rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-07
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-07
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2554/15
KIO 2554/15
KIO 2561/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2015 r. przez:
A. wykonawcę
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2,
02-247 Warszawa (sygn. akt KIO 2554/15),
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i Zakłady
Usługowe Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Robocza 40,
61-517 Poznań (sygn. akt KIO 2561/15)
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Żelazna 58, pok. 304, 00-848 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2554/15 po stronie zamawiającego,
2. wykonawcy
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2,
02-247
Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2561/15 po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2015 r. przez:
A. wykonawcę
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2,
02-247 Warszawa (sygn. akt KIO 2554/15),
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i Zakłady
Usługowe Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Robocza 40,
61-517 Poznań (sygn. akt KIO 2561/15)
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Żelazna 58, pok. 304, 00-848 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2554/15 po stronie zamawiającego,
2. wykonawcy
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2,
02-247
Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2561/15 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa (sygn. akt KIO 2554/15) i wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Robocza 40, 61-517 Poznań (sygn. akt KIO 2561/15) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2, 02-247
Warszawa (sygn. akt KIO 2554/15) i wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i Zakłady Usługowe Zachód
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Robocza 40, 61-517 Poznań (sygn.
akt KIO 2561/15) tytułem wpisów od odwołań
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2554/15
KIO 2561/15
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie,
zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług
utrzymania w czystości wagonów osobowych, lokomotyw i zespołów trakcyjnych”.
Postępowanie podzielono na 5 części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 września 2015 r., nr 2015/S 182-331026.
Sygn. akt KIO 2554/15
W dniu 13 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„odwołującym ISS”, o wyborze w zakresie części 4 zamówienia oferty wykonawcy Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „wykonawcą Impel”.
W dniu 23 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący ISS wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
23 listopada 2015 r.) wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub
zaniechania przez zamawiającego wykonania czynności, do których wykonania był
zobowiązany polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia w zakresie części 4 przedmiotu zamówienia oferty
wykonawcy Impel Cleaning pomimo, że oferta wykonawcy Impel złożona w
niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. zaniechaniu w zakresie części 4 przedmiotu zamówienia wezwania wykonawcy Impel
do złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty budzącej
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia a następnie
odrzucenia oferty Impel jako zawierającej rażąco niską cenę,
3. dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Impel jako
najkorzystniejszej w części 4 przedmiotu zamówienia,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Impel, pomimo, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Impel do
złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty budzącej
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia a następnie art. 90
ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
zawierającej rażąco niską cenę,
3. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie
z przepisami ustawy, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Impel
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie odwołujący ISS wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Impel jako najkorzystniejszej w
zakresie części 4 przedmiotu zamówienia,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w zakresie części 4
przedmiotu zamówienia,
3. wezwania wykonawcy Impel do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy Impel bez takiego wzywania na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. powtórzenie w zakresie części 4 przedmiotu zamówienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzez odwołującego ISS kosztów postępowania,
według spisu przedstawionego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ISS podniósł m.in., iż dokonując oceny oferty
wykonawcy Impel zamawiający powinien wziąć pod uwagę całokształt okoliczności i na tej
podstawie dojść do przekonania, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i
odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający
powinien
w
szczególności
dokonać
analizy
postępowania
prowadzonego przez siebie w lutym tego roku. Postępowanie to dotyczyło świadczenia
usług utrzymania czystości zespołów trakcyjnych ED250 (znak sprawy: 17/12/PRZ/2014)
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nr 2015/S 017-026980 z
dnia 24/01/2015 roku i było zakresowo węższe od postępowania a umowa w jego
rozstrzygnięciu zawarta została na 9 miesięcy (w tym postępowaniu ma zostać zawarta na
12 miesięcy). Jednakże z uwagi na daleko idące analogie należy dokonać porównania cen
oferowanych przez wykonawcę Impel w postępowaniu z lutego 2015 roku z cenami
zaoferowanymi obecnie. Z porównania tego wynika, że wykonawca Impel w poprzednim
postępowaniu wycenił swoje usługi w mniejszym zakresie przedmiotowym o ponad 3 mln
złotych drożej (stanowi to różnicę ponad 30%) w stosunku do postępowania. Obliczenia
tego dokonano w następujący sposób: Wartość oferty złożonej przez wykonawcę Impel w
postępowaniu z lutego 2015 r. wynosiła 7.576.348,72 zł, w postępowaniu na 9 miesięcy, co
daje miesięczną wartość 841.816,52 zł. W aktualnie prowadzonym postępowaniu
wykonawca Impel złożył ofertę o wartości brutto 7.005.245,48 zł, tj. na 12 miesięczny okres
realizacji, miesięczna wartość oferty Impel 583.770,46 zł, tj. 31% niższa, pomimo
zwiększonego zakresu usługi. Co więcej oferta złożona przez wykonawcę Impel jest o
10.917,46 zł niższa od oferty złożonej przez odwołującego ISS w poprzednim postępowaniu,
która to cena była kwestionowana przez wykonawcę Impel jako rażąco niska (sygn. akt KIO
507/15). Złożenie oferty o 31% niższej przy rozszerzonym zakresie przedmiotowymświadczy ewidentnie, że oferta wykonawcy Impel złożona w niniejszym postępowaniu
zawiera rażąco niską cenę
W dniu 24 listopada 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Impel otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 26 listopada 2015 r. (pismem z dnia 25 listopada 2015 r.) wykonawca Impel
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 2 grudnia 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego
Sygn. akt KIO 2561/15
W dniu 13 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu i Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
zwanych dalej „odwołującym konsorcjum Impel”, o wyborze w zakresie części 2 zamówienia
oferty wykonawcy ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„wykonawcą ISS”.
W dniu 23 listopada 2015 r. (pismem z dnia 19 listopada 2015 r.) odwołujący
konsorcjum Impel wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do
zamawiającego w dniu 23 listopada 2015 r.) wobec czynności zamawiającego podjętych w
toku postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy ISS, gdyż wykonawca ten nie zabezpieczył swojej oferty
wadium w prawidłowy sposób - czego konsekwencją powinno być wykluczenie go z
postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą,
3. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
4. art.36 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp, tj. dopuszczenie gwarancji wadialnej wykonawcy ISS
nie zawierającej wszystkich istotnych zapisów, które zamawiający określił w SIWZ
Jednocześnie odwołujący konsorcjum Impel wniósł o:
1. uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez wykonawcę ISS,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy ISS i uznania jego oferty za
odrzuconą,
4. nakazanie
zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania, tj. wybór jako najkorzystniejszej
oferty odwołującego konsorcjum Impel.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący konsorcjum Impel podniósł m.in., iż
wykonawca ISS wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej. Gwarancja ta jest wadliwa,
gdyż zawiera postanowienie, że „w celu identyfikacji podpisów złożonych pod Państważądaniem wypłaty, żądanie to musi być dostarczone do Banku kluczową depeszą SWIFT
(BPOKPLPW) albo listem poleconym/przesyłką kurierską za pośrednictwem banku
prowadzącego Państwa rachunek, oraz musi zawierać oświadczenie tego banku
stwierdzające, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty należą do osób upoważnionych do
składania oświadczeń woli w Państwa imieniu”, a nie zawiera zobowiązania gwaranta
(poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do wypłacenia pełnej kwoty wadium w terminie
nie dłuższym niż 21 dni licząc od otrzymania od zamawiającego pierwszego pisemnego
wezwania do zapłaty.
Powyższe zastrzeżenie powoduje, że oferta wykonawcy ISS jest niezabezpieczona,
gdyż zamawiający na skutek wymogów formalnych związanych z wypłatą gwarancji, de facto
utracił możliwość zaspokojenia się z niej w ostatnich dniach terminu związania ofertą.
Ponadto, postanowienia te nie realizują określonych w SIWZ wymagań dotyczących treści
gwarancji bankowej. Gwarancja bankowa wykonawcy ISS nakłada na zamawiającego
dodatkowe obowiązki formalne oraz nie zapewnia spełniania przez Bank świadczenia w
terminie 21 dni od dnia wystosowania wezwania do zapłaty.
Nadto odwołujący konsorcjum Impel podniósł, że wadium wniesione w formie
gwarancji bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co
oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione.
Wadium wniesione przez wykonawcę ISS ze względu na wymaganą w gwarancji bankowej
szczególną drogę i sposób przesłania wezwania do zapłaty - warunki formalne -,
spowodowało, że dochodzenie zapłaty wadium jest utrudnione. Ponadto, gwarant nie
zobowiązał się do zapłaty wadium w terminie oczekiwanym przez zamawiającego. Brak
zastrzeżenia powoduje, że zamawiający może oczekiwać na zapłatę dłużej niż przez 21 dni.
W dniu 24 listopada 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca ISS otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 25 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ISS zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2015 r. odwołania o
sygn. akt KIO 2554/15 i KIO 2561/15 zostały skierowane do łącznego rozpoznania przez
skład orzekający Izby.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2554/15
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona przez zamawiającego na kwotę 7.100.698,65 zł netto – druk ZP-PN Protokół
postępowania (strona 2). Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 4 w wysokości
„bez opcji 7.860.473, 41 brutto (6.390.628,79 zł netto).
W postępowaniu złożono trzy oferty, tj. oferta złożona przez wykonawcę Impel na
kwotę 5.695.329,66 zł netto (7.005.255,48 zł brutto); oferta złożona przez odwołującego ISS
na kwotę 6.246.105,24 zł netto (7.682.709,45 zł brutto) oraz oferta złożona przez wykonawcę
Zakłady Usługowe „Centrum Usługa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaoferował ja kwotę
8.116.953,30 zł netto (9.983.852,56 zł brutto).
Odwołujący ISS podniósł, iż wykonawca Impel złożył ofertę za rażąco niską ceną.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia do kwalifikacji
ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia. Tak więc to do tej wartości, ustalonej przez zamawiającego – zgodnie z art. 32
ust. 1 ustawy Pzp) - wartości szacunkowej zamówienia, należy odnieść cenę oferty
wykonawcy Impel. Odniesieniem takim nie jest i nie może być cena zaoferowana przez
wykonawcę, w tym przypadku przez wykonawcę Impel, w innym postępowaniu. Przepis art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny bowiem wskazuje, iż cenę oferty należy
odnieść do przedmiotu zamówienia, a więc tego, którego dotyczy to konkretne
postępowanie. Porównanie ceny oferty wykonawcy Impel (5.695.329,66 zł netto) z wartością
przedmiotu zamówienia dla części nr 4 zamówienia (7.100.698,65 zł netto – druk ZP-PN
Protokół postępowania (str. 2) oraz 8.733.859,34 zł brutto - odpowiedź na odwołanie - str. 4)
wskazuje na to, że cena netto oferty wykonawcy Impel jest o 1,35%, a cena brutto oferty
tego wykonawcy jest o 19 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia. I wartość ta nie
jest wartością, która – w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – podlega obligatoryjnemu badaniu.
Przepis ten (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) winien być bowiem zastosowany, gdy cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego, a wątpliwości tych zamawiający nabrać powinien wtedy, gdy cena oferty jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
W tym stanie faktycznym tak nie jest. Porównanie ceny oferty wykonawcy Impel do cen ofert
złożonych w tym postępowaniu oraz wartości szacunkowej zamówienia prowadzi do
wniosku, że brak jest podstaw do twierdzenia, że cena oferty wykonawcy Impel jest rażąco
niska. Ceny ofert złożone dla tej części zamówienia były bowiem następujące: wykonawca
Impel zaoferował realizacją zamówienia za cenę 5.695.329,66 zł netto (7.005.255,48 zł
brutto); odwołujący ISS zaoferował realizacją zamówienia za cenę 6.246.105,24 zł netto
(7.682.709,45 zł brutto) oraz wykonawca Zakłady Usługowe „Centrum Usługa” Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zaoferował realizacją zamówienia za cenę 8.116.953,30 zł netto
(9.983.852,56 zł brutto). Cena oferty wykonawcy Impel jest więc niższa o ok. 14% odśredniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w tym postępowaniu. Także ceny ofert
wykonawcy Impel i odwołującego ISS są zbliżone. Cena oferty wykonawcy Impel jest
bowiem tylko o 8% niższa od ceny oferty odwołującego ISS.
Cena rażąco niska to cena za całość przedmiotu zamówienia. Nie może być więc
powodem odrzucenia oferty cena za jakiś element świadczenia nawet gdyby cena tego
elementu była nierealna czy też niewiarygodna. Możliwym jest bowiem, że pomimo zaniżenia
jakiejś pozycji wykonawca zawyży wycenę innych pozycji i cena za całość zamówienia
będzie ceną umożliwiającą realne i należyte wykonanie zamówienia
Cenę należy bowiem odnieść do całego przedmiotu zamówienia a nie jego
poszczególnych pozycji. Dlatego też nieuprawnionym jest stanowisko odwołującego ISS,
który cenę oferty wykonawcy Impel odnosi do ceny oferty tego wykonawcy zaoferowanej w
innym postępowaniu, jak i zaoferowanych przez niego w tamtym postępowaniu cen
jednostkowych. Cenę oferty, jak już wyżej wskazano, należy odnosić do wartości
szacunkowej zamówienia, cent ofert złożonych w danym postępowaniu i średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert i na pewno ceny tej nie można odnosić do ceny
zaoferowanej przez wykonawcę w innym postępowaniu. Tymczasem odwołujący ISS,
podnosząc zarzuty dotyczące ceny zaoferowanej przez wykonawcę Impel, odniósł je niemal
wyłącznie do innego postępowania. Rzeczywiście złożył kalkulację cenową, niemniej jednak
jest to kalkulacja cenowa odwołującego ISS, a nie wykonawcy Impel. Odwołujący ISS,
przygotowując tą kalkulację – jak podniósł na rozprawie - bazował na informacjach
pochodzących z tego postępowania (zawartych w formularzu ofertowym), ale przede
wszystkim na informacjach pozyskanych z innych postępowań. Tymczasem zamawiający, w
tym postępowaniu, wymagał poza wskazaniem ceny netto i brutto za świadczenie usługi
stacjonarnego utrzymania w czystości składów ED250 oraz usługi utrzymania w czystości
składów w czasie jazdy pociągów ED50 wypełnienia tabel zawierających koszt
wyszczególnionych w nich usług, czynności dodatkowych i pakietów sanitarnych
dodatkowych dla poszczególnych punktów czyszczeń. Nie wymagał jednak przedstawienia
kalkulacji cenowej. Wobec czego brak jest w ofercie wykonawcy Impel informacji, które
pozwoliłyby jednoznacznie stwierdzić, w jaki sposób kalkulował cenę złożonej oferty. Złożone
w poczet materiału dowodowego umowy to bowiem umowy, których stroną był zarówno
odwołujący ISS, jak i wykonawca Impel i dotyczą okresów poprzedzających zawarcie
umowy, której przedmiot jest przedmiotem tego postępowania. Niemniej jednak dotyczą one
wyłącznie świadczenia stacjonarnych usług codziennego i pobieżnego utrzymania w
czystości zespołów trakcyjnych ED250, a więc węższego zakresu niż jest objęty tym
postępowaniem, ale przeprowadzanych w innych uwarunkowaniach. Natomiast złożona na
rozprawie w poczet materiału dowodowego korespondencja prowadzona przez
odwołującego ISS z zamawiającym jest dowodem jedynie na to, jakie stawki zostały
zaoferowane odwołującemu ISS. Także umowa najmu, której stroną jest wykonawca Impel
(umowa z dnia 24 marca 2015 r.) nie przesądza o tym, że takie same stawki uzyskał
wykonawca Impel dla potrzeb tego postępowania, jak również tego, że skalkulował cenę w
oparciu o identyczną koncepcję sposobu realizacji tego konkretnego zamówienia. Stawki te
mogą być bowiem różne dla różnych wykonawców, jak i dla różnych postępowań. Tym
samym stwierdzić należy, iż odwołujący ISS, mimo, iż to właśnie na nim – zgodnie z art. 14
ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c. - spoczywa obowiązek udowodnienia podnoszonych przez
niego zarzutów nie przedstawił dowodów potwierdzających zaoferowanie przez wykonawcę
Impel rażąco niskiej ceny. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Sygn. akt KIO 2561/15
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale IX SIWZ „Wymagania dotyczące wadium”,
pkt 3 podał, iż:
„Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub w kilku z
form określonych w art. 45 ust. 6 Ustawy Pzp, w zależności od wyboru wykonawcy, tj.:
1. w pieniądzu przelewem na rachunek Zamawiającego,
2. w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy zawsze jest poręczeniem pieniężnym,
3. gwarancjach bankowych,
4. w gwarancjach ubezpieczeniowych,
5. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5, pkt. 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2000 r. nr 109 poz. 1158 z późniejszymi zmianami)”.
W punkcie 7 tego rozdziału dodał, że „dokument wadium winien zawierać co najmniej
następujące elementy:
1. nazwę i dokładny adres gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego),
2. określenie nazwy postępowania, dla którego wystawiany jest dokument,
3. zobowiązanie gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do nieodwołalnej
i bezwarunkowej, na pierwsze żądanie, wypłaty beneficjentowi (Zamawiającemu)
oznaczonej kwoty pieniężnej odpowiadającej wysokości ustalonego wadium, w
przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4 a i
art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp,
4. zobowiązanie gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do wypłacenia
pełnej kwoty wadium w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od otrzymania od
Zamawiającego pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty,
5. okres ważności wadium - który musi pokrywać się z terminem związania ofertą
wskazanym w SIWZ”.
Wykonawca ISS wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej, w treści której zawarte
jest postanowienie „w celu identyfikacji podpisów złożonych pod Państwa żądaniem wypłaty,żądanie to musi być dostarczone do Banku kluczową depeszą SWIFT (BPOKPLPW) albo
listem poleconym/przesyłką kurierską za pośrednictwem banku”.
Zamawiający, pismem z dnia 10 listopada 2015 r., wezwał wykonawcę ISS do
złożenia wyjaśnień czy złożone wadium zgodne jest z zapisami rozdziału IX ust. 7 SIWZ, tj.
czy zawiera zobowiązanie gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do
wypłacenia pełnej kwoty wadium w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od dnia
otrzymania od zamawiającego pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca ISS, pismem z dnia 13 listopada 2015 r.,
wyjaśni m.in., iż złożone wadium w formie gwarancji bankowej spełnia wszystkie wymagania
określone w przepisach ustawy Pzp, prawa bankowego oraz kodeksu cywilnego. Złożone
wadium pozostaje zgodne z zapisami SIWZ. „Zawarta w treści gwarancji klauzula „na
pierwsze żądanie” oznacza m.in., iż wymagalność świadczenia powstaje po wezwaniu
Gwaranta „żądaniem zapłaty” wystosowanym przez beneficjenta gwarancji (zamawiającego).
(…) świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do jego
wykonania. Natomiast termin „niezwłocznie” w okolicznościach związanych z wniesieniem
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oznacza czas niezbędny
bankowi na realizację żądania zapłaty, który z pewnością nie będzie wynosił aż 21 dni, jak
tego wymagał zamawiający w rozdziale IX ust. 7 pkt 3 SIWZ”.
Odwołujący konsorcjum Impel zakwestionował złożoną przez wykonawcę ISS
gwarancję bankową, gdyż zawiera postanowienie, że „w celu identyfikacji podpisów
złożonych pod Państwa żądaniem wypłaty, żądanie to musi być dostarczone do Banku
kluczową depeszą SWIFT (BPOKPLPW) albo listem poleconym/przesyłką kurierską za
pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, oraz musi zawierać oświadczenie
tego banku stwierdzające, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty należą do osób
upoważnionych do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu”, a ponadto nie zawiera
zobowiązania gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do wypłacenia pełnej
kwoty wadium w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od otrzymania od zamawiającego
pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykonawca ISS nie zawarł w treści gwarancji bankowej
elementu o treści wskazanej przez zamawiającego w treści SIWZ, a mianowicie
„zobowiązanie gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do wypłacenia pełnej
kwoty wadium w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od otrzymania od zamawiającego
pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty zobowiązania”. Zamiast tego złożona przez
niego gwarancja bankowa zawiera treść „(…) na Państwa pierwsze, pisemne, oryginalneżądanie wypłaty podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w
Państwa imieniu (…)”.
Wadium – zgodnie z przepisami ustawy Pzp – ma na celu prawidłowe zabezpieczenie
interesów zamawiającego. Tak więc prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało
wniesione zgodnie z przepisami ustawy (art. 45 i 46 ustawy Pzp) i które zabezpiecza w pełni
opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w
przepisach ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w
SIWZ, które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne. Wobec czego jako taki
można uznać wymóg zawarcia w gwarancji bankowej zapisu dotyczącego „wypłacenia pełnej
kwoty wadium w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od otrzymania od zamawiającego
pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty zobowiązania”.
Niemniej jednak nawet, gdyby uznać, iż zapis SIWZ dotyczący terminu, w którym
winna nastąpić wypłata pełnej kwoty wadium powinien znaleźć się w treści gwarancji to
zawarte w gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę ISS stwierdzenie na „pierwsze,
pisemne, oryginalne żądanie wypłaty” czyni zadość temu wymogowi. O zobowiązaniu banku
(gwaranta) decyduje bowiem treść gwarancji złożonej beneficjentowi. Prawo bankowe nie
zawiera regulacji odnoszących się do terminu zapłaty z tytułu gwarancji, odsyłając w tym
zakresie do przepisów kodeksu cywilnego. Natomiast wymagalność świadczenia powstaje
po skierowaniu do gwaranta „żądania zapłaty” wystosowanego przez beneficjenta gwarancji,
a więc zamawiającego. Świadczenie to - zgodnie z art. 455 k.c. – powinno być spełnione
niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do jego wykonania, przy czym termin „niezwłocznie” w
okolicznościach związanych z wniesieniem wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oznacza czas niezbędny bankowi na realizację żądania zapłaty,
który z pewnością nie będzie wynosił aż 21 dni, jak tego wymagał zamawiający w rozdziale
IX ust. 7 pkt 3 SIWZ.
Fakt umieszczenia w gwarancji bankowej klauzuli identyfikacyjnej (dotyczącej
identyfikacji osób i ich podpisów) oraz sposobu przekazania żądania wypłaty, której – jak
podniósł odwołujący konsorcjum Impel - zgodnie z treścią SIWZ gwarancja nie powinna
zawierać, nie oznacza, że wadium nie zostało wniesione skutecznie. W sytuacji, gdy wadium
odpowiada przepisom prawa, jak również, gdy zamawiający ma możliwość zaspokojenia
ewentualnego roszczenia z wadium, a w tym przypadku rzeczywiście ma należy uznać, że
wadium jest skutecznie wniesione, a tym samym nie zachodzą podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Nie można oceniać ważności wadium przez pryzmat
zamieszczenia klauzuli identyfikacyjnej. Fakt, że w treści gwarancji bankowej znalazło się
takie stwierdzenie, nie powoduje, że wadium, który klauzulę taką zawiera, należy uważać za
niewniesione. Wniesione wadium jest ważne i bezwarunkowe, stąd też brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołujących w treści wniesionych odwołań.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
1.
oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa (sygn. akt KIO 2554/15) i wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Robocza 40, 61-517 Poznań (sygn. akt KIO 2561/15) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2, 02-247
Warszawa (sygn. akt KIO 2554/15) i wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i Zakłady Usługowe Zachód
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Robocza 40, 61-517 Poznań (sygn.
akt KIO 2561/15) tytułem wpisów od odwołań
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2554/15
KIO 2561/15
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie,
zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług
utrzymania w czystości wagonów osobowych, lokomotyw i zespołów trakcyjnych”.
Postępowanie podzielono na 5 części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 września 2015 r., nr 2015/S 182-331026.
Sygn. akt KIO 2554/15
W dniu 13 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„odwołującym ISS”, o wyborze w zakresie części 4 zamówienia oferty wykonawcy Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „wykonawcą Impel”.
W dniu 23 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący ISS wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
23 listopada 2015 r.) wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub
zaniechania przez zamawiającego wykonania czynności, do których wykonania był
zobowiązany polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia w zakresie części 4 przedmiotu zamówienia oferty
wykonawcy Impel Cleaning pomimo, że oferta wykonawcy Impel złożona w
niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. zaniechaniu w zakresie części 4 przedmiotu zamówienia wezwania wykonawcy Impel
do złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty budzącej
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia a następnie
odrzucenia oferty Impel jako zawierającej rażąco niską cenę,
3. dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Impel jako
najkorzystniejszej w części 4 przedmiotu zamówienia,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Impel, pomimo, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Impel do
złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty budzącej
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia a następnie art. 90
ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
zawierającej rażąco niską cenę,
3. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie
z przepisami ustawy, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Impel
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie odwołujący ISS wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Impel jako najkorzystniejszej w
zakresie części 4 przedmiotu zamówienia,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w zakresie części 4
przedmiotu zamówienia,
3. wezwania wykonawcy Impel do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy Impel bez takiego wzywania na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. powtórzenie w zakresie części 4 przedmiotu zamówienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzez odwołującego ISS kosztów postępowania,
według spisu przedstawionego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ISS podniósł m.in., iż dokonując oceny oferty
wykonawcy Impel zamawiający powinien wziąć pod uwagę całokształt okoliczności i na tej
podstawie dojść do przekonania, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i
odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający
powinien
w
szczególności
dokonać
analizy
postępowania
prowadzonego przez siebie w lutym tego roku. Postępowanie to dotyczyło świadczenia
usług utrzymania czystości zespołów trakcyjnych ED250 (znak sprawy: 17/12/PRZ/2014)
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nr 2015/S 017-026980 z
dnia 24/01/2015 roku i było zakresowo węższe od postępowania a umowa w jego
rozstrzygnięciu zawarta została na 9 miesięcy (w tym postępowaniu ma zostać zawarta na
12 miesięcy). Jednakże z uwagi na daleko idące analogie należy dokonać porównania cen
oferowanych przez wykonawcę Impel w postępowaniu z lutego 2015 roku z cenami
zaoferowanymi obecnie. Z porównania tego wynika, że wykonawca Impel w poprzednim
postępowaniu wycenił swoje usługi w mniejszym zakresie przedmiotowym o ponad 3 mln
złotych drożej (stanowi to różnicę ponad 30%) w stosunku do postępowania. Obliczenia
tego dokonano w następujący sposób: Wartość oferty złożonej przez wykonawcę Impel w
postępowaniu z lutego 2015 r. wynosiła 7.576.348,72 zł, w postępowaniu na 9 miesięcy, co
daje miesięczną wartość 841.816,52 zł. W aktualnie prowadzonym postępowaniu
wykonawca Impel złożył ofertę o wartości brutto 7.005.245,48 zł, tj. na 12 miesięczny okres
realizacji, miesięczna wartość oferty Impel 583.770,46 zł, tj. 31% niższa, pomimo
zwiększonego zakresu usługi. Co więcej oferta złożona przez wykonawcę Impel jest o
10.917,46 zł niższa od oferty złożonej przez odwołującego ISS w poprzednim postępowaniu,
która to cena była kwestionowana przez wykonawcę Impel jako rażąco niska (sygn. akt KIO
507/15). Złożenie oferty o 31% niższej przy rozszerzonym zakresie przedmiotowymświadczy ewidentnie, że oferta wykonawcy Impel złożona w niniejszym postępowaniu
zawiera rażąco niską cenę
W dniu 24 listopada 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Impel otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 26 listopada 2015 r. (pismem z dnia 25 listopada 2015 r.) wykonawca Impel
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 2 grudnia 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego
Sygn. akt KIO 2561/15
W dniu 13 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu i Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
zwanych dalej „odwołującym konsorcjum Impel”, o wyborze w zakresie części 2 zamówienia
oferty wykonawcy ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„wykonawcą ISS”.
W dniu 23 listopada 2015 r. (pismem z dnia 19 listopada 2015 r.) odwołujący
konsorcjum Impel wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do
zamawiającego w dniu 23 listopada 2015 r.) wobec czynności zamawiającego podjętych w
toku postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy ISS, gdyż wykonawca ten nie zabezpieczył swojej oferty
wadium w prawidłowy sposób - czego konsekwencją powinno być wykluczenie go z
postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą,
3. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
4. art.36 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp, tj. dopuszczenie gwarancji wadialnej wykonawcy ISS
nie zawierającej wszystkich istotnych zapisów, które zamawiający określił w SIWZ
Jednocześnie odwołujący konsorcjum Impel wniósł o:
1. uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez wykonawcę ISS,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy ISS i uznania jego oferty za
odrzuconą,
4. nakazanie
zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania, tj. wybór jako najkorzystniejszej
oferty odwołującego konsorcjum Impel.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący konsorcjum Impel podniósł m.in., iż
wykonawca ISS wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej. Gwarancja ta jest wadliwa,
gdyż zawiera postanowienie, że „w celu identyfikacji podpisów złożonych pod Państważądaniem wypłaty, żądanie to musi być dostarczone do Banku kluczową depeszą SWIFT
(BPOKPLPW) albo listem poleconym/przesyłką kurierską za pośrednictwem banku
prowadzącego Państwa rachunek, oraz musi zawierać oświadczenie tego banku
stwierdzające, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty należą do osób upoważnionych do
składania oświadczeń woli w Państwa imieniu”, a nie zawiera zobowiązania gwaranta
(poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do wypłacenia pełnej kwoty wadium w terminie
nie dłuższym niż 21 dni licząc od otrzymania od zamawiającego pierwszego pisemnego
wezwania do zapłaty.
Powyższe zastrzeżenie powoduje, że oferta wykonawcy ISS jest niezabezpieczona,
gdyż zamawiający na skutek wymogów formalnych związanych z wypłatą gwarancji, de facto
utracił możliwość zaspokojenia się z niej w ostatnich dniach terminu związania ofertą.
Ponadto, postanowienia te nie realizują określonych w SIWZ wymagań dotyczących treści
gwarancji bankowej. Gwarancja bankowa wykonawcy ISS nakłada na zamawiającego
dodatkowe obowiązki formalne oraz nie zapewnia spełniania przez Bank świadczenia w
terminie 21 dni od dnia wystosowania wezwania do zapłaty.
Nadto odwołujący konsorcjum Impel podniósł, że wadium wniesione w formie
gwarancji bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co
oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione.
Wadium wniesione przez wykonawcę ISS ze względu na wymaganą w gwarancji bankowej
szczególną drogę i sposób przesłania wezwania do zapłaty - warunki formalne -,
spowodowało, że dochodzenie zapłaty wadium jest utrudnione. Ponadto, gwarant nie
zobowiązał się do zapłaty wadium w terminie oczekiwanym przez zamawiającego. Brak
zastrzeżenia powoduje, że zamawiający może oczekiwać na zapłatę dłużej niż przez 21 dni.
W dniu 24 listopada 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca ISS otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 25 listopada 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ISS zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2015 r. odwołania o
sygn. akt KIO 2554/15 i KIO 2561/15 zostały skierowane do łącznego rozpoznania przez
skład orzekający Izby.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2554/15
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona przez zamawiającego na kwotę 7.100.698,65 zł netto – druk ZP-PN Protokół
postępowania (strona 2). Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 4 w wysokości
„bez opcji 7.860.473, 41 brutto (6.390.628,79 zł netto).
W postępowaniu złożono trzy oferty, tj. oferta złożona przez wykonawcę Impel na
kwotę 5.695.329,66 zł netto (7.005.255,48 zł brutto); oferta złożona przez odwołującego ISS
na kwotę 6.246.105,24 zł netto (7.682.709,45 zł brutto) oraz oferta złożona przez wykonawcę
Zakłady Usługowe „Centrum Usługa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaoferował ja kwotę
8.116.953,30 zł netto (9.983.852,56 zł brutto).
Odwołujący ISS podniósł, iż wykonawca Impel złożył ofertę za rażąco niską ceną.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia do kwalifikacji
ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia. Tak więc to do tej wartości, ustalonej przez zamawiającego – zgodnie z art. 32
ust. 1 ustawy Pzp) - wartości szacunkowej zamówienia, należy odnieść cenę oferty
wykonawcy Impel. Odniesieniem takim nie jest i nie może być cena zaoferowana przez
wykonawcę, w tym przypadku przez wykonawcę Impel, w innym postępowaniu. Przepis art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny bowiem wskazuje, iż cenę oferty należy
odnieść do przedmiotu zamówienia, a więc tego, którego dotyczy to konkretne
postępowanie. Porównanie ceny oferty wykonawcy Impel (5.695.329,66 zł netto) z wartością
przedmiotu zamówienia dla części nr 4 zamówienia (7.100.698,65 zł netto – druk ZP-PN
Protokół postępowania (str. 2) oraz 8.733.859,34 zł brutto - odpowiedź na odwołanie - str. 4)
wskazuje na to, że cena netto oferty wykonawcy Impel jest o 1,35%, a cena brutto oferty
tego wykonawcy jest o 19 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia. I wartość ta nie
jest wartością, która – w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – podlega obligatoryjnemu badaniu.
Przepis ten (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) winien być bowiem zastosowany, gdy cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego, a wątpliwości tych zamawiający nabrać powinien wtedy, gdy cena oferty jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
W tym stanie faktycznym tak nie jest. Porównanie ceny oferty wykonawcy Impel do cen ofert
złożonych w tym postępowaniu oraz wartości szacunkowej zamówienia prowadzi do
wniosku, że brak jest podstaw do twierdzenia, że cena oferty wykonawcy Impel jest rażąco
niska. Ceny ofert złożone dla tej części zamówienia były bowiem następujące: wykonawca
Impel zaoferował realizacją zamówienia za cenę 5.695.329,66 zł netto (7.005.255,48 zł
brutto); odwołujący ISS zaoferował realizacją zamówienia za cenę 6.246.105,24 zł netto
(7.682.709,45 zł brutto) oraz wykonawca Zakłady Usługowe „Centrum Usługa” Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zaoferował realizacją zamówienia za cenę 8.116.953,30 zł netto
(9.983.852,56 zł brutto). Cena oferty wykonawcy Impel jest więc niższa o ok. 14% odśredniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w tym postępowaniu. Także ceny ofert
wykonawcy Impel i odwołującego ISS są zbliżone. Cena oferty wykonawcy Impel jest
bowiem tylko o 8% niższa od ceny oferty odwołującego ISS.
Cena rażąco niska to cena za całość przedmiotu zamówienia. Nie może być więc
powodem odrzucenia oferty cena za jakiś element świadczenia nawet gdyby cena tego
elementu była nierealna czy też niewiarygodna. Możliwym jest bowiem, że pomimo zaniżenia
jakiejś pozycji wykonawca zawyży wycenę innych pozycji i cena za całość zamówienia
będzie ceną umożliwiającą realne i należyte wykonanie zamówienia
Cenę należy bowiem odnieść do całego przedmiotu zamówienia a nie jego
poszczególnych pozycji. Dlatego też nieuprawnionym jest stanowisko odwołującego ISS,
który cenę oferty wykonawcy Impel odnosi do ceny oferty tego wykonawcy zaoferowanej w
innym postępowaniu, jak i zaoferowanych przez niego w tamtym postępowaniu cen
jednostkowych. Cenę oferty, jak już wyżej wskazano, należy odnosić do wartości
szacunkowej zamówienia, cent ofert złożonych w danym postępowaniu i średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert i na pewno ceny tej nie można odnosić do ceny
zaoferowanej przez wykonawcę w innym postępowaniu. Tymczasem odwołujący ISS,
podnosząc zarzuty dotyczące ceny zaoferowanej przez wykonawcę Impel, odniósł je niemal
wyłącznie do innego postępowania. Rzeczywiście złożył kalkulację cenową, niemniej jednak
jest to kalkulacja cenowa odwołującego ISS, a nie wykonawcy Impel. Odwołujący ISS,
przygotowując tą kalkulację – jak podniósł na rozprawie - bazował na informacjach
pochodzących z tego postępowania (zawartych w formularzu ofertowym), ale przede
wszystkim na informacjach pozyskanych z innych postępowań. Tymczasem zamawiający, w
tym postępowaniu, wymagał poza wskazaniem ceny netto i brutto za świadczenie usługi
stacjonarnego utrzymania w czystości składów ED250 oraz usługi utrzymania w czystości
składów w czasie jazdy pociągów ED50 wypełnienia tabel zawierających koszt
wyszczególnionych w nich usług, czynności dodatkowych i pakietów sanitarnych
dodatkowych dla poszczególnych punktów czyszczeń. Nie wymagał jednak przedstawienia
kalkulacji cenowej. Wobec czego brak jest w ofercie wykonawcy Impel informacji, które
pozwoliłyby jednoznacznie stwierdzić, w jaki sposób kalkulował cenę złożonej oferty. Złożone
w poczet materiału dowodowego umowy to bowiem umowy, których stroną był zarówno
odwołujący ISS, jak i wykonawca Impel i dotyczą okresów poprzedzających zawarcie
umowy, której przedmiot jest przedmiotem tego postępowania. Niemniej jednak dotyczą one
wyłącznie świadczenia stacjonarnych usług codziennego i pobieżnego utrzymania w
czystości zespołów trakcyjnych ED250, a więc węższego zakresu niż jest objęty tym
postępowaniem, ale przeprowadzanych w innych uwarunkowaniach. Natomiast złożona na
rozprawie w poczet materiału dowodowego korespondencja prowadzona przez
odwołującego ISS z zamawiającym jest dowodem jedynie na to, jakie stawki zostały
zaoferowane odwołującemu ISS. Także umowa najmu, której stroną jest wykonawca Impel
(umowa z dnia 24 marca 2015 r.) nie przesądza o tym, że takie same stawki uzyskał
wykonawca Impel dla potrzeb tego postępowania, jak również tego, że skalkulował cenę w
oparciu o identyczną koncepcję sposobu realizacji tego konkretnego zamówienia. Stawki te
mogą być bowiem różne dla różnych wykonawców, jak i dla różnych postępowań. Tym
samym stwierdzić należy, iż odwołujący ISS, mimo, iż to właśnie na nim – zgodnie z art. 14
ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c. - spoczywa obowiązek udowodnienia podnoszonych przez
niego zarzutów nie przedstawił dowodów potwierdzających zaoferowanie przez wykonawcę
Impel rażąco niskiej ceny. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Sygn. akt KIO 2561/15
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale IX SIWZ „Wymagania dotyczące wadium”,
pkt 3 podał, iż:
„Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub w kilku z
form określonych w art. 45 ust. 6 Ustawy Pzp, w zależności od wyboru wykonawcy, tj.:
1. w pieniądzu przelewem na rachunek Zamawiającego,
2. w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy zawsze jest poręczeniem pieniężnym,
3. gwarancjach bankowych,
4. w gwarancjach ubezpieczeniowych,
5. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5, pkt. 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2000 r. nr 109 poz. 1158 z późniejszymi zmianami)”.
W punkcie 7 tego rozdziału dodał, że „dokument wadium winien zawierać co najmniej
następujące elementy:
1. nazwę i dokładny adres gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego),
2. określenie nazwy postępowania, dla którego wystawiany jest dokument,
3. zobowiązanie gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do nieodwołalnej
i bezwarunkowej, na pierwsze żądanie, wypłaty beneficjentowi (Zamawiającemu)
oznaczonej kwoty pieniężnej odpowiadającej wysokości ustalonego wadium, w
przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4 a i
art. 46 ust. 5 Ustawy Pzp,
4. zobowiązanie gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do wypłacenia
pełnej kwoty wadium w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od otrzymania od
Zamawiającego pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty,
5. okres ważności wadium - który musi pokrywać się z terminem związania ofertą
wskazanym w SIWZ”.
Wykonawca ISS wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej, w treści której zawarte
jest postanowienie „w celu identyfikacji podpisów złożonych pod Państwa żądaniem wypłaty,żądanie to musi być dostarczone do Banku kluczową depeszą SWIFT (BPOKPLPW) albo
listem poleconym/przesyłką kurierską za pośrednictwem banku”.
Zamawiający, pismem z dnia 10 listopada 2015 r., wezwał wykonawcę ISS do
złożenia wyjaśnień czy złożone wadium zgodne jest z zapisami rozdziału IX ust. 7 SIWZ, tj.
czy zawiera zobowiązanie gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do
wypłacenia pełnej kwoty wadium w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od dnia
otrzymania od zamawiającego pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca ISS, pismem z dnia 13 listopada 2015 r.,
wyjaśni m.in., iż złożone wadium w formie gwarancji bankowej spełnia wszystkie wymagania
określone w przepisach ustawy Pzp, prawa bankowego oraz kodeksu cywilnego. Złożone
wadium pozostaje zgodne z zapisami SIWZ. „Zawarta w treści gwarancji klauzula „na
pierwsze żądanie” oznacza m.in., iż wymagalność świadczenia powstaje po wezwaniu
Gwaranta „żądaniem zapłaty” wystosowanym przez beneficjenta gwarancji (zamawiającego).
(…) świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do jego
wykonania. Natomiast termin „niezwłocznie” w okolicznościach związanych z wniesieniem
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oznacza czas niezbędny
bankowi na realizację żądania zapłaty, który z pewnością nie będzie wynosił aż 21 dni, jak
tego wymagał zamawiający w rozdziale IX ust. 7 pkt 3 SIWZ”.
Odwołujący konsorcjum Impel zakwestionował złożoną przez wykonawcę ISS
gwarancję bankową, gdyż zawiera postanowienie, że „w celu identyfikacji podpisów
złożonych pod Państwa żądaniem wypłaty, żądanie to musi być dostarczone do Banku
kluczową depeszą SWIFT (BPOKPLPW) albo listem poleconym/przesyłką kurierską za
pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, oraz musi zawierać oświadczenie
tego banku stwierdzające, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty należą do osób
upoważnionych do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu”, a ponadto nie zawiera
zobowiązania gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do wypłacenia pełnej
kwoty wadium w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od otrzymania od zamawiającego
pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykonawca ISS nie zawarł w treści gwarancji bankowej
elementu o treści wskazanej przez zamawiającego w treści SIWZ, a mianowicie
„zobowiązanie gwaranta (poręczyciela, podmiotu ubezpieczającego) do wypłacenia pełnej
kwoty wadium w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od otrzymania od zamawiającego
pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty zobowiązania”. Zamiast tego złożona przez
niego gwarancja bankowa zawiera treść „(…) na Państwa pierwsze, pisemne, oryginalneżądanie wypłaty podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w
Państwa imieniu (…)”.
Wadium – zgodnie z przepisami ustawy Pzp – ma na celu prawidłowe zabezpieczenie
interesów zamawiającego. Tak więc prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało
wniesione zgodnie z przepisami ustawy (art. 45 i 46 ustawy Pzp) i które zabezpiecza w pełni
opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w
przepisach ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w
SIWZ, które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne. Wobec czego jako taki
można uznać wymóg zawarcia w gwarancji bankowej zapisu dotyczącego „wypłacenia pełnej
kwoty wadium w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od otrzymania od zamawiającego
pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty zobowiązania”.
Niemniej jednak nawet, gdyby uznać, iż zapis SIWZ dotyczący terminu, w którym
winna nastąpić wypłata pełnej kwoty wadium powinien znaleźć się w treści gwarancji to
zawarte w gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę ISS stwierdzenie na „pierwsze,
pisemne, oryginalne żądanie wypłaty” czyni zadość temu wymogowi. O zobowiązaniu banku
(gwaranta) decyduje bowiem treść gwarancji złożonej beneficjentowi. Prawo bankowe nie
zawiera regulacji odnoszących się do terminu zapłaty z tytułu gwarancji, odsyłając w tym
zakresie do przepisów kodeksu cywilnego. Natomiast wymagalność świadczenia powstaje
po skierowaniu do gwaranta „żądania zapłaty” wystosowanego przez beneficjenta gwarancji,
a więc zamawiającego. Świadczenie to - zgodnie z art. 455 k.c. – powinno być spełnione
niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do jego wykonania, przy czym termin „niezwłocznie” w
okolicznościach związanych z wniesieniem wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oznacza czas niezbędny bankowi na realizację żądania zapłaty,
który z pewnością nie będzie wynosił aż 21 dni, jak tego wymagał zamawiający w rozdziale
IX ust. 7 pkt 3 SIWZ.
Fakt umieszczenia w gwarancji bankowej klauzuli identyfikacyjnej (dotyczącej
identyfikacji osób i ich podpisów) oraz sposobu przekazania żądania wypłaty, której – jak
podniósł odwołujący konsorcjum Impel - zgodnie z treścią SIWZ gwarancja nie powinna
zawierać, nie oznacza, że wadium nie zostało wniesione skutecznie. W sytuacji, gdy wadium
odpowiada przepisom prawa, jak również, gdy zamawiający ma możliwość zaspokojenia
ewentualnego roszczenia z wadium, a w tym przypadku rzeczywiście ma należy uznać, że
wadium jest skutecznie wniesione, a tym samym nie zachodzą podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Nie można oceniać ważności wadium przez pryzmat
zamieszczenia klauzuli identyfikacyjnej. Fakt, że w treści gwarancji bankowej znalazło się
takie stwierdzenie, nie powoduje, że wadium, który klauzulę taką zawiera, należy uważać za
niewniesione. Wniesione wadium jest ważne i bezwarunkowe, stąd też brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołujących w treści wniesionych odwołań.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
