rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 201/12
KIO 201/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2012 r. przez wykonawcę IMPEL
Security Polska Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.
Kaczyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Abramowicka 2,
20-442 Lublin,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2012 r. przez wykonawcę IMPEL
Security Polska Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.
Kaczyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Abramowicka 2,
20-442 Lublin,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianęopisu sposobu spełniania
warunku określonego w pkt III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 5 pkt
5.1, ppkt 5.1.2 siwz, przez zastąpienie w treści postanowienia kwoty 800 000,00 zł kwotą
700 000,00 zł,
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.
Kaczyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Abramowicka
2, 20-442 Lublin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
IMPEL Security Polska Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę3 600 zł 00 gr od zamawiającego Szpital Neuropsychiatryczny
im. Prof. M. Kaczyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Abramowicka 2, 20-442 Lublin na rzecz wykonawcy IMPEL Security Polska
Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, stanowiącąuzasadnione koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 201/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M. Kaczyńskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa całodobowej
bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia Szpitala". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2012/S 13-020971 w dniu
20 stycznia 2012 r.
Wykonawca IMPEL Security Polska Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 7 ust. 1 Pzp, przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
2)
art. 22 ust. 4 Pzp, przez sporządzenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia;
3)
art.353
1
, art. 484 § 2, art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 Kodeks cywilny oraz art. 14 i 139
Pzp, przez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia -Wzoru umowy -
postanowień, które sąsprzeczne z zasadąswobody zawierania umów oraz sąsprzeczne
z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
zmiany postanowieńSekcji III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział 5 pkt
5.1 ppkt 5.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez zmianęopisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie -
w następujący sposób: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali lub realizują
minimum:
a)
dwie usługi polegające na ochronie osób i mienia w szpitalach posiadających
oddziały Psychiatrii Sądowej lub w zakładach penitencjarnych lub równoważnych
o następujących parametrach dla każdej z usług:
-
okresświadczenia usługi - co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy;
-
wartośćusługi w okresie 12 następujących po sobie miesięcy - co najmniej
350.000,00 zł brutto.
albo
b)
jednąusługępolegającąna ochronie osób i mienia w szpitalu posiadającym oddział
Psychiatrii Sądowej lub w zakładzie penitencjarnym lub równoważnych o następujących
paramentach:
-
okresświadczenia usługi - co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy;
-
wartośćusługi w okresie 12 następujących po sobie miesięcy - co najmniej
700.000,00 zł brutto.
2)
zmiany Wzoru umowy, przez dodanie postanowienia umożliwiającego wykonawcy
rozwiązanie umowy z zachowaniem 3 miesięcznego terminu wypowiedzenia bez ponoszenia
jakichkolwiek konsekwencji z tego tytułu.
Odwołujący wniósł ponadto, na wypadek dokonania przez zamawiającego, po
wniesieniu niniejszego odwołania, czynności otwarcia ofert, o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia postępowania. Wskazał, iżobecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwiająmu złożenie oferty
i ubieganie sięo przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, iżzamawiający wymaga
w przedmiotowym postępowaniu wykazania przez wykonawcę, na potwierdzenie spełniania
warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia,że „wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w to tym okresie, co najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia tj. ochrona osób i mienia realizowana w szpitalach posiadających
oddziały Psychiatrii Sądowej lub w zakładach penitencjarnych. Za usługi spełniające w/w
warunek będąuznane usługi wykonane lub wykonywane przez okres jednego roku na kwotę
nie mniejsząniż800 000 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych) rocznie. W przypadku usług
wykonanych lub wykonywanych przez okres dłuższy niż12 miesięcy opisany wyżej warunek
uważa sięza spełniony, jeżeli wartośćusługi w przeliczeniu na okres 12 miesięcy
w stosunku do całego okresu wykonania lub wykonywania usługi wynosi nie mniej niż800
000 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych). Usługi wykonane lub wykonywane przez okres
krótszy niż12 m-cy nie spełniająw/w warunku.”
W ocenie odwołującego, jest to warunek dyskryminujący i naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający określił ww. warunek
w sposób nieprecyzyjny, a ponadto nieadekwatny do wartości przedmiotu zamówienia. Nie
sposób na podstawie ww. opisu przesądzić, czy przedmiotowy warunek spełnia wykonawca,
który wykaże wykonanie lub wykonywanie dwóch usług ochrony osób i mienia (...) o łącznej
wartości, w okresie 12 miesięcy 800.000,00 zł, czy teżwykonawca dwóch usług, z których
każda w okresie 12 miesięcy miała wartośćnie mniejsząniż800.000,00 zł. Pierwszątezę
potwierdza zdanie - „za usługi spełniające w/w warunek będąuznane usługi wykonane lub
wykonywane przez okres jednego roku na kwotęnie mniejsząniż800 000 zł rocznie" ww.
opisu, zaśtezędrugą- zdanie trzecie opisu tj.: „w przypadku usług wykonanych lub
wykonywanych przez okres dłuższy niż12 miesięcy opisany wyżej warunek uważa sięza
spełniony, jeżeli wartośćusługi w przeliczeniu na okres 12 miesięcy w stosunku do całego
okresu wykonania lub wykonywania usługi wynosi nie mniej niż800 000 zł.".
Odwołujący podniósł,że przyjęta przez zamawiającego minimalna wartośćjednej
usługi ochrony nie odpowiadaściśle wartości zamówienia, gdyżdotychczasowa roczna
wartośćusługi ochrony stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia,świadczonej dla
zamawiającego wynosi 708.020,96 zł. Przybliżona wartośćprzedmiotowego zamówienia
wynosi 800.00,00 zł rocznie.
Ponadto, nieuzasadnione jestżądanie wykazania wyłącznie usług ochrony fizycznej
osób i mieniaświadczonych na rzecz szpitali posiadających Oddział Psychiatrii Sądowej lub
zakładów penitencjarnych, gdyżnie znajduje to usprawiedliwienia w realnych potrzebach
zamawiającego, które mogąsankcjonowaći uzasadniaćstopieńograniczenia konkurencji..
W związku z powyższym, ww. opis spełniania warunku udziału w postępowaniu ustalony
został w sposób nie znajdujący uzasadnienia w potrzebach zamawiającego oraz nadmierny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący
przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 173/11, KIO 1528/11, KIO 2600/11,
KIO 1949/11, KIO 1954/11).
Odwołujący zarzucił ponadto,że postanowienia Wzoru umowy w sposób rażący
naruszająinteresy wykonawcy, gdyżzamawiający przekroczył własne uprawnienie do
kształtowania postanowieńumownych, zgodnie z art. 36 Pzp, naruszając art. 353
1
i art. 5
Kodeksu cywilnego, gdyżzgodnie z zasadami prawa cywilnego, nie można czynićze swego
prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Proponowany Wzór umowy nie zawiera
klauzuli umożliwiającej rozwiązanie umowy przez wykonawcęz zachowaniem okresu
wypowiedzenia. Zdaniem odwołującego, samo odesłanie do przepisów kodeksu cywilnego
nie jest wystarczającym uregulowaniem możliwości rozwiązania umowy. W związku
z powyższym odwołujący wniósł o zamieszczenie w umowie postanowienia stanowiącego,że „każda ze stron może rozwiązaćumowęz zachowaniem 3 miesięcznego terminu
wypowiedzenia bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji z tego tytułu.". Odwołujący
zaznaczył,że możliwośćrozwiązania umowy z zachowaniem ustalonego przez strony
terminu wypowiedzenia powinno stanowićnaturalne uprawnienie obu stron. Wprowadzenie
takiego postanowienia jest korzystne dla obu stron z uwagi na zmieniającąsięsytuację
gospodarczą. Podkreślił,że w przypadku zaistnienia okoliczności, za któreżadna strona nie
ponosi odpowiedzialności, a uniemożliwiających dalsze wykonywanie umowy, każda ze stron
powinna byćuprawniona do rozwiązania kontraktu. Okres wypowiedzenia umożliwia drugiej
stronie odpowiednie przygotowanie siędo zakończenia umowy bez uszczerbku.
Jednocześnie, brak takiej klauzuli jest sprzeczny z art. 746 § 3 k.c., zgodnie z którymżadna
ze stron nie może sięzrzec z góry uprawnienia do wypowiedzenia kontraktu z ważnych
powodów. Mając na uwadze orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którym wobec
brzmienia art. 746 § 3 k.c. nieważna byłaby (art. 58 § 1 w związku z art. 746 § 3 k.c.)
klauzula wyłączająca, w odniesieniu do którejkolwiek ze stron, możliwośćwypowiedzenia
zlecenia z ważnych powodów (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 2001 r., III CKN
304/2000, niepubl.), należy stwierdzića contrario,że umieszczenie w umowie postanowienia
potwierdzającego uprawnienie stron do wypowiedzenia umowy z ważnych powodów jest
uprawnieniem stron, którego wżaden sposób nie można ograniczać, a tym bardziej
wyłączyć. Odwołujący wskazał,że bezwzględnie obowiązujące przepisy kodeksu cywilnego
dająi tak stronom możliwośćwypowiedzenia umowy z ważnych powodów, to bezpiecznym
i pożądanym dla zamawiającego rozwiązaniem powinno byćzagwarantowanie sobie okresu
wypowiedzenia, który umożliwiłby płynne zawarcie umowy z kolejnym wykonawcą, bez
ryzyka, iżwypowiedzenie dotychczasowego wykonawcy nastąpi z dnia na dzień.
Zamawiający złożył w dniu 2 lutego 2012 r. odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. W ocenie zamawiającego, redakcja warunku zawartego
w pkt III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale 5 pkt 5.1, ppkt 5.1.2 siwz
prowadzi do jednoznacznego wniosku,że przedmiotowy warunek zostanie spełniony jeżeli
wykonawca wykaże siędoświadczeniem w zakresie co najmniej dwóch usług, z których
każda w okresie 12 miesięcy będzie miała wartośćco najmniej 800 000,00 zł. Zamawiający
wskazał,że wykonawca miał możliwośćzwrócenia sięo wyjaśnienie treści siwz
w powyższym zakresie w trybie art. 38 ust. 1 Pzp, z której to możliwości nie skorzystał.
Zamawiający wyjaśnił,że wartośćprzedmiotowego zamówienia na okres 3 lat została
oszacowana na kwotę2 342633,45 zł, tj. 780 877,81 zł rocznie (kwotę960 479,70 zł -
z podatkiem VAT), a zatemżądanie wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu usług
o wartości 800 000,00 zł jest odpowiednie do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał również,że wymóg dotyczący realizacji dwóch usług
polegających na ochronie osób i mienia w szpitalach posiadających oddziały Psychiatrii
Sądowej lub w zakładach penitencjarnych jest uzasadniony potrzebami zamawiającego,
ze względu na specyfikędziałalności szpitala z oddziałem psychiatrii sadowej. Zamawiający
wskazał na różnice sposobu ochrony takiej placówki i usług ochrony realizowanych w innych
szpitalach zarówno w zakresie strony technicznej jak i ryzyka, podkreślając specyficzny
zakres obowiązków pracowników ochrony na oddziale Psychiatrii sądowej w związku ze
stanem pacjentów i potrzebązapewnienia maksymalnego bezpieczeństwa zarówno
pacjentów jak i personelu.
Zamawiający podniósł ponadto,że odwołujący nie wykazał w jaki sposób brak
postanowienia w umowie o możliwości rozwiązania umowy z zachowaniem 3 miesięcznego
terminu wypowiedzenia wpływa na naruszenie przepisów art. 353
1
, art. 484 § 2, art. 58 §1 i 2
oraz art. 5 k.c. i art. 14 i 139 Pzp. Odwołujący sam przyznał,że przepis art. 746 § 3 k.c. jest
bezwzględnie obowiązujący i umożliwia wykonawcy wypowiedzenie umowy z ważnych
powodów, a zatem brak zawarcia w umowie analogicznego postanowienia nie stanowi
naruszenia przepisów prawa.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 22 ust.
4 Pzp, poprzez sporządzenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny, nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określonej w art.
7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagętreśćpostanowienia w pkt III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
oraz rozdziale 5 pkt 5.1, ppkt 5.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącego
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia, Izba stwierdziła,że zamawiający nie dokonał jednoznacznego określenia,
czy wymaganie dotyczące wartości wykonanych usług - w kwocie 800 000,00 zł - dotyczy
każdej z dwóch usług, których wykonanie wykonawca biorący udział w postępowaniu musi
wykazaćczy teżłącznej wartości obu usług, a tym samym potwierdził sięzarzut dotyczący
nieprecyzyjnego określenia warunku w tym zakresie. W treści ww. opisu zamawiający nie
wskazał jednoznacznie,że ww. wartość- 800 000,00 zł odnosi siędo każdej z dwóch usług,
o których mowa w opisie sposobu spełniania warunku. Brzmienie postanowienia zawartego
w pkt III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale 5 pkt 5.1, ppkt 5.1.2 siwz
w zakresie wymaganej wartości wykonanych usług jest na tyle niejednoznaczne,że wskazana wartość800 000,00 zł może byćinterpretowana jako wartośćłączna dwóch
usług wykonanych w okresie 12 miesięcy. De facto, po wniesieniu odwołania, sam
zamawiający uznał,że zachodzi potrzeba wyjaśnienia treści siwz w powyższym zakresie,
o czymświadczy zamieszczenie w dniu 6 lutego 2012 r. na stronie internetowej
zamawiającego wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie art.
38 ust. 1 Pzp, w którym to wyjaśnieniu zamawiający wskazał,że wartośćpowyższa dotyczy
każdej z wymaganych dwóch usług. Wyjaśnienie powyższe jednoznacznie doprecyzowuje
treśćwarunku, stanowiąc integralnątreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wyjaśnienie powyższe czyni zadośćżądaniu odwołującego, zawartego w odwołaniu
o sprecyzowanie brzmienia warunku w powyższym zakresie.
Oceniając wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania, stosownie do
brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uznała,że wobec dokonania przez zamawiającego
doprecyzowania treści warunku w trybie wyjaśnienia należy uznać, iżstwierdzone
naruszenie nie ma i nie może miećwpływu na wynik postępowania. Tym samym
stwierdzenie przez Izbęw ramach niniejszego postępowania odwoławczego,że
zamawiający naruszył przepis ustawy Pzp przez nieprecyzyjne opisanie sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia, nie może
stanowićprzesłanki do uwzględnia odwołania.
W dalszej kolejności Izba uznała,że opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia został sporządzony w sposób nieproporcjonalny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a tym samym dyskryminujący oraz naruszający
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby,
zamawiający określając wartośćwykonanych usług odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, tj. ochrony osób i mienia realizowanych w szpitalach
posiadających oddziały Psychiatrii Sądowej lub w zakładach penitencjarnych, na poziomie
minimum 800 000,00 zł, postawił wymóg nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W szczególności należy podkreślić, iżzamawiający przyjął ww. wartość
wykonanych usług w oderwaniu od rzeczywistej wartości takiej usługi zrealizowanej w ciągu
ostatniego roku na rzecz samego zamawiającego. Jak wykazał odwołujący, przedstawiając
do akt sprawy kopięumowy naświadczenie usługi ochrony osób i mienia na rzecz
zamawiającego (szpitala posiadającego oddział Psychiatrii Sądowej) w zakresie tożsamym
z przedmiotem aktualnego zamówienia, w okresie rocznym (umowa z dnia 18 lutego 2011 r.
nr SzNSPZOZ.AG.27-01/11), wartośćusługi odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówieniaświadczonej w okresie ostatnich 12 miesięcy,świadczonej przez odwołującego
na rzecz zamawiającego wynosi 708.020,96 zł. Wświetle treści zawartego w ogłoszeniu
i specyfikacji opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego
posiadanej wiedzy i doświadczenia, usługa wykonana na rzecz zamawiającego w ciągu
ostatnich 12 miesięcy tożsama rodzajowo z przedmiotem zamówienia, nie potwierdza
nabytego przez wykonawcędoświadczenia w wyniku wykonanej usługi, gdyżzamawiający
określił wymaganąwartośćusługi na poziomie wyższym, tj.. min. 800 000,00 zł. W ocenie
Izby, zamawiający, określając wymaganąwartośćwykonanych usług w celu weryfikacji
wiedzy i doświadczenia wykonawców, powinien przede wszystkim kierowaćsięwartością
usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia z lat wcześniejszych, tj. z okresu, w
którym usługi te były wykonywane (w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania).
Próg wartościowy wykonanych usług nie może byćokreślany w sposób oderwany od
rzeczywistych warunków panujących na danym rynku usług w okresie poprzedzającym
wszczęcie danego postępowania. Wymóg wartościowy dotyczący wykonanych usług
ustalony przez zamawiającego na poziomie wyższym od wartości usługi tożsamej z
przedmiotem zamówienia,świadczonej ostatnio na rzecz tego zamawiającego, należy uznać
za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający w sposób nieuzasadniony
dostęp wykonawców do zamówienia. Z powyższych względów Izba uznała,że wymaganie
co do wartości wykonanych usług powinno zostaćokreślone na poziomie min. 700 000,00 zł
i stosownie do powyższego nakazano dokonanie przez zamawiającego zmiany treści opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego posiadanej wiedzy i
doświadczenia.
W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne. Izba stwierdziła,że wymaganie zamawiającego dotyczące wykazania przez wykonawców wykonania usług
ochrony fizycznej osób i mieniaświadczonych na rzecz szpitali posiadających Oddział
Psychiatrii Sądowej lub zakładów penitencjarnych w celu potwierdzenia spełniania warunku
posiadanej wiedzy i doświadczenia, jest uzasadnione. Wymóg dotyczący realizacji dwóch
usług polegających na ochronie osób i mienia w szpitalach posiadających oddziały
Psychiatrii Sądowej lub w zakładach penitencjarnych jest w szczególności uzasadniony
potrzebami zamawiającego ze względu na specyfikędziałalności szpitala posiadającego
oddział psychiatrii sądowej. W ocenie Izby zamawiający wykazał istotne różnice sposobu
wykonywania usług ochrony osób i mienia w takiej placówce w stosunku do usług
realizowanych w takich placówkach jak przychodnie leczenia uzależnień, jak wskazywał
odwołujący. W szczególności należało wziąćpod uwagę, iżoddziały psychiatrii sądowej
pełniąfunkcje charakterystyczne (w części) dla zakładów karnych. Przebywajączęsto w tych
oddziałach groźni przestępcy wymagający szczególnej ochrony. Zamawiający wyjaśnił
w sposób wiarygodny i rzeczowy specyficzny zakres obowiązków pracowników ochrony na
oddziale Psychiatrii Sądowej oraz szczególnąpotrzebęzapewnienia maksymalnego
bezpieczeństwa zarówno pacjentów jak i personelu. W ocenie Izby, powyższa specyfika
warunków wykonywanych usług uzasadnia wymaganie dotyczące posiadania przez
wykonawców doświadczenia wświadczeniu dwóch usług ochrony w takich warunkach.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 353
1
, art. 484 §
2, art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i 139 Pzp, poprzez wprowadzenie do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Wzoru umowy - postanowień, które są
sprzeczne z zasadąswobody zawierania umów oraz sąsprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, co podnosił odwołujący. Podkreślićnależy,że zasada swobody umów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 353
1
k.c.
doznaje
pewnych ograniczeń, wynikających ze specyfiki, doniosłości i charakteru publicznego tego
postępowania.
W ocenie Izby, odesłanie w treści Wzoru umowy do przepisów kodeksu cywilnego
w zakresie nieuregulowanym w umowie daje wyraz poszanowaniu zasad uregulowanych
w sposób bezwzględnie obowiązujący w przepisach Kodeksu cywilnego, w tym dotyczących
możliwości rozwiązania umowy przez strony z ważnych powodów. Zauważyćnależy,że brak
klauzuli zapewniającej możliwośćrozwiązania umowy z zachowaniem ustalonego przez
strony terminu wypowiedzenia nie jest sprzeczny z treściąart. 746 § 3 k.c. We wzorze
umowy nie ma bowiem postanowienia, które wyłączałoby z góry uprawnienie stron do
wypowiedzenia kontraktu z ważnych powodów. Przepis art. 746 § 3 k.c. ma bowiem
zastosowanie na podstawie odesłania, zawartego we Wzorze umowy, do przepisów
Kodeksu cywilnego. Stosowanie tego przepisu nie zostało wżaden sposób w umowie
ograniczone, a tym bardziej nie zostało wyłączone. Bezwzględnie obowiązujące przepisy
Kodeksu cywilnego także w tym przypadku dająstronom możliwośćwypowiedzenia umowy
z ważnych powodów, co stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów stron w trakcie
wykonywania zawartej umowy.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2
i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianęopisu sposobu spełniania
warunku określonego w pkt III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 5 pkt
5.1, ppkt 5.1.2 siwz, przez zastąpienie w treści postanowienia kwoty 800 000,00 zł kwotą
700 000,00 zł,
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.
Kaczyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Abramowicka
2, 20-442 Lublin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
IMPEL Security Polska Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę3 600 zł 00 gr od zamawiającego Szpital Neuropsychiatryczny
im. Prof. M. Kaczyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Abramowicka 2, 20-442 Lublin na rzecz wykonawcy IMPEL Security Polska
Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, stanowiącąuzasadnione koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 201/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M. Kaczyńskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa całodobowej
bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia Szpitala". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2012/S 13-020971 w dniu
20 stycznia 2012 r.
Wykonawca IMPEL Security Polska Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 7 ust. 1 Pzp, przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
2)
art. 22 ust. 4 Pzp, przez sporządzenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia;
3)
art.353
1
, art. 484 § 2, art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 Kodeks cywilny oraz art. 14 i 139
Pzp, przez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia -Wzoru umowy -
postanowień, które sąsprzeczne z zasadąswobody zawierania umów oraz sąsprzeczne
z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
zmiany postanowieńSekcji III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział 5 pkt
5.1 ppkt 5.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez zmianęopisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie -
w następujący sposób: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali lub realizują
minimum:
a)
dwie usługi polegające na ochronie osób i mienia w szpitalach posiadających
oddziały Psychiatrii Sądowej lub w zakładach penitencjarnych lub równoważnych
o następujących parametrach dla każdej z usług:
-
okresświadczenia usługi - co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy;
-
wartośćusługi w okresie 12 następujących po sobie miesięcy - co najmniej
350.000,00 zł brutto.
albo
b)
jednąusługępolegającąna ochronie osób i mienia w szpitalu posiadającym oddział
Psychiatrii Sądowej lub w zakładzie penitencjarnym lub równoważnych o następujących
paramentach:
-
okresświadczenia usługi - co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy;
-
wartośćusługi w okresie 12 następujących po sobie miesięcy - co najmniej
700.000,00 zł brutto.
2)
zmiany Wzoru umowy, przez dodanie postanowienia umożliwiającego wykonawcy
rozwiązanie umowy z zachowaniem 3 miesięcznego terminu wypowiedzenia bez ponoszenia
jakichkolwiek konsekwencji z tego tytułu.
Odwołujący wniósł ponadto, na wypadek dokonania przez zamawiającego, po
wniesieniu niniejszego odwołania, czynności otwarcia ofert, o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia postępowania. Wskazał, iżobecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwiająmu złożenie oferty
i ubieganie sięo przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, iżzamawiający wymaga
w przedmiotowym postępowaniu wykazania przez wykonawcę, na potwierdzenie spełniania
warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia,że „wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w to tym okresie, co najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia tj. ochrona osób i mienia realizowana w szpitalach posiadających
oddziały Psychiatrii Sądowej lub w zakładach penitencjarnych. Za usługi spełniające w/w
warunek będąuznane usługi wykonane lub wykonywane przez okres jednego roku na kwotę
nie mniejsząniż800 000 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych) rocznie. W przypadku usług
wykonanych lub wykonywanych przez okres dłuższy niż12 miesięcy opisany wyżej warunek
uważa sięza spełniony, jeżeli wartośćusługi w przeliczeniu na okres 12 miesięcy
w stosunku do całego okresu wykonania lub wykonywania usługi wynosi nie mniej niż800
000 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych). Usługi wykonane lub wykonywane przez okres
krótszy niż12 m-cy nie spełniająw/w warunku.”
W ocenie odwołującego, jest to warunek dyskryminujący i naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający określił ww. warunek
w sposób nieprecyzyjny, a ponadto nieadekwatny do wartości przedmiotu zamówienia. Nie
sposób na podstawie ww. opisu przesądzić, czy przedmiotowy warunek spełnia wykonawca,
który wykaże wykonanie lub wykonywanie dwóch usług ochrony osób i mienia (...) o łącznej
wartości, w okresie 12 miesięcy 800.000,00 zł, czy teżwykonawca dwóch usług, z których
każda w okresie 12 miesięcy miała wartośćnie mniejsząniż800.000,00 zł. Pierwszątezę
potwierdza zdanie - „za usługi spełniające w/w warunek będąuznane usługi wykonane lub
wykonywane przez okres jednego roku na kwotęnie mniejsząniż800 000 zł rocznie" ww.
opisu, zaśtezędrugą- zdanie trzecie opisu tj.: „w przypadku usług wykonanych lub
wykonywanych przez okres dłuższy niż12 miesięcy opisany wyżej warunek uważa sięza
spełniony, jeżeli wartośćusługi w przeliczeniu na okres 12 miesięcy w stosunku do całego
okresu wykonania lub wykonywania usługi wynosi nie mniej niż800 000 zł.".
Odwołujący podniósł,że przyjęta przez zamawiającego minimalna wartośćjednej
usługi ochrony nie odpowiadaściśle wartości zamówienia, gdyżdotychczasowa roczna
wartośćusługi ochrony stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia,świadczonej dla
zamawiającego wynosi 708.020,96 zł. Przybliżona wartośćprzedmiotowego zamówienia
wynosi 800.00,00 zł rocznie.
Ponadto, nieuzasadnione jestżądanie wykazania wyłącznie usług ochrony fizycznej
osób i mieniaświadczonych na rzecz szpitali posiadających Oddział Psychiatrii Sądowej lub
zakładów penitencjarnych, gdyżnie znajduje to usprawiedliwienia w realnych potrzebach
zamawiającego, które mogąsankcjonowaći uzasadniaćstopieńograniczenia konkurencji..
W związku z powyższym, ww. opis spełniania warunku udziału w postępowaniu ustalony
został w sposób nie znajdujący uzasadnienia w potrzebach zamawiającego oraz nadmierny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący
przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 173/11, KIO 1528/11, KIO 2600/11,
KIO 1949/11, KIO 1954/11).
Odwołujący zarzucił ponadto,że postanowienia Wzoru umowy w sposób rażący
naruszająinteresy wykonawcy, gdyżzamawiający przekroczył własne uprawnienie do
kształtowania postanowieńumownych, zgodnie z art. 36 Pzp, naruszając art. 353
1
i art. 5
Kodeksu cywilnego, gdyżzgodnie z zasadami prawa cywilnego, nie można czynićze swego
prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Proponowany Wzór umowy nie zawiera
klauzuli umożliwiającej rozwiązanie umowy przez wykonawcęz zachowaniem okresu
wypowiedzenia. Zdaniem odwołującego, samo odesłanie do przepisów kodeksu cywilnego
nie jest wystarczającym uregulowaniem możliwości rozwiązania umowy. W związku
z powyższym odwołujący wniósł o zamieszczenie w umowie postanowienia stanowiącego,że „każda ze stron może rozwiązaćumowęz zachowaniem 3 miesięcznego terminu
wypowiedzenia bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji z tego tytułu.". Odwołujący
zaznaczył,że możliwośćrozwiązania umowy z zachowaniem ustalonego przez strony
terminu wypowiedzenia powinno stanowićnaturalne uprawnienie obu stron. Wprowadzenie
takiego postanowienia jest korzystne dla obu stron z uwagi na zmieniającąsięsytuację
gospodarczą. Podkreślił,że w przypadku zaistnienia okoliczności, za któreżadna strona nie
ponosi odpowiedzialności, a uniemożliwiających dalsze wykonywanie umowy, każda ze stron
powinna byćuprawniona do rozwiązania kontraktu. Okres wypowiedzenia umożliwia drugiej
stronie odpowiednie przygotowanie siędo zakończenia umowy bez uszczerbku.
Jednocześnie, brak takiej klauzuli jest sprzeczny z art. 746 § 3 k.c., zgodnie z którymżadna
ze stron nie może sięzrzec z góry uprawnienia do wypowiedzenia kontraktu z ważnych
powodów. Mając na uwadze orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którym wobec
brzmienia art. 746 § 3 k.c. nieważna byłaby (art. 58 § 1 w związku z art. 746 § 3 k.c.)
klauzula wyłączająca, w odniesieniu do którejkolwiek ze stron, możliwośćwypowiedzenia
zlecenia z ważnych powodów (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 2001 r., III CKN
304/2000, niepubl.), należy stwierdzića contrario,że umieszczenie w umowie postanowienia
potwierdzającego uprawnienie stron do wypowiedzenia umowy z ważnych powodów jest
uprawnieniem stron, którego wżaden sposób nie można ograniczać, a tym bardziej
wyłączyć. Odwołujący wskazał,że bezwzględnie obowiązujące przepisy kodeksu cywilnego
dająi tak stronom możliwośćwypowiedzenia umowy z ważnych powodów, to bezpiecznym
i pożądanym dla zamawiającego rozwiązaniem powinno byćzagwarantowanie sobie okresu
wypowiedzenia, który umożliwiłby płynne zawarcie umowy z kolejnym wykonawcą, bez
ryzyka, iżwypowiedzenie dotychczasowego wykonawcy nastąpi z dnia na dzień.
Zamawiający złożył w dniu 2 lutego 2012 r. odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. W ocenie zamawiającego, redakcja warunku zawartego
w pkt III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale 5 pkt 5.1, ppkt 5.1.2 siwz
prowadzi do jednoznacznego wniosku,że przedmiotowy warunek zostanie spełniony jeżeli
wykonawca wykaże siędoświadczeniem w zakresie co najmniej dwóch usług, z których
każda w okresie 12 miesięcy będzie miała wartośćco najmniej 800 000,00 zł. Zamawiający
wskazał,że wykonawca miał możliwośćzwrócenia sięo wyjaśnienie treści siwz
w powyższym zakresie w trybie art. 38 ust. 1 Pzp, z której to możliwości nie skorzystał.
Zamawiający wyjaśnił,że wartośćprzedmiotowego zamówienia na okres 3 lat została
oszacowana na kwotę2 342633,45 zł, tj. 780 877,81 zł rocznie (kwotę960 479,70 zł -
z podatkiem VAT), a zatemżądanie wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu usług
o wartości 800 000,00 zł jest odpowiednie do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał również,że wymóg dotyczący realizacji dwóch usług
polegających na ochronie osób i mienia w szpitalach posiadających oddziały Psychiatrii
Sądowej lub w zakładach penitencjarnych jest uzasadniony potrzebami zamawiającego,
ze względu na specyfikędziałalności szpitala z oddziałem psychiatrii sadowej. Zamawiający
wskazał na różnice sposobu ochrony takiej placówki i usług ochrony realizowanych w innych
szpitalach zarówno w zakresie strony technicznej jak i ryzyka, podkreślając specyficzny
zakres obowiązków pracowników ochrony na oddziale Psychiatrii sądowej w związku ze
stanem pacjentów i potrzebązapewnienia maksymalnego bezpieczeństwa zarówno
pacjentów jak i personelu.
Zamawiający podniósł ponadto,że odwołujący nie wykazał w jaki sposób brak
postanowienia w umowie o możliwości rozwiązania umowy z zachowaniem 3 miesięcznego
terminu wypowiedzenia wpływa na naruszenie przepisów art. 353
1
, art. 484 § 2, art. 58 §1 i 2
oraz art. 5 k.c. i art. 14 i 139 Pzp. Odwołujący sam przyznał,że przepis art. 746 § 3 k.c. jest
bezwzględnie obowiązujący i umożliwia wykonawcy wypowiedzenie umowy z ważnych
powodów, a zatem brak zawarcia w umowie analogicznego postanowienia nie stanowi
naruszenia przepisów prawa.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 22 ust.
4 Pzp, poprzez sporządzenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny, nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określonej w art.
7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagętreśćpostanowienia w pkt III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
oraz rozdziale 5 pkt 5.1, ppkt 5.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącego
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia, Izba stwierdziła,że zamawiający nie dokonał jednoznacznego określenia,
czy wymaganie dotyczące wartości wykonanych usług - w kwocie 800 000,00 zł - dotyczy
każdej z dwóch usług, których wykonanie wykonawca biorący udział w postępowaniu musi
wykazaćczy teżłącznej wartości obu usług, a tym samym potwierdził sięzarzut dotyczący
nieprecyzyjnego określenia warunku w tym zakresie. W treści ww. opisu zamawiający nie
wskazał jednoznacznie,że ww. wartość- 800 000,00 zł odnosi siędo każdej z dwóch usług,
o których mowa w opisie sposobu spełniania warunku. Brzmienie postanowienia zawartego
w pkt III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale 5 pkt 5.1, ppkt 5.1.2 siwz
w zakresie wymaganej wartości wykonanych usług jest na tyle niejednoznaczne,że wskazana wartość800 000,00 zł może byćinterpretowana jako wartośćłączna dwóch
usług wykonanych w okresie 12 miesięcy. De facto, po wniesieniu odwołania, sam
zamawiający uznał,że zachodzi potrzeba wyjaśnienia treści siwz w powyższym zakresie,
o czymświadczy zamieszczenie w dniu 6 lutego 2012 r. na stronie internetowej
zamawiającego wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie art.
38 ust. 1 Pzp, w którym to wyjaśnieniu zamawiający wskazał,że wartośćpowyższa dotyczy
każdej z wymaganych dwóch usług. Wyjaśnienie powyższe jednoznacznie doprecyzowuje
treśćwarunku, stanowiąc integralnątreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wyjaśnienie powyższe czyni zadośćżądaniu odwołującego, zawartego w odwołaniu
o sprecyzowanie brzmienia warunku w powyższym zakresie.
Oceniając wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania, stosownie do
brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uznała,że wobec dokonania przez zamawiającego
doprecyzowania treści warunku w trybie wyjaśnienia należy uznać, iżstwierdzone
naruszenie nie ma i nie może miećwpływu na wynik postępowania. Tym samym
stwierdzenie przez Izbęw ramach niniejszego postępowania odwoławczego,że
zamawiający naruszył przepis ustawy Pzp przez nieprecyzyjne opisanie sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia, nie może
stanowićprzesłanki do uwzględnia odwołania.
W dalszej kolejności Izba uznała,że opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia został sporządzony w sposób nieproporcjonalny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a tym samym dyskryminujący oraz naruszający
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby,
zamawiający określając wartośćwykonanych usług odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, tj. ochrony osób i mienia realizowanych w szpitalach
posiadających oddziały Psychiatrii Sądowej lub w zakładach penitencjarnych, na poziomie
minimum 800 000,00 zł, postawił wymóg nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W szczególności należy podkreślić, iżzamawiający przyjął ww. wartość
wykonanych usług w oderwaniu od rzeczywistej wartości takiej usługi zrealizowanej w ciągu
ostatniego roku na rzecz samego zamawiającego. Jak wykazał odwołujący, przedstawiając
do akt sprawy kopięumowy naświadczenie usługi ochrony osób i mienia na rzecz
zamawiającego (szpitala posiadającego oddział Psychiatrii Sądowej) w zakresie tożsamym
z przedmiotem aktualnego zamówienia, w okresie rocznym (umowa z dnia 18 lutego 2011 r.
nr SzNSPZOZ.AG.27-01/11), wartośćusługi odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówieniaświadczonej w okresie ostatnich 12 miesięcy,świadczonej przez odwołującego
na rzecz zamawiającego wynosi 708.020,96 zł. Wświetle treści zawartego w ogłoszeniu
i specyfikacji opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego
posiadanej wiedzy i doświadczenia, usługa wykonana na rzecz zamawiającego w ciągu
ostatnich 12 miesięcy tożsama rodzajowo z przedmiotem zamówienia, nie potwierdza
nabytego przez wykonawcędoświadczenia w wyniku wykonanej usługi, gdyżzamawiający
określił wymaganąwartośćusługi na poziomie wyższym, tj.. min. 800 000,00 zł. W ocenie
Izby, zamawiający, określając wymaganąwartośćwykonanych usług w celu weryfikacji
wiedzy i doświadczenia wykonawców, powinien przede wszystkim kierowaćsięwartością
usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia z lat wcześniejszych, tj. z okresu, w
którym usługi te były wykonywane (w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania).
Próg wartościowy wykonanych usług nie może byćokreślany w sposób oderwany od
rzeczywistych warunków panujących na danym rynku usług w okresie poprzedzającym
wszczęcie danego postępowania. Wymóg wartościowy dotyczący wykonanych usług
ustalony przez zamawiającego na poziomie wyższym od wartości usługi tożsamej z
przedmiotem zamówienia,świadczonej ostatnio na rzecz tego zamawiającego, należy uznać
za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający w sposób nieuzasadniony
dostęp wykonawców do zamówienia. Z powyższych względów Izba uznała,że wymaganie
co do wartości wykonanych usług powinno zostaćokreślone na poziomie min. 700 000,00 zł
i stosownie do powyższego nakazano dokonanie przez zamawiającego zmiany treści opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego posiadanej wiedzy i
doświadczenia.
W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne. Izba stwierdziła,że wymaganie zamawiającego dotyczące wykazania przez wykonawców wykonania usług
ochrony fizycznej osób i mieniaświadczonych na rzecz szpitali posiadających Oddział
Psychiatrii Sądowej lub zakładów penitencjarnych w celu potwierdzenia spełniania warunku
posiadanej wiedzy i doświadczenia, jest uzasadnione. Wymóg dotyczący realizacji dwóch
usług polegających na ochronie osób i mienia w szpitalach posiadających oddziały
Psychiatrii Sądowej lub w zakładach penitencjarnych jest w szczególności uzasadniony
potrzebami zamawiającego ze względu na specyfikędziałalności szpitala posiadającego
oddział psychiatrii sądowej. W ocenie Izby zamawiający wykazał istotne różnice sposobu
wykonywania usług ochrony osób i mienia w takiej placówce w stosunku do usług
realizowanych w takich placówkach jak przychodnie leczenia uzależnień, jak wskazywał
odwołujący. W szczególności należało wziąćpod uwagę, iżoddziały psychiatrii sądowej
pełniąfunkcje charakterystyczne (w części) dla zakładów karnych. Przebywajączęsto w tych
oddziałach groźni przestępcy wymagający szczególnej ochrony. Zamawiający wyjaśnił
w sposób wiarygodny i rzeczowy specyficzny zakres obowiązków pracowników ochrony na
oddziale Psychiatrii Sądowej oraz szczególnąpotrzebęzapewnienia maksymalnego
bezpieczeństwa zarówno pacjentów jak i personelu. W ocenie Izby, powyższa specyfika
warunków wykonywanych usług uzasadnia wymaganie dotyczące posiadania przez
wykonawców doświadczenia wświadczeniu dwóch usług ochrony w takich warunkach.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 353
1
, art. 484 §
2, art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i 139 Pzp, poprzez wprowadzenie do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Wzoru umowy - postanowień, które są
sprzeczne z zasadąswobody zawierania umów oraz sąsprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, co podnosił odwołujący. Podkreślićnależy,że zasada swobody umów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 353
1
k.c.
doznaje
pewnych ograniczeń, wynikających ze specyfiki, doniosłości i charakteru publicznego tego
postępowania.
W ocenie Izby, odesłanie w treści Wzoru umowy do przepisów kodeksu cywilnego
w zakresie nieuregulowanym w umowie daje wyraz poszanowaniu zasad uregulowanych
w sposób bezwzględnie obowiązujący w przepisach Kodeksu cywilnego, w tym dotyczących
możliwości rozwiązania umowy przez strony z ważnych powodów. Zauważyćnależy,że brak
klauzuli zapewniającej możliwośćrozwiązania umowy z zachowaniem ustalonego przez
strony terminu wypowiedzenia nie jest sprzeczny z treściąart. 746 § 3 k.c. We wzorze
umowy nie ma bowiem postanowienia, które wyłączałoby z góry uprawnienie stron do
wypowiedzenia kontraktu z ważnych powodów. Przepis art. 746 § 3 k.c. ma bowiem
zastosowanie na podstawie odesłania, zawartego we Wzorze umowy, do przepisów
Kodeksu cywilnego. Stosowanie tego przepisu nie zostało wżaden sposób w umowie
ograniczone, a tym bardziej nie zostało wyłączone. Bezwzględnie obowiązujące przepisy
Kodeksu cywilnego także w tym przypadku dająstronom możliwośćwypowiedzenia umowy
z ważnych powodów, co stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów stron w trakcie
wykonywania zawartej umowy.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2
i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
