rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1570/12
KIO 1570/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska, Luiza Łamejko Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska, Luiza Łamejko Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2012 r. przez Odwołującego –
BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Skarb Państwa-Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie – prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20; 35-959 Rzeszów,
przy udziale wykonawców:
A. Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-900 Pruszków,
B. BUNTE Polska Sp. z o.o., ul. Raduńska 6, 01-681 Warszawa,
C. Bilfinger Berger Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2012 r. przez Odwołującego –
BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Skarb Państwa-Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie – prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20; 35-959 Rzeszów,
przy udziale wykonawców:
A. Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-900 Pruszków,
B. BUNTE Polska Sp. z o.o., ul. Raduńska 6, 01-681 Warszawa,
C. Bilfinger Berger Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: subklauzuli 4.4 przez
wykreślenie części dotyczącej dostawców i usługodawców, subklauzuli 8.13 przez
wykreślenie wyrazu „zaakceptowane” i wprowadzenie zapisu „Wykonane wszystkie
roboty wskazane w kosztorysie ofertowym wykonawcy i w tabeli wartości
elementów scalonych pod pozycją: Obwód Utrzymania Autostrady z terminem
wykonania: 65 dni od daty rozpoczęcia”, subklauzuli 11.12 i 11.13 oraz 1.1.3.7 (f)
KIO 1570/12
i 1.1.3.7 (g) przez ujednolicenie w ten sposób, iż za datę początkową biegu okresu
rękojmi i gwarancji należy przyjąć datę wydania Świadectwa Przejęcia, subklauzuli
15.2 (e) przez wykreślenie zapisu w zakresie uprawnień zamawiającego do
odstąpienia od umowy w sytuacji stwierdzenia upadłości wykonawcy, formularza
2.1. (załącznik do oferty) 1 pkt 1.1.3.3 (czas na ukończenie) przez wykreślenie
dotychczasowego zapisu i wprowadzenie zapisu „Czas na ukończenie – do 14
miesięcy od dnia podpisania umowy. Do czasu realizacji umowy wlicza się również
okresy zimowe”.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa-Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad i Warszawie – prowadzący postępowanie: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20; 35-959
Rzeszów, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUDIMEX S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa-Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad i Warszawie – prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20; 35-959 Rzeszów, na
rzecz Odwołującego – BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, kwotę 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
KIO 1570/12
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
KIO 1570/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa-Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie – prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20; 35-959 Rzeszów prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontynuację budowy autostrady A4 odcinek węzeł
Rzeszów Zachód - węzeł Rzeszów Centralny” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 14 lipca 2012 roku, pod numerem 2012/S 134-222970.
Dnia 23 lipca 2012 roku wykonawca: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40; 01-040 Warszawa
(zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na ukształtowaniu
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób powodujący rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej
konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiot zamówienia
został ponadto opisany w sposób odbiegający od wytycznych ujętych w art. 29 ust. 1 ustawy
PZP, a w szczególności za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Tym samym wskazana czynność zamawiającego jest niezgodna z przepisami ustawy -PZP,
tj art. 14 i art. 139 ust. 1, które to przepisy odsyłają do przepisów Kodeksu cywilnego, art. 7
ustawy PZP, który statuuje zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
I.
Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie Warunków Szczególnych Kontraktu, tj.:
1)
punktu 1.2. Rozdziału 2 Tomu II SIWZ, Gwarancja Jakości przez nałożenie na
wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności niedotyczące wykonawcy czyli za roboty i
części zrealizowane przez poprzedniego wykonawcę i w tym zakresie odwołujący zarzucił
naruszenie przepisu art. 559 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,
2)
subklauzuli 1.1.3.7 (c), (f) i (g) Rozdziału 4 Warunki Szczególne Kontraktu (CZĘŚĆ
II), w części definiującej wadę jako „obniżenie walorów estetycznych" Przedmiotu
Zamówienia przez wprowadzenie kryterium całkowicie nieostrego i nieokreślonego
zależnego od subiektywnych odczuć zamawiającego oraz w części określającej rozpoczęcie
KIO 1570/12
biegu okresu rękojmi za wady i gwarancji jakości od daty wstawienia Świadectwa
Wykonania,
3)
subklauzuli 1.10 w części przewidującej przeniesienie na zamawiającego
majątkowych praw autorskich do dokumentów wykonawcy oraz niewykonywaniu autorskich
praw osobistych, wobec treści której odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 16, 17, 46
i 49 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14
i art. 139 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ wykonanie powyższego obowiązku umownego przez
wykonawcę jest nadmiernie utrudnione, jeśli nie niemożliwe, biorąc pod uwagę rozległy
zakres pojęcia „Dokumenty Wykonawcy'' (klauzula 1.1.6.1),
4)
subklauzli 4.2, akapit czwarty w zakresie zobowiązania do utrzymywania
zabezpieczenia w wysokości określonej aktem umowy przez cały okres obowiązywania
umowy wobec czego odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 150 PZP i art. 353(1) k.c. w
zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,
5)
subklauzuli 4.4, w części dotyczącej dostawców i usługodawców, wobec treści której
odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 647(1) k.c. w zw., z art. 14 i art. 139
ust. 1 PZP,
6)
subklauzli 4.28, w części dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za uszkodzenia
infrastruktury, która nie była zidentyfikowana na dostarczonej przez zamawiającego
dokumentacji, oraz obowiązku uzyskania koniecznych zgód i zezwoleń, wobec treści której
odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 31 PZP ust. 2 i art. 140 PZP
w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 PZP oraz art. 647 kc i art. 471 kc
w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,
7)
subklauzli 8.7 i subkalzuli 15.2 odnośnie wysokości kar umownych i braku takich kar
nałożonych na zamawiającego oraz ponieważ w wymienionych zapisach na rzecz
zamawiającego zostało przyznane prawo do odszkodowania uzupełniającego, przy
jednoczesnym braku zastrzeżenia na rzecz wykonawcy kar umownych z wyjątkiem kary za
odstąpienia od umowy, i odszkodowania uzupełniającego, co jest sprzeczne z właściwością,
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego opartego na zasadzie równowagi stron,
wyrażającej się w postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku
zobowiązaniowego, w sposób równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne
uprawnienia i obowiązki, której odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 484
§2 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,
8)
subklauzuli 8.10 wobec usunięcia, której odwołujący postawił zarzut naruszenia art.
353(1) k.c. i 471 kc i 473 §2 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,
9)
subklauzuli 8.13 w zakresie określonej tam Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania.
W tym zakresie odwołujący zrzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 14 PZP w zw.
z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1
KIO 1570/12
pkt 4 pzp w zw. z art. 41 pkt 6 PZP, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Zamawiający pozbawił zatem wykonawców możliwości uzyskania zamówienia,
10) subklauzuli 11.12 i subklauzuli 11.13 oraz subklauzli 1.1.3.7 i 1.1.3.7a, w części
wskazującej wystawienie Świadectwa Wykonania i wskazanej tam daty jako początek biegu
okresu gwarancji jakości i rękojmi oraz w zakresie braku określenia granicznego terminu dla
okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu w kontekście zakończenia go podpisaniem
Świadectwa Wykonania uniemożliwiającym zdefiniowanie daty, od której uzależniony jest
termin obowiązywania zabezpieczenia wykonania, wobec treści których odwołujący postawił
zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 31 PZP ust. 2, art. 140 PZP i art. 151 PZP
w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 PZP oraz art. 353(1) kc, art. 548
kc, art. 559 kc, art. 576 kc, art. 577 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust, 1 PZP, ponieważ zapisy
zostały ukształtowane z rażącym pokrzywdzeniem wykonawcy, którego odpowiedzialność
z powyższych tytułów ulega faktycznemu przedłużeniu i rozpoczyna się w trakcie
eksploatacji obiektu przez zamawiającego (użytkowników drogi), a nie z chwilą jego
przejęcia przez zamawiającego, co stanowi powszechne rozwiązanie w umowach o roboty
budowlane. Nadto odwołujący zwrócił uwagę, że zapisy subklauzuli 11.13 w zakresie okresu
trwania rękojmi za wady są sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa
w tym zakresie, lecz również są sprzeczne i innymi zapisami SIWZ np., załącznika 2.1 do
oferty,
11) subklauzuli 15.2 pkt (e), w zakresie uprawnień zamawiającego do odstąpienia od
umowy w sytuacji stwierdzenia upadłości wykonawcy, wobec czego odwołujący postawił
zarzut naruszenia art. 83 prawa upadłościowego i naprawczego, oraz pkt (f) ppkt (ii) w części
dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za działania nie zdefiniowanych „agentów" lub
podwykonawców w zakresie zachęty lub nagrody, wobec treści której odwołujący postawił
zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 647(1) kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP.
II. Ponadto odwołujący, przedmiotowym odwołaniem, objął także punkt 6 Tomu I SIWZ,
Rozdziału I, Instrukcji dla Wykonawców oraz punktu 4. Formularza OFERTA, warunku
1.1.3.3. Formularza 2.1 Załącznik do oferty, oraz punktu 5 Tomu II SIWZ, Formularza
Umowy, gdzie termin wykonania zamówienia został określony na 8 miesięcy od daty
zawarcia umowy wliczając w to okresy zimowe, poprzez przyjęcie niemożliwego do
dotrzymania terminu wykonania zamówienia co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. W tym zakresie odwołujący zrzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art.
14 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art.387 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 4 pzp, w zw. z art. 41 pkt 6 PZP,, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe
KIO 1570/12
jest nieważna. Zamawiający pozbawił zatem wykonawców możliwości uzyskania
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
zamawiającemu
modyfikacji
zakwestionowanych zapisów SIWZ w sposób podany w odwołaniu;
w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku:
2.
Unieważnienie postępowania, gdyż zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
umowa będzie nieważna z mocy prawa;
3.
Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W związku z treścią żądania z punktu I odwołujący wniósł o zmodyfikowanie zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujący sposób:
Ad. 1) poprzez zmianę wskazanych tam zapisów poprzez wykreślenie nałożenia na
wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności niedotyczące wykonawcy czyli za roboty
i części zrealizowane przez poprzedniego wykonawcę,
Ad. 2) wykreślenie zwrotu „obniżenie walorów estetycznych",
Ad. 3) wykreślenie zapisu przewidującego przeniesienie na zamawiającego majątkowych
praw autorskich do dokumentów wykonawcy oraz niewykonywaniu autorskich praw
osobistych,
Ad. 4) wykreślenie zobowiązania do utrzymywania zabezpieczenia w wysokości określonej
aktem umowy przez cały okres obowiązywania umowy a w szczególności wykreślenie
akapitu czwartego z subkaluzuli 4.2,
Ad. 5) wykreślenie części dotyczącej Dostawców i Usługodawców,
Ad. 6) wykreślenie części dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za uszkodzenia
infrastruktury, która nie była zidentyfikowana na dostarczonej przez zamawiającego
dokumentacji, oraz obowiązku uzyskania koniecznych zgód i zezwoleń, dodanie w akapicie
trzecim zwrotu „uwidocznionych na stosownych planach" oraz dodanie na końcu akapitu
czwartego zdania „Jeżeli Wykonawca doznaje opóźnienia i/lub ponosi Koszt na skutek
konieczności uzyskania stosownych zgód i zezwoleń, Wykonawca będzie uprawniony do
przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni Milowych oraz
prawa do żądania zwiększenia Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej.";
Ad. 7) poprzez istotne obniżenie wysokości kar umownych przewidzianych w subklauzuli
8.7 w szczególności w punkcie lit. (a) do 0,02%, w punkcie lit. (g) do 5 000 PLN, w punkcie
lit. (h) do 5%, a ponadto wykreślenia ostatniego akapitu subklauzuli 8.7 i w to miejsce
dodania zapisu o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Kary umowne: a) za opóźnienie
KIO 1570/12
w wykonaniu jakiegokolwiek obowiązku przewidzianego w niniejszych Warunkach w
wysokości 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, za każdy dzień";
Ad. 8) poprzez przywrócenie brzmienia klauzuli 8.10 w brzmieniu oryginalnym FIDIC,
Ad. 9) poprzez usunięcie zapisów dotyczących Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania
jako niemożliwych do wykonania,
Ad. 10) wskazanie w Załączniku do Oferty oraz Warunkach Szczegółowych jako datę
początkową biegu okresu rękojmi i gwarancji datę wydania Świadectwa Przejęcia oraz
przywrócenie subklauzli 1.1.3.7 oraz wykreślenie dodanych subklauzl 1.1.3.7 (f) i (g),
Ad. 11) wykreśleniu zapisu w zakresie uprawnień zamawiającego do odstąpienia od
umowy w sytuacji stwierdzenia upadłości wykonawcy,
W związku z treścią żądania z punktu II odwołujący wniósł o zmodyfikowanie zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę wskazanego terminu na
wykonanie zamówienia na 14 miesięcy, od Daty Rozpoczęcia, bez uwzględnienia kolejnych
okresów zimowych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienie oraz
wniesieniu środka ochrony prawnej. odwołujący jest podmiotem zajmującym się
profesjonalnie
realizacją
robót
budowlanych
stanowiący
przedmiot
niniejszego
postępowania. Jest w związku z tym zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu.
Utrzymanie kwestionowanych przez odwołującego postanowień może narazić wykonawcę
na szkodę w dwojakiej sytuacji, tj., zarówno wtedy gdy mimo przedmiotowych postanowień
złoży ofertę, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, jak i w przypadku zaniechania
złożenia oferty ze względu na kwestionowane zapisy. Wobec wadliwego opisu zamówienia
odwołujący nie może w sposób racjonalny i poprawny przygotować oferty, gdyż między
innymi nie może antycypować całkowicie hipotetycznych i niemożliwych do oszacowania
okoliczności. W sytuacji gdy oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą,
odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie
z warunkami określonymi w SIWZ. Treść Warunków Kontraktu objętych SIWZ została
ukształtowana przez zamawiającego w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podpisanie umowy w jej obecnym brzmieniu
naraża odwołującego na szkodę m.in. wskutek zapisów dyskryminujących wykonawcę lub
uniemożliwiających ocenę niego ryzyka związanego z realizacją przedmiotu zamówienia.
Z kolei, zaniechanie przez odwołującego złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, także
podyktowane rażąco niekorzystnymi dla wykonawcy zapisami umowy oraz niemożliwym do
dotrzymania terminem wykonania zamówienia będzie oznaczać, że odwołujący został
KIO 1570/12
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu, a tym samym
narażony na szkodę.
Tym samym odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia co
uzasadnia skorzystanie ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania, a powyższe
wypełnia materialno-prawną przesłankę do rozpoznania odwołania, wynikającą z treści art.
179 ust. 1 ustawy PZP.
Kopię odwołania, odwołujący przekazał zamawiającemu w dniu 23 lipca 2012 roku.
Zamawiający dnia 24 lipca 2012 roku przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom,
jednocześnie zamieszczając kopię odwołania na swojej stronie internetowej.
Dnia 27 lipca 2012 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1) BUNTE Polska sp. z o.o., ul. Raduńska 6; 01-681 Warszawa,
2) STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-900 Pruszków,
3) BILFINGER BERGER Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A; 02-672 Warszawa.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu Nr 1 dotyczącego punktu 1.2. Rozdziału 2 Tomu II SIWZ, Gwarancja
Jakości przez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności niedotyczące
wykonawcy czyli za roboty i części zrealizowane przez poprzedniego wykonawcę i w tym
zakresie naruszenie przepisu art. 559 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
uznała zarzut za niezasadny.
KIO 1570/12
Izba wskazuje, że wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie zobowiązany
będzie do przeprowadzenia inwentaryzacji przedmiotu kontraktu w związku z czym wszelkie
prace, które będą wymagały uzupełnienia czy też poprawy po poprzednim wykonawcy,
podmiot realizujący przedmiotowe zamówienie będzie zobligowany wykonać i jako
ostateczny wykonawca będzie musiał objąć własną Gwarancją Jakości. W powyższym
zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów przez zamawiającego, tym samym
zarzut powyższy Izba uznała za niezasadny.
W zakresie zarzutu Nr 2 dotyczącego subklauzuli 1.1.3.7 (c), (f) i (g) Rozdziału 4 Warunki
Szczególne Kontraktu (CZĘŚĆ II), w części definiującej wadę jako „obniżenie walorów
estetycznych" Przedmiotu Zamówienia przez wprowadzenie kryterium całkowicie nieostrego
i nieokreślonego zależnego od subiektywnych odczuć zamawiającego oraz w części
określającej rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady i gwarancji jakości od daty
wstawienia Świadectwa Wykonania, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący subklauzuli 1.1.3.7
(c) jest bezzasadny.
W zakresie zarzutu dotyczącego zdefiniowanej przez zamawiającego części odnoszącej
się do „obniżenia walorów estetycznych” stwierdzić należy, że odwołujący niesłusznie
wskazuje i zarzuca zamawiającemu wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, gdyż kwestie
związane z ustaleniem ostatecznych walorów estetycznym (wizualnych) ustalane są na
bieżąco pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie realizacji kontraktu i w ocenie Izby
brak jest podstaw do zarzucania zamawiającemu złych intencji w powyższym zakresie.
Nadto zarzut powyższy nie wywołuje po stronie odwołującego niemożności złożenia oferty,
tym samym pozostaje bez wpływu na wynik prowadzonego postępowania.
W pozostałym zakresie, tj. subklauzuli 1.1.3.7 (f) i (g), Izba wskazuje, że zarzut powyższy
został uznany za zasadny, gdyż rozstrzygając zarzut Nr 10 Izba nakazała zamawiającemu
ujednolicenie postanowień w zakresie terminów rękojmi i gwarancji w ten sposób, iż za datę
początkową biegu okresu rękojmi i gwarancji należy przyjąć datę wydania Świadectwa
Przejęcia. Powyższe wynika ze stanowiska zamawiającego, który przy jednoczesnym
oświadczeniu o nieuwzględnieniu zarzutów odwołania zmodyfikował treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób wynikający z żądania odwołania.
W zakresie zarzutu Nr 3 dotyczącego subklauzuli 1.10
,
w części przewidującej
przeniesienie na zamawiającego majątkowych praw autorskich do dokumentów wykonawcy
oraz niewykonywaniu autorskich praw osobistych, wobec treści której odwołujący postawił
zarzut naruszenia art. 16, 17, 46 i 49 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz
art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ wykonanie powyższego
obowiązku umownego przez wykonawcę jest nadmiernie utrudnione, jeśli nie niemożliwe,
biorąc pod uwagę rozległy i w istocie otwarty
zakres pojęcia „Dokumenty Wykonawcy''
(klauzula 1.1.6.1), Izba uznała za niezasadny.
KIO 1570/12
Wskazać bowiem należy, że „nadmierne utrudnienie”, które stanowi podstawę zarzutu
odwołującego nie może wywoływać skutków w postaci uznania zarzutu za zasadnego. Nadto
wskazać należy, że roboty będą odbierane systematycznie do postępu ich wykonania i w
myśl subklauzuli 1.10 warunków kontraktowych wykonawca przeniesie na zamawiającego
autorskie prawa majątkowe do wszystkich utworów w rozumieniu ustawy o Prawie autorskim
i prawach pokrewnych wytworzonych w trakcie realizacji przedmiotu umowy, w
szczególności takich jak raporty mapy, wykresy, rysunki, plany, dane statystyczne,
ekspertyzy, obliczenia i inne dokumenty powstałe przy realizacji umowy oraz broszury, tj.
takie dokumenty, które i tak muszą powstać by przedmiot umowy mógł zostać odebrany.
W zakresie zarzutu Nr 4 dotyczącego subklauzli 4.2, akapit czwarty
,
w zakresie
zobowiązania do utrzymywania zabezpieczenia w wysokości określonej aktem umowy przez
cały okres obowiązywania umowy wobec czego odwołujący postawił zarzut naruszenia art.
150 PZP i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za
zasadny
,
jednakże pozostający bez wpływu na wynik postępowania. Izba w powyższym
zakresie nie nakazywała zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia 2012 roku
samodzielnie dokonał stosownej zmiany, przez co nastąpiła konsumpcja zarzutu
odwołującego.
W zakresie zarzutu Nr 5 dotyczącego subklauzuli 4.4, w części dotyczącej dostawców
i usługodawców, wobec treści której odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c.
i 647(1) k.c. w zw., z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie sformułował postanowienia kontraktowe w
odniesieniu do dostawców i usługodawców ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie
do zapłaty za wykonane dostawy i usługi bez wcześniejszego zaakceptowanego przez
zamawiającego zakresu robót, obejmującego wykonane dostawy i usługi. Sytuacja powyższa
powoduje ujemną sytuację po stronie wykonawcy, który niejako zobowiązany byłby do
kredytowania inwestycji uzależnionej od prawidłowego odbioru wykonanych prac (dostaw
i usług) przez zamawiającego. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę pozostawał zarzut
odnoszący się jedynie do dostawców i usługodawców, dlatego też Izba utrzymała w mocy
postanowienia kontraktowe dotyczące podwykonawców.
W zakresie zarzutu Nr 6 dotyczącego subklauzli 4.28, w części dotyczącej
odpowiedzialności wykonawcy za uszkodzenia infrastruktury, która nie była zidentyfikowana
na dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji, oraz obowiązku uzyskania koniecznych
zgód i zezwoleń, wobec treści której odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ,
art. 31 ust. 2 i art. 140 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 647 kc i art. 471 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
uznała zarzut za niezasadny.
KIO 1570/12
W powyższym zakresie Izba podtrzymuje argumentację jak w uzasadnieniu do zarzutu Nr
1, dodatkowo podnosząc, iż wykonawca będzie w stanie dokładnie z zabezpieczeniem
odpowiedniego
zapasu
czasowego
przeprowadzić
szczegółową
inwentaryzację
obejmowanego przedmiotu kontraktu, w związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego
terminu wykonania zamówienia.
W zakresie zarzutu Nr 7 dotyczącego subklauzli 8.7 i subkalzuli 15.2 odnośnie wysokości
kar umownych i braku takich kar nałożonych na zamawiającego oraz ponieważ w
wymienionych zapisach na rzecz zamawiającego zostało przyznane prawo do
odszkodowania uzupełniającego, przy jednoczesnym braku zastrzeżenia na rzecz
wykonawcy kar umownych z wyjątkiem kary za odstąpienia od umowy, i odszkodowania
uzupełniającego,
co
jest
sprzeczne
z
właściwością,
wzajemnego
stosunku
zobowiązaniowego opartego na zasadzie równowagi stron, wyrażającej się w postulacie
ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób
równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki, której
odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 484 §2 kc w zw. z art. 14 i art. 139
ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2012 roku, sygn. akt KIO
1019/12 wskazać należy, że poddając analizie kwestionowane postanowienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (składającego się na nią wzoru umowy) dostrzeżenia
wymaga, iż zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, to jest dla
zaspokojenia
określonych
potrzeb
publicznych.
W
konsekwencji,
kształtowanie
poszczególnych postanowień umownych nie jest działaniem dowolnym, pozostającym
w sferze swobody stroni podlegającym negocjacjom, zaś ich treść musi mieć zawsze oparcie
w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku
postępowania. Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia publicznego wynika przy
tym z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. W tym kontekście należy oceniać
zgodność postanowień wzoru umowy z normami kodeksu cywilnego, które znajdą do nich
zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie nie
uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z istoty
wyrażają w pierwszym rzędzie interes zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa
swoje potrzeby dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy zainteresowani
uczestnictwem w postępowaniu mogą przystąpić do tak określonych warunków, co nie
uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca może nie złożyć oferty na
ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne
jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie
wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu
KIO 1570/12
zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia
z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na
zasadach określonych w art. 353¹ kc. Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się
bowiem przez jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których
wykonawcy mogą przystąpić lub nie wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia
wykonawców ograniczają się zatem do kontroli działań zamawiającego w kontekście
bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa
pozostawia
swobodzie
ukształtowania
przez
strony
stosunku
cywilnoprawnego.
Ograniczenie stosowania wskazanych zasad prawa cywilnego w postępowaniu
o zamówienie publiczne jest przy tym podkreślane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (przykładowo: wyroki z dnia 4 października 2010 r. w spr. KIO 2036/10, z dnia
28 lutego 2012r. w spr. KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12).
Także nie można uznać, by naruszony został przepis art. 484 § 1 KC, zgodnie z którym
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. śądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Niewątpliwie, wskazany przepis ma
charakter dyspozytywnego, pozostającego w sferze woli stron. W powyższej mierze
inicjatywa w zakresie ukształtowania warunków umowy należy do zamawiającego, nie
sposób zatem stawiać zarzutu naruszenia w tej mierze Należy także pamiętać o dalszych
regulacjach dotyczących kary umownej, to jest art. 483 1 KC, zgodnie z którym można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara
umowna), przy czym dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania
przez zapłatę kary umownej. Zgodnie zaś z treścią § 2 art. 484 KC, jeżeli zobowiązanie
zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to
samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przez pryzmat
powyższych przepisów a także ryzyk obciążających zamawiającego oraz wykonawcę należy
rozważać kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, że:
„Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców.
Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość
zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu
odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie
naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może
zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie
KIO 1570/12
z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada
nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”. Podobne wnioski płyną z treści wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08),
w uzasadnieniu którego zostało wskazane, że: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni
zarzut
naruszenia
normy
art.
353¹
k.c.
statuującej
zasadę
swobody
umów
i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na
gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy
ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień
i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres
kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia
zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do
czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które
znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców.
W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę”.
Z powyższego wynika, iż w kwestii postanowień umowy w ramach zamówień publicznych
interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad interesem wykonawców.
Izba wskazuje, iż wykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma w zasadzie wpływu na jej
kształt lecz ekwiwalentność świadczenia wzajemnego jakie ma uzyskać kreuje określając
swoje wynagrodzenie. Zatem stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie
realizacji umowy, które przedkładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład
sił oraz środków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania
możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty.
Każdy wykonawca mając świadomość obowiązków wynikających z treści umowy może
ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić
KIO 1570/12
jakie koszty są z tymi wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem
wyłączną domeną wykonawcy.
W zakresie zarzutu Nr 8 dotyczącego subklauzuli 8.10 wobec usunięcia, której odwołujący
postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 471 kc i 473 § 2 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający jako dysponent środków publicznych
zobowiązany jest do wykazania maksimum dbałości w wydatkowaniu tychże środków.
Powyższe oznacza, że zamawiający nie może być zobligowany do dokonywania płatności za
urządzenia i materiały zgromadzone przez wykonawcę, a nie użyte do realizacji przedmiotu
kontraktu w wypadku zawieszenia realizacji przedmiotowego kontraktu. To na wykonawcy
bowiem spoczywa obowiązek racjonalnego przygotowania i takiego zorganizowania
logistycznie procesu inwestycyjnego, który pozwoli na minimalizację ewentualnych strat
w przypadku zawieszenia realizacji przedmiotowej inwestycji.
W zakresie zarzutu Nr 8 dotyczącego subklauzuli 8.13 w zakresie określonej tam
Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. W tym zakresie odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 14 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art.
387 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 41 pkt 6
PZP, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zdaniem odwołującego,
zamawiający pozbawił zatem wykonawców możliwości uzyskania zamówienia. Izba uznała
powyższy zarzut za zasadny.
Izba uznając zarzut za zasadny nakazała zamawiającemu wykreślenie z kwestionowanego
postanowienia wyrazu „zaakceptowane” i wprowadzenie zapisu „Wykonane wszystkie roboty
wskazane w kosztorysie ofertowym wykonawcy i w tabeli wartości elementów scalonych pod
pozycją: Obwód Utrzymania Autostrady z terminem wykonania: 65 dni od daty rozpoczęcia”
stwierdzając, iż odwołujący wykazał, że we wskazanym przez zamawiającego terminie
wykonania brak jest możliwości jednoczesnego wykonania i przekazania (zaakceptowania
przez zamawiającego) przedmiotu OUA. Utrzymanie w mocy dotychczasowego brzmienia
kwestionowanego postanowienia kontraktowego powodowałoby bowiem ponoszenie
odpowiedzialności przez wykonawcę za czynności zamawiającego polegające na
zaakceptowaniu wykonanych prac bez jednoczesnego określenia terminu, w jakim
zamawiający obowiązany jest wykonać te czynności. W tych warunkach wykonawca
ponosiłby odpowiedzialność za zdarzenia, z których część pozostaje poza jego zakresem
i wpływem.
W zakresie zarzutu Nr 10 dotyczącego subklauzuli 11.12 i subklauzuli 11.13 oraz
subklauzli 1.1.3.7 i 1.1.3.7a, w części wskazującej wystawienie Świadectwa Wykonania i
KIO 1570/12
wskazanej tam daty jako początek biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi oraz w zakresie
braku określenia granicznego terminu dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu w
kontekście zakończenia go podpisaniem Świadectwa Wykonania uniemożliwiającym
zdefiniowanie daty, od której uzależniony jest termin obowiązywania zabezpieczenia
wykonania, wobec treści których odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art.
31 ust. 2, art. 140 i art. 151 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41
pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 353(1) kc, art. 548 kc, art. 559 kc, art. 576 kc, art. 577 kc w zw.
z art. 14 i art. 139 ust, 1 ustawy Pzp, ponieważ zapisy zostały ukształtowane z rażącym
pokrzywdzeniem wykonawcy, którego odpowiedzialność z powyższych tytułów ulega
faktycznemu przedłużeniu i rozpoczyna się w trakcie eksploatacji obiektu przez
zamawiającego (użytkowników drogi), a nie z chwilą jego przejęcia przez zamawiającego, co
stanowi powszechne rozwiązanie w umowach o roboty budowlane. Nadto odwołujący zwrócił
uwagę, że zapisy subklauzuli 11.13 w zakresie okresu trwania rękojmi za wady są sprzeczne
z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie, lecz również są
sprzeczne i innymi zapisami SIWZ np., załącznika 2.1 do oferty, Izba uznała zarzut za
zasadny nakazując zamawiającemu ujednolicenie postanowień warunków kontraktowych
w ten sposób, iż za datę początkową biegu okresu rękojmi i gwarancji należy przyjąć datę
wydania Świadectwa Przejęcia.
Powyższe stanowisko wynika z faktu, iż zamawiający nie uwzględniając zarzutów
odwołania, jednocześnie pismem z dnia 1 sierpnia 2012 roku zmodyfikował treść spornych
zapisów, tym samym niejako przyznał rację odwołującemu, co do słuszności stawianego
zarzutu. W powyższym zakresie Izba uznała, że oświadczenie zamawiającego w powyższym
zakresie kompensuje zasadność zarzutu. W celu ujednolicenia obowiązujących postanowień
Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany w punktach, w których zamawiający
pominął, a winien dokonać stosownej zmiany wskazując, iż terminy początkowe, od których
będzie biegł okres rękojmi i gwarancji należy liczyć od daty wydania Świadectwa Przejęcia.
W zakresie zarzutu Nr 11 dotyczącego subklauzuli 15.2 pkt (e), w zakresie uprawnień
zamawiającego do odstąpienia od umowy w sytuacji stwierdzenia upadłości wykonawcy,
wobec czego odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 83 prawa upadłościowego
i naprawczego, oraz pkt (f) ppkt (ii) w części dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za
działania nie zdefiniowanych „agentów" lub podwykonawców w zakresie zachęty lub
nagrody, wobec treści której odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 647(1)
kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zasadność stawianego zarzutu potwierdził na rozprawie zamawiający oświadczając, iż „W
zakresie dotyczącym naruszenia subklauzuli 15.2 wskazuje, że przepisy szczególne
regulujące powyższą kwestie w takim przypadku mają decydujące znaczenie”. Tym samym
,
KIO 1570/12
zamawiający potwierdził, że skarżony zapis został bezprawnie ustanowiony w warunkach
kontraktowych.
W zakresie zarzutu dotyczącego punkt 6 Tomu I SIWZ, Rozdziału I, Instrukcji dla
Wykonawców oraz punktu 4. Formularza OFERTA, warunku 1.1.3.3. Formularza 2.1
Załącznik do oferty, oraz punktu 5 Tomu II SIWZ, Formularza Umowy, gdzie termin
wykonania zamówienia został określony na 8 miesięcy od daty zawarcia umowy wliczając
w to okresy zimowe, poprzez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia
co
stanowi
naruszenie
obowiązku
zamawiającego
przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym zakresie
odwołujący zrzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna”, Izba uznała zarzut za zasadny.
Uznając zasadność zarzutu Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie dotychczasowego
zapisu i wprowadzenie zapisu „Czas na ukończenie – do 14 miesięcy od dnia podpisania
umowy. Do czasu realizacji umowy wlicza się również okresy zimowe”.
Powyższe stanowisko Izba podjęła uznając argumentację odwołującego za zasadną
wskazując, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest przeprowadzenie postępowania w oderwaniu od rzeczywistych możliwości faktycznych
wykonania przedmiotu zamówienia ale z uwzględnieniem realnych i możliwych do
osiągnięcia rezultatów z uwzględnieniem zasobu i potencjału wykonawców. Nie można
bowiem uznać, iż odwołujący i przystępujący wykonawcy są laikami i niedoświadczonymi
podmiotami, którzy nie posiadają stosownej wiedzy i doświadczenia w realizowaniu
podobnych kontraktów. Ustanowienie przez zamawiającego nierealnego terminu wykonania
inwestycji, w ocenie Izby, powodować musiałoby niepotrzebne komplikacje na etapie
realizacji zamówienia, które z całą pewnością swój koniec znalazłoby przez wniesienie
powództwa do sądu powszechnego. Sam fakt wydłużenia terminu realizacji inwestycji nie
powoduje jeszcze sytuacji braku możliwości wcześniejszej realizacji przedmiotu umowy.
Przyjmując bowiem prawidłową relację między stronami i zakładając, że będą sprzyjające
warunki pogodowe, termin wykonania zamówienia może zostać osiągnięty dużo wcześniej,
bez niepotrzebnych napięć i nerwowości pomiędzy stronami umowy. W powyższym zakresie
Izba podziela stanowiska Izby wyrażone w wyrokach KIO z dnia 19 września 2011 r., sygn.
akt KIO 1910/11, z dnia 27 maja 2011 roku, sygn. akt KIO 1006/11, z dnia 27 czerwca 2012
roku, sygn. akt KIO 1255/12.
Tym samym orzeczono jak w sentencji.
KIO 1570/12
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: subklauzuli 4.4 przez
wykreślenie części dotyczącej dostawców i usługodawców, subklauzuli 8.13 przez
wykreślenie wyrazu „zaakceptowane” i wprowadzenie zapisu „Wykonane wszystkie
roboty wskazane w kosztorysie ofertowym wykonawcy i w tabeli wartości
elementów scalonych pod pozycją: Obwód Utrzymania Autostrady z terminem
wykonania: 65 dni od daty rozpoczęcia”, subklauzuli 11.12 i 11.13 oraz 1.1.3.7 (f)
KIO 1570/12
i 1.1.3.7 (g) przez ujednolicenie w ten sposób, iż za datę początkową biegu okresu
rękojmi i gwarancji należy przyjąć datę wydania Świadectwa Przejęcia, subklauzuli
15.2 (e) przez wykreślenie zapisu w zakresie uprawnień zamawiającego do
odstąpienia od umowy w sytuacji stwierdzenia upadłości wykonawcy, formularza
2.1. (załącznik do oferty) 1 pkt 1.1.3.3 (czas na ukończenie) przez wykreślenie
dotychczasowego zapisu i wprowadzenie zapisu „Czas na ukończenie – do 14
miesięcy od dnia podpisania umowy. Do czasu realizacji umowy wlicza się również
okresy zimowe”.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa-Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad i Warszawie – prowadzący postępowanie: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20; 35-959
Rzeszów, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUDIMEX S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa-Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad i Warszawie – prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20; 35-959 Rzeszów, na
rzecz Odwołującego – BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, kwotę 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
KIO 1570/12
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
KIO 1570/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa-Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie – prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20; 35-959 Rzeszów prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontynuację budowy autostrady A4 odcinek węzeł
Rzeszów Zachód - węzeł Rzeszów Centralny” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 14 lipca 2012 roku, pod numerem 2012/S 134-222970.
Dnia 23 lipca 2012 roku wykonawca: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40; 01-040 Warszawa
(zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na ukształtowaniu
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób powodujący rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej
konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiot zamówienia
został ponadto opisany w sposób odbiegający od wytycznych ujętych w art. 29 ust. 1 ustawy
PZP, a w szczególności za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Tym samym wskazana czynność zamawiającego jest niezgodna z przepisami ustawy -PZP,
tj art. 14 i art. 139 ust. 1, które to przepisy odsyłają do przepisów Kodeksu cywilnego, art. 7
ustawy PZP, który statuuje zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
I.
Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie Warunków Szczególnych Kontraktu, tj.:
1)
punktu 1.2. Rozdziału 2 Tomu II SIWZ, Gwarancja Jakości przez nałożenie na
wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności niedotyczące wykonawcy czyli za roboty i
części zrealizowane przez poprzedniego wykonawcę i w tym zakresie odwołujący zarzucił
naruszenie przepisu art. 559 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,
2)
subklauzuli 1.1.3.7 (c), (f) i (g) Rozdziału 4 Warunki Szczególne Kontraktu (CZĘŚĆ
II), w części definiującej wadę jako „obniżenie walorów estetycznych" Przedmiotu
Zamówienia przez wprowadzenie kryterium całkowicie nieostrego i nieokreślonego
zależnego od subiektywnych odczuć zamawiającego oraz w części określającej rozpoczęcie
KIO 1570/12
biegu okresu rękojmi za wady i gwarancji jakości od daty wstawienia Świadectwa
Wykonania,
3)
subklauzuli 1.10 w części przewidującej przeniesienie na zamawiającego
majątkowych praw autorskich do dokumentów wykonawcy oraz niewykonywaniu autorskich
praw osobistych, wobec treści której odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 16, 17, 46
i 49 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14
i art. 139 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ wykonanie powyższego obowiązku umownego przez
wykonawcę jest nadmiernie utrudnione, jeśli nie niemożliwe, biorąc pod uwagę rozległy
zakres pojęcia „Dokumenty Wykonawcy'' (klauzula 1.1.6.1),
4)
subklauzli 4.2, akapit czwarty w zakresie zobowiązania do utrzymywania
zabezpieczenia w wysokości określonej aktem umowy przez cały okres obowiązywania
umowy wobec czego odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 150 PZP i art. 353(1) k.c. w
zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,
5)
subklauzuli 4.4, w części dotyczącej dostawców i usługodawców, wobec treści której
odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 647(1) k.c. w zw., z art. 14 i art. 139
ust. 1 PZP,
6)
subklauzli 4.28, w części dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za uszkodzenia
infrastruktury, która nie była zidentyfikowana na dostarczonej przez zamawiającego
dokumentacji, oraz obowiązku uzyskania koniecznych zgód i zezwoleń, wobec treści której
odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 31 PZP ust. 2 i art. 140 PZP
w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 PZP oraz art. 647 kc i art. 471 kc
w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,
7)
subklauzli 8.7 i subkalzuli 15.2 odnośnie wysokości kar umownych i braku takich kar
nałożonych na zamawiającego oraz ponieważ w wymienionych zapisach na rzecz
zamawiającego zostało przyznane prawo do odszkodowania uzupełniającego, przy
jednoczesnym braku zastrzeżenia na rzecz wykonawcy kar umownych z wyjątkiem kary za
odstąpienia od umowy, i odszkodowania uzupełniającego, co jest sprzeczne z właściwością,
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego opartego na zasadzie równowagi stron,
wyrażającej się w postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku
zobowiązaniowego, w sposób równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne
uprawnienia i obowiązki, której odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 484
§2 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,
8)
subklauzuli 8.10 wobec usunięcia, której odwołujący postawił zarzut naruszenia art.
353(1) k.c. i 471 kc i 473 §2 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,
9)
subklauzuli 8.13 w zakresie określonej tam Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania.
W tym zakresie odwołujący zrzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 14 PZP w zw.
z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1
KIO 1570/12
pkt 4 pzp w zw. z art. 41 pkt 6 PZP, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Zamawiający pozbawił zatem wykonawców możliwości uzyskania zamówienia,
10) subklauzuli 11.12 i subklauzuli 11.13 oraz subklauzli 1.1.3.7 i 1.1.3.7a, w części
wskazującej wystawienie Świadectwa Wykonania i wskazanej tam daty jako początek biegu
okresu gwarancji jakości i rękojmi oraz w zakresie braku określenia granicznego terminu dla
okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu w kontekście zakończenia go podpisaniem
Świadectwa Wykonania uniemożliwiającym zdefiniowanie daty, od której uzależniony jest
termin obowiązywania zabezpieczenia wykonania, wobec treści których odwołujący postawił
zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 31 PZP ust. 2, art. 140 PZP i art. 151 PZP
w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 PZP oraz art. 353(1) kc, art. 548
kc, art. 559 kc, art. 576 kc, art. 577 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust, 1 PZP, ponieważ zapisy
zostały ukształtowane z rażącym pokrzywdzeniem wykonawcy, którego odpowiedzialność
z powyższych tytułów ulega faktycznemu przedłużeniu i rozpoczyna się w trakcie
eksploatacji obiektu przez zamawiającego (użytkowników drogi), a nie z chwilą jego
przejęcia przez zamawiającego, co stanowi powszechne rozwiązanie w umowach o roboty
budowlane. Nadto odwołujący zwrócił uwagę, że zapisy subklauzuli 11.13 w zakresie okresu
trwania rękojmi za wady są sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa
w tym zakresie, lecz również są sprzeczne i innymi zapisami SIWZ np., załącznika 2.1 do
oferty,
11) subklauzuli 15.2 pkt (e), w zakresie uprawnień zamawiającego do odstąpienia od
umowy w sytuacji stwierdzenia upadłości wykonawcy, wobec czego odwołujący postawił
zarzut naruszenia art. 83 prawa upadłościowego i naprawczego, oraz pkt (f) ppkt (ii) w części
dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za działania nie zdefiniowanych „agentów" lub
podwykonawców w zakresie zachęty lub nagrody, wobec treści której odwołujący postawił
zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 647(1) kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP.
II. Ponadto odwołujący, przedmiotowym odwołaniem, objął także punkt 6 Tomu I SIWZ,
Rozdziału I, Instrukcji dla Wykonawców oraz punktu 4. Formularza OFERTA, warunku
1.1.3.3. Formularza 2.1 Załącznik do oferty, oraz punktu 5 Tomu II SIWZ, Formularza
Umowy, gdzie termin wykonania zamówienia został określony na 8 miesięcy od daty
zawarcia umowy wliczając w to okresy zimowe, poprzez przyjęcie niemożliwego do
dotrzymania terminu wykonania zamówienia co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. W tym zakresie odwołujący zrzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art.
14 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art.387 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 4 pzp, w zw. z art. 41 pkt 6 PZP,, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe
KIO 1570/12
jest nieważna. Zamawiający pozbawił zatem wykonawców możliwości uzyskania
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
zamawiającemu
modyfikacji
zakwestionowanych zapisów SIWZ w sposób podany w odwołaniu;
w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku:
2.
Unieważnienie postępowania, gdyż zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
umowa będzie nieważna z mocy prawa;
3.
Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W związku z treścią żądania z punktu I odwołujący wniósł o zmodyfikowanie zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujący sposób:
Ad. 1) poprzez zmianę wskazanych tam zapisów poprzez wykreślenie nałożenia na
wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności niedotyczące wykonawcy czyli za roboty
i części zrealizowane przez poprzedniego wykonawcę,
Ad. 2) wykreślenie zwrotu „obniżenie walorów estetycznych",
Ad. 3) wykreślenie zapisu przewidującego przeniesienie na zamawiającego majątkowych
praw autorskich do dokumentów wykonawcy oraz niewykonywaniu autorskich praw
osobistych,
Ad. 4) wykreślenie zobowiązania do utrzymywania zabezpieczenia w wysokości określonej
aktem umowy przez cały okres obowiązywania umowy a w szczególności wykreślenie
akapitu czwartego z subkaluzuli 4.2,
Ad. 5) wykreślenie części dotyczącej Dostawców i Usługodawców,
Ad. 6) wykreślenie części dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za uszkodzenia
infrastruktury, która nie była zidentyfikowana na dostarczonej przez zamawiającego
dokumentacji, oraz obowiązku uzyskania koniecznych zgód i zezwoleń, dodanie w akapicie
trzecim zwrotu „uwidocznionych na stosownych planach" oraz dodanie na końcu akapitu
czwartego zdania „Jeżeli Wykonawca doznaje opóźnienia i/lub ponosi Koszt na skutek
konieczności uzyskania stosownych zgód i zezwoleń, Wykonawca będzie uprawniony do
przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni Milowych oraz
prawa do żądania zwiększenia Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej.";
Ad. 7) poprzez istotne obniżenie wysokości kar umownych przewidzianych w subklauzuli
8.7 w szczególności w punkcie lit. (a) do 0,02%, w punkcie lit. (g) do 5 000 PLN, w punkcie
lit. (h) do 5%, a ponadto wykreślenia ostatniego akapitu subklauzuli 8.7 i w to miejsce
dodania zapisu o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Kary umowne: a) za opóźnienie
KIO 1570/12
w wykonaniu jakiegokolwiek obowiązku przewidzianego w niniejszych Warunkach w
wysokości 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, za każdy dzień";
Ad. 8) poprzez przywrócenie brzmienia klauzuli 8.10 w brzmieniu oryginalnym FIDIC,
Ad. 9) poprzez usunięcie zapisów dotyczących Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania
jako niemożliwych do wykonania,
Ad. 10) wskazanie w Załączniku do Oferty oraz Warunkach Szczegółowych jako datę
początkową biegu okresu rękojmi i gwarancji datę wydania Świadectwa Przejęcia oraz
przywrócenie subklauzli 1.1.3.7 oraz wykreślenie dodanych subklauzl 1.1.3.7 (f) i (g),
Ad. 11) wykreśleniu zapisu w zakresie uprawnień zamawiającego do odstąpienia od
umowy w sytuacji stwierdzenia upadłości wykonawcy,
W związku z treścią żądania z punktu II odwołujący wniósł o zmodyfikowanie zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę wskazanego terminu na
wykonanie zamówienia na 14 miesięcy, od Daty Rozpoczęcia, bez uwzględnienia kolejnych
okresów zimowych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienie oraz
wniesieniu środka ochrony prawnej. odwołujący jest podmiotem zajmującym się
profesjonalnie
realizacją
robót
budowlanych
stanowiący
przedmiot
niniejszego
postępowania. Jest w związku z tym zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu.
Utrzymanie kwestionowanych przez odwołującego postanowień może narazić wykonawcę
na szkodę w dwojakiej sytuacji, tj., zarówno wtedy gdy mimo przedmiotowych postanowień
złoży ofertę, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, jak i w przypadku zaniechania
złożenia oferty ze względu na kwestionowane zapisy. Wobec wadliwego opisu zamówienia
odwołujący nie może w sposób racjonalny i poprawny przygotować oferty, gdyż między
innymi nie może antycypować całkowicie hipotetycznych i niemożliwych do oszacowania
okoliczności. W sytuacji gdy oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą,
odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie
z warunkami określonymi w SIWZ. Treść Warunków Kontraktu objętych SIWZ została
ukształtowana przez zamawiającego w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podpisanie umowy w jej obecnym brzmieniu
naraża odwołującego na szkodę m.in. wskutek zapisów dyskryminujących wykonawcę lub
uniemożliwiających ocenę niego ryzyka związanego z realizacją przedmiotu zamówienia.
Z kolei, zaniechanie przez odwołującego złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, także
podyktowane rażąco niekorzystnymi dla wykonawcy zapisami umowy oraz niemożliwym do
dotrzymania terminem wykonania zamówienia będzie oznaczać, że odwołujący został
KIO 1570/12
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu, a tym samym
narażony na szkodę.
Tym samym odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia co
uzasadnia skorzystanie ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania, a powyższe
wypełnia materialno-prawną przesłankę do rozpoznania odwołania, wynikającą z treści art.
179 ust. 1 ustawy PZP.
Kopię odwołania, odwołujący przekazał zamawiającemu w dniu 23 lipca 2012 roku.
Zamawiający dnia 24 lipca 2012 roku przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom,
jednocześnie zamieszczając kopię odwołania na swojej stronie internetowej.
Dnia 27 lipca 2012 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1) BUNTE Polska sp. z o.o., ul. Raduńska 6; 01-681 Warszawa,
2) STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-900 Pruszków,
3) BILFINGER BERGER Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A; 02-672 Warszawa.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu Nr 1 dotyczącego punktu 1.2. Rozdziału 2 Tomu II SIWZ, Gwarancja
Jakości przez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności niedotyczące
wykonawcy czyli za roboty i części zrealizowane przez poprzedniego wykonawcę i w tym
zakresie naruszenie przepisu art. 559 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
uznała zarzut za niezasadny.
KIO 1570/12
Izba wskazuje, że wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie zobowiązany
będzie do przeprowadzenia inwentaryzacji przedmiotu kontraktu w związku z czym wszelkie
prace, które będą wymagały uzupełnienia czy też poprawy po poprzednim wykonawcy,
podmiot realizujący przedmiotowe zamówienie będzie zobligowany wykonać i jako
ostateczny wykonawca będzie musiał objąć własną Gwarancją Jakości. W powyższym
zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów przez zamawiającego, tym samym
zarzut powyższy Izba uznała za niezasadny.
W zakresie zarzutu Nr 2 dotyczącego subklauzuli 1.1.3.7 (c), (f) i (g) Rozdziału 4 Warunki
Szczególne Kontraktu (CZĘŚĆ II), w części definiującej wadę jako „obniżenie walorów
estetycznych" Przedmiotu Zamówienia przez wprowadzenie kryterium całkowicie nieostrego
i nieokreślonego zależnego od subiektywnych odczuć zamawiającego oraz w części
określającej rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady i gwarancji jakości od daty
wstawienia Świadectwa Wykonania, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący subklauzuli 1.1.3.7
(c) jest bezzasadny.
W zakresie zarzutu dotyczącego zdefiniowanej przez zamawiającego części odnoszącej
się do „obniżenia walorów estetycznych” stwierdzić należy, że odwołujący niesłusznie
wskazuje i zarzuca zamawiającemu wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, gdyż kwestie
związane z ustaleniem ostatecznych walorów estetycznym (wizualnych) ustalane są na
bieżąco pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie realizacji kontraktu i w ocenie Izby
brak jest podstaw do zarzucania zamawiającemu złych intencji w powyższym zakresie.
Nadto zarzut powyższy nie wywołuje po stronie odwołującego niemożności złożenia oferty,
tym samym pozostaje bez wpływu na wynik prowadzonego postępowania.
W pozostałym zakresie, tj. subklauzuli 1.1.3.7 (f) i (g), Izba wskazuje, że zarzut powyższy
został uznany za zasadny, gdyż rozstrzygając zarzut Nr 10 Izba nakazała zamawiającemu
ujednolicenie postanowień w zakresie terminów rękojmi i gwarancji w ten sposób, iż za datę
początkową biegu okresu rękojmi i gwarancji należy przyjąć datę wydania Świadectwa
Przejęcia. Powyższe wynika ze stanowiska zamawiającego, który przy jednoczesnym
oświadczeniu o nieuwzględnieniu zarzutów odwołania zmodyfikował treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób wynikający z żądania odwołania.
W zakresie zarzutu Nr 3 dotyczącego subklauzuli 1.10
,
w części przewidującej
przeniesienie na zamawiającego majątkowych praw autorskich do dokumentów wykonawcy
oraz niewykonywaniu autorskich praw osobistych, wobec treści której odwołujący postawił
zarzut naruszenia art. 16, 17, 46 i 49 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz
art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ wykonanie powyższego
obowiązku umownego przez wykonawcę jest nadmiernie utrudnione, jeśli nie niemożliwe,
biorąc pod uwagę rozległy i w istocie otwarty
zakres pojęcia „Dokumenty Wykonawcy''
(klauzula 1.1.6.1), Izba uznała za niezasadny.
KIO 1570/12
Wskazać bowiem należy, że „nadmierne utrudnienie”, które stanowi podstawę zarzutu
odwołującego nie może wywoływać skutków w postaci uznania zarzutu za zasadnego. Nadto
wskazać należy, że roboty będą odbierane systematycznie do postępu ich wykonania i w
myśl subklauzuli 1.10 warunków kontraktowych wykonawca przeniesie na zamawiającego
autorskie prawa majątkowe do wszystkich utworów w rozumieniu ustawy o Prawie autorskim
i prawach pokrewnych wytworzonych w trakcie realizacji przedmiotu umowy, w
szczególności takich jak raporty mapy, wykresy, rysunki, plany, dane statystyczne,
ekspertyzy, obliczenia i inne dokumenty powstałe przy realizacji umowy oraz broszury, tj.
takie dokumenty, które i tak muszą powstać by przedmiot umowy mógł zostać odebrany.
W zakresie zarzutu Nr 4 dotyczącego subklauzli 4.2, akapit czwarty
,
w zakresie
zobowiązania do utrzymywania zabezpieczenia w wysokości określonej aktem umowy przez
cały okres obowiązywania umowy wobec czego odwołujący postawił zarzut naruszenia art.
150 PZP i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za
zasadny
,
jednakże pozostający bez wpływu na wynik postępowania. Izba w powyższym
zakresie nie nakazywała zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia 2012 roku
samodzielnie dokonał stosownej zmiany, przez co nastąpiła konsumpcja zarzutu
odwołującego.
W zakresie zarzutu Nr 5 dotyczącego subklauzuli 4.4, w części dotyczącej dostawców
i usługodawców, wobec treści której odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c.
i 647(1) k.c. w zw., z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie sformułował postanowienia kontraktowe w
odniesieniu do dostawców i usługodawców ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie
do zapłaty za wykonane dostawy i usługi bez wcześniejszego zaakceptowanego przez
zamawiającego zakresu robót, obejmującego wykonane dostawy i usługi. Sytuacja powyższa
powoduje ujemną sytuację po stronie wykonawcy, który niejako zobowiązany byłby do
kredytowania inwestycji uzależnionej od prawidłowego odbioru wykonanych prac (dostaw
i usług) przez zamawiającego. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę pozostawał zarzut
odnoszący się jedynie do dostawców i usługodawców, dlatego też Izba utrzymała w mocy
postanowienia kontraktowe dotyczące podwykonawców.
W zakresie zarzutu Nr 6 dotyczącego subklauzli 4.28, w części dotyczącej
odpowiedzialności wykonawcy za uszkodzenia infrastruktury, która nie była zidentyfikowana
na dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji, oraz obowiązku uzyskania koniecznych
zgód i zezwoleń, wobec treści której odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ,
art. 31 ust. 2 i art. 140 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 647 kc i art. 471 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
uznała zarzut za niezasadny.
KIO 1570/12
W powyższym zakresie Izba podtrzymuje argumentację jak w uzasadnieniu do zarzutu Nr
1, dodatkowo podnosząc, iż wykonawca będzie w stanie dokładnie z zabezpieczeniem
odpowiedniego
zapasu
czasowego
przeprowadzić
szczegółową
inwentaryzację
obejmowanego przedmiotu kontraktu, w związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego
terminu wykonania zamówienia.
W zakresie zarzutu Nr 7 dotyczącego subklauzli 8.7 i subkalzuli 15.2 odnośnie wysokości
kar umownych i braku takich kar nałożonych na zamawiającego oraz ponieważ w
wymienionych zapisach na rzecz zamawiającego zostało przyznane prawo do
odszkodowania uzupełniającego, przy jednoczesnym braku zastrzeżenia na rzecz
wykonawcy kar umownych z wyjątkiem kary za odstąpienia od umowy, i odszkodowania
uzupełniającego,
co
jest
sprzeczne
z
właściwością,
wzajemnego
stosunku
zobowiązaniowego opartego na zasadzie równowagi stron, wyrażającej się w postulacie
ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób
równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki, której
odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 484 §2 kc w zw. z art. 14 i art. 139
ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2012 roku, sygn. akt KIO
1019/12 wskazać należy, że poddając analizie kwestionowane postanowienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (składającego się na nią wzoru umowy) dostrzeżenia
wymaga, iż zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, to jest dla
zaspokojenia
określonych
potrzeb
publicznych.
W
konsekwencji,
kształtowanie
poszczególnych postanowień umownych nie jest działaniem dowolnym, pozostającym
w sferze swobody stroni podlegającym negocjacjom, zaś ich treść musi mieć zawsze oparcie
w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku
postępowania. Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia publicznego wynika przy
tym z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. W tym kontekście należy oceniać
zgodność postanowień wzoru umowy z normami kodeksu cywilnego, które znajdą do nich
zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie nie
uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z istoty
wyrażają w pierwszym rzędzie interes zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa
swoje potrzeby dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy zainteresowani
uczestnictwem w postępowaniu mogą przystąpić do tak określonych warunków, co nie
uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca może nie złożyć oferty na
ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne
jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie
wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu
KIO 1570/12
zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia
z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na
zasadach określonych w art. 353¹ kc. Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się
bowiem przez jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których
wykonawcy mogą przystąpić lub nie wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia
wykonawców ograniczają się zatem do kontroli działań zamawiającego w kontekście
bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa
pozostawia
swobodzie
ukształtowania
przez
strony
stosunku
cywilnoprawnego.
Ograniczenie stosowania wskazanych zasad prawa cywilnego w postępowaniu
o zamówienie publiczne jest przy tym podkreślane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (przykładowo: wyroki z dnia 4 października 2010 r. w spr. KIO 2036/10, z dnia
28 lutego 2012r. w spr. KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12).
Także nie można uznać, by naruszony został przepis art. 484 § 1 KC, zgodnie z którym
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. śądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Niewątpliwie, wskazany przepis ma
charakter dyspozytywnego, pozostającego w sferze woli stron. W powyższej mierze
inicjatywa w zakresie ukształtowania warunków umowy należy do zamawiającego, nie
sposób zatem stawiać zarzutu naruszenia w tej mierze Należy także pamiętać o dalszych
regulacjach dotyczących kary umownej, to jest art. 483 1 KC, zgodnie z którym można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara
umowna), przy czym dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania
przez zapłatę kary umownej. Zgodnie zaś z treścią § 2 art. 484 KC, jeżeli zobowiązanie
zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to
samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przez pryzmat
powyższych przepisów a także ryzyk obciążających zamawiającego oraz wykonawcę należy
rozważać kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, że:
„Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców.
Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość
zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu
odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie
naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może
zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie
KIO 1570/12
z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada
nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”. Podobne wnioski płyną z treści wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08),
w uzasadnieniu którego zostało wskazane, że: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni
zarzut
naruszenia
normy
art.
353¹
k.c.
statuującej
zasadę
swobody
umów
i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na
gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy
ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień
i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres
kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia
zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do
czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które
znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców.
W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę”.
Z powyższego wynika, iż w kwestii postanowień umowy w ramach zamówień publicznych
interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad interesem wykonawców.
Izba wskazuje, iż wykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma w zasadzie wpływu na jej
kształt lecz ekwiwalentność świadczenia wzajemnego jakie ma uzyskać kreuje określając
swoje wynagrodzenie. Zatem stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie
realizacji umowy, które przedkładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład
sił oraz środków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania
możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty.
Każdy wykonawca mając świadomość obowiązków wynikających z treści umowy może
ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić
KIO 1570/12
jakie koszty są z tymi wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem
wyłączną domeną wykonawcy.
W zakresie zarzutu Nr 8 dotyczącego subklauzuli 8.10 wobec usunięcia, której odwołujący
postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 471 kc i 473 § 2 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający jako dysponent środków publicznych
zobowiązany jest do wykazania maksimum dbałości w wydatkowaniu tychże środków.
Powyższe oznacza, że zamawiający nie może być zobligowany do dokonywania płatności za
urządzenia i materiały zgromadzone przez wykonawcę, a nie użyte do realizacji przedmiotu
kontraktu w wypadku zawieszenia realizacji przedmiotowego kontraktu. To na wykonawcy
bowiem spoczywa obowiązek racjonalnego przygotowania i takiego zorganizowania
logistycznie procesu inwestycyjnego, który pozwoli na minimalizację ewentualnych strat
w przypadku zawieszenia realizacji przedmiotowej inwestycji.
W zakresie zarzutu Nr 8 dotyczącego subklauzuli 8.13 w zakresie określonej tam
Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. W tym zakresie odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 14 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art.
387 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 41 pkt 6
PZP, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zdaniem odwołującego,
zamawiający pozbawił zatem wykonawców możliwości uzyskania zamówienia. Izba uznała
powyższy zarzut za zasadny.
Izba uznając zarzut za zasadny nakazała zamawiającemu wykreślenie z kwestionowanego
postanowienia wyrazu „zaakceptowane” i wprowadzenie zapisu „Wykonane wszystkie roboty
wskazane w kosztorysie ofertowym wykonawcy i w tabeli wartości elementów scalonych pod
pozycją: Obwód Utrzymania Autostrady z terminem wykonania: 65 dni od daty rozpoczęcia”
stwierdzając, iż odwołujący wykazał, że we wskazanym przez zamawiającego terminie
wykonania brak jest możliwości jednoczesnego wykonania i przekazania (zaakceptowania
przez zamawiającego) przedmiotu OUA. Utrzymanie w mocy dotychczasowego brzmienia
kwestionowanego postanowienia kontraktowego powodowałoby bowiem ponoszenie
odpowiedzialności przez wykonawcę za czynności zamawiającego polegające na
zaakceptowaniu wykonanych prac bez jednoczesnego określenia terminu, w jakim
zamawiający obowiązany jest wykonać te czynności. W tych warunkach wykonawca
ponosiłby odpowiedzialność za zdarzenia, z których część pozostaje poza jego zakresem
i wpływem.
W zakresie zarzutu Nr 10 dotyczącego subklauzuli 11.12 i subklauzuli 11.13 oraz
subklauzli 1.1.3.7 i 1.1.3.7a, w części wskazującej wystawienie Świadectwa Wykonania i
KIO 1570/12
wskazanej tam daty jako początek biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi oraz w zakresie
braku określenia granicznego terminu dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu w
kontekście zakończenia go podpisaniem Świadectwa Wykonania uniemożliwiającym
zdefiniowanie daty, od której uzależniony jest termin obowiązywania zabezpieczenia
wykonania, wobec treści których odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art.
31 ust. 2, art. 140 i art. 151 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41
pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 353(1) kc, art. 548 kc, art. 559 kc, art. 576 kc, art. 577 kc w zw.
z art. 14 i art. 139 ust, 1 ustawy Pzp, ponieważ zapisy zostały ukształtowane z rażącym
pokrzywdzeniem wykonawcy, którego odpowiedzialność z powyższych tytułów ulega
faktycznemu przedłużeniu i rozpoczyna się w trakcie eksploatacji obiektu przez
zamawiającego (użytkowników drogi), a nie z chwilą jego przejęcia przez zamawiającego, co
stanowi powszechne rozwiązanie w umowach o roboty budowlane. Nadto odwołujący zwrócił
uwagę, że zapisy subklauzuli 11.13 w zakresie okresu trwania rękojmi za wady są sprzeczne
z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie, lecz również są
sprzeczne i innymi zapisami SIWZ np., załącznika 2.1 do oferty, Izba uznała zarzut za
zasadny nakazując zamawiającemu ujednolicenie postanowień warunków kontraktowych
w ten sposób, iż za datę początkową biegu okresu rękojmi i gwarancji należy przyjąć datę
wydania Świadectwa Przejęcia.
Powyższe stanowisko wynika z faktu, iż zamawiający nie uwzględniając zarzutów
odwołania, jednocześnie pismem z dnia 1 sierpnia 2012 roku zmodyfikował treść spornych
zapisów, tym samym niejako przyznał rację odwołującemu, co do słuszności stawianego
zarzutu. W powyższym zakresie Izba uznała, że oświadczenie zamawiającego w powyższym
zakresie kompensuje zasadność zarzutu. W celu ujednolicenia obowiązujących postanowień
Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany w punktach, w których zamawiający
pominął, a winien dokonać stosownej zmiany wskazując, iż terminy początkowe, od których
będzie biegł okres rękojmi i gwarancji należy liczyć od daty wydania Świadectwa Przejęcia.
W zakresie zarzutu Nr 11 dotyczącego subklauzuli 15.2 pkt (e), w zakresie uprawnień
zamawiającego do odstąpienia od umowy w sytuacji stwierdzenia upadłości wykonawcy,
wobec czego odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 83 prawa upadłościowego
i naprawczego, oraz pkt (f) ppkt (ii) w części dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za
działania nie zdefiniowanych „agentów" lub podwykonawców w zakresie zachęty lub
nagrody, wobec treści której odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 353(1) k.c. i 647(1)
kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zasadność stawianego zarzutu potwierdził na rozprawie zamawiający oświadczając, iż „W
zakresie dotyczącym naruszenia subklauzuli 15.2 wskazuje, że przepisy szczególne
regulujące powyższą kwestie w takim przypadku mają decydujące znaczenie”. Tym samym
,
KIO 1570/12
zamawiający potwierdził, że skarżony zapis został bezprawnie ustanowiony w warunkach
kontraktowych.
W zakresie zarzutu dotyczącego punkt 6 Tomu I SIWZ, Rozdziału I, Instrukcji dla
Wykonawców oraz punktu 4. Formularza OFERTA, warunku 1.1.3.3. Formularza 2.1
Załącznik do oferty, oraz punktu 5 Tomu II SIWZ, Formularza Umowy, gdzie termin
wykonania zamówienia został określony na 8 miesięcy od daty zawarcia umowy wliczając
w to okresy zimowe, poprzez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia
co
stanowi
naruszenie
obowiązku
zamawiającego
przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym zakresie
odwołujący zrzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna”, Izba uznała zarzut za zasadny.
Uznając zasadność zarzutu Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie dotychczasowego
zapisu i wprowadzenie zapisu „Czas na ukończenie – do 14 miesięcy od dnia podpisania
umowy. Do czasu realizacji umowy wlicza się również okresy zimowe”.
Powyższe stanowisko Izba podjęła uznając argumentację odwołującego za zasadną
wskazując, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest przeprowadzenie postępowania w oderwaniu od rzeczywistych możliwości faktycznych
wykonania przedmiotu zamówienia ale z uwzględnieniem realnych i możliwych do
osiągnięcia rezultatów z uwzględnieniem zasobu i potencjału wykonawców. Nie można
bowiem uznać, iż odwołujący i przystępujący wykonawcy są laikami i niedoświadczonymi
podmiotami, którzy nie posiadają stosownej wiedzy i doświadczenia w realizowaniu
podobnych kontraktów. Ustanowienie przez zamawiającego nierealnego terminu wykonania
inwestycji, w ocenie Izby, powodować musiałoby niepotrzebne komplikacje na etapie
realizacji zamówienia, które z całą pewnością swój koniec znalazłoby przez wniesienie
powództwa do sądu powszechnego. Sam fakt wydłużenia terminu realizacji inwestycji nie
powoduje jeszcze sytuacji braku możliwości wcześniejszej realizacji przedmiotu umowy.
Przyjmując bowiem prawidłową relację między stronami i zakładając, że będą sprzyjające
warunki pogodowe, termin wykonania zamówienia może zostać osiągnięty dużo wcześniej,
bez niepotrzebnych napięć i nerwowości pomiędzy stronami umowy. W powyższym zakresie
Izba podziela stanowiska Izby wyrażone w wyrokach KIO z dnia 19 września 2011 r., sygn.
akt KIO 1910/11, z dnia 27 maja 2011 roku, sygn. akt KIO 1006/11, z dnia 27 czerwca 2012
roku, sygn. akt KIO 1255/12.
Tym samym orzeczono jak w sentencji.
KIO 1570/12
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
