rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 376/13
KIO 376/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2013 r. przez odwołującego:
NEWAG S.A. w Nowym Sączu, Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Lubuskie Urząd Marszałkowski, ul.
Podgórna 7, 65-057 Zielona Góra,
przy udziale wykonawcy - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2013 r. przez odwołującego:
NEWAG S.A. w Nowym Sączu, Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Lubuskie Urząd Marszałkowski, ul.
Podgórna 7, 65-057 Zielona Góra,
przy udziale wykonawcy - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A. w Nowym Sączu, Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NEWAG S.A. w
Nowym Sączu, Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt: KIO 376/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 376/13
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14.11.2012 pod poz. 2012/S 219-
360760 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa czterech fabrycznie nowych pojazdów szynowych z
napędem spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich.
W dniu 18.02.2013r. zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego
ponownego dokonania wyboru wykonawcy. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 94
ust.1ustawy PZP umowy poprzez dokonanie ponownego wyboru wykonawcy pomimo nie
zaistnienia przesłanek do takiej czynności to jest w sytuacji wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy przez odwołującego oraz pomimo nie uchylania się
odwołującego od zawarcia umowy oraz art.46 ust 5 pkt 1ustawy PZP poprzez bezpodstawne
zatrzymanie wadium pomimo, iż odwołujący nie odmówił podpisania umowy z
zamawiającym.
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz zatrzymania wadium odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne i prawne oraz
wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów na okoliczności podniesione w
odwołaniu.
Odwołujący po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej wniósł zabezpieczenie należytego
wykonania umowy, przesyłając je drogą kurierską. Jako dowód przedłożył gwarancję
ubezpieczeniową należytego wykonania umowy i usunięcia wad NR GKDo/24/2013/051-25-
01-00 PZU S.A. wraz z dowodem nadania.
Po otrzymaniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający wezwał w dniu
18.01.2013r. odwołującego do zawarcia umowy .
Przy czym zamawiający wezwał również między innymi do wskazania reprezentantów,
numeru rachunku bankowego oraz przewidywanych terminów dostaw poszczególnych
pojazdów z uwagi na zasady finansowania zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 376/13
W wyniku wzajemnych uzgodnień nie doszło do podpisania umowy w wyznaczonym terminie
18.01.2013r., a strony ustaliły sposób podpisania umowy nie na spotkaniu tylko w obiegowy
sposób podpisania umowy.
Pismem z dnia 01.02.2013r. zamawiający ponownie wyznaczył termin podpisania umowy
tym razem w dniu 05.02.2013r. w siedzibie zamawiającego i w piśmie tym poinformował, że
wniosek o zmianę umowy będzie rozpoznawany po podpisaniu umowy.
W dniu wyznaczonym to jest 05.02.2013r.stawił się pełnomocnik odwołującego i ponownie
złożył wniosek o zmianę umowy i o podpisanie aneksu wraz z umową. Pełnomocnik otrzymał
informację, że wniosek będzie rozpoznany w ciągu trzech dni.
W dniu 8 lutego 2013r. odwołujący został poinformowany o unieważnieniu wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej i o ponownym wyborze oferty tym razem jego konkurenta Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz o zatrzymaniu wadium wobec uchylania się od
zawarcia umowy.
W ocenie odwołującego czynności te zamawiającego są bezzasadne i nastąpiły z
naruszeniem prawa. Tym bardziej, że termin związania ofertą upływał w dniu 19 lutego
2013r.
Odnośnie zarzutu bezzasadnego naruszenia art.94 ust.3 ustawy PZP to odwołujący
oświadcza, że nie uchylał się od zawarcia umowy. Po wyborze jego oferty oraz wniesieniu
zabezpieczenia należytego wykonania umowy złożył wniosek o rozważenie zmiany terminu
wykonania umowy. Wniosek o zmianę terminu dostawy pojazdów szynowych, odwołujący
uzasadniał wprowadzeniem nowych przepisów w 2012r. i opracowywaniem na przestrzeniu
tego roku procedur, które okazują się tak długotrwałe, że zmotywowało go to do wniosku o
zmianę terminu dostaw. Na poparcie swojego wniosku przedstawił opinię co do procedur i
czasu ich trwania Instytutu Kolejnictwa z dnia 18.01.2013r.
Wniosek o zmianę terminu wykonania umowy znajduje oparcie w rozdz. XXV pkt 2.6.1.
zgodnie z którym w przypadku niemożności wykonania umowy jest możliwa zmiana umowy
w sytuacji działania osób trzecich na które nie mają wpływu strony umowy.
Odwołujący chciał zawrzeć umowę, po to stawił się 5 lutego b.r. w siedzibie zamawiającego.
Przy czym złożył dodatkowy wniosek o zamianę terminu i był zapewniany przez
zamawiającego, że wniosek zostanie rozpatrzony w terminie 3 dni. Wobec tego, że do
godz.15.00 dnia 08.02.b.r. odwołujący nie otrzymał odpowiedzi co do jego wniosku, nie
chcąc przedłużać procedury zawarcia umowy oraz w związku z przyjęciem przez strony
obiegowej metody podpisania umowy na koniec dnia zarząd złożył podpisy pod umową. W
tym samym dniu o godz.15.00 POCZTEX- em odwołujący nadał przesyłkę z podpisanymi
umowami do zamawiającego.
Po wysłaniu umów wpłynął faks o ponownym wyborze i zabraniu wadium, który z uwagi na
pracę do godz.15.00 został odczytany dopiero w poniedziałek to jest 11.02.2013roku.
Sygn. akt: KIO 376/13
Odwołujący przywołał szereg przykładów doktryny i orzecznictwa, z których wywiódł
końcowy wniosek, że odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym
świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. Według
odwołującego wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i stawienie się 5
lutego b.r. w siedzibie zamawiającego świadczy o tym, że chciał podpisać umowę, a
zamawiający jemu to uniemożliwił, ponieważ w czasie spotkania nie podał jemu umowy do
podpisania.
W związku z tym wnosi o uwzględnienie odwołania. Do pisma załączono: pismo
zamawiającego z dnia 08.01.2013r., pismo odwołującego z dnia 29.01.2013r., potwierdzenie
nadania umowy oraz kopia podpisanej umowy, pismo z dnia 18.01.2013r. opinia Instytutu
Kolejnictwa, gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 15.01.2013r. PZU, pismo , dowód nadania
Pocztex z dnia 08.02.2013r.
Pismem z dnia 20 luty 2013r. przesłanym drogą faksową zamawiający wniósł odpowiedź na
odwołanie wnosząc o oddalenie w całości odwołania.
W uzasadnieniu przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne oraz wniósł o
przeprowadzenie następujących dowodów.
W dniu 08.01.2013r. w związku z wyborem odwołującego jako wykonawcy najkorzystniejszej
oferty zamawiający wyznaczył termin na 18.01.2013r. w siedzibie zamawiającego na
podpisanie umowy. W tym celu wysłał do odwołującego pismo, które przywołał w poczet
dowodów. Pismo to zostało przesłane również drogą elektroniczną. W tym celu jako zał. nr1 i
nr 2 do odpowiedzi na odwołanie załączył treść pisma z dnia 08.01.2013r. oraz przesłanie
mailem w dniu 08.01.2013r. z potwierdzeniem otrzymania przez odwołującego oraz ponowne
zapytanie mail w dniu 22 stycznia 2013r. oraz odpowiedź odwołującego w tymże dniu z
scedowaniem obowiązku odpowiedzi na Pana K………. P…………...
W ocenie zamawiającego, odwołujący nie zamierzał podpisać umowy bez zawarcia aneksu
przedłużającego termin wykonania umowy na 2014r. co jest niezgodne z SIWZ oraz
budżetowaniem zamówienia.
Obowiązywał również system obiegowy zawarcia umowy i pomimo dwóch wezwań
odwołujący nie przedłożył podpisanej umowy.
Zamawiający podnosi, że otrzymał w dniu 11.02.2013r. podpisaną umowę z datą
05.03.2013r. i dziwi go fakt, że skoro w tym dniu podpisano umowę, to czemu pełnomocnik
odwołującego, który przybył dnia 05.03.2013r. do jego siedziby tych podpisanych umów nie
przedłożył zamawiającemu do podpisu.
W związku z powyższym zamawiający przedkłada szereg dokumentów i dowodów w sprawie
załączonych do odpowiedzi na odwołanie na poparcie swojego stanowiska: 1. pismo
zamawiającego do odwołującego z dnia 08.01.2013r. o wyznaczeniu terminu zawarcia
Sygn. akt: KIO 376/13
umowy, 2.potwierdzenie odczytania e-maila przez P. J………. M………, 3.e-mail do
odwołującego z dnia 22.01.2013r. czy umowa została już podpisana, 4.wniosek
odwołującego, który wpłynął do zamawiającego w dniu 29.01.2013r. 5. Pismo do
odwołującego z dnia 01.02.2013r. z wyznaczeniem kolejnego terminu podpisania
umowy.6.pismo odwołującego z dnia 05.02.2013r.,7. zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania DA.III.272.1.3.2011 z dn.07.11.2011r., 8. Pismo z 05.02.2013r. PESA
Bydgoszcz S.A. o możliwości realizacji zamówienia., 9.zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny wraz z potwierdzeniem nadania faksem z dn.08.02.2013r. godz.15.14.,10.
jednostronnie podpisana umowa z pismem z dnia 08.02.2013r. (wpłynęło 11.02.2013r. ,
11.kopia otrzymanego dokumentu nadania EE 325 36 765 PL z dn.08.02.2013r. z
godz.17.10 (wpłynęło do zamawiającego dnia 11.02.2013r.), 12. potwierdzenie nadania
przesyłki z jednostronnie podpisaną umową przez spółkę NEWAG S.A.(wydruk)
Pismem z dnia 20.03.2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpiły Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do prawa do wniesienia odwołania – art.179 ust.1 ustawy PZP.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, ponieważ złożył najkorzystniejszą
ofertę. W dniu 07.01.2013r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 08.01.2013r. wezwał odwołującego do podpisania umowy dniu 18.01.2013r.
Odwołujący nie podpisał umowy w pierwszym wyznaczonym terminie oraz w drugim
wyznaczonym terminie to jest w dniu 05.02.2013r. Przy czym według odwołującego nie
uchylał się on od zawarcia umowy tylko usiłował przekonać zamawiającego o konieczności
zmiany umowy w zakresie terminu jej wykonania i podpisania umowy wraz z aneksem. W
konsekwencji zaistniałej sytuacji zamawiający pismem z dnia 08.02.2013r. dokonał
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert to jest w
przedmiotowym postępowaniu drugiej pozostałej oferty przystępującego do postępowania po
stronie zamawiającego. W ten sposób odwołujący stracił szansę uzyskania zamówienia a
przez to może ponieść szkodę poprzez nie uzyskanie dochodu z wykonania zamówienia.
Zaistniała sytuacja wyczerpuje przesłanki z art.179 ust.1 ustawy PZP uprawniające do
Sygn. akt: KIO 376/13
wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba ustaliła co następuje.
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentów,
korespondencji odwołującego i zamawiającego, przedłożonej na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania oraz zeznania świadka wskazanego przez odwołującego, Izba
dokonała następujących ustaleń.
1. Pismem zamawiającego z dnia 08.01.2013r. skierowanym do odwołującego
wyznaczono termin zawarcia umowy na dzień 18.01.2013r. W piśmie tym
wyznaczono również miejsce zawarcia umowy to jest w siedzibie zamawiającego
Urząd Marszałkowski w Zielonej Górze. Ponadto poproszono odwołującego o
przesłanie informacji na temat: osób reprezentujących wykonawcę, numeru
rachunku bankowego wykonawcy, formy zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, przewidywanych terminów dostaw poszczególnych pojazdów szynowych. Z
wnioskiem o rozłożenie w czasie terminów dostaw poszczególnych pojazdów z
uwagi na obowiązujący u zamawiającego system płatności, uniemożliwiający
zapłatę w jednym terminie. Pismo było skierowane do Dyrektora Marketingu
odwołującego. Przedłożono również korespondencję mailową przesłanego pisma, z
którego wynika, że adresat odczytał pismo o godz. 14.12. dnia 08.01.2013r.
Przedłożono również drugi mail z dnia 22.02.2013r. do Dyrektora Marketingu
odwołującego odczytany w tymże dniu o godz. 12.49 o treści „Czy umowa na
dostawę czterech pojazdów została już podpisana ze strony NEWAG-u? Kiedy
możemy spodziewać się odesłania jej do nas?” Adresat nie udzielił odpowiedzi,
scedował udzielenie odpowiedzi wyznaczonemu przez siebie pracownikowi
odwołującego.
2. Pismem z dnia 29 stycznia 2013r. odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o
zmianę terminów dostawy dwóch pierwszych dostaw na dzień 29 maja 2014r. oraz
dwóch pozostałych na dzień 13 czerwca 2014r. Uzasadniając wniosek powołał się
na działanie osób trzecich rozdz. XXV pkt.2 ppkt 2.6.1. SIWZ zgodnie z którym 2.6.
Dopuszcza się zmianę umówionego terminu wykonania zamówienia w
przypadku:2.6.1. działań osób trzecich uniemożliwiających wykonanie prac, które to
działania nie są konsekwencją winy którejkolwiek ze stron. Przywołując jako
Sygn. akt: KIO 376/13
dopuszczalną zmianę umowy w myśl obowiązującego art.144 ust.1 ustawy PZP.
Odwołujący powołał się na niewiedzę w zakresie niezbędnego czasu na
przeprowadzanie kompleksowych badań homologacyjnych, certyfikacji oraz wydania
zezwolenia na eksploatację dla pojazdów zgodnych z technicznymi specyfikacjami
interoperacyjności (TSI) do trzech miesięcy na badania, sześciu miesięcy na
certyfikację TSI oraz trzech miesięcy na wydanie stosownego zezwolenia. Przy
czym niewiedza miała miejsce na dzień składania oferty. W podsumowaniu
uzasadnienia stwierdzono ”Zważywszy jednak na pismo otrzymane z Instytutu
Kolejnictwa z dnia 18 stycznia 2013roku, w którym przedstawiono okoliczności od
nas niezależne polegające na wydłużeniu z dniem 29 stycznia 2013r czasu
niezbędnego na przeprowadzenie wszystkich badań dopuszczających, co
uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia w oczekiwanym przez Państwa
terminie oraz biorąc pod uwagę, że okoliczności te stanowią działania osób trzecich
uniemożliwiających wykonanie prac, które to działania nie są konsekwencją winy
którejkolwiek ze stron wnioskujemy jak na wstępie tj. o przesunięcie terminu
dostawy pierwszych dwóch pojazdów na 29 maja 2014r., a pozostałych na 13
czerwca 2014r.” Pismo podpisali członkowie zarządu spółki odwołującego..
3. W dniu 01.02.2013r. zamawiający zwrócił się do Prezesa zarządu odwołującego z
prośbą (…) „o jednoznaczną informację czy Państwa wniosek z dnia 29.01.2013r. w
sprawie zmiany terminu realizacji zamówienia, mamy traktować jako zmianę oferty.
Ponownie wzywamy do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ, w
miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. w Zielonej Górze w dniu
05.02.2013r. Informujemy, że ewentualne zmiany w umowie mogą być rozważane
dopiero po jej zawarciu”.
4. Pismem z dnia 04.02.2013r. Prezes zarządu odwołującego poinformował, że wniosek
odwołującego z dnia 29.01.2013r. nie stanowi zmiany złożonej oferty. (…)
precyzujemy, iż wnosimy o podpisanie wraz z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego stosownego aneksu zamieniającego terminy dostaw na
wskazane we wniosku. Kierując się troską o niegenerowanie dodatkowych kosztów
związanych z procedurą zawierania aneksu, proponujemy jednoczesne podpisanie
umowy i stosownego aneksu. Pismo to zostało złożone w siedzibie zamawiającego
w dniu 05.02.2013r. przez Dyrektora Marketingu odwołującego to jest w dniu
wyznaczonym na podpisanie umowy.
5. „Opinia na temat czasu badań i dopuszczeń jedno i dwuczłonowego nowego typu
pojazdu” z dnia 18.01.2013r. Instytut Kolejnictwa ul. Chłopickiego 50 ; 04- 275
Sygn. akt: KIO 376/13
Warszawa na wskutek zlecenia nr PB/PS/15/01/13 z dnia 14 stycznia 2013r.
określająca minimalne i maksymalne terminy uzgodnień dla wymaganych badań i
certyfikacji zgodnie ze wskazanymi w opinii przepisami. W opinii używa się zwrotów
typu ”około 3 miesięcy”, „do 3 miesięcy”.
6. gwarancję ubezpieczeniową należytego wykonania umowy i usunięcia wad NR
GKDo/24/2013/051-25-01-00 PZU S.A. Nowy Sącz z dnia 15 stycznia 2013r.
Zgodnie z §5 umowy „gwarancja obowiązuje od dnia zawarcia umowy”.
7. W wyznaczonym terminie dnia18.01.2013r. nie stawił się pełnomocnik odwołującego
w siedzibie zamawiającego celem podpisania umowy
8. W wyznaczonym kolejnym terminie dnia 05.02.2013r. stawił się Dyrektor Marketingu
odwołującego, który złożył zamawiającemu pismo z dnia 04.02.2013 r. opisane w
powyższym pkt.4. Ponadto na rozprawie pełnomocnik odwołującego złożył notatkę
służbową z dn. 06.02.2013r. sporządzoną przez Dyrektora Marketingu
odwołującego z pobytu w siedzibie zamawiającego w dniu 05.02.2013r. wraz z
pełnomocnictwem do podpisania umowy noszącym datę 04.02.2013r. podpisane
przez członków zarządu odwołującego. Na rozprawie na wniosek pełnomocnika
odwołującego przesłuchano w charakterze świadka Dyrektora Marketingu
odwołującego.
9. W dniu 08.02.2013r. zamawiający w piśmie do odwołującego poinformował o
zatrzymaniu wadium na podstawie art.46 ust.5 pkt 1 ustawy PZP w związku z
zakwalifikowaniem uzależniania podpisania umowy od równoczesnego zawarcia
aneksu jako odmowę podpisania umowy. W uzasadnieniu stanowiska zamawiający
wskazał min. na to, że brak zgody na zmianę terminu wykonania umowy (przedmiot
aneksu) wynika z budżetu finansowego inwestycji współfinansowanej ze środków
europejskich na lata 2007 – 2013 i niemożnością przesunięcia terminu finansowania
na 2014r. oraz nowym rozkładem jazdy pociągów, który ma obowiązywać od
15.12.2013r. Pismo przesłano faksem w dniu 08.02.2013r. o godz.15.14 z
potwierdzeniem przez odwołującego doręczenia 08.02.2013r. o godz.15.17
10. W dniu 08.02.2013r. zamawiający w piśmie zawiadomił odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich
ponownego badania i oceny to jest przystępującego po stronie zamawiającego. W
piśmie podał mi., że przyczyną ponownego wyboru oferty jest nie podpisanie w
dwukrotnie wyznaczonym terminie umowy przez wykonawcę wybranego pierwotnie
to jest odwołującego i uzależnianie podpisania umowy od zawarcia aneksu co do
Sygn. akt: KIO 376/13
terminu realizacji zamówienia z przesunięciem terminu z 2013r. na 2014r. Pismo
przesłano faksem w dniu 08.02.2013r. o godz.15.14 z potwierdzeniem przez
odwołującego doręczenia 08.02.2013r. o godz.15.17.
11. Pismem z dnia 08.02.2013r. przesłano od odwołującego do zamawiającego trzy
egzemplarze podpisanej umowy (wpisana data zawarcia umowy 05.02.2013r.
widnieją podpisy członków zarządu odwołującego) za pośrednictwem POCZTEX z
prześledzeniem drogi pocztowej z dokumentu nadania EE 32 536 765 5 PL od
nadawcy 08.02.2013r. godzina 17.33. do adresata dnia 11.02.2013r. godz.7.50.
Strony na rozprawie przedłożyły do akt sprawy oryginały kalek dokumentu nadania
przesyłki drogą POCZTEX przez odwołującego wraz z oryginałem koperty
POCZTEX.
Powyżej opisane dokumenty włączono do akt postępowania odwoławczego.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wyznaczył termin podpisania umowy wskazując datę i miejsce to jest
18.01.2013r. w siedzibie zamawiającego. Jednocześnie oczekiwał podania danych do
wypełnienia umowy to jest reprezentacji, numeru rachunku bankowego, formy
zabezpieczenia wykonania umowy, przewidywanych terminów dostaw poszczególnych
pojazdów szynowych (wagonów). Powyższe pismo jest dowodem na wyznaczenie
odwołującemu przez zamawiającego obowiązującego terminu podpisania umowy. śądanie
danych do wypełnienia umowy w tym wniosek o rozłożenie terminów dostaw poszczególnych
pojazdów (czterech wagonów) nie daje odwołującemu prawa do proponowania terminów
dostaw wykraczających poza maksymalny termin wykonania umowy określony w SIWZ i
potwierdzony w złożonej ofercie przez odwołującego to jest do dnia13 grudnia 2013r.
wszystkie cztery pojazdy szynowe.
Zgodnie z art.144 ust.1 ustawy PZP zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy,
chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej
zmiany.
Do istotnych postanowień umowy dostawy należą oznaczenie przedmiotu umowy, terminy
wykonania oraz ustalenie ceny (art.605 k.c. w zw, z art.14 ustawy PZP zgodnie z którym
przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko
Sygn. akt: KIO 376/13
co do gatunku oraz do ich dostarczenia częściami albo periodycznie a odbiorca zobowiązuje
się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny). Tak więc istotną zmianą w umowach
zamówień publicznych, która jest zakazana to zmiana terminu poza termin określony w
ofercie to jest poza 13 grudnia 2013r. Tylko w wyjątkowych, przewidzianych warunkach w
umowie jest możliwa zmiana terminu wykonania umowy. Przy czym nie dotyczy to zmian
umowy co do terminu jej wykonania w granicach czasowych umowy za zgodą stron to jest w
tym wypadku wcześniejszego wykonania umowy, ponieważ zmiany na korzyść
zamawiającego są zawsze dopuszczalne w umowach o zamówienie publiczne. Natomiast w
przedmiotowej sprawie wykonawca (odwołujący) zaproponował niedotrzymanie terminu
wykonania umowy w stosunku do SIWZ (rozdz. X. Termin wykonania przedmiotu
zamówienia: od dnia podpisania umowy do dnia 13.12.2013r.) i złożonej oferty (13 grudnia
2013r.). Bowiem odwołujący zaproponował termin 29 maja 2014r. i 13 czerwca 2014r.
powołując się na rozdz. XXV pkt 2 ppkt 2.6.1. SIWZ o treści 2.6. Dopuszcza się zmiany
umówionego terminu wykonania zamówienia w przypadku: 2.6.1.działań osób trzecich
uniemożliwiających wykonanie prac, które to działania nie są konsekwencją winy
którejkolwiek ze stron. Według Izby w zaistniałej sytuacji faktycznej i prawnej nie wystąpiła
po pierwsze okoliczność działań osób trzecich opóźniających wykonanie umowy, ponieważ
jako podstawę do zmiany terminu wykonania umowy nie przywołano jakichkolwiek działań w
tym wypadku organów państwowych, które badają i certyfikują pojazdy szynowe a tylko
przedłożoną opinię Instytutu Kolejnictwa w Warszawie z dnia 18.01.2013r. na temat
potencjalnego czasu badań i certyfikowania wagonów (czyli nie było żadnych działań osób
trzecich wpływających na opóźnienie terminu wykonania zamówienia). Po drugie nie została
spełniona zasadnicza przesłanka do wniosku o zmianę terminu to jest nie zawarto umowy.
Zgodnie z art.144 ust.1 ustawy, przywoływanym zresztą przez odwołującego w wyżej
przywołanym wniosku odwołującego z dnia 29 stycznia 2013r. o zmianę terminu, „Zakazuje
się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty”(…). Z przepisu
cytowanego jednoznacznie wynika, że dokonuje się zmiany umowy zawartej. Natomiast w
przedmiotowej sprawie umowy jeszcze nie zawarto. Natomiast odwołujący oczekiwał
jednoczesnego zawarcia umowy i podpisania aneksu wbrew treści art.144 ust.1 ustawy PZP
oraz wbrew wymogowi ziszczenia się działań osób trzecich, które opóźniają wykonanie
umowy i to pod warunkiem braku winy stron umowy. W związku z tym za słuszne należy
uznać stanowisko zamawiającego, który w piśmie z dnia 01.02.2013 do odwołującego,
wyznaczając kolejny termin na podpisanie umowy to jest 05.02.2013r. informuje, że
ewentualne zmiany umowy mogą być rozważane dopiero po jej zawarciu. Reasumując
żądanie zmiany terminu poza termin 13.12.2013r. było nieuzasadnione, ponieważ umowa
jeszcze nie została zawarta, a tylko zawarta umowa może być zmieniana, po drugie nie
wystąpiły żadne działania osób trzecich, które opóźniają realizację zamówienia, tylko
Sygn. akt: KIO 376/13
przedłożono hipotetyczną opinię Instytutu Kolejnictwa z dnia 18.01.2013r.na temat
przewidywanych terminów badań i certyfikacji wagonów kolejowych w związku ze zmianą
przepisów prawa w tym zakresie.
Poza bezspornym ustaleniem w sprawie, że dwukrotnie zamawiający wyznaczał termin
zawarcia w jego siedzibie umowy to jest w dniach 18.01.2013r. oraz 05.02.2013r. to również
bezspornie w toku rozprawy oraz z korespondencji stron ustalono obiegowy charakter
podpisania umowy a co wynika np. z maila z dnia 22 stycznia 2013r. od zamawiającego do
nadawcy (czy umowa na dostawę czterech pojazdów została już podpisana ze strony
NEWAG-u. Kiedy możemy się spodziewać odesłania jej do nas) oraz pisma odwołującego z
dnia 08.02.2013r. do zamawiającego (w załączeniu przesyłamy podpisane trzy egzemplarze
umowy na dostawę czterech fabrycznie nowych pojazdów szynowych z napędem
spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich z prośbą o zwrot jednego
egzemplarza.)
Powyższe ustalenie ma znaczenie dla oceny argumentacji odwołującego, że zamawiający
również oczekiwał zmiany terminu wykonania umowy. Przy czym jego propozycja dotyczyła
okresu do 13 grudnia 2013r. czyli w ramach maksymalnego terminu przewidzianego na
wykonanie umowy (pismo zamawiającego z dnia 08.01.2013r.) Z kolei w piśmie z dnia
01.02.2013r., w którym wyznaczono kolejny termin podpisania umowy wzywa się już
odwołującego do podpisania umowy zgodnie z warunkami SIWZ („ponownie wzywamy do
zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego tj. w Zielonej Górze w dniu 05.02.2013r. Informujemy, że ewentualne
zmiany w umowie mogą być rozważane dopiero po jej zawarciu.”) Z ostatniego pisma
wynika, że zamawiający oczekuje podpisania umowy na warunkach SIWZ czyli zgodnie ze
złożona ofertą. Także jednoznacznie zamawiający informuje, że aneks może dotyczyć czasu
po zawarciu umowy a nie przed czy jednocześnie z zawarciem umowy. Biorąc pod uwagę,
że obowiązywał system obiegowy podpisania umowy to również dobrze odwołujący mógł nie
przyjeżdżać w dniu 05.02.2013r. do Zielonej Góry do siedziby zamawiającego tylko wysłać
podpisaną umowę zgodnie ze złożoną ofertą (wzór umowy załącznik do SIWZ był dostępny
odwołującemu) byleby dotarła do dnia 05.02.2013r. do zamawiającego. Bowiem w myśl art.
61§1 k.c. w związku z art.14 ustawy PZP oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszli do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią.
Możliwości obiegowego podpisania umowy wynikały nie tylko z wyżej przywołanego maila
zamawiającego z dnia 22 stycznia 2013r. i pisma odwołującego z dnia 08.02.2013r. ale także
z przyznania tego sposobu popisania umowy na rozprawie [oświadczenie pełnomocnika
zamawiającego (…) „w zw. z tym, że nie zamierzał dotrzeć na spotkanie 18 stycznia 2013r.
Sygn. akt: KIO 376/13
w celu podpisania umowy bo oczekiwał aneksu to ustaliliśmy telefonicznie, że będziemy
kontaktować się poprzez doręczenie umowy obiegowo” str.6 protokołu rozprawy; wiersz
13,14,15,16 od góry oraz oświadczenie pełnomocnika odwołującego (… )”Zamawiający
pomimo obowiązywania formy obiegowej ewentualnie podpisania umowy wyznacza jednak
termin na podpisanie umowy w dniu 5 lutego 2013r.” str. 8 protokołu rozprawy; wiersz 3,4,5
od góry (…)].
Przesłuchany na wniosek odwołującego w charakterze świadka Dyrektor Marketingu
odwołującego oświadczył między innymi, że nie proponowano jemu podpisania umowy kiedy
przybył na spotkanie w dniu 05.02.2013r. do siedziby zamawiającego, chociaż jego
zamiarem było podpisanie umowy. Przyznaje, że złożył wniosek o zmianę terminu
wykonania umowy i zamawiający miał się w terminie trzech dni odnieść do wniosku. Z
zeznania wynika, że nikt mu na spotkaniu nie proponował podpisania umowy chociaż w tym
celu przyjechał do zamawiającego (dowód zeznania świadka Dyrektora Marketingu – str. 7
protokołu ostatni akapit od dołu strony).
Tym zeznaniom zaprzeczyli obecni na rozprawie przedstawiciele zamawiającego składając
oświadczenia do protokółu (drugi i trzeci akapit na str.6 protokołu od góry) oraz pełnomocnik
zamawiającego w głosie końcowym (akapit drugi – strona 8 protokołu z rozprawy) .
Izba dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału w tym zeznania świadka ustaliła,
że po stronie odwołującego nie było przeszkód w dotrzymaniu dwukrotnie ustalanych przez
zamawiającego terminów podpisania umowy, ponieważ odwołujący mógł podpisać umowę,
ponieważ nią dysponował (zał. nr 6 do SIWZ) i mógł doręczyć do zamawiającego w terminie
wyznaczonym. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest doprowadzenie do zawarcia
umowy co reguluje przywołany w odwołaniu art. 94 ust.1 pkt 1 ustawy PZP. Wykonując ten
obowiązek zamawiający dwukrotnie wyznaczał termin i każdy z nich można było traktować
jako ostateczny ze wszystkimi negatywnymi skutkami jego nie dotrzymania (zatrzymanie
wadium – art. 46 ust.5 pkt 1 ustawy PZP, wybór kolejnej oferty – art.94 ust.3 ustawy PZP).
Przy czym w drugim wezwaniu z dnia 01.02.2013r. zamawiający już nie podnosi wniosku
rozłożenia na raty dostawy wagonów tylko żąda podpisania umowy ”na warunkach
określonych w SIWZ” i wyjaśnia wprost ”ewentualne zmiany w umowie mogą być rozważane
dopiero po jej zawarciu”.
Stąd zasada wynikająca z przepisów prawa zamówień publicznych (art. 94 ust.1 w zw. z art.
144 ust.1 ustawy PZP) „Najpierw należy podpisać umowę w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego a dopiero po tym można podpisywać zmiany umowy”.
Sygn. akt: KIO 376/13
Pomimo tak jednoznacznego wezwania zamawiającego z dnia 01.02.2013r., odwołujący
pismem z dnia 04.02.2013r. wnosi o podpisanie wraz z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego stosownego aneksu zmieniającego terminy dostaw na wskazane w
jego wniosku.
Świadek w swoim zeznaniu nie podaje, że zamawiający na spotkaniu w dniu
05.02.2013r.zmienił termin podpisania umowy tylko, że wniosek odwołującego w.s. aneksu
miał być rozpoznany w ciągu trzech dni. Natomiast nawet gdyby przyjąć, że zamawiający na
spotkaniu nie podał umowy do podpisania to profesjonalista przedstawiciel przedsiębiorcy
występujący wielokrotnie w postępowaniach o zamówienie publiczne, powinien wiedzieć co
jemu zagraża w przypadku przekroczenia terminu wezwania zamawiającego do podpisania
umowy. W zaistniałej sytuacji przedstawiciel odwołującego powinien darzyć zamawiającego
jako partnera biznesowego ograniczonym zaufaniem i doręczyć w tym dniu przez siebie
podpisaną umowę i złożyć z potwierdzeniem odbioru w sekretariacie zamawiającego, jak
potrafił to uczynić z kolejnym wnioskiem o aneks(pismo z dnia 04.02.2013r.). Aktualnie
istnieją takie środki komunikacji internetowej, że nawet jeżeli przedstawiciel odwołującego
nie zabrał w podróż egzemplarza umowy to mógł ją uzyskać za pośrednictwem
elektronicznej komunikacji od odwołującego, podpisać, ponieważ jak okazał na rozprawie
pełnomocnik odwołującego miał w tym dniu pełnomocnictwo z 04.02.2013r. od członków
zarządu odwołującego i złożyć w sekretariacie zamawiającego.
Reasumując odwołujący nie wykazał, aby zamawiający podjął jakieś nadzwyczajne środki w
stosunku do przedstawiciela odwołującego przybyłego do siedziby zamawiającego
uniemożliwiające podpisanie umowy w dniu 05.02.2013r.
Według Izby odwołujący nie wykazał należytej staranności w wykonaniu wezwania
zamawiającego do podpisania umowy w dniu 05.02.2013r. w myśl art. 355 §2 k.c. w zw. z
art. 14 ustawy PZP w myśl, którego należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. W związku z powyższym zachowanie odwołującego należy
zakwalifikować do uchylania się od zawarcia umowy bądź odmowy podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym zamawiający był uprawniony do zastosowania sankcji zatrzymania
wadium w myśl art. 46 ust.5 pkt 1 ustawy PZP to jest, zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami , jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie.
Zamawiający był uprawniony również do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert bez ponownego ich badania i oceny w związku ze stwierdzonym
Sygn. akt: KIO 376/13
uchylaniem się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w myśl art. 94 ust.3
ustawy PZP.
Czynności te zamawiający wykonał skutecznie wobec odwołującego w dniu 08.02.2013r.
pismami przesłanymi faksem, których otrzymanie potwierdził odwołujący na godzinę 15.17
dnia 08.02.2013r. Natomiast odwołujący po terminie wykonania tych czynności doręczył w
dniu 11.02.2013r. o godz. 7.50 za pośrednictwem POCZTEX-u. podpisane przez członków
zarządu egzemplarze wysyłając je również przez POCZTEX z dokumentacją przebiegu
przesyłki w terminie od 08.02.2013r. godz.17.33 do godz. 11.02.2013 godz.07.50.
Z powyższych ustaleń wynika, że odwołujący z zaskarżonymi czynnościami zamawiającego
mógł zapoznać się o godz.15.17 w dniu 08.02.2013r. a zamawiający mógł zapoznać się z
treścią oświadczenia woli odwołującego co do podpisania umowy w dniu 11.02.2013r.o
godz.7.50.
Reasumując nawet gdyby rozważać różnice pomiędzy odmową podpisania umowy w
sprawach zamówienia publicznego na warunkach określonych ofercie (art.46 ust.5 pkt 1
ustawy PZP) a uchylaniem się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art.
94 ust.3 ustawy PZP) to według Izby obydwie okoliczności faktyczne zachowania
odwołującego wystąpiły kwalifikują się do powyżej wskazanych przepisów prawa.
Z uwagi na powyższe Izba nie znalazła podstaw prawnych do uwzględnienia odwołania w
myśl art. 192 ust.2 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy PZP, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Bowiem w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła
pierwsza przesłanka co do naruszenia przepisów to jest art. 46 ust.5 pkt 1 i art. 94 ust.3
ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) oraz § 1 ust.1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w
koszty postępowania odwoławczego wpis w kwocie 15.000,00 złotych.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A. w Nowym Sączu, Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NEWAG S.A. w
Nowym Sączu, Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt: KIO 376/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 376/13
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14.11.2012 pod poz. 2012/S 219-
360760 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa czterech fabrycznie nowych pojazdów szynowych z
napędem spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich.
W dniu 18.02.2013r. zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego
ponownego dokonania wyboru wykonawcy. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 94
ust.1ustawy PZP umowy poprzez dokonanie ponownego wyboru wykonawcy pomimo nie
zaistnienia przesłanek do takiej czynności to jest w sytuacji wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy przez odwołującego oraz pomimo nie uchylania się
odwołującego od zawarcia umowy oraz art.46 ust 5 pkt 1ustawy PZP poprzez bezpodstawne
zatrzymanie wadium pomimo, iż odwołujący nie odmówił podpisania umowy z
zamawiającym.
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz zatrzymania wadium odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne i prawne oraz
wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów na okoliczności podniesione w
odwołaniu.
Odwołujący po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej wniósł zabezpieczenie należytego
wykonania umowy, przesyłając je drogą kurierską. Jako dowód przedłożył gwarancję
ubezpieczeniową należytego wykonania umowy i usunięcia wad NR GKDo/24/2013/051-25-
01-00 PZU S.A. wraz z dowodem nadania.
Po otrzymaniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający wezwał w dniu
18.01.2013r. odwołującego do zawarcia umowy .
Przy czym zamawiający wezwał również między innymi do wskazania reprezentantów,
numeru rachunku bankowego oraz przewidywanych terminów dostaw poszczególnych
pojazdów z uwagi na zasady finansowania zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 376/13
W wyniku wzajemnych uzgodnień nie doszło do podpisania umowy w wyznaczonym terminie
18.01.2013r., a strony ustaliły sposób podpisania umowy nie na spotkaniu tylko w obiegowy
sposób podpisania umowy.
Pismem z dnia 01.02.2013r. zamawiający ponownie wyznaczył termin podpisania umowy
tym razem w dniu 05.02.2013r. w siedzibie zamawiającego i w piśmie tym poinformował, że
wniosek o zmianę umowy będzie rozpoznawany po podpisaniu umowy.
W dniu wyznaczonym to jest 05.02.2013r.stawił się pełnomocnik odwołującego i ponownie
złożył wniosek o zmianę umowy i o podpisanie aneksu wraz z umową. Pełnomocnik otrzymał
informację, że wniosek będzie rozpoznany w ciągu trzech dni.
W dniu 8 lutego 2013r. odwołujący został poinformowany o unieważnieniu wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej i o ponownym wyborze oferty tym razem jego konkurenta Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz o zatrzymaniu wadium wobec uchylania się od
zawarcia umowy.
W ocenie odwołującego czynności te zamawiającego są bezzasadne i nastąpiły z
naruszeniem prawa. Tym bardziej, że termin związania ofertą upływał w dniu 19 lutego
2013r.
Odnośnie zarzutu bezzasadnego naruszenia art.94 ust.3 ustawy PZP to odwołujący
oświadcza, że nie uchylał się od zawarcia umowy. Po wyborze jego oferty oraz wniesieniu
zabezpieczenia należytego wykonania umowy złożył wniosek o rozważenie zmiany terminu
wykonania umowy. Wniosek o zmianę terminu dostawy pojazdów szynowych, odwołujący
uzasadniał wprowadzeniem nowych przepisów w 2012r. i opracowywaniem na przestrzeniu
tego roku procedur, które okazują się tak długotrwałe, że zmotywowało go to do wniosku o
zmianę terminu dostaw. Na poparcie swojego wniosku przedstawił opinię co do procedur i
czasu ich trwania Instytutu Kolejnictwa z dnia 18.01.2013r.
Wniosek o zmianę terminu wykonania umowy znajduje oparcie w rozdz. XXV pkt 2.6.1.
zgodnie z którym w przypadku niemożności wykonania umowy jest możliwa zmiana umowy
w sytuacji działania osób trzecich na które nie mają wpływu strony umowy.
Odwołujący chciał zawrzeć umowę, po to stawił się 5 lutego b.r. w siedzibie zamawiającego.
Przy czym złożył dodatkowy wniosek o zamianę terminu i był zapewniany przez
zamawiającego, że wniosek zostanie rozpatrzony w terminie 3 dni. Wobec tego, że do
godz.15.00 dnia 08.02.b.r. odwołujący nie otrzymał odpowiedzi co do jego wniosku, nie
chcąc przedłużać procedury zawarcia umowy oraz w związku z przyjęciem przez strony
obiegowej metody podpisania umowy na koniec dnia zarząd złożył podpisy pod umową. W
tym samym dniu o godz.15.00 POCZTEX- em odwołujący nadał przesyłkę z podpisanymi
umowami do zamawiającego.
Po wysłaniu umów wpłynął faks o ponownym wyborze i zabraniu wadium, który z uwagi na
pracę do godz.15.00 został odczytany dopiero w poniedziałek to jest 11.02.2013roku.
Sygn. akt: KIO 376/13
Odwołujący przywołał szereg przykładów doktryny i orzecznictwa, z których wywiódł
końcowy wniosek, że odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym
świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. Według
odwołującego wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i stawienie się 5
lutego b.r. w siedzibie zamawiającego świadczy o tym, że chciał podpisać umowę, a
zamawiający jemu to uniemożliwił, ponieważ w czasie spotkania nie podał jemu umowy do
podpisania.
W związku z tym wnosi o uwzględnienie odwołania. Do pisma załączono: pismo
zamawiającego z dnia 08.01.2013r., pismo odwołującego z dnia 29.01.2013r., potwierdzenie
nadania umowy oraz kopia podpisanej umowy, pismo z dnia 18.01.2013r. opinia Instytutu
Kolejnictwa, gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 15.01.2013r. PZU, pismo , dowód nadania
Pocztex z dnia 08.02.2013r.
Pismem z dnia 20 luty 2013r. przesłanym drogą faksową zamawiający wniósł odpowiedź na
odwołanie wnosząc o oddalenie w całości odwołania.
W uzasadnieniu przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne oraz wniósł o
przeprowadzenie następujących dowodów.
W dniu 08.01.2013r. w związku z wyborem odwołującego jako wykonawcy najkorzystniejszej
oferty zamawiający wyznaczył termin na 18.01.2013r. w siedzibie zamawiającego na
podpisanie umowy. W tym celu wysłał do odwołującego pismo, które przywołał w poczet
dowodów. Pismo to zostało przesłane również drogą elektroniczną. W tym celu jako zał. nr1 i
nr 2 do odpowiedzi na odwołanie załączył treść pisma z dnia 08.01.2013r. oraz przesłanie
mailem w dniu 08.01.2013r. z potwierdzeniem otrzymania przez odwołującego oraz ponowne
zapytanie mail w dniu 22 stycznia 2013r. oraz odpowiedź odwołującego w tymże dniu z
scedowaniem obowiązku odpowiedzi na Pana K………. P…………...
W ocenie zamawiającego, odwołujący nie zamierzał podpisać umowy bez zawarcia aneksu
przedłużającego termin wykonania umowy na 2014r. co jest niezgodne z SIWZ oraz
budżetowaniem zamówienia.
Obowiązywał również system obiegowy zawarcia umowy i pomimo dwóch wezwań
odwołujący nie przedłożył podpisanej umowy.
Zamawiający podnosi, że otrzymał w dniu 11.02.2013r. podpisaną umowę z datą
05.03.2013r. i dziwi go fakt, że skoro w tym dniu podpisano umowę, to czemu pełnomocnik
odwołującego, który przybył dnia 05.03.2013r. do jego siedziby tych podpisanych umów nie
przedłożył zamawiającemu do podpisu.
W związku z powyższym zamawiający przedkłada szereg dokumentów i dowodów w sprawie
załączonych do odpowiedzi na odwołanie na poparcie swojego stanowiska: 1. pismo
zamawiającego do odwołującego z dnia 08.01.2013r. o wyznaczeniu terminu zawarcia
Sygn. akt: KIO 376/13
umowy, 2.potwierdzenie odczytania e-maila przez P. J………. M………, 3.e-mail do
odwołującego z dnia 22.01.2013r. czy umowa została już podpisana, 4.wniosek
odwołującego, który wpłynął do zamawiającego w dniu 29.01.2013r. 5. Pismo do
odwołującego z dnia 01.02.2013r. z wyznaczeniem kolejnego terminu podpisania
umowy.6.pismo odwołującego z dnia 05.02.2013r.,7. zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania DA.III.272.1.3.2011 z dn.07.11.2011r., 8. Pismo z 05.02.2013r. PESA
Bydgoszcz S.A. o możliwości realizacji zamówienia., 9.zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny wraz z potwierdzeniem nadania faksem z dn.08.02.2013r. godz.15.14.,10.
jednostronnie podpisana umowa z pismem z dnia 08.02.2013r. (wpłynęło 11.02.2013r. ,
11.kopia otrzymanego dokumentu nadania EE 325 36 765 PL z dn.08.02.2013r. z
godz.17.10 (wpłynęło do zamawiającego dnia 11.02.2013r.), 12. potwierdzenie nadania
przesyłki z jednostronnie podpisaną umową przez spółkę NEWAG S.A.(wydruk)
Pismem z dnia 20.03.2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpiły Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do prawa do wniesienia odwołania – art.179 ust.1 ustawy PZP.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, ponieważ złożył najkorzystniejszą
ofertę. W dniu 07.01.2013r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 08.01.2013r. wezwał odwołującego do podpisania umowy dniu 18.01.2013r.
Odwołujący nie podpisał umowy w pierwszym wyznaczonym terminie oraz w drugim
wyznaczonym terminie to jest w dniu 05.02.2013r. Przy czym według odwołującego nie
uchylał się on od zawarcia umowy tylko usiłował przekonać zamawiającego o konieczności
zmiany umowy w zakresie terminu jej wykonania i podpisania umowy wraz z aneksem. W
konsekwencji zaistniałej sytuacji zamawiający pismem z dnia 08.02.2013r. dokonał
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert to jest w
przedmiotowym postępowaniu drugiej pozostałej oferty przystępującego do postępowania po
stronie zamawiającego. W ten sposób odwołujący stracił szansę uzyskania zamówienia a
przez to może ponieść szkodę poprzez nie uzyskanie dochodu z wykonania zamówienia.
Zaistniała sytuacja wyczerpuje przesłanki z art.179 ust.1 ustawy PZP uprawniające do
Sygn. akt: KIO 376/13
wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba ustaliła co następuje.
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentów,
korespondencji odwołującego i zamawiającego, przedłożonej na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania oraz zeznania świadka wskazanego przez odwołującego, Izba
dokonała następujących ustaleń.
1. Pismem zamawiającego z dnia 08.01.2013r. skierowanym do odwołującego
wyznaczono termin zawarcia umowy na dzień 18.01.2013r. W piśmie tym
wyznaczono również miejsce zawarcia umowy to jest w siedzibie zamawiającego
Urząd Marszałkowski w Zielonej Górze. Ponadto poproszono odwołującego o
przesłanie informacji na temat: osób reprezentujących wykonawcę, numeru
rachunku bankowego wykonawcy, formy zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, przewidywanych terminów dostaw poszczególnych pojazdów szynowych. Z
wnioskiem o rozłożenie w czasie terminów dostaw poszczególnych pojazdów z
uwagi na obowiązujący u zamawiającego system płatności, uniemożliwiający
zapłatę w jednym terminie. Pismo było skierowane do Dyrektora Marketingu
odwołującego. Przedłożono również korespondencję mailową przesłanego pisma, z
którego wynika, że adresat odczytał pismo o godz. 14.12. dnia 08.01.2013r.
Przedłożono również drugi mail z dnia 22.02.2013r. do Dyrektora Marketingu
odwołującego odczytany w tymże dniu o godz. 12.49 o treści „Czy umowa na
dostawę czterech pojazdów została już podpisana ze strony NEWAG-u? Kiedy
możemy spodziewać się odesłania jej do nas?” Adresat nie udzielił odpowiedzi,
scedował udzielenie odpowiedzi wyznaczonemu przez siebie pracownikowi
odwołującego.
2. Pismem z dnia 29 stycznia 2013r. odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o
zmianę terminów dostawy dwóch pierwszych dostaw na dzień 29 maja 2014r. oraz
dwóch pozostałych na dzień 13 czerwca 2014r. Uzasadniając wniosek powołał się
na działanie osób trzecich rozdz. XXV pkt.2 ppkt 2.6.1. SIWZ zgodnie z którym 2.6.
Dopuszcza się zmianę umówionego terminu wykonania zamówienia w
przypadku:2.6.1. działań osób trzecich uniemożliwiających wykonanie prac, które to
działania nie są konsekwencją winy którejkolwiek ze stron. Przywołując jako
Sygn. akt: KIO 376/13
dopuszczalną zmianę umowy w myśl obowiązującego art.144 ust.1 ustawy PZP.
Odwołujący powołał się na niewiedzę w zakresie niezbędnego czasu na
przeprowadzanie kompleksowych badań homologacyjnych, certyfikacji oraz wydania
zezwolenia na eksploatację dla pojazdów zgodnych z technicznymi specyfikacjami
interoperacyjności (TSI) do trzech miesięcy na badania, sześciu miesięcy na
certyfikację TSI oraz trzech miesięcy na wydanie stosownego zezwolenia. Przy
czym niewiedza miała miejsce na dzień składania oferty. W podsumowaniu
uzasadnienia stwierdzono ”Zważywszy jednak na pismo otrzymane z Instytutu
Kolejnictwa z dnia 18 stycznia 2013roku, w którym przedstawiono okoliczności od
nas niezależne polegające na wydłużeniu z dniem 29 stycznia 2013r czasu
niezbędnego na przeprowadzenie wszystkich badań dopuszczających, co
uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia w oczekiwanym przez Państwa
terminie oraz biorąc pod uwagę, że okoliczności te stanowią działania osób trzecich
uniemożliwiających wykonanie prac, które to działania nie są konsekwencją winy
którejkolwiek ze stron wnioskujemy jak na wstępie tj. o przesunięcie terminu
dostawy pierwszych dwóch pojazdów na 29 maja 2014r., a pozostałych na 13
czerwca 2014r.” Pismo podpisali członkowie zarządu spółki odwołującego..
3. W dniu 01.02.2013r. zamawiający zwrócił się do Prezesa zarządu odwołującego z
prośbą (…) „o jednoznaczną informację czy Państwa wniosek z dnia 29.01.2013r. w
sprawie zmiany terminu realizacji zamówienia, mamy traktować jako zmianę oferty.
Ponownie wzywamy do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ, w
miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. w Zielonej Górze w dniu
05.02.2013r. Informujemy, że ewentualne zmiany w umowie mogą być rozważane
dopiero po jej zawarciu”.
4. Pismem z dnia 04.02.2013r. Prezes zarządu odwołującego poinformował, że wniosek
odwołującego z dnia 29.01.2013r. nie stanowi zmiany złożonej oferty. (…)
precyzujemy, iż wnosimy o podpisanie wraz z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego stosownego aneksu zamieniającego terminy dostaw na
wskazane we wniosku. Kierując się troską o niegenerowanie dodatkowych kosztów
związanych z procedurą zawierania aneksu, proponujemy jednoczesne podpisanie
umowy i stosownego aneksu. Pismo to zostało złożone w siedzibie zamawiającego
w dniu 05.02.2013r. przez Dyrektora Marketingu odwołującego to jest w dniu
wyznaczonym na podpisanie umowy.
5. „Opinia na temat czasu badań i dopuszczeń jedno i dwuczłonowego nowego typu
pojazdu” z dnia 18.01.2013r. Instytut Kolejnictwa ul. Chłopickiego 50 ; 04- 275
Sygn. akt: KIO 376/13
Warszawa na wskutek zlecenia nr PB/PS/15/01/13 z dnia 14 stycznia 2013r.
określająca minimalne i maksymalne terminy uzgodnień dla wymaganych badań i
certyfikacji zgodnie ze wskazanymi w opinii przepisami. W opinii używa się zwrotów
typu ”około 3 miesięcy”, „do 3 miesięcy”.
6. gwarancję ubezpieczeniową należytego wykonania umowy i usunięcia wad NR
GKDo/24/2013/051-25-01-00 PZU S.A. Nowy Sącz z dnia 15 stycznia 2013r.
Zgodnie z §5 umowy „gwarancja obowiązuje od dnia zawarcia umowy”.
7. W wyznaczonym terminie dnia18.01.2013r. nie stawił się pełnomocnik odwołującego
w siedzibie zamawiającego celem podpisania umowy
8. W wyznaczonym kolejnym terminie dnia 05.02.2013r. stawił się Dyrektor Marketingu
odwołującego, który złożył zamawiającemu pismo z dnia 04.02.2013 r. opisane w
powyższym pkt.4. Ponadto na rozprawie pełnomocnik odwołującego złożył notatkę
służbową z dn. 06.02.2013r. sporządzoną przez Dyrektora Marketingu
odwołującego z pobytu w siedzibie zamawiającego w dniu 05.02.2013r. wraz z
pełnomocnictwem do podpisania umowy noszącym datę 04.02.2013r. podpisane
przez członków zarządu odwołującego. Na rozprawie na wniosek pełnomocnika
odwołującego przesłuchano w charakterze świadka Dyrektora Marketingu
odwołującego.
9. W dniu 08.02.2013r. zamawiający w piśmie do odwołującego poinformował o
zatrzymaniu wadium na podstawie art.46 ust.5 pkt 1 ustawy PZP w związku z
zakwalifikowaniem uzależniania podpisania umowy od równoczesnego zawarcia
aneksu jako odmowę podpisania umowy. W uzasadnieniu stanowiska zamawiający
wskazał min. na to, że brak zgody na zmianę terminu wykonania umowy (przedmiot
aneksu) wynika z budżetu finansowego inwestycji współfinansowanej ze środków
europejskich na lata 2007 – 2013 i niemożnością przesunięcia terminu finansowania
na 2014r. oraz nowym rozkładem jazdy pociągów, który ma obowiązywać od
15.12.2013r. Pismo przesłano faksem w dniu 08.02.2013r. o godz.15.14 z
potwierdzeniem przez odwołującego doręczenia 08.02.2013r. o godz.15.17
10. W dniu 08.02.2013r. zamawiający w piśmie zawiadomił odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich
ponownego badania i oceny to jest przystępującego po stronie zamawiającego. W
piśmie podał mi., że przyczyną ponownego wyboru oferty jest nie podpisanie w
dwukrotnie wyznaczonym terminie umowy przez wykonawcę wybranego pierwotnie
to jest odwołującego i uzależnianie podpisania umowy od zawarcia aneksu co do
Sygn. akt: KIO 376/13
terminu realizacji zamówienia z przesunięciem terminu z 2013r. na 2014r. Pismo
przesłano faksem w dniu 08.02.2013r. o godz.15.14 z potwierdzeniem przez
odwołującego doręczenia 08.02.2013r. o godz.15.17.
11. Pismem z dnia 08.02.2013r. przesłano od odwołującego do zamawiającego trzy
egzemplarze podpisanej umowy (wpisana data zawarcia umowy 05.02.2013r.
widnieją podpisy członków zarządu odwołującego) za pośrednictwem POCZTEX z
prześledzeniem drogi pocztowej z dokumentu nadania EE 32 536 765 5 PL od
nadawcy 08.02.2013r. godzina 17.33. do adresata dnia 11.02.2013r. godz.7.50.
Strony na rozprawie przedłożyły do akt sprawy oryginały kalek dokumentu nadania
przesyłki drogą POCZTEX przez odwołującego wraz z oryginałem koperty
POCZTEX.
Powyżej opisane dokumenty włączono do akt postępowania odwoławczego.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wyznaczył termin podpisania umowy wskazując datę i miejsce to jest
18.01.2013r. w siedzibie zamawiającego. Jednocześnie oczekiwał podania danych do
wypełnienia umowy to jest reprezentacji, numeru rachunku bankowego, formy
zabezpieczenia wykonania umowy, przewidywanych terminów dostaw poszczególnych
pojazdów szynowych (wagonów). Powyższe pismo jest dowodem na wyznaczenie
odwołującemu przez zamawiającego obowiązującego terminu podpisania umowy. śądanie
danych do wypełnienia umowy w tym wniosek o rozłożenie terminów dostaw poszczególnych
pojazdów (czterech wagonów) nie daje odwołującemu prawa do proponowania terminów
dostaw wykraczających poza maksymalny termin wykonania umowy określony w SIWZ i
potwierdzony w złożonej ofercie przez odwołującego to jest do dnia13 grudnia 2013r.
wszystkie cztery pojazdy szynowe.
Zgodnie z art.144 ust.1 ustawy PZP zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy,
chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej
zmiany.
Do istotnych postanowień umowy dostawy należą oznaczenie przedmiotu umowy, terminy
wykonania oraz ustalenie ceny (art.605 k.c. w zw, z art.14 ustawy PZP zgodnie z którym
przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko
Sygn. akt: KIO 376/13
co do gatunku oraz do ich dostarczenia częściami albo periodycznie a odbiorca zobowiązuje
się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny). Tak więc istotną zmianą w umowach
zamówień publicznych, która jest zakazana to zmiana terminu poza termin określony w
ofercie to jest poza 13 grudnia 2013r. Tylko w wyjątkowych, przewidzianych warunkach w
umowie jest możliwa zmiana terminu wykonania umowy. Przy czym nie dotyczy to zmian
umowy co do terminu jej wykonania w granicach czasowych umowy za zgodą stron to jest w
tym wypadku wcześniejszego wykonania umowy, ponieważ zmiany na korzyść
zamawiającego są zawsze dopuszczalne w umowach o zamówienie publiczne. Natomiast w
przedmiotowej sprawie wykonawca (odwołujący) zaproponował niedotrzymanie terminu
wykonania umowy w stosunku do SIWZ (rozdz. X. Termin wykonania przedmiotu
zamówienia: od dnia podpisania umowy do dnia 13.12.2013r.) i złożonej oferty (13 grudnia
2013r.). Bowiem odwołujący zaproponował termin 29 maja 2014r. i 13 czerwca 2014r.
powołując się na rozdz. XXV pkt 2 ppkt 2.6.1. SIWZ o treści 2.6. Dopuszcza się zmiany
umówionego terminu wykonania zamówienia w przypadku: 2.6.1.działań osób trzecich
uniemożliwiających wykonanie prac, które to działania nie są konsekwencją winy
którejkolwiek ze stron. Według Izby w zaistniałej sytuacji faktycznej i prawnej nie wystąpiła
po pierwsze okoliczność działań osób trzecich opóźniających wykonanie umowy, ponieważ
jako podstawę do zmiany terminu wykonania umowy nie przywołano jakichkolwiek działań w
tym wypadku organów państwowych, które badają i certyfikują pojazdy szynowe a tylko
przedłożoną opinię Instytutu Kolejnictwa w Warszawie z dnia 18.01.2013r. na temat
potencjalnego czasu badań i certyfikowania wagonów (czyli nie było żadnych działań osób
trzecich wpływających na opóźnienie terminu wykonania zamówienia). Po drugie nie została
spełniona zasadnicza przesłanka do wniosku o zmianę terminu to jest nie zawarto umowy.
Zgodnie z art.144 ust.1 ustawy, przywoływanym zresztą przez odwołującego w wyżej
przywołanym wniosku odwołującego z dnia 29 stycznia 2013r. o zmianę terminu, „Zakazuje
się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty”(…). Z przepisu
cytowanego jednoznacznie wynika, że dokonuje się zmiany umowy zawartej. Natomiast w
przedmiotowej sprawie umowy jeszcze nie zawarto. Natomiast odwołujący oczekiwał
jednoczesnego zawarcia umowy i podpisania aneksu wbrew treści art.144 ust.1 ustawy PZP
oraz wbrew wymogowi ziszczenia się działań osób trzecich, które opóźniają wykonanie
umowy i to pod warunkiem braku winy stron umowy. W związku z tym za słuszne należy
uznać stanowisko zamawiającego, który w piśmie z dnia 01.02.2013 do odwołującego,
wyznaczając kolejny termin na podpisanie umowy to jest 05.02.2013r. informuje, że
ewentualne zmiany umowy mogą być rozważane dopiero po jej zawarciu. Reasumując
żądanie zmiany terminu poza termin 13.12.2013r. było nieuzasadnione, ponieważ umowa
jeszcze nie została zawarta, a tylko zawarta umowa może być zmieniana, po drugie nie
wystąpiły żadne działania osób trzecich, które opóźniają realizację zamówienia, tylko
Sygn. akt: KIO 376/13
przedłożono hipotetyczną opinię Instytutu Kolejnictwa z dnia 18.01.2013r.na temat
przewidywanych terminów badań i certyfikacji wagonów kolejowych w związku ze zmianą
przepisów prawa w tym zakresie.
Poza bezspornym ustaleniem w sprawie, że dwukrotnie zamawiający wyznaczał termin
zawarcia w jego siedzibie umowy to jest w dniach 18.01.2013r. oraz 05.02.2013r. to również
bezspornie w toku rozprawy oraz z korespondencji stron ustalono obiegowy charakter
podpisania umowy a co wynika np. z maila z dnia 22 stycznia 2013r. od zamawiającego do
nadawcy (czy umowa na dostawę czterech pojazdów została już podpisana ze strony
NEWAG-u. Kiedy możemy się spodziewać odesłania jej do nas) oraz pisma odwołującego z
dnia 08.02.2013r. do zamawiającego (w załączeniu przesyłamy podpisane trzy egzemplarze
umowy na dostawę czterech fabrycznie nowych pojazdów szynowych z napędem
spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich z prośbą o zwrot jednego
egzemplarza.)
Powyższe ustalenie ma znaczenie dla oceny argumentacji odwołującego, że zamawiający
również oczekiwał zmiany terminu wykonania umowy. Przy czym jego propozycja dotyczyła
okresu do 13 grudnia 2013r. czyli w ramach maksymalnego terminu przewidzianego na
wykonanie umowy (pismo zamawiającego z dnia 08.01.2013r.) Z kolei w piśmie z dnia
01.02.2013r., w którym wyznaczono kolejny termin podpisania umowy wzywa się już
odwołującego do podpisania umowy zgodnie z warunkami SIWZ („ponownie wzywamy do
zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego tj. w Zielonej Górze w dniu 05.02.2013r. Informujemy, że ewentualne
zmiany w umowie mogą być rozważane dopiero po jej zawarciu.”) Z ostatniego pisma
wynika, że zamawiający oczekuje podpisania umowy na warunkach SIWZ czyli zgodnie ze
złożona ofertą. Także jednoznacznie zamawiający informuje, że aneks może dotyczyć czasu
po zawarciu umowy a nie przed czy jednocześnie z zawarciem umowy. Biorąc pod uwagę,
że obowiązywał system obiegowy podpisania umowy to również dobrze odwołujący mógł nie
przyjeżdżać w dniu 05.02.2013r. do Zielonej Góry do siedziby zamawiającego tylko wysłać
podpisaną umowę zgodnie ze złożoną ofertą (wzór umowy załącznik do SIWZ był dostępny
odwołującemu) byleby dotarła do dnia 05.02.2013r. do zamawiającego. Bowiem w myśl art.
61§1 k.c. w związku z art.14 ustawy PZP oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszli do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią.
Możliwości obiegowego podpisania umowy wynikały nie tylko z wyżej przywołanego maila
zamawiającego z dnia 22 stycznia 2013r. i pisma odwołującego z dnia 08.02.2013r. ale także
z przyznania tego sposobu popisania umowy na rozprawie [oświadczenie pełnomocnika
zamawiającego (…) „w zw. z tym, że nie zamierzał dotrzeć na spotkanie 18 stycznia 2013r.
Sygn. akt: KIO 376/13
w celu podpisania umowy bo oczekiwał aneksu to ustaliliśmy telefonicznie, że będziemy
kontaktować się poprzez doręczenie umowy obiegowo” str.6 protokołu rozprawy; wiersz
13,14,15,16 od góry oraz oświadczenie pełnomocnika odwołującego (… )”Zamawiający
pomimo obowiązywania formy obiegowej ewentualnie podpisania umowy wyznacza jednak
termin na podpisanie umowy w dniu 5 lutego 2013r.” str. 8 protokołu rozprawy; wiersz 3,4,5
od góry (…)].
Przesłuchany na wniosek odwołującego w charakterze świadka Dyrektor Marketingu
odwołującego oświadczył między innymi, że nie proponowano jemu podpisania umowy kiedy
przybył na spotkanie w dniu 05.02.2013r. do siedziby zamawiającego, chociaż jego
zamiarem było podpisanie umowy. Przyznaje, że złożył wniosek o zmianę terminu
wykonania umowy i zamawiający miał się w terminie trzech dni odnieść do wniosku. Z
zeznania wynika, że nikt mu na spotkaniu nie proponował podpisania umowy chociaż w tym
celu przyjechał do zamawiającego (dowód zeznania świadka Dyrektora Marketingu – str. 7
protokołu ostatni akapit od dołu strony).
Tym zeznaniom zaprzeczyli obecni na rozprawie przedstawiciele zamawiającego składając
oświadczenia do protokółu (drugi i trzeci akapit na str.6 protokołu od góry) oraz pełnomocnik
zamawiającego w głosie końcowym (akapit drugi – strona 8 protokołu z rozprawy) .
Izba dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału w tym zeznania świadka ustaliła,
że po stronie odwołującego nie było przeszkód w dotrzymaniu dwukrotnie ustalanych przez
zamawiającego terminów podpisania umowy, ponieważ odwołujący mógł podpisać umowę,
ponieważ nią dysponował (zał. nr 6 do SIWZ) i mógł doręczyć do zamawiającego w terminie
wyznaczonym. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest doprowadzenie do zawarcia
umowy co reguluje przywołany w odwołaniu art. 94 ust.1 pkt 1 ustawy PZP. Wykonując ten
obowiązek zamawiający dwukrotnie wyznaczał termin i każdy z nich można było traktować
jako ostateczny ze wszystkimi negatywnymi skutkami jego nie dotrzymania (zatrzymanie
wadium – art. 46 ust.5 pkt 1 ustawy PZP, wybór kolejnej oferty – art.94 ust.3 ustawy PZP).
Przy czym w drugim wezwaniu z dnia 01.02.2013r. zamawiający już nie podnosi wniosku
rozłożenia na raty dostawy wagonów tylko żąda podpisania umowy ”na warunkach
określonych w SIWZ” i wyjaśnia wprost ”ewentualne zmiany w umowie mogą być rozważane
dopiero po jej zawarciu”.
Stąd zasada wynikająca z przepisów prawa zamówień publicznych (art. 94 ust.1 w zw. z art.
144 ust.1 ustawy PZP) „Najpierw należy podpisać umowę w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego a dopiero po tym można podpisywać zmiany umowy”.
Sygn. akt: KIO 376/13
Pomimo tak jednoznacznego wezwania zamawiającego z dnia 01.02.2013r., odwołujący
pismem z dnia 04.02.2013r. wnosi o podpisanie wraz z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego stosownego aneksu zmieniającego terminy dostaw na wskazane w
jego wniosku.
Świadek w swoim zeznaniu nie podaje, że zamawiający na spotkaniu w dniu
05.02.2013r.zmienił termin podpisania umowy tylko, że wniosek odwołującego w.s. aneksu
miał być rozpoznany w ciągu trzech dni. Natomiast nawet gdyby przyjąć, że zamawiający na
spotkaniu nie podał umowy do podpisania to profesjonalista przedstawiciel przedsiębiorcy
występujący wielokrotnie w postępowaniach o zamówienie publiczne, powinien wiedzieć co
jemu zagraża w przypadku przekroczenia terminu wezwania zamawiającego do podpisania
umowy. W zaistniałej sytuacji przedstawiciel odwołującego powinien darzyć zamawiającego
jako partnera biznesowego ograniczonym zaufaniem i doręczyć w tym dniu przez siebie
podpisaną umowę i złożyć z potwierdzeniem odbioru w sekretariacie zamawiającego, jak
potrafił to uczynić z kolejnym wnioskiem o aneks(pismo z dnia 04.02.2013r.). Aktualnie
istnieją takie środki komunikacji internetowej, że nawet jeżeli przedstawiciel odwołującego
nie zabrał w podróż egzemplarza umowy to mógł ją uzyskać za pośrednictwem
elektronicznej komunikacji od odwołującego, podpisać, ponieważ jak okazał na rozprawie
pełnomocnik odwołującego miał w tym dniu pełnomocnictwo z 04.02.2013r. od członków
zarządu odwołującego i złożyć w sekretariacie zamawiającego.
Reasumując odwołujący nie wykazał, aby zamawiający podjął jakieś nadzwyczajne środki w
stosunku do przedstawiciela odwołującego przybyłego do siedziby zamawiającego
uniemożliwiające podpisanie umowy w dniu 05.02.2013r.
Według Izby odwołujący nie wykazał należytej staranności w wykonaniu wezwania
zamawiającego do podpisania umowy w dniu 05.02.2013r. w myśl art. 355 §2 k.c. w zw. z
art. 14 ustawy PZP w myśl, którego należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. W związku z powyższym zachowanie odwołującego należy
zakwalifikować do uchylania się od zawarcia umowy bądź odmowy podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym zamawiający był uprawniony do zastosowania sankcji zatrzymania
wadium w myśl art. 46 ust.5 pkt 1 ustawy PZP to jest, zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami , jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie.
Zamawiający był uprawniony również do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert bez ponownego ich badania i oceny w związku ze stwierdzonym
Sygn. akt: KIO 376/13
uchylaniem się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w myśl art. 94 ust.3
ustawy PZP.
Czynności te zamawiający wykonał skutecznie wobec odwołującego w dniu 08.02.2013r.
pismami przesłanymi faksem, których otrzymanie potwierdził odwołujący na godzinę 15.17
dnia 08.02.2013r. Natomiast odwołujący po terminie wykonania tych czynności doręczył w
dniu 11.02.2013r. o godz. 7.50 za pośrednictwem POCZTEX-u. podpisane przez członków
zarządu egzemplarze wysyłając je również przez POCZTEX z dokumentacją przebiegu
przesyłki w terminie od 08.02.2013r. godz.17.33 do godz. 11.02.2013 godz.07.50.
Z powyższych ustaleń wynika, że odwołujący z zaskarżonymi czynnościami zamawiającego
mógł zapoznać się o godz.15.17 w dniu 08.02.2013r. a zamawiający mógł zapoznać się z
treścią oświadczenia woli odwołującego co do podpisania umowy w dniu 11.02.2013r.o
godz.7.50.
Reasumując nawet gdyby rozważać różnice pomiędzy odmową podpisania umowy w
sprawach zamówienia publicznego na warunkach określonych ofercie (art.46 ust.5 pkt 1
ustawy PZP) a uchylaniem się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art.
94 ust.3 ustawy PZP) to według Izby obydwie okoliczności faktyczne zachowania
odwołującego wystąpiły kwalifikują się do powyżej wskazanych przepisów prawa.
Z uwagi na powyższe Izba nie znalazła podstaw prawnych do uwzględnienia odwołania w
myśl art. 192 ust.2 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy PZP, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Bowiem w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła
pierwsza przesłanka co do naruszenia przepisów to jest art. 46 ust.5 pkt 1 i art. 94 ust.3
ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) oraz § 1 ust.1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w
koszty postępowania odwoławczego wpis w kwocie 15.000,00 złotych.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
