneracyjnych, harmonogramy dostaw i
wydawania posiłków). W ocenie Izby, wystarczającym do rozwiania wątpliwości związanych
z ustaleniem co należy rozumieć przez wypełnione parametry techniczne były wyjaśnienia,
jakich udzielił Zamawiający, które nie wymagają korekty zapisów siwz, z których wynika
obowiązek załączenia do formularza ofertowego wypełnionych przez Zamawiającego
parametrów technicznych, identyfikujących przyjęty przez wykonawcę do wyceny przedmiotświadczenia.
b) Rozdział X ppkt 1 siwz dotyczący wysokości zabezpieczenie należytego wykonania
umowy i sposobu jego obliczenia, zawierać ma sprzeczne informacje z tymi jakie wynikają
ze wzoru umowy, co wynika z różnego definiowania przez Zamawiającego wysokości
wynagrodzenia brutto we wzorze umowy (§ 20. Ust. 1, § 13 ust. 3) oraz opisie przedmiotu
zamówienia (B. XI. Ppkt 10). Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 64 ujednolicił ilość
osobodni wskazywaną w różnych postanowieniach siwz na 320, co Odwołujący uznał jako
satysfakcjonujące.
Sygn. akt: KIO 2546/15
Powyższe prowadziło do oddalenia odwołania w tym zakresie, gdyż w momencie
orzekania faktycznie nie obowiązywały postanowienia, które mogłyby wpływać na
sporządzenie oferty, a tym samym jej ocenę.
c) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia. Zamawiający nałożył w
akapicie 1 na Wykonawcę obowiązek uzupełnienia wyposażenia kuchni szpitalnej z
zapleczem zgodnie z wymaganymi standardami, a jednocześnie nie doprecyzował jakie
wyposażenie ma na myśli, oraz z jakimi standardami ma być zgodne. Uniemożliwia to
wykonawcy ustalenie zakresu zobowiązania, co stoi w sprzeczności z zasadami
wynikającymi z art. 29 ust. 1 Ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 71 wskazał, iż chodzi o ewentualny sprzęt
niezbędny do prawidłowego funkcjonowania oraz wykonywania usługi na najwyższym
poziomie oraz zgodnie ze sztuką. Dodatkowo na rozprawie podniósł, iż zgodnie z § 1 ust. 2
wzoru umowy do Wykonawcy należy ustalenie w jakim zakresie (według jego potrzeb),
zachodzić będzie potrzeba uzupełnienia wyposażenia kuchni i zaplecza, a Zamawiający w
tym celu udostępnił pomieszczenia do wizytacji. Odwołujący w dniu 25.11.2015 r. był na
obiekcie i sporządził dokumentację fotograficzną urządzeń znajdujących się obecnie na
wyposażeniu kuchni, celem ich utrwalenia oraz oceny stanu technicznego urządzeń i
pomieszczeń (notatka z wizji lokalnej). W odpowiedzi na pytanie nr 27 Zamawiający wskazał,
iż lista całości sprzętu zostanie przekazana przy przekazaniu kuchni wykonawcy
wyłonionemu w trakcie prowadzonego postępowania. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż
znajdujący się na wyposażeniu kuchni sprzęt jest obecnie wykorzystywany do przygotowania
posiłków, a ponieważ nie posiada dokumentacji technicznej urządzeń dostarczonych przez
poprzedniego usługodawcę, nie ma pełnej informacji o sprzęcie. Na podstawie wizji lokalnej
pomieszczenia, wykonawcy mogli ustalić jaki sprzęt posiada Zamawiający i w jakim jest on
stanie technicznym.
Izba uwzględniła w tym zakresie odwołanie.
Słusznie Odwołujący wskazywał, iż opisu przedmiotu zamówienia nie można zastępować
wizją lokalną. Wizja lokalna może co najwyżej mieć charakter pomocniczy dla wykonawców,
którzy na tej podstawie mogą samodzielnie ustalić stan techniczny urządzeń, jakie zostaną
przekazane po podpisaniu umowy. Obowiązkiem Zamawiającego jest udostępnienie
informacji niezbędnej dla ustalenia zakresu świadczenia leżącego po jego stronie – tj.
wskazania jakie urządzenia przekaże wykonawcy, który będzie realizował usługę. Inną
kwestią jest ocena potrzeb wykonawcy, która nie obciąża Zamawiającego, ale aby ta ocena
mogła być przeprowadzona, wykonawca musi wiedzieć co zostanie mu przekazane. Jest to
informacja istotna, gdyż na tej podstawie wykonawcy mogą oszacować koszty dodatkowe
związane z doposażeniem kuchni. Przeniesienie na wykonawców obowiązku ustalenia stanu
Sygn. akt: KIO 2546/15
wyposażenia kuchni oraz zaplecza stoi w rażącej sprzeczności z obowiązkiem precyzyjnego
opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu nie jest
tylko świadczenie usługi żywienia, ale również przyjęcie przez wykonawcę obowiązku
doposażenia kuchni w stopniu koniecznym do należytego wykonania świadczenia
zasadniczego. Opisu nie można utożsamiać ze wskazaniem na możliwość zapoznania się z
wyposażeniem na miejscu u Zamawiającego. Nie jest to po pierwsze opis przedmiotu
zamówienia, a po drugie może to utrudnić znacząco części wykonawcom (nie mającym
siedziby na obszarze Warszawy) właściwe przygotowanie oferty, prowadząc do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien
sporządzić co najmniej wykaz urządzeń, które posiada z informacją o tym, czy są one
sprawne technicznie i uzupełnić o te informacje opis przedmiotu zamówienia. Brak
dokumentacji technicznej nie stanowi uzasadnienia dla odstąpienia od wskazania rodzaju
urządzeń z jakich obecnie korzysta Zamawiający.
d) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ppkt 1
oraz § 1 ust. 4 projektu umowy dopuścił prowadzenie usług na rzecz innych odbiorców
zewnętrznych pod warunkiem otrzymania każdorazowej pisemnej zgody, na warunkach
każdorazowo negocjowanych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten nie
doprecyzował warunków, na jakich wykonawca będzie mógł sporządzać posiłki na rzecz
odbiorców zewnętrznych (takich samych niezależnie od wybranego wykonawcy). Przy
obecnych zapisach siwz wykonawca nie ma pewności na jakich zasadach udzielana
miałaby być zgoda przez Zamawiającego.
Na rozprawie Zamawiający podnosił, iż możliwość świadczenia usługi na rzecz odbiorców
zewnętrznych nie jest objęta przedmiotem świadczenia polegającego na żywieniu pacjentów
szpitala. Zamawiający jedynie zasygnalizował, iż taką możliwość dopuści, co wymagać
będzie każdorazowej zgody wydawanej w zależności od tego, czy nie wpłynie to negatywnie
na wykonywaną umowę.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, iż podnoszony brak reguł na jakich
miałaby być wydawana zgoda na świadczenie usługi na rzecz odbiorców zewnętrznych nie
odnosi się do zakres świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia. W ocenie Izby taka
możliwość może mieć rzeczywiście wpływ na zwiększenie korzyści, jakie mógłby osiągnąć
wykonawca przy okazji wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego, nie wpłynie jednak
zasadniczo na zmniejszenie kosztów dotyczących świadczenia objętego umową. Odwołujący
wskazywał w tym zakresie na możliwość przeniesienia kosztów związanych z transportem
na zewnątrz przygotowanych posiłków. W ocenie Izby potwierdza to stwierdzenie
Zamawiającego o braku związku z przedmiotem zamówienia, który nie wymaga transportu
posiłków poza teren szpitala. Ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje świadczenia
Sygn. akt: KIO 2546/15
usługi na rzecz odbiorców zewnętrznych, brak precyzji zapisów dotyczących tej formy
wykorzystania pomieszczeń kuchni przekazanych wykonawcy, nie ma wpływu na
sporządzenie oferty, a tym samym nie może naruszać interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia.
e) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia oraz § 10 ust. 1 projektu
umowy. Odwołujący wskazał na sprzeczność postanowień siwz dotyczących wskazanych
godzin, do których mają być składane zestawienia ilości zamawianych posiłków-diet, w
których raz Zamawiający określa do godziny 13:00 (pkt A ppkt 12), a raz do godziny 12:00
(§ 10 ust. 1 projektu umowy). Odwołujący wniósł o jednoznaczne określenie godziny, do
której będą składane zamówienia na posiłki na dzień następny.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż różnica w określeniu godzin, do których będą
przekazywane zestawienia zamawianych na następny dzień posiłków-diet, była zamierzona i
dotyczyła dwóch okresów świadczenia usługi, opisanych w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia pod literami A. i B. Dla usługi żywienia w okresie przejściowym (A) Zamawiający
ustalił godzinę 13:00 (I ppkt 12), a dla usługi żywienia w okresie docelowym (B) Zamawiający
ustalił godzinę 12:00 (VII. ppkt 1). Okresem przejściowym jest okres od podpisania umowy
do czasu uruchomienia produkcji w obiekcie Zamawiającego, nie dłuższy niż trzy tygodnie, w
którym Zamawiający dokona naprawy nieszczelnej instalacji wodno-kanalizacyjnej (A.I ppkt 1
SOPZ). W tym okresie dostawa posiłków będzie odbywać się z zewnątrz. W § 10 ust. 1
wzoru umowy Zamawiający przeniósł zapis dotyczący godziny 12:00.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie przyjmując, iż różnica związana z ustalonymi w
opisie przedmiotu zamówienia godzinami na przekazanie zestawienia dotyczyła dwóch
różnych okresów świadczenia usługi. Ostatecznie we zworze umowy wskazana została
jedna godzina – 12:00, która jest dla wykonawcy korzystniejsza, gdyż otrzyma wcześniej
informację potrzebną do przygotowania posiłków – diet na kolejny dzień. Faktycznie zatem,
przy obecnym kształcie projektu umowy, dla Zamawiającego wiążąca będzie godzina
wskazana w umowie, wynikająca z opisu przedmiotu zamówienia.
f) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia, pkt A.I ppkt 15 –
Zamawiający wymaga wstawienia przez Wykonawcę w Oddziałach warników do
gotowania wody/ czajników elektrycznych (…) wraz z kubkami jednorazowymi do napojów
gorących – dostępnych dla chorych w ilości wymaganej przez Oddziały. Odwołujący
zarzucił, iż Zamawiający nie określił ilości kubków, warników, czajników wymaganych
przez oddziały i wniósł o wskazanie tej informacji w siwz.
Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr 47 oraz 279, dotyczące tego elementu opisu
przedmiotu zamówienia, wskazał na ilość oddziałów wynikającą z załączników oraz
doprecyzował ilość kubków rocznie ok. 50.000 szt.
Sygn. akt: KIO 2546/15
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie, przyjmuj, iż ilość kubków została wprost
wskazana w odpowiedzi na pytania wykonawców, natomiast ilość pozostałego wyposażenia
(warniki i czajniki elektryczne) wynika z ilości oddziałów wskazanych w załącznikach, co
każdy z wykonawców mógł samodzielnie policzyć dla kalkulacji ceny oferty. Skoro
Zamawiający w odpowiedzi na pytania nie podał dalszej informacji co do ilości sztuk na
każdy oddział, to należy przyjąć, iż wymaga dostawy po jednym warniku i czajniku
elektrycznym na każdy oddział. Nie wymaga to zatem doprecyzowania w siwz.
g) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia – B.I ppkt 8 – dotyczący
posiłków ponadstandardowych dla diety ogólnej, dodatkowo płatnych przez pacjenta.
Zamawiający wskazał, iż Wykonawca zaproponuje podział zysków i sposób rozliczania
takiego przedsięwzięcia wobec Zamawiającego. Umowa zostanie doprecyzowana w
zależności od zaproponowanego wariantu. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający
powinien określić warunki podziału zysku już w siwz, tak aby były one takie same dla
każdego wybranego wykonawcy.
Zamawiający wskazał, iż ten element warunku kontraktu nie dotyczy przedmiotu
zamówienia, jakim jest świadczenie usługi żywienia pacjentów według wskazanych w siwz
zasad, identycznych dla wszystkich wykonawców.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego, klauzula umowna nie dotyczy wprost przedmiotuświadczenia wykonawcy, nie jest również przedmiotem wyceny oraz oceny przez
Zamawiającego. Ponadto, to do decyzji Wykonawcy pozostawione zostało w jaki sposób
zamierza rozliczyć się z Zamawiającym w związku z dodatkowym świadczeniem na rzecz
pacjentów (a nie Zamawiającego). Zasadniczo klauzula ta, dopuszczalna w ramach swobody
umów, nie odnosi się do przedmiotu zamówienia stanowiącego przedmiot wyceny, a zatem
nie ma wpływu na naruszenie interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia.
h) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia – B.XI ppkt 21 –
Zamawiający określił termin płatności faktury: 32 dni od daty jej otrzymania, a
jednocześnie w załączniku nr 2 do siwz (formularz oferty) pkt 1 ppkt 1 pozostawił puste
miejsce do wskazania terminu (nie krótszego niż 60 dni). Powyżej zapisy są ze sobą
sprzeczne i Odwołujący wnosił o jednoznaczne określenie terminu płatności.
Zamawiający dokonał modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w pkt B.XI ppkt 13
wskazując na termin 60 dni od daty otrzymania faktury. Na rozprawie wyjaśnił, iż pozostawił
wykonawcy określenie terminu zapłaty, który zostanie następnie wskazany w umowie. W
przypadku, gdyby termin zadeklarowany przez wykonawcę był dłuższy niż 60 dni, zostanie
on wskazany w umowie.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie.
Sygn. akt: KIO 2546/15
Zamawiający doprowadził do zgodności zapisów siwz, co do długości terminu zapłaty, który
nie może być krótszy niż 60 dni. O braku spójności i jednoznaczności postanowień siwz nieświadczy pozostawiony do wypełnienia przez wykonawcę w formularzu oferty termin zapłaty.
Formularz oferty stanowi dokument z zasady pozostawiony do przygotowania przez
wykonawcę, jako jego oświadczenie woli, stanowiące podstawę do oceny oferty. Brak jest
zatem logicznego uzasadnienia do twierdzenia, aby oświadczenie wykonawcy o
deklarowanym terminu zapłaty, miało wpływ na spójność postanowień siwz., które po
modyfikacji nie budzą wątpliwości.
i) § 3 ust. 6 wzoru umowy – Zamawiający przewidział obowiązek stosowania w zakresie
dystrybucji dotychczasowego systemu tacowego z gwarancją utrzymania najwyższej
jakości i wymaganej temperatury potraw. Ponieważ Zamawiający nie określił
dotychczasowego systemu tacowego, wykonawcy nie wiedzą jaki system należy przyjąć,
a wiedzę tą posiada tylko dotychczasowy wykonawca.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 wskazał na system dystrybucji TEMP-RITE.
Odwołujący na rozprawie podniósł, iż z informacji tej nie wynika jaki model systemu posiada
Zamawiający, co uniemożliwia wykonawcy ceny wyposażenia systemu i w jakim zakresie
wymaga on uzupełnienia. Zamawiający odwołał się do możliwości zapoznania się
wykonawcy na miejscu ze stanem wyposażenia kuchni oraz odpowiedzi na pytanie nr 142
dotyczące stanu sprawności tac, z której wynika, iż część tac na bieżąco podlega kasacji,
ulegają łamaniu i wyszczerbianiu, a na chwilę obecną ilość tac do przekazania jest
wystarczająca w stosunku do ilości żywionych pacjentów.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, iż informacja dotycząca systemu
tacowego została uzupełniona, co powodowało, iż uchylona została niejasność z zakresu
opisu przedmiotu zamówienia.
3. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 Ustawy.
a) Odwołujący zakwestionował opis wymaganych kwalifikacji technicznych (III.2.3 siwz),
w którym Zamawiający przewidział, że ocena spełnienia warunków udziału w
postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie
dołączonych do ofert dokumentów potwierdzających doświadczenie zarządzania
projektami informatycznymi.
Zamawiający
dokonał
modyfikacji
treści
siwz,
którą
Odwołujący
ocenił,
jako
satysfakcjonującą. Na tej podstawie Izba oddaliła zarzut, przyjmując, iż kwestionowany zapis
na skutek jego zmiany dokonanej przed rozpoznaniem odwołania, nie mógł już naruszać
przepisów ustawy oraz nie mógł mieć wpływu na wynik postępowania.
b) Odwołujący zakwestionował, jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia opis
Sygn. akt: KIO 2546/15
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
gdzie Zamawiający wymaga doświadczenia w realizacji co najmniej 1 usługi
odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia oraz ilości wykonywanych
posiłków, tj. posiłków o urozmaiconej diecie dla pacjentów placówek medycznych w żywieniu zbiorowym. Za odpowiednią ilość Zamawiający uznaje min. 150 posiłków
dziennie. Odwołujący wniósł o ustalenie jako minimalnego dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu doświadczenia w wykonaniu nie mniej niż 1 usługę
odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia oraz ilości wykonywanych
posiłków. Za odpowiedni rodzaj usługi Zamawiający uznaje wykonywanie posiłków o
urozmaiconej diecie dla pacjentów placówek medycznych w żywieniu zbiorowym. Za
odpowiednią ilość Zamawiający uznaje min. 300 osobodni dziennie.
Zamawiający na rozprawie zaprzeczył prawidłowości odnoszenia się do ilości pacjentów, jako
elementu decydującego o proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu
zamówienia, przeciwko czemu przemawia fakt, iż nie każdy pacjent otrzymuje posiłek (np.
pacjenci dializowani, pacjenci na oddziale OIOM, przed i po operacji). Właściwym jest
wskazanie ilości osobodni, jak uczynił to Zamawiający wskazując na ilość posiłków (150
dziennie – tj. 50 osobodni). Zamawiający podkreślał leżącą po jego stronie kompetencję do
ustalenia minimalnych wymagań, jakie winni spełniać wykonawcy, aby móc być w stanie
sprostać oczekiwaniom Zamawiającego.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zasadniczo Izba przychyliła się do stanowiska
Zamawiającego i wskazywanej przez niego kompetencji do określenia minimalnych
wymagań, koniecznych dla stwierdzenia, że wykonawca będzie w stanie wykonać
zamówienie na warunkach ustalonych przez Zamawiającego. Odwołujący faktycznie dążył do
tego, aby zaostrzyć warunek poprzez zwiększenie ilości posiłków ze 150 dziennie, do 300
osobodni, co faktycznie sprowadzałoby warunek do poziomu przedmiotowego zamówienia, w
którym ilość posiłków określona została na poziomie 320 osobodni. W ocenie Izby, dążenie
Odwołującego do zaostrzenia warunku mogłoby ograniczać w sposób nadmierny dostęp do
zamówienia innym podmiotom, które dotychczas nie realizowały zamówień o prawie
identycznej z przedmiotowym zamówieniem, skali. Zachowanie proporcji w ustaleniu
wymagań minimalnych nie może być sprowadzone do poziomu przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy przy
opisie warunku udziału w postępowaniu w ogłoszeniu (sekcja III.2.3) oraz siwz ( pkt IV ppkt
1).
c) Zarzut naruszenia art. 5, art. 353
1
art. 484 § 2 K.c. w zw. z art. 14, art. 139, art. 7, art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
Sygn. akt: KIO 2546/15
Odwołujący zakwestionował postanowienia dotyczące kary umownej wskazane w §
14 lit b, c i d załącznika nr 1 do siwz stanowiącego wzór umowy.
Odnośnie podstawy do naliczenia kary umownej wskazanej w lit. b nie zastosowanie się w
wyznaczonym terminie do zaleceń właściwych organów i instytucji, Odwołujący podniósł, iż
zapis ten stwarza Zamawiającemu zbyt dużą swobodę w wyznaczeniu terminu
niewłaściwego. Brak określonego terminu umożliwia jego wyznaczenie w taki sposób, iż
wykonawca nie będzie w stanie zastosować się do zaleceń właściwych organów i instytucji.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisów wzoru umowy (§ 14 lit. b) przez wskazanie 7 dniowego
terminu na wykonanie zaleceń właściwych organów i instytucji przez wykonawcę. Na
rozprawie Odwołujący skupił się na braku precyzji w określeniu właściwych organów i
instytucji, których zaleceń dotyczyć ma przywołana klauzula umowna.
Izba oddaliła zarzut uznając, iż z przywołanej treści postanowienia umownego nie wynika,
aby Zamawiający miał wskazać właściwy termin do wykonania zaleceń pokontrolnych.
Doświadczenie życiowe uczy, iż to organ kontrolujący wskazuje w zaleceniach termin do
którego należy je wykonać. Odnośnie nowej argumentacji podnoszonej na rozprawie,
dotyczącej wskazania rodzaju organów i instytucji Izba uznała, iż brak szczegółowych
danych o tych organach nie ma istotnego znaczenia, gdyż decydującym o naliczeniu kary
umownej nie jest wskazanie jakiego rodzaju miałyby być to zalecenia, ale fakt ich nie
wykonania w terminie właściwym.
Odnośnie podstawy do naliczenia kar umownych wskazanej w lit. c i d Odwołujący zarzucił,
iż są one nieokreślone, wygórowane i nieadekwatne do ewentualnej szkody, którą
Zamawiający mógłby ponieść w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. Jednorazowe
stwierdzenie uchybienia uprawnia Zamawiającego do obciążenia karą umowną stanowiącą
10% lub 15 % miesięcznej wartości usługi brutto, a ponadto mogą być one nakładane
oddzielenie za uchybienie każdego rodzaju. Zamawiający nie przewidział możliwości
usunięcia uchybień czy wad, jako okoliczności wyłączającej naliczenie kary. Ponadto lit. d,
ppkt 15 przewidziana została kara za inne uchybienia wynikające z dokumentacji żywieniowej, nie precyzując tych uchybień. Kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego
pozwolą mu nie tylko na pokrycie ewentualnej szkody, ale przede wszystkim na
sfinansowanie znacznej części zamówienia przez wykonawcę, prowadząc do wzbogacenia
Zamawiającego i zachwiania ekwiwalentności świadczeń w umowie o charakterze
wzajemnym. Wygórowany
charakter kar umownych
jest
związany
również
z
niedookreślonymi warunkami realizacji usługi. Zamawiający nie dookreślił czym jest potrawa
przypalona, przesolona, zbyt mocna przyprawiona o smaku niecharakterystycznym czy
obcym, jakie warunki musi spełniać zupa, aby nie została uznana za zbyt rzadką, czy
wodnistą, a jakie potrawa mięsna, aby nie została uznana za zbyt twardą lub niepoddaną
Sygn. akt: KIO 2546/15
dostatecznej obróbce termicznej. Zamawiający nie określił na czym polega niedogotowanie
czy niedosmażenie potrawy. Pojęcia użyte przez Zamawiającego odwołują się do sfery
subiektywnych odczuć osoby spożywającej potrawę. Brak obiektywnych kryteriów
stwierdzenia uchybienia prowadzi do wniosku, iż kary umowne nie zostały w umowie
zastrzeżone. W przypadku uchybień, o których mowa w lit. c, wykonawca powinien mieć
możliwość usunięcia uchybień w terminie 30 minut na wezwanie Zamawiającego. Dopiero
niezastosowanie się do wezwania, a więc utrzymywanie się stanu braku higieny, powinien
skutkować możliwością nałożenia kary umownej. Jednorazowe stwierdzenie uchybienia nie
powinno prowadzić do nałożenia kary umownej, ponieważ w przypadku usługi przygotowania
i dystrybucji posiłków nie jest możliwe utrzymanie należytego stanu higieny w sposób
nieprzerwany, co wynika z charakteru usługi. Podobnie, w przypadkach opisanych w lit. d,
nie powinno mieć miejsca naliczanie kary oddzielnie za każdą z wad osobno, która może
wystąpić w jednym posiłku. Może to doprowadzić do pozbawienia wykonawcy
wynagrodzenia za cały miesiąc świadczenia usługi. W ocenie Odwołującego kary umowne
powinny być zastrzeżone jedynie w przypadku dwukrotnego stwierdzenia w danym miesiącu
wady tego samego rodzaju.
Odwołujący wnosił o zmianę wysokości kary umownej za uchybienia przewidziane w § 14 lit.
c wzoru umowy do poziomu 1,5% miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy brutto(w danym
miesiącu stwierdzenia uchybienia), za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju stwierdzone w
wyniku przeprowadzonej kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela
Wykonawcy i nieusunięte w terminie 30 minut od chwili ich stwierdzenia, a za wady
wskazane w § 14 lit. do poziomu 1 % miesięcznej wartości usługi brutto (w danym miesiącu
stwierdzenia uchybienia), za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju stwierdzone w wyniku
przeprowadzonej kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela Wykonawcy i
nieusunięte w terminie 30 minut od chwili ich stwierdzenia.
Izba uwzględniła w tym zakresie odwołanie. W ocenie Izby, ustalona wysokość kary
umownej za naruszenia opisane w lit. c i d uzależniona od wartości brutto umowy w danym
miesiącu stwierdzenia naruszeń nie uwzględnia charakteru przedmiotowej usługi oraz może
wypaczać cel kary umownej, jakim ma być naprawienie szkody wyrządzonej
Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia
niepieniężnego. Zamawiający jedynie wskazywał na potrzebę zdyscyplinowania wykonawcy
do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia i w żaden sposób nie odniósł się do
okoliczności wskazywanych przez Odwołującego, a dotyczących w szczególności dużej
swobody w stwierdzeniu przez Zamawiającego wystąpienia części wad (oceniane na
poziomie sensorycznym), jak również możliwość naliczenia kary umownej za każdą z wad
stwierdzoną w jednym posiłku (nie rozumianym jako jedna porcja dla pacjenta, ale dania
Sygn. akt: KIO 2546/15
wydawanego pacjentom). Jednocześnie Izba miała na uwadze, iż cena brutto
wynagrodzenia miesięcznego ustalana jest na podstawie ceny ryczałtowej osobodnia,
których ilość oszacowana została przez Zamawiającego na poziomie 320 osobodni/półrocze.
Oznacza to, iż średnia ilość osobodni w miesiącu wyniesie niecałe 50, stąd ustalenie
wysokości kary umownej na poziomie 10% (czyli średnio ok. 5 osobodni) znacząco
przekraczać mogłaby szkody, jakie powstałyby po stronie Zamawiającego w związku z
pojedynczą wadą.
Uwzględniając odwołanie Izba nakazała zmianę wysokości kar umownych za uchybienia i
wady do poziomu, o jaki wnosił Odwołujący, przy braku ze strony Zamawiającego
argumentacji przesądzającej o zasadności utrzymania obecnego poziomu kar umownych.
Jednocześnie Izba nie nakazała modyfikacji postanowień § 14 lit. c i d wzoru umowy poprzez
wskazanie terminu na usunięcie stwierdzonych w toku kontroli naruszeń, uznając, iż nie jest
rolą Zamawiającego kontrolowanie sposobu wykonania umowy i wskazywanie na bieżąco
wykonawcy dostrzeżonych uchybień. Wskazanie przez Odwołującego na potrzebę
uprzedniego wezwania do usunięcia naruszeń przez wykonawcę, zwalniałoby wykonawcę z
potrzeby czuwania nad prawidłową realizacją umowy i przestrzegania zasad określonych
przez Zamawiającego.
Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust.1 Ustawy uwzględniła
odwołanie w części zarzutów, nakazując w tym zakresie modyfikację odpowiednich
postanowień siwz.
Sygn. akt: KIO 2546/15
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 ppkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego i
obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie w siwz
zastrzeżenia możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy
w przypadku zmiany stawki podatku VAT oraz wysokości minimalnego
wynagrodzenia po okresie niezmienności ceny, wpływających na wysokość
kosztów wykonawcy od momentu ich wejścia w życie, nakazuje sporządzenie listy
sprzętu znajdującego się obecnie na wyposażeniu kuchni oraz zaplecza z
informacją o tym, czy sprzęt jest sprawny, nakazuje modyfikację § 14 lit. c projektu
umowy poprzez obniżenie wysokości kary umownej do 1,5% miesięcznej wartości
usługi brutto (w danym miesiącu stwierdzenia uchybienia) za uchybienia
oddzielnie każdego rodzaju, stwierdzone w wyniku przeprowadzonej kontroli przez
Zamawiającego w obecności przedstawiciela Wykonawcy, nakazuje modyfikację §
14 lit. d projektu umowy poprzez obniżenie wysokości kary umownej na 1%
miesięcznej wartości usługi brutto (w danym miesiącu stwierdzenia uchybienia), za
uchybienia oddzielnie każdego rodzaju, stwierdzone w wyniku przeprowadzonej
kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela Wykonawcy. W
pozostałym zakresie zarzuty oddala.
Sygn. akt: KIO 2546/15
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w
Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Vendi Servis Sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Zamawiającego – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie na rzecz
Odwołującego – Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę
18.600 zł. 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2546/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie na świadczenie usług w
zakresie kompleksowego żywienia pacjentów wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchni
Zamawiającego (nr postępowania: U-51/N/15), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich 2015/S 217-396238 w dniu 10 listopada 2015 r
.
, wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz ogłoszenia, zostało wniesione w
dniu 20 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt KIO 2546/15).
Zamawiający opublikował treść siwz w dniu 10 listopada 2015 r. na stronie
internetowej szpitala.
Odwołujący zaskarżył treść ogłoszenia oraz siwz, jako dokonanych z naruszeniem:
1.
Przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 142 ust. 5 poprzez:
a) zaniechanie określenia w siwz postanowień o zmianie wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy w przypadkach, o których mowa w przepisie.
b) zamieszczenie
postanowień
obligujących
wykonawcę
do
zaoferowania
niezmienności cen powyżej 12 miesięcy pod rygorem odrzucenia oferty jako
niezgodnej z siwz oraz narzucenie niezmienności ceny przez okres 30 miesięcy,
w sytuacji gdy zgodnie z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadkach, o których mowa w niniejszym przepisie,
następuje
automatycznie,
a
nowa
wysokość
wynagrodzenia
powinna
obowiązywać od dnia wejścia w życie nowych przepisów (od tego dnia wzrastają
koszty wykonawcy).
2.
Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, nie wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
3.
Naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych w
sposób nie związany z przedmiotem zamówienia.
4.
Naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz art. 484 § 2, art. 5 ustawy K.c. w zw. z
art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
organizatora
przetargu
i
uprzywilejowanie
pozycji
Zamawiającego
wobec
Wykonawcy, polegające na nałożeniu w siwz rażąco wygórowanych kar umownych
na Wykonawcę.
Sygn. akt: KIO 2546/15
5.
Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp praz art. 5
K.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez opisanie kar
umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony.
6.
Naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niepozwalający na zweryfikowanie
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia i dający możliwość ubiegania się o
zamówienie podmiotom niedającym rękojmi należytego wykonania przedmiotu
zamówienia.
7.
Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień siwz
poprzez wykreślenie części kwestionowanych postanowień lub ich modyfikację w sposób
wskazany przez Odwołującego.
Swój interes we wniesieniu odwołania Odwołujący uzasadniał tym, że Zamawiający
niewłaściwie, tj. z naruszeniem przepisów ustawy przygotował postępowanie (siwz oraz
ogłoszenie o zamówieniu).
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z udziałem stron w dniu 1 grudnia
2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę. Postępowanie prowadzone jest
według zasad określonych dla postępowań o wartości przekraczającej kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek publikacji ogłoszenia w publikatorze unijnym.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody. Ocena ta prowadzona
jest z uwzględnieniem zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla Odwołującego wywoływać
Sygn. akt: KIO 2546/15
miałyby zaskarżone postanowienia siwz i ogłoszenia. Ponieważ zarzuty dotyczą
postanowień związanych z opisem przedmiotu zamówienia, a także warunków na jakich ma
być realizowane zamówienie, uchybienia popełnione w tym obszarze przez Zamawiającego,
mogą wpływać na sposób wyceny ofert przez wykonawców, co ma zasadnicze znaczenie dla
zagwarantowania ich porównywalności na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, ale także
stanowią podstawę dla podjęcia decyzji o możliwości realizacji umowy na warunkach
narzuconych przez Zamawiającego. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości
ustalenie, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służy
niniejsze odwołanie, jak również może ponieść szkodę w postaci utraty korzyści z jakimi
wiąże się dla tego wykonawcy pozyskanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania
prowadziłoby do zmiany, uzupełnienia bądź modyfikacji części postanowień siwz, istotnych z
punktu widzenia przygotowania konkurencyjnej oferty. Powyższa ocena odnosi się do
kwestionowanych zapisów siwz (w tym wzoru umowy) w pierwotnym brzmieniu (przed
modyfikacją dokonaną po wniesieniu odwołania). W dalszej części uzasadnienia przy
poszczególnych zarzutach Izba uwzględniła okoliczności ustalone w sprawie istniejące na
moment wyrokowania, w szczególności związane z nowym brzmieniem części
kwestionowanych zapisów siwz.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawne do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie, które to ustalenia znajdują się poniżej przy każdym z rozpoznanych zarzutów.
W celu zachowania przejrzystości wyroku przed każdym z zarzutów przywołane
zostały istotne argumenty podnoszone przez obie strony, a rozstrzygnięcie zostało podjęte z
uwzględnieniem stanu faktycznego istniejącego na moment rozstrzygnięcia o zarzutach.
Uwaga ta ma istotne znaczenie, gdyż część z zarzutów podniesionych w odwołaniu traciła
aktualność w związku z modyfikacją części postanowień siwz oraz wyjaśnieniami
Zamawiającego, dokonanych w piśmie z dnia 20.11.2015 r., opublikowanych w dniu
23.11.2015 r. W przypadku zarzutów, co do których czynność modyfikacji siwz czyniła
zadość żądaniom Odwołującego, Izba oddaliła w tym zakresie odwołanie na podstawie art.
192 ust. 2 Ustawy. W ocenie składu orzekającego, po usunięciu spornych postanowień siwz,
co miało miejsce już po wniesieniu odwołania, ale przed jego rozpoznaniem, nastąpiła
zmiana sytuacji faktycznej istotnej z punktu widzenia wpływu uchylonych (i skarżonych)
postanowień na wynik postępowania. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Izba wydając wyrok
bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a w przypadku stwierdzenia, iż
naruszenie przepisów ustawy nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania,
Sygn. akt: KIO 2546/15
odwołanie nie może być uwzględnione (art. 192 ust. 2 Ustawy). Przy wyrokowaniu w
niniejszej sprawie Izba nie mogła pominąć okoliczność faktycznej istotnej z punktu widzenia
zakresu zaskarżenia, jaką były wyjaśnienia oraz zmiany postanowień siwz, co do których
formułowane były zarzuty naruszenia przepisów Ustawy.
Skoro Zamawiający uchylił część
kwestionowanych postanowień, należało przyjąć, iż nie mogły one (jako nieistniejące)
wpływać na sytuacje wykonawców w postępowaniu, jak i sam wynik. Należy jednocześnie
zauważyć, iż wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej na zmienioną treść
postanowień siwz, co do których Izba nie może wyrażać oceny, gdyż stanowiłoby to
wykroczenie poza zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jedynie tam, gdzie
modyfikacja nie była zgodna z żądaniami Odwołującego, a postanowienia zawierały nadal
braki w opisie lub utrzymane zostały sporne zapisy, Izba dokonała oceny zasadności
zarzutów, mając również na uwadze wyjaśnienia, jakich udzielił Zamawiający wykonawcom
w odpowiedzi na zgłoszone zapytania do swiz.
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący zakwestionował zapisy załącznika do swiz Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, Wzoru umowy, a także wprowadzone kryterium oceny ofert warunku płatności.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia zarzut skierowany został wobec
postanowień z pkt XI, ppkt 9, 15-17 dotyczących niezmienności ceny. Zamawiający wskazał,
iż cena jednostkowa usługi przy stałym zamówieniu pozostaje niezmienna przez 30
miesięcy. Pierwsza zmiana ceny może nastąpić po pełnym roku kalendarzowym od
momentu zakończenia okresu niezmienności ceny, nie więc niż o średnią ważoną wskaźnika
wynagrodzenia (przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw) oraz cen
towarów i usług konsumpcyjnych podawany przez GUS za poprzedni rok kalendarzowy.
Cena w okresie, o którym mowa w zdaniu pierwszym nie podlega waloryzacji (ppkt 9).
Ponadto Zamawiający wskazał, iż każda następna zmiana cen może być dokonana na
pisemny wniosek Wykonawcy nie wcześniej niż po upływie 12 m-cy od poprzedniej
waloryzacji, nie więcej niż o średnią ważoną wskaźnika wynagrodzenia (przeciętne
miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw) oraz cen towarów i usług
konsumpcyjnych. Wniosek, o którym mowa w zdaniu pierwszym winien zawierać pisemne
uzasadnienie proponowanych zmian (ppkt 15). Zmiana ceny jednostkowej usługi może
nastąpić w przypadku zmiany przepisów prawa w procesie publiczno-prawnym, których nie
można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (ppkt 16). Zmiana wysokości ceny
jednostkowej usługi określonej w ust. 2 i ust. 4 będzie następować na wniosek Wykonawcy w
drodze negocjacji stron w formie aneksu do umowy. Wniosek powinien zawierać pisemne
uzasadnienie proponowanych zmian. Odmowa zmiany może nastąpić jedynie z powodu
Sygn. akt: KIO 2546/15
obiektywnie uzasadnionych przyczyn lub gdy jest sprzeczna z zapisami umowy zawartej
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą (ppkt 17).
We wzorze umowy Zamawiający w § 13 ust 7-9 powtórzył zapisy z ppkt 9 i 15 opisu
przedmiotu zamówienia, z tym wyjątkiem, iż w ust. 7 pozostawił miejsce do wpisania ilości
miesięcy, w których cena jednostkowa usługi pozostaje niezmienną.
Ponadto Zamawiający w pkt XVII ppkt 3.3 siwz ustalił sposób oceny ofert w kryterium
„Warunki płatności”, w którym przyznawane mają być punkty za niezmienność ceny – 3%.
Zaproponowany przez wykonawcę termin 12 miesięcy otrzyma 0 pkt. Zaproponowany przez
wykonawcę termin poniżej 12 miesięcy – oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z siwz.
W ocenie Odwołującego postanowienia te naruszają art. 142 ust. 5 oraz art. 7
Ustawy, gdyż wyłączają automatyzm waloryzacji, który jest celem instytucji. Waloryzacja
winna nastąpić automatycznie, a nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od
dnia wejścia w życie odpowiednich przepisów, z którym to momentem po stronie wykonawcy
wzrastają koszty. Sprzeczne z art. 142 ust. 5 Pzp jest narzucenie wykonawcy zaoferowania
niezmienności ceny powyżej 12 miesięcy, tym bardzie pod rygorem odrzucenia oferty jako
niezgodnej z siwz.
Odwołujący wniósł o wykreślenie ppkt 9, 15-17 z opisu przedmiotu zamówienia, a
także § 13 ust 7-9 wzoru umowy oraz pkt XVII ppkt 2 (wiersz 4) i ppkt 3 siwz oraz nadanie
nowego brzmienia § 13 ust 7 wzoru umowy:
„Wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie w przypadku wystąpienia jednej ze zmian
przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, tj. zmiany
a) stawki podatku od towarów i usług,
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
d) zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych podanych przez GUS za poprzedni rok
kalendarzowy
– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi według następujących zasad:
1) w wypadku zmiany, o której mowa w lit. a) wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy nie
zmieni się, a nowa wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczana na podstawie nowych
przepisów.
2) W przypadku zmiany, o której mowa w lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie
Sygn. akt: KIO 2546/15
o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikająca ze zwiększenia
wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wysokości wszystkich
obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
3) W przypadku zmiany, o której mowa w lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie
o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo
ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto
wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego.
4) Warunkiem waloryzacji będzie złożenie wniosku przez Wykonawcę, a w przypadku zmian,
o których mowa w lit. b i c wykazanie przez Wykonawcę wpływu zmian, o których mowa w lit
a, b i c na koszt wykonania zamówienia o szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen.
5) W przypadku niewykazania przez Wykonawcę wpływu zmian na koszt wykonania
zamówienia, Zamawiający ma prawo nie uwzględniać waloryzacji wynagrodzenia
Wykonawcy do czasu przedstawienia wymaganego uzasadnienia wpływu zmian na koszty
wykonania zamówienia i szczegółowego sposobu wyliczenia nowych cen.
6) Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy obowiązywać będzie od dnia wejście w życie zmian,
o których mowa w lit. a, b i c, a w przypadku określonym w punkcie d) od dnia stosownego
ogłoszenia dokonanego przez Prezesa GUS.
Zamawiający w dniu 20.11.2015 r. udzielił zbiorczej odpowiedzi na pytania (371 odpowiedzi),
a także dokonał modyfikacji postanowień siwz, w tym szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia oraz wzoru umowy. Nowe brzmienie ustępów 9 i 10 załącznika zastąpiło
kwestionowane postanowienia z ust. 9, 15-17 i obecnie pierwsza zmiana wysokości
wynagrodzenia może nastąpić po pełnym roku kalendarzowym od momentu zakończenia
niezmienności ceny nie więcej niż o średnie przeciętne miesięczne wynagrodzenie w
sektorze przedsiębiorstw oraz cen towarów i usług konsumpcyjnych podawany przez GUS
za poprzedni rok kalendarzowy oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne. Każda następna zmiana cen może być dokonana na pisemny wniosek
Wykonawcy nie wcześniej niż po upływie 12 m-cy od poprzedniej waloryzacji, nie więcej niż
o średnie przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw oraz cen
towarów i usług konsumpcyjnych oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne. (…) Zmiana wysokości ceny jednostkowej usługi (…) będzie następować na
wniosek Wykonawcy w drodze negocjacji Stron w formie aneksu do umowy. Wniosek winien
zawierać pisemne uzasadnienie proponowanych zmian. Analogiczne zapisy zostały
przeniesione do nowego § 13 ust. 8, 9 i 10 wzoru umowy.
Sygn. akt: KIO 2546/15
Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr 63 oraz 102 dotyczące zasad waloryzacji
wynagrodzenia wskazał, iż w przypadku zmiany stawki podatku VAT waloryzacja ma
charakter automatyczny ponieważ wykonawca nalicza VAT wg stawki obowiązującej w dniu
wystawienia faktury (zgodnie z § 13 ust. 1 wzoru umowy)
Zarzut zasługiwał w części na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 142 ust. 5 Ustawy, przy umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12
miesięcy
należy
ustalić
zasady
wprowadzania
odpowiednich
zmian
wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości
minimalnego wynagrodzenia, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
Przedmiotowe zamówienie realizowane ma być na podstawie umowy zawartej na okres 4 lat
(pt II.2 i 3 siwz), co wskazuje na obowiązek Zamawiającego ustalenia zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości
minimalnego wynagrodzenia oraz zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu lub
zdrowotnemu, albo wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
Zasady te powinny umożliwiać dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy od momentu wejścia w życie nowych przepisów, jeżeli będą miały wpływ na
koszty wykonania zamówienia. W wyniku dokonanej modyfikacji postanowień siwz zniesione
zostało ograniczenie niezmienności ceny przez okres 30 miesięcy, a obecnie do pierwszej
zmiany wysokości wynagrodzenia może dojść po upływie pełnego roku kalendarzowego od
momentu zakończenia okresu niezmienności ceny, wynoszącym 12 miesięcy. Zapisy
dotyczące okresu, po jakim możliwa będzie zmiana wysokości wynagrodzenia nie uległy
zmianie, gdyż tak przed, jaki po modyfikacji siwz obowiązuje wymóg upływu pełnego roku
kalendarzowego od momentu zakończenia okresu niezmienności ceny. Zasadniczo zmiana
okresu niezmienności ceny z 30 miesięcy na 12 miesięcy nie wpływa na ocenę zapisów
siwz, gdyż nadal do pierwszej zmiany wysokości wynagrodzenia może dojść dopiero po
upływie pełnego roku po okresie niezmienności ceny, skróconego obecnie do 12 miesięcyświadczenia usługi. W ocenie Izby, wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie
czasowe dla dokonania zmiany wysokości wynagrodzenia narusza przepisu Ustawy w ten
sposób, iż uniemożliwia dokonanie zmiany wynagrodzenia wskazanego w umowie po
upływie 12 miesięcy świadczenia usługi, jeżeli po tym okresie nastąpiłaby zmiana czynników
regulowanych ustawowo, a wpływających na koszty świadczenia usługi. W sytuacji gdyby do
zmiany
przepisów
określających
wysokość
stawki
podatku
VAT,
minimalnego
wynagrodzenia lub zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub zdrowotnemu lub
Sygn. akt: KIO 2546/15
wysokości składki na ubezpieczenie doszło w tym okresie, a wpływałoby to na zwiększenie
kosztów świadczenia usługi, wykonawca mógłby wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o
zmianę wysokości wynagrodzenia najwcześniej po upływie 24 miesięcy (a przed zmianą
siwz po upływie 42 miesięcy). Przy takim scenariuszu, zapis siwz i umowy, wprowadzający
dodatkowy okres, ponad okres niezmienności ceny, należało uznać za naruszający z art. 142
ust.5 Ustawy, w którym wprowadzony nakaz określenia zasad zmiany wynagrodzenia w
przypadku wystąpienia okoliczności w nim wskazanych dotyczy umów zawieranych na okres
dłuższy niż 12 miesięcy. W ocenie Izby, ustalenie zasad, w których możliwość zmiany
wynagrodzenia należnego wykonawcy zostaje przyznana dopiero po upływie kolejnych
miesięcy następujących po roku świadczenia usługi, stoi w sprzeczności z literalnym
brzmieniem przepisu. Skoro ustawodawca wskazał na potrzebę uregulowania zasad zmiany
wynagrodzenia w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, to zmiany te
mogą okazać się konieczne już w pierwszych miesiącach po upływie roku świadczenia
usługi. Jedynym ograniczeniem ustawowym możliwości dokonania zmiany wynagrodzenia,
jest brak wykazania wpływu na wysokość kosztów związanych z wykonaniem umowy.
Powoduje to potrzebę każdorazowego przeanalizowania zmiany przepisów i ich wpływu na
realizowaną przez wykonawcę umowę. W tym znaczeniu automatyzm mechanizmu zmiany
wysokości wynagrodzenia nie może być postulowany. Zasady zmiany powinny natomiast
umożliwiać stronom wystąpienie z wnioskiem w przypadku, gdy zmiana przepisów wpływa
na wysokość kosztów realizacji umowy. W niniejszej sprawie Zamawiający odgórnie,
niezależnie od sytuacji faktycznej, wyłączył możliwość zmiany wynagrodzenia na okres
kolejnych 12 miesięcy ponad okres niezmienności ceny. W przypadku wzrostu kosztów
spowodowanego wejściem w życie zmienionych przepisów, o których mowa w art. 142 ust. 5
Ustawy w okresie realizacji umowy, wykonawca nie będzie mógł skutecznie ubiegać się o
aneksowanie umowy w pierwszych dwóch latach świadczenia usługi. Wprawdzie
Zamawiający ustalił tryb w jakim miałoby dojść do wprowadzenia zmiany – negocjacje z
Wykonawcą na podstawie wniosku, to jednak brak jest w siwz wskazania, iż waloryzacja nie
będzie mniejsza od zmiany kosztów spowodowanych wzrostem stawki VAT, minimalnego
wynagrodzenia lub składki ubezpieczeniowej lub zasad podleganiu ubezpieczeniom,
wykazanych we wniosku. Izba uznała, iż odwołanie się do postanowień § 13 ust. 1 wzoru
umowy w odpowiedzi na pytania nr 63 oraz 102, jako podstawy do stwierdzenia, iż
Zamawiający ustalił zasady zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki
podatku VAT, nie mogło być skuteczne. Wprawdzie par. 13 dotyczy rozliczenia wykonania
usługi, to właściwe postanowienia dotyczące zasad waloryzacji znajdują się w ust. 8, 9 i 10
wzoru umowy. W ustępie 1 wskazana została jedynie cena jednostkowa (ryczałtowa,
osobodnia żywienia z uwzględnieniem wskazanych diet) + obowiązujący podatek VAT (bez
sprecyzowania jego wysokości). Dopiero w ustępie 3 wskazana została wartość umowy
Sygn. akt: KIO 2546/15
brutto, wliczana na podstawie wartości osobodnia wskazanej w ust. 1 i przeliczonej przez
przeciętną ilość 320 osobodni razy 4 lata (1460 dni). Ani w ust. 1, ani w ust. 3 wysokość
stawki podatku VAT nie została sprecyzowania, chociaż jednocześnie wartość brutto umowy
musi uwzględniać stawkę podatku VAT obowiązującą w momencie złożenia oferty. W
przypadku zmiany stawki podatku VAT zmianie ulec będzie musiała wartość umowy brutto
wskazana w ust. 3, co powinno być stwierdzone w drodze aneksu do umowy. Na marginesie
należy wskazać, iż zasady zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy powinny również
obejmować sytuację, kiedy wynikiem zmiany przepisów jest obniżenie kosztów świadczenia
usługi, co umożliwiałoby zmniejszenie wynagrodzenia na korzyść Zamawiającego.
Słuszne były zastrzeżenia Odwołującego co do braku wskazania przez Zamawiającego
momentu, od którego zmiany miałaby obowiązywać. Przy obecnych postanowieniach
wykonawca nie ma gwarancji, iż efektem negocjacji będzie zwiększenie należnego mu
wynagrodzenia po wejściu w życie przepisów, nakładających wyższe koszty świadczenia
usługi, a tym samym realizacji celu przepisu, jakim jest zniesienie niekorzystnych skutków
wynikających z okoliczności niezależnych od wykonawcy, a wpływających na rentowność
realizowanej umowy zawartej w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazana
przez
Zamawiającego
maksymalna
dopuszczalna
wysokość
zmiany
wynagrodzenia powinna być uzupełniona o wskazanie poziomu dopuszczalnej zmiany nie
niższej, niż wynikającej ze wzrostu kosztów po stronie wykonawcy, spowodowanego zmianą
przepisów obowiązujących w trakcie trwania umowy.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 Ustawy pozostający w związku z
ustalonym w siwz sposobem przyznawania punktów w kryterium warunki płatności.
Podstawa faktyczna zarzutu przywołana w odwołaniu nie miała oparcia w postanowienia
siwz – pkt XVII 3.3. Odwołujący błędnie wskazał, iż za niezgodną z siwz (a tym samym
podlegającą odrzuceniu) uznana miała być oferta, w której termin niezmienności ceny
zostałby określony powyżej 12 miesięcy. Zgodnie z treścią siwz, za niezgodną z siwz
Zamawiający uzna ofertę w której zaproponowany zostanie termin poniżej 12 miesięcy, co
nie narusza art. 142 ust. 5 Ustawy kierowanego do tych umów, które zawierane są na okres
dłuższy niż 12 miesięcy. Kwestionowany czas niezmienności ceny (30 miesięcy) został przez
Zamawiającego usunięty, a ponadto nie był on pierwotnie wskazany w opisie sposobu oceny
oferty w kryterium niezmienności ceny, a tym samym od początku nie mógł mieć wpływu na
ocenę oferty jako niezgodnej z siwz.
2. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, nie wyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
Sygn. akt: KIO 2546/15
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Odwołujący wskazał w 10 ppkt zapisy SIWZ, które jego zdaniem naruszają zasady opisu
przedmiotu zamówienia wskazując w żądaniach potrzebę ich zmiany.
a) W rozdziale V pkt 1 siwz Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów od wykonawców
w celu potwierdzenia spełnienia warunków Zamawiający wskazał na wypełniony
Formularz Ofertowy stanowiący Załącznik Nr 2 do niniejszej specyfikacji wraz z
wypełnionymi załączonymi parametrami technicznymi, stanowiącymi załączniki do
Formularza
Ofertowego.
Odwołujący
wskazał
na
brak
stosownych
formularzy/załączników, w których można wypełnić informacje o parametrach
technicznych, a ponadto w siwz nie zostały określone wymagania, co do parametrów
technicznych. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż parametry techniczne stanowią opis
przedmiotu zamówienia opracowany przez Zamawiającego (normy, diety, ilości posiłków,
liczby pacjentów i oddziałów), a w formularzu ofertowym nie ma informacji o dalszych
załącznikach.
Izba oddalając w tym zakresie odwołanie uznała, iż zapis z rozdziału V ppkt 1 siwz
dotyczący parametrów technicznych faktycznie dotyczył opisu przedmiotu zamówienia i
wskazanych przez Zamawiającego wytycznych dotyczących przedmiotu świadczenia. Nie
budziło wątpliwości, iż elementem opisu przedmiotu zamówienia są załączone do siwz
załączniki (miesięczne rozliczenie ilości żywionych pacjentów, całościowe zestawienie
miesięczne zamówionych posiłków, opis diet, dzienne normy żywieniowe, ilości pacjentów,
wymagane temperatury potraw, posiłków regeneracyjnych, harmonogramy dostaw i
wydawania posiłków). W ocenie Izby, wystarczającym do rozwiania wątpliwości związanych
z ustaleniem co należy rozumieć przez wypełnione parametry techniczne były wyjaśnienia,
jakich udzielił Zamawiający, które nie wymagają korekty zapisów siwz, z których wynika
obowiązek załączenia do formularza ofertowego wypełnionych przez Zamawiającego
parametrów technicznych, identyfikujących przyjęty przez wykonawcę do wyceny przedmiotświadczenia.
b) Rozdział X ppkt 1 siwz dotyczący wysokości zabezpieczenie należytego wykonania
umowy i sposobu jego obliczenia, zawierać ma sprzeczne informacje z tymi jakie wynikają
ze wzoru umowy, co wynika z różnego definiowania przez Zamawiającego wysokości
wynagrodzenia brutto we wzorze umowy (§ 20. Ust. 1, § 13 ust. 3) oraz opisie przedmiotu
zamówienia (B. XI. Ppkt 10). Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 64 ujednolicił ilość
osobodni wskazywaną w różnych postanowieniach siwz na 320, co Odwołujący uznał jako
satysfakcjonujące.
Sygn. akt: KIO 2546/15
Powyższe prowadziło do oddalenia odwołania w tym zakresie, gdyż w momencie
orzekania faktycznie nie obowiązywały postanowienia, które mogłyby wpływać na
sporządzenie oferty, a tym samym jej ocenę.
c) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia. Zamawiający nałożył w
akapicie 1 na Wykonawcę obowiązek uzupełnienia wyposażenia kuchni szpitalnej z
zapleczem zgodnie z wymaganymi standardami, a jednocześnie nie doprecyzował jakie
wyposażenie ma na myśli, oraz z jakimi standardami ma być zgodne. Uniemożliwia to
wykonawcy ustalenie zakresu zobowiązania, co stoi w sprzeczności z zasadami
wynikającymi z art. 29 ust. 1 Ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 71 wskazał, iż chodzi o ewentualny sprzęt
niezbędny do prawidłowego funkcjonowania oraz wykonywania usługi na najwyższym
poziomie oraz zgodnie ze sztuką. Dodatkowo na rozprawie podniósł, iż zgodnie z § 1 ust. 2
wzoru umowy do Wykonawcy należy ustalenie w jakim zakresie (według jego potrzeb),
zachodzić będzie potrzeba uzupełnienia wyposażenia kuchni i zaplecza, a Zamawiający w
tym celu udostępnił pomieszczenia do wizytacji. Odwołujący w dniu 25.11.2015 r. był na
obiekcie i sporządził dokumentację fotograficzną urządzeń znajdujących się obecnie na
wyposażeniu kuchni, celem ich utrwalenia oraz oceny stanu technicznego urządzeń i
pomieszczeń (notatka z wizji lokalnej). W odpowiedzi na pytanie nr 27 Zamawiający wskazał,
iż lista całości sprzętu zostanie przekazana przy przekazaniu kuchni wykonawcy
wyłonionemu w trakcie prowadzonego postępowania. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż
znajdujący się na wyposażeniu kuchni sprzęt jest obecnie wykorzystywany do przygotowania
posiłków, a ponieważ nie posiada dokumentacji technicznej urządzeń dostarczonych przez
poprzedniego usługodawcę, nie ma pełnej informacji o sprzęcie. Na podstawie wizji lokalnej
pomieszczenia, wykonawcy mogli ustalić jaki sprzęt posiada Zamawiający i w jakim jest on
stanie technicznym.
Izba uwzględniła w tym zakresie odwołanie.
Słusznie Odwołujący wskazywał, iż opisu przedmiotu zamówienia nie można zastępować
wizją lokalną. Wizja lokalna może co najwyżej mieć charakter pomocniczy dla wykonawców,
którzy na tej podstawie mogą samodzielnie ustalić stan techniczny urządzeń, jakie zostaną
przekazane po podpisaniu umowy. Obowiązkiem Zamawiającego jest udostępnienie
informacji niezbędnej dla ustalenia zakresu świadczenia leżącego po jego stronie – tj.
wskazania jakie urządzenia przekaże wykonawcy, który będzie realizował usługę. Inną
kwestią jest ocena potrzeb wykonawcy, która nie obciąża Zamawiającego, ale aby ta ocena
mogła być przeprowadzona, wykonawca musi wiedzieć co zostanie mu przekazane. Jest to
informacja istotna, gdyż na tej podstawie wykonawcy mogą oszacować koszty dodatkowe
związane z doposażeniem kuchni. Przeniesienie na wykonawców obowiązku ustalenia stanu
Sygn. akt: KIO 2546/15
wyposażenia kuchni oraz zaplecza stoi w rażącej sprzeczności z obowiązkiem precyzyjnego
opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu nie jest
tylko świadczenie usługi żywienia, ale również przyjęcie przez wykonawcę obowiązku
doposażenia kuchni w stopniu koniecznym do należytego wykonania świadczenia
zasadniczego. Opisu nie można utożsamiać ze wskazaniem na możliwość zapoznania się z
wyposażeniem na miejscu u Zamawiającego. Nie jest to po pierwsze opis przedmiotu
zamówienia, a po drugie może to utrudnić znacząco części wykonawcom (nie mającym
siedziby na obszarze Warszawy) właściwe przygotowanie oferty, prowadząc do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien
sporządzić co najmniej wykaz urządzeń, które posiada z informacją o tym, czy są one
sprawne technicznie i uzupełnić o te informacje opis przedmiotu zamówienia. Brak
dokumentacji technicznej nie stanowi uzasadnienia dla odstąpienia od wskazania rodzaju
urządzeń z jakich obecnie korzysta Zamawiający.
d) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ppkt 1
oraz § 1 ust. 4 projektu umowy dopuścił prowadzenie usług na rzecz innych odbiorców
zewnętrznych pod warunkiem otrzymania każdorazowej pisemnej zgody, na warunkach
każdorazowo negocjowanych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten nie
doprecyzował warunków, na jakich wykonawca będzie mógł sporządzać posiłki na rzecz
odbiorców zewnętrznych (takich samych niezależnie od wybranego wykonawcy). Przy
obecnych zapisach siwz wykonawca nie ma pewności na jakich zasadach udzielana
miałaby być zgoda przez Zamawiającego.
Na rozprawie Zamawiający podnosił, iż możliwość świadczenia usługi na rzecz odbiorców
zewnętrznych nie jest objęta przedmiotem świadczenia polegającego na żywieniu pacjentów
szpitala. Zamawiający jedynie zasygnalizował, iż taką możliwość dopuści, co wymagać
będzie każdorazowej zgody wydawanej w zależności od tego, czy nie wpłynie to negatywnie
na wykonywaną umowę.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, iż podnoszony brak reguł na jakich
miałaby być wydawana zgoda na świadczenie usługi na rzecz odbiorców zewnętrznych nie
odnosi się do zakres świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia. W ocenie Izby taka
możliwość może mieć rzeczywiście wpływ na zwiększenie korzyści, jakie mógłby osiągnąć
wykonawca przy okazji wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego, nie wpłynie jednak
zasadniczo na zmniejszenie kosztów dotyczących świadczenia objętego umową. Odwołujący
wskazywał w tym zakresie na możliwość przeniesienia kosztów związanych z transportem
na zewnątrz przygotowanych posiłków. W ocenie Izby potwierdza to stwierdzenie
Zamawiającego o braku związku z przedmiotem zamówienia, który nie wymaga transportu
posiłków poza teren szpitala. Ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje świadczenia
Sygn. akt: KIO 2546/15
usługi na rzecz odbiorców zewnętrznych, brak precyzji zapisów dotyczących tej formy
wykorzystania pomieszczeń kuchni przekazanych wykonawcy, nie ma wpływu na
sporządzenie oferty, a tym samym nie może naruszać interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia.
e) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia oraz § 10 ust. 1 projektu
umowy. Odwołujący wskazał na sprzeczność postanowień siwz dotyczących wskazanych
godzin, do których mają być składane zestawienia ilości zamawianych posiłków-diet, w
których raz Zamawiający określa do godziny 13:00 (pkt A ppkt 12), a raz do godziny 12:00
(§ 10 ust. 1 projektu umowy). Odwołujący wniósł o jednoznaczne określenie godziny, do
której będą składane zamówienia na posiłki na dzień następny.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż różnica w określeniu godzin, do których będą
przekazywane zestawienia zamawianych na następny dzień posiłków-diet, była zamierzona i
dotyczyła dwóch okresów świadczenia usługi, opisanych w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia pod literami A. i B. Dla usługi żywienia w okresie przejściowym (A) Zamawiający
ustalił godzinę 13:00 (I ppkt 12), a dla usługi żywienia w okresie docelowym (B) Zamawiający
ustalił godzinę 12:00 (VII. ppkt 1). Okresem przejściowym jest okres od podpisania umowy
do czasu uruchomienia produkcji w obiekcie Zamawiającego, nie dłuższy niż trzy tygodnie, w
którym Zamawiający dokona naprawy nieszczelnej instalacji wodno-kanalizacyjnej (A.I ppkt 1
SOPZ). W tym okresie dostawa posiłków będzie odbywać się z zewnątrz. W § 10 ust. 1
wzoru umowy Zamawiający przeniósł zapis dotyczący godziny 12:00.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie przyjmując, iż różnica związana z ustalonymi w
opisie przedmiotu zamówienia godzinami na przekazanie zestawienia dotyczyła dwóch
różnych okresów świadczenia usługi. Ostatecznie we zworze umowy wskazana została
jedna godzina – 12:00, która jest dla wykonawcy korzystniejsza, gdyż otrzyma wcześniej
informację potrzebną do przygotowania posiłków – diet na kolejny dzień. Faktycznie zatem,
przy obecnym kształcie projektu umowy, dla Zamawiającego wiążąca będzie godzina
wskazana w umowie, wynikająca z opisu przedmiotu zamówienia.
f) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia, pkt A.I ppkt 15 –
Zamawiający wymaga wstawienia przez Wykonawcę w Oddziałach warników do
gotowania wody/ czajników elektrycznych (…) wraz z kubkami jednorazowymi do napojów
gorących – dostępnych dla chorych w ilości wymaganej przez Oddziały. Odwołujący
zarzucił, iż Zamawiający nie określił ilości kubków, warników, czajników wymaganych
przez oddziały i wniósł o wskazanie tej informacji w siwz.
Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr 47 oraz 279, dotyczące tego elementu opisu
przedmiotu zamówienia, wskazał na ilość oddziałów wynikającą z załączników oraz
doprecyzował ilość kubków rocznie ok. 50.000 szt.
Sygn. akt: KIO 2546/15
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie, przyjmuj, iż ilość kubków została wprost
wskazana w odpowiedzi na pytania wykonawców, natomiast ilość pozostałego wyposażenia
(warniki i czajniki elektryczne) wynika z ilości oddziałów wskazanych w załącznikach, co
każdy z wykonawców mógł samodzielnie policzyć dla kalkulacji ceny oferty. Skoro
Zamawiający w odpowiedzi na pytania nie podał dalszej informacji co do ilości sztuk na
każdy oddział, to należy przyjąć, iż wymaga dostawy po jednym warniku i czajniku
elektrycznym na każdy oddział. Nie wymaga to zatem doprecyzowania w siwz.
g) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia – B.I ppkt 8 – dotyczący
posiłków ponadstandardowych dla diety ogólnej, dodatkowo płatnych przez pacjenta.
Zamawiający wskazał, iż Wykonawca zaproponuje podział zysków i sposób rozliczania
takiego przedsięwzięcia wobec Zamawiającego. Umowa zostanie doprecyzowana w
zależności od zaproponowanego wariantu. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający
powinien określić warunki podziału zysku już w siwz, tak aby były one takie same dla
każdego wybranego wykonawcy.
Zamawiający wskazał, iż ten element warunku kontraktu nie dotyczy przedmiotu
zamówienia, jakim jest świadczenie usługi żywienia pacjentów według wskazanych w siwz
zasad, identycznych dla wszystkich wykonawców.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego, klauzula umowna nie dotyczy wprost przedmiotuświadczenia wykonawcy, nie jest również przedmiotem wyceny oraz oceny przez
Zamawiającego. Ponadto, to do decyzji Wykonawcy pozostawione zostało w jaki sposób
zamierza rozliczyć się z Zamawiającym w związku z dodatkowym świadczeniem na rzecz
pacjentów (a nie Zamawiającego). Zasadniczo klauzula ta, dopuszczalna w ramach swobody
umów, nie odnosi się do przedmiotu zamówienia stanowiącego przedmiot wyceny, a zatem
nie ma wpływu na naruszenie interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia.
h) Załącznik do siwz – Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia – B.XI ppkt 21 –
Zamawiający określił termin płatności faktury: 32 dni od daty jej otrzymania, a
jednocześnie w załączniku nr 2 do siwz (formularz oferty) pkt 1 ppkt 1 pozostawił puste
miejsce do wskazania terminu (nie krótszego niż 60 dni). Powyżej zapisy są ze sobą
sprzeczne i Odwołujący wnosił o jednoznaczne określenie terminu płatności.
Zamawiający dokonał modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w pkt B.XI ppkt 13
wskazując na termin 60 dni od daty otrzymania faktury. Na rozprawie wyjaśnił, iż pozostawił
wykonawcy określenie terminu zapłaty, który zostanie następnie wskazany w umowie. W
przypadku, gdyby termin zadeklarowany przez wykonawcę był dłuższy niż 60 dni, zostanie
on wskazany w umowie.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie.
Sygn. akt: KIO 2546/15
Zamawiający doprowadził do zgodności zapisów siwz, co do długości terminu zapłaty, który
nie może być krótszy niż 60 dni. O braku spójności i jednoznaczności postanowień siwz nieświadczy pozostawiony do wypełnienia przez wykonawcę w formularzu oferty termin zapłaty.
Formularz oferty stanowi dokument z zasady pozostawiony do przygotowania przez
wykonawcę, jako jego oświadczenie woli, stanowiące podstawę do oceny oferty. Brak jest
zatem logicznego uzasadnienia do twierdzenia, aby oświadczenie wykonawcy o
deklarowanym terminu zapłaty, miało wpływ na spójność postanowień siwz., które po
modyfikacji nie budzą wątpliwości.
i) § 3 ust. 6 wzoru umowy – Zamawiający przewidział obowiązek stosowania w zakresie
dystrybucji dotychczasowego systemu tacowego z gwarancją utrzymania najwyższej
jakości i wymaganej temperatury potraw. Ponieważ Zamawiający nie określił
dotychczasowego systemu tacowego, wykonawcy nie wiedzą jaki system należy przyjąć,
a wiedzę tą posiada tylko dotychczasowy wykonawca.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 wskazał na system dystrybucji TEMP-RITE.
Odwołujący na rozprawie podniósł, iż z informacji tej nie wynika jaki model systemu posiada
Zamawiający, co uniemożliwia wykonawcy ceny wyposażenia systemu i w jakim zakresie
wymaga on uzupełnienia. Zamawiający odwołał się do możliwości zapoznania się
wykonawcy na miejscu ze stanem wyposażenia kuchni oraz odpowiedzi na pytanie nr 142
dotyczące stanu sprawności tac, z której wynika, iż część tac na bieżąco podlega kasacji,
ulegają łamaniu i wyszczerbianiu, a na chwilę obecną ilość tac do przekazania jest
wystarczająca w stosunku do ilości żywionych pacjentów.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, iż informacja dotycząca systemu
tacowego została uzupełniona, co powodowało, iż uchylona została niejasność z zakresu
opisu przedmiotu zamówienia.
3. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 Ustawy.
a) Odwołujący zakwestionował opis wymaganych kwalifikacji technicznych (III.2.3 siwz),
w którym Zamawiający przewidział, że ocena spełnienia warunków udziału w
postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie
dołączonych do ofert dokumentów potwierdzających doświadczenie zarządzania
projektami informatycznymi.
Zamawiający
dokonał
modyfikacji
treści
siwz,
którą
Odwołujący
ocenił,
jako
satysfakcjonującą. Na tej podstawie Izba oddaliła zarzut, przyjmując, iż kwestionowany zapis
na skutek jego zmiany dokonanej przed rozpoznaniem odwołania, nie mógł już naruszać
przepisów ustawy oraz nie mógł mieć wpływu na wynik postępowania.
b) Odwołujący zakwestionował, jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia opis
Sygn. akt: KIO 2546/15
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
gdzie Zamawiający wymaga doświadczenia w realizacji co najmniej 1 usługi
odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia oraz ilości wykonywanych
posiłków, tj. posiłków o urozmaiconej diecie dla pacjentów placówek medycznych w żywieniu zbiorowym. Za odpowiednią ilość Zamawiający uznaje min. 150 posiłków
dziennie. Odwołujący wniósł o ustalenie jako minimalnego dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu doświadczenia w wykonaniu nie mniej niż 1 usługę
odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia oraz ilości wykonywanych
posiłków. Za odpowiedni rodzaj usługi Zamawiający uznaje wykonywanie posiłków o
urozmaiconej diecie dla pacjentów placówek medycznych w żywieniu zbiorowym. Za
odpowiednią ilość Zamawiający uznaje min. 300 osobodni dziennie.
Zamawiający na rozprawie zaprzeczył prawidłowości odnoszenia się do ilości pacjentów, jako
elementu decydującego o proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu
zamówienia, przeciwko czemu przemawia fakt, iż nie każdy pacjent otrzymuje posiłek (np.
pacjenci dializowani, pacjenci na oddziale OIOM, przed i po operacji). Właściwym jest
wskazanie ilości osobodni, jak uczynił to Zamawiający wskazując na ilość posiłków (150
dziennie – tj. 50 osobodni). Zamawiający podkreślał leżącą po jego stronie kompetencję do
ustalenia minimalnych wymagań, jakie winni spełniać wykonawcy, aby móc być w stanie
sprostać oczekiwaniom Zamawiającego.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zasadniczo Izba przychyliła się do stanowiska
Zamawiającego i wskazywanej przez niego kompetencji do określenia minimalnych
wymagań, koniecznych dla stwierdzenia, że wykonawca będzie w stanie wykonać
zamówienie na warunkach ustalonych przez Zamawiającego. Odwołujący faktycznie dążył do
tego, aby zaostrzyć warunek poprzez zwiększenie ilości posiłków ze 150 dziennie, do 300
osobodni, co faktycznie sprowadzałoby warunek do poziomu przedmiotowego zamówienia, w
którym ilość posiłków określona została na poziomie 320 osobodni. W ocenie Izby, dążenie
Odwołującego do zaostrzenia warunku mogłoby ograniczać w sposób nadmierny dostęp do
zamówienia innym podmiotom, które dotychczas nie realizowały zamówień o prawie
identycznej z przedmiotowym zamówieniem, skali. Zachowanie proporcji w ustaleniu
wymagań minimalnych nie może być sprowadzone do poziomu przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy przy
opisie warunku udziału w postępowaniu w ogłoszeniu (sekcja III.2.3) oraz siwz ( pkt IV ppkt
1).
c) Zarzut naruszenia art. 5, art. 353
1
art. 484 § 2 K.c. w zw. z art. 14, art. 139, art. 7, art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
Sygn. akt: KIO 2546/15
Odwołujący zakwestionował postanowienia dotyczące kary umownej wskazane w §
14 lit b, c i d załącznika nr 1 do siwz stanowiącego wzór umowy.
Odnośnie podstawy do naliczenia kary umownej wskazanej w lit. b nie zastosowanie się w
wyznaczonym terminie do zaleceń właściwych organów i instytucji, Odwołujący podniósł, iż
zapis ten stwarza Zamawiającemu zbyt dużą swobodę w wyznaczeniu terminu
niewłaściwego. Brak określonego terminu umożliwia jego wyznaczenie w taki sposób, iż
wykonawca nie będzie w stanie zastosować się do zaleceń właściwych organów i instytucji.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisów wzoru umowy (§ 14 lit. b) przez wskazanie 7 dniowego
terminu na wykonanie zaleceń właściwych organów i instytucji przez wykonawcę. Na
rozprawie Odwołujący skupił się na braku precyzji w określeniu właściwych organów i
instytucji, których zaleceń dotyczyć ma przywołana klauzula umowna.
Izba oddaliła zarzut uznając, iż z przywołanej treści postanowienia umownego nie wynika,
aby Zamawiający miał wskazać właściwy termin do wykonania zaleceń pokontrolnych.
Doświadczenie życiowe uczy, iż to organ kontrolujący wskazuje w zaleceniach termin do
którego należy je wykonać. Odnośnie nowej argumentacji podnoszonej na rozprawie,
dotyczącej wskazania rodzaju organów i instytucji Izba uznała, iż brak szczegółowych
danych o tych organach nie ma istotnego znaczenia, gdyż decydującym o naliczeniu kary
umownej nie jest wskazanie jakiego rodzaju miałyby być to zalecenia, ale fakt ich nie
wykonania w terminie właściwym.
Odnośnie podstawy do naliczenia kar umownych wskazanej w lit. c i d Odwołujący zarzucił,
iż są one nieokreślone, wygórowane i nieadekwatne do ewentualnej szkody, którą
Zamawiający mógłby ponieść w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. Jednorazowe
stwierdzenie uchybienia uprawnia Zamawiającego do obciążenia karą umowną stanowiącą
10% lub 15 % miesięcznej wartości usługi brutto, a ponadto mogą być one nakładane
oddzielenie za uchybienie każdego rodzaju. Zamawiający nie przewidział możliwości
usunięcia uchybień czy wad, jako okoliczności wyłączającej naliczenie kary. Ponadto lit. d,
ppkt 15 przewidziana została kara za inne uchybienia wynikające z dokumentacji żywieniowej, nie precyzując tych uchybień. Kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego
pozwolą mu nie tylko na pokrycie ewentualnej szkody, ale przede wszystkim na
sfinansowanie znacznej części zamówienia przez wykonawcę, prowadząc do wzbogacenia
Zamawiającego i zachwiania ekwiwalentności świadczeń w umowie o charakterze
wzajemnym. Wygórowany
charakter kar umownych
jest
związany
również
z
niedookreślonymi warunkami realizacji usługi. Zamawiający nie dookreślił czym jest potrawa
przypalona, przesolona, zbyt mocna przyprawiona o smaku niecharakterystycznym czy
obcym, jakie warunki musi spełniać zupa, aby nie została uznana za zbyt rzadką, czy
wodnistą, a jakie potrawa mięsna, aby nie została uznana za zbyt twardą lub niepoddaną
Sygn. akt: KIO 2546/15
dostatecznej obróbce termicznej. Zamawiający nie określił na czym polega niedogotowanie
czy niedosmażenie potrawy. Pojęcia użyte przez Zamawiającego odwołują się do sfery
subiektywnych odczuć osoby spożywającej potrawę. Brak obiektywnych kryteriów
stwierdzenia uchybienia prowadzi do wniosku, iż kary umowne nie zostały w umowie
zastrzeżone. W przypadku uchybień, o których mowa w lit. c, wykonawca powinien mieć
możliwość usunięcia uchybień w terminie 30 minut na wezwanie Zamawiającego. Dopiero
niezastosowanie się do wezwania, a więc utrzymywanie się stanu braku higieny, powinien
skutkować możliwością nałożenia kary umownej. Jednorazowe stwierdzenie uchybienia nie
powinno prowadzić do nałożenia kary umownej, ponieważ w przypadku usługi przygotowania
i dystrybucji posiłków nie jest możliwe utrzymanie należytego stanu higieny w sposób
nieprzerwany, co wynika z charakteru usługi. Podobnie, w przypadkach opisanych w lit. d,
nie powinno mieć miejsca naliczanie kary oddzielnie za każdą z wad osobno, która może
wystąpić w jednym posiłku. Może to doprowadzić do pozbawienia wykonawcy
wynagrodzenia za cały miesiąc świadczenia usługi. W ocenie Odwołującego kary umowne
powinny być zastrzeżone jedynie w przypadku dwukrotnego stwierdzenia w danym miesiącu
wady tego samego rodzaju.
Odwołujący wnosił o zmianę wysokości kary umownej za uchybienia przewidziane w § 14 lit.
c wzoru umowy do poziomu 1,5% miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy brutto(w danym
miesiącu stwierdzenia uchybienia), za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju stwierdzone w
wyniku przeprowadzonej kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela
Wykonawcy i nieusunięte w terminie 30 minut od chwili ich stwierdzenia, a za wady
wskazane w § 14 lit. do poziomu 1 % miesięcznej wartości usługi brutto (w danym miesiącu
stwierdzenia uchybienia), za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju stwierdzone w wyniku
przeprowadzonej kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela Wykonawcy i
nieusunięte w terminie 30 minut od chwili ich stwierdzenia.
Izba uwzględniła w tym zakresie odwołanie. W ocenie Izby, ustalona wysokość kary
umownej za naruszenia opisane w lit. c i d uzależniona od wartości brutto umowy w danym
miesiącu stwierdzenia naruszeń nie uwzględnia charakteru przedmiotowej usługi oraz może
wypaczać cel kary umownej, jakim ma być naprawienie szkody wyrządzonej
Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia
niepieniężnego. Zamawiający jedynie wskazywał na potrzebę zdyscyplinowania wykonawcy
do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia i w żaden sposób nie odniósł się do
okoliczności wskazywanych przez Odwołującego, a dotyczących w szczególności dużej
swobody w stwierdzeniu przez Zamawiającego wystąpienia części wad (oceniane na
poziomie sensorycznym), jak również możliwość naliczenia kary umownej za każdą z wad
stwierdzoną w jednym posiłku (nie rozumianym jako jedna porcja dla pacjenta, ale dania
Sygn. akt: KIO 2546/15
wydawanego pacjentom). Jednocześnie Izba miała na uwadze, iż cena brutto
wynagrodzenia miesięcznego ustalana jest na podstawie ceny ryczałtowej osobodnia,
których ilość oszacowana została przez Zamawiającego na poziomie 320 osobodni/półrocze.
Oznacza to, iż średnia ilość osobodni w miesiącu wyniesie niecałe 50, stąd ustalenie
wysokości kary umownej na poziomie 10% (czyli średnio ok. 5 osobodni) znacząco
przekraczać mogłaby szkody, jakie powstałyby po stronie Zamawiającego w związku z
pojedynczą wadą.
Uwzględniając odwołanie Izba nakazała zmianę wysokości kar umownych za uchybienia i
wady do poziomu, o jaki wnosił Odwołujący, przy braku ze strony Zamawiającego
argumentacji przesądzającej o zasadności utrzymania obecnego poziomu kar umownych.
Jednocześnie Izba nie nakazała modyfikacji postanowień § 14 lit. c i d wzoru umowy poprzez
wskazanie terminu na usunięcie stwierdzonych w toku kontroli naruszeń, uznając, iż nie jest
rolą Zamawiającego kontrolowanie sposobu wykonania umowy i wskazywanie na bieżąco
wykonawcy dostrzeżonych uchybień. Wskazanie przez Odwołującego na potrzebę
uprzedniego wezwania do usunięcia naruszeń przez wykonawcę, zwalniałoby wykonawcę z
potrzeby czuwania nad prawidłową realizacją umowy i przestrzegania zasad określonych
przez Zamawiającego.
Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust.1 Ustawy uwzględniła
odwołanie w części zarzutów, nakazując w tym zakresie modyfikację odpowiednich
postanowień siwz.
Sygn. akt: KIO 2546/15
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 ppkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego i
obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2422/15 z dnia 2015-11-20
