rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-11-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3221/23
KIO 3221/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2023
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez
wykonawcę WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w
Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką
Policji w Łodzi
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez
wykonawcę WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w
Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką
Policji w Łodzi
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności
unieważnienia postępowania, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Łodzi
i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi na rzecz
Odwołującego WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z
siedzibą w Poznaniu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: …………………………
Sygn. akt:
KIO 3221/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z
odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn.: „Rewitalizacja
Centrum Miasta Łodzi w obiekcie Policji przy ul. Sienkiewicza 28/30 i Tuwima 12 a
realizowanego w ramach projektu „Rewitalizacja obszarowa Centr.." (Numer postępowania:
FZ-2380/39/23/RK)
. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 października 2023 r.
pod nr 2023/BZP 00460143
Dnia
30 października 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w
przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył
Wykonawca
WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w
Poznaniu
(dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec czynności wszczęcia i prowadzenia Postępowania w trybie
negocjacji bez ogłoszenia pomimo braku spełnienia warunków ustawowych do jego
zastosowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 301 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez wszczęcie
i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo że nie ziściły się
wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. Zamawiający zaprosił wykonawców do
negocjacji po terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
2)
art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w
trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo że nie ziściły się wszystkie przesłanki do jego
zastosowania tj. odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego nie nastąpiło z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
3)
art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w
trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo że zakres zamówienia, poza robotami niezbędnymi
do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia,
przewiduje również usunięcie usterek wyposażenia ruchomego, które zostało dostarczone w
ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego, od której odstąpił Zamawiający;
4)
art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 491 §1 kodeksu cywilnego poprzez
wszczęcie i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo że nie
ziściły się wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. zamawiający nie odstąpił skutecznie
od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu cywilnego,
który stanowi: „Jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z
umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do
wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie
uprawniona do odstąpienia od umowy", podczas gdy zamawiający przekazał oświadczenie o
odstąpieniu od umowy 25 maja 2023 r., czyli przed wyznaczonym na dzień 27 maja 2023 r.
dodatkowym terminem;
5)
art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 491 §1 kodeksu cywilnego poprzez
wszczęcie i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo że nie
ziściły się wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. zamawiający nie odstąpił skutecznie
od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu cywilnego
bowiem zamawiający dokonał czynności wyznaczenia wykonawcy dodatkowego terminu
przed upływem terminu realizacji umowy, czyli w momencie, w którym wykonawca nie był
nawet w opóźnieniu względem terminu wynikającego z umowy;
6)
naruszenie art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 491 §1 kodeksu cywilnego
poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo
że nie ziściły się wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. zamawiający nie odstąpił
skutecznie od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu
cywilnego, który wprost odnosi się do „zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy
wzajemnej", zaś wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie umowy w
terminie;
7)
naruszenie art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 491 §1 kodeksu cywilnego
poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo
że nie ziściły się wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. zamawiający nie odstąpił
skutecznie od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu
cywilnego bowiem termin dodatkowy wyznaczony przez zamawiającego nie był „odpowiedni"
w świetle art. 491 §1 kodeksu cywilnego;
8)
art. 302 ustawy Pzp w zw. z art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 268 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp i art. 269 ust. 2 ustawy Pzp
i § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439] w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 255 pkt
6 ustawy
Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia faktycznego zastosowanego trybu
negocjacji bez ogłoszenia w sposób, który uniemożliwia dokonane oceny spełnienia
przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 301 ust. 1 pkt 4
ustawy
Pzp, zatem Zamawiający nie zrealizował kluczowego dla tej oceny obowiązku
informacyjnego wymaganego przepisami ustawy
Pzp i przepisów wykonawczych do ustawy
Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania, które obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego;
4)
dopuszczenie dowodu z dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia na
wykazanie okoliczności tam wskazanych.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem oferującym na rynku wykonanie
robót budowlanych lub obiektu budowlanego, a zatem posiada status wykonawcy w świetle
ustawy Pzp. Z kolei w wyniku bezpodstawnego w jego ocenie zastosowania przez
Zamawiającego niekonkurencyjnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, Odwołujący został
pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, do którego realizacji posiada
potencjał. W sytuacji bowiem, gdyby Zamawiający prowadził postępowanie w trybie
konkurencyjnym Wykonawca złożyłby ofertę mając realne szanse na uzyskanie zamówienia.
Konsekwencją powyższego jest pozbawienie Odwołującego potencjalnego zysku
związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi szkodę.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515
ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 października 2023 r. Od tej czynności
Zamawiającego należy liczyć termin na odwołanie się od bezpodstawnie zastosowanego
trybu negocjacji bez ogłoszenia, który upłynął w dniu 30 października 2023 r.
Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został
uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący
prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie
przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1
odwołania Odwołujący podał, że udzielając zamówienia na
podstawie przesłanki, o której mowa w art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
zaprasza, w terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia
publicznego, do negocjacji co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli oferty we
wcześniejszym postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, z którym została zawarta umowa, od
której zamawiający odstąpił. Termin 3 miesięcy jest nieprzekraczalny i niewystosowanie
zaproszenia w tym terminie jest równoznaczne z brakiem możliwości powołania się na
komentowaną przesłankę zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Odwołujący
wskazał, że z protokołu postępowania wynika, że zaproszenie do negocjacji zostało
skierowane do wykonawców w dniu 5 września 2023 r. Biorąc pod uwagę fakt, że
odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpiło w dniu 25 maja 2023 r.,
3-
miesięczny termin wynikający z art. 301 ust. 2 ustawy Pzp został zdaniem Odwołującego
przez Zamawiającego przekroczony.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że przepis art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp bezwzględnie wymaga jako przesłankę zastosowania tego trybu, aby odstąpienie od
umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Tymczasem
Odwołujący wskazał, że odstąpienie od umowy nr 4/2021 z dnia 07
stycznia 2021r.
nie zostało spowodowane przez okoliczności leżące po stronie Wykonawcy
(
Odwołującego), ponieważ niemożliwość dotrzymania terminu wykonania umowy
spowodowana została okolicznościami przez niego niezawinionymi, w tym za sprawą
skutków pandemii COVID-19 oraz wybuchu wojny w Ukrainie. Okoliczności te mają w ocenie
Odwołującego charakter siły wyższej o wymiarze globalnym i ich wpływ na realizację
zobowiązań umownych ma charakter faktu notoryjnego.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że zakres zamówienia, poza robotami
niezbędnymi do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego
zamówienia, przewiduje również usunięcie usterek wyposażenia ruchomego, dostarczonego
przez Odwołującego w ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego, od której
Zamawiający odstąpił.
W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 Odwołujący wskazał, że pismem datowanym na dzień 25
kwietnia 2023 r. Zamawiający wyznaczył wykonawcy dodatkowy termin realizacji umowy do
dnia 27 maja 2023 r., a następnie oświadczeniem przesłanym wykonawcy dnia 25 maja
2023 r. od umowy odstąpił na podstawie art. 491 §1 kodeksu cywilnego. Odwołujący
zauważył, że termin realizacji umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia upływał 28
kwietnia 2023 r. Tym samym wyznaczenie terminu dodatkowego przez Zamawiającego
nastąpiło przed terminem realizacji umowy, a zatem w momencie, w którym wykonawca nie
był nawet w opóźnieniu. Art. 491 §1 kodeksu cywilnego stanowi z kolei wprost: „Jeżeli jedna
ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona
może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin (...}". Po drugie oświadczenie o
odstąpieniu zostało złożone wykonawcy 25 maja 2023 r., a zatem przed wyznaczonym na
dzień 27 maja 2023 r. terminem dodatkowym. W świetle art. 491 §1 kodeksu cywilnego
odstąpienie od umowy było przedwczesne. Przepis jasno stanowi, że uprawnienie to
powstaje dopiero w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu. Z tych przyczyn
odstąpienie należy uznać za bezskuteczne.
Odwołujący wskazał, że okoliczności przywołane w uzasadnieniu zarzutów od 2 do 4
potwierdzają, że zamawiający nie odstąpił skutecznie od umowy w sprawie zamówienia
publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu cywilnego, który wprost odnosi się do „zwłoki
w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej", zaś wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za niewykonanie umowy w terminie. Argumentacja oraz dowody
przywołane w uzasadnieniu tych zarzutów ma pełne zastosowanie do zarzutu oznaczonego
jako 6
W uzasadnieniu zarzutu 7 Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie mógł powołać się na
przesłankę z art. 301 ust. 1 pkt 4 Pzp także z tej przyczyny, że zamawiający nie odstąpił
skutecznie od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu
cywilnego, bowiem termin dodatkowy wyznaczony przez zamawiającego nie jest
„odpowiedni" w świetle art. 491 §1 kodeksu cywilnego. Termin ten został wyznaczony do
dnia 27 maja 2023 roku, podczas gdy termin wykonania umowy upływał 28 kwietnia 2023
roku. Zamawiający wyznaczył zatem zaledwie miesięczny dodatkowy termin, który był
terminem nierealnym w warunkach realizacji umowy.
T
ermin „odpowiedni” to taki, który
powinien umożliwiać dłużnikowi spełnienie jego świadczenia.
W uzasadnieniu zarzutu nr 8 Odwołujący podniósł, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia
umowy musi spełniać wszystkie wymagania, jakie wymagane są przepisami dla ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy. Jest to tym bardziej istotne, że dla wykonawców dotkniętych
skutkami zastosowania trybu niekonkurencyjnego, termin zamieszczenia ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy otwiera termin na zaskarżenie podstaw jego zastosowania. Po
tym terminie zamawiający może zawrzeć umowę oraz korzystać z dobrodziejstw skutków
przewidzianych w art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Tym bardziej zatem konieczne jest, aby
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, pozwalało na wniesienie w sposób skuteczny
środków ochrony prawnej. Zapewnia to prawidłowa realizacja obowiązku informacyjnego. W
świetle art. 258 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w Biuletynie Zamówień Publicznych zamieszcza się
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przy czym w świetle art. 269 ust. 2 ustawy Pzp
Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach
portalu internetowego Urzędu. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji zawartych w
ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (załącznik
nr 2), tj. m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4) obejmujących uzasadnienie
faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia negocjacji bez ogłoszenia (ppkt 2], Z
powyższego wynika zatem, iż na zamawiających nałożone zostały określone obowiązki
informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia faktycznego i
prawnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, jak wskazano w opinii UZP powyżej, powyższa
czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia faktycznego] ma kluczowe znacznie
dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie
zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu
dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na
ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający w dniu 9 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł brak właściwości KIO do jego
rozpoznania ze względu na sformułowany przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 301
ust. 2 ustawy Pzp, z
treści oświadczenia składanego także w tym postępowaniu wynika, że
O
dwołujący kwestionuje skuteczne odstąpienie od umowy zawartej z nim w dniu
07.01.2021r. nr 4/2021/Kb, której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowych
oraz wykonanie prac w ramach zadania pn. „Rewitalizacja Centrum Miasta Łodzi w obiekcie
Policji przy ul. Sienkiewicza 28/30 oraz przy ul. Tuwima 12a” realizowanego w ramach
projektu „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi - Projekt 2” współfinansowanego z
środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020”. Zgodnie z art. 301
ust. 2 ustawy Pzp
, zamawiający zaprasza, w terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od
umowy w sprawie zamówienia publicznego, do negocjacji co najmniej tych wykonawców,
którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, z którym
została zawarta umowa, od której zamawiający odstąpił.
Skoro zatem, wg twierdzenia O
dwołującego, miałoby nie nastąpić skuteczne odstąpienie od
umowy, a KIO nie posiada
w ocenie Zamawiającego kompetencji do badania skuteczności
tej czynności, to uznać należy, że podniesiony zarzut naruszenia art. 301 ust. 2 ustawy Pzp
w niniejszym
postępowaniu nie może być skutecznie podniesiony przez Odwołującego i
bezprzedmiotowym jest rozważanie przez Izbę rozstrzyganie o naruszeniu terminu
wskazanego w tym przepisie.
Na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego poglądu
Zamawiający wskazał, iż ponowne zaproszenie wykonawców do negocjacji w trybie art. 301
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
jako czynność kwestionowana przez odwołującego, było w ocenie
zamawiającego czynnością prawnie dopuszczalną z poniższych względów:
1) nastąpiło zachowanie 3-miesięcznego terminu wskazanego w art. 301 ust. 2 ustawy Pzp,
ponieważ pierwotne zaproszenie do negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty we
wcześniej toczącym się postępowaniu, nastąpiło w tymże terminie ustawowym,
2) do zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym w ramach negocjacji wskazanych w pkt 1
nie doszło z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, a postępowanie było
formalnie zakończone unieważnieniem, z powodu uchylenia się wykonawcy od zawarcia
umowy,
3) ponowne zaproszenie wykonawców do negocjacji w tym trybie stanowiło wyłącznie
konsekwencję uchylenia się wykonawcy (pkt 2) i czynność ta nie powinna być poddawana
już badaniu w ramach terminu 3 miesięcy z art. 301 ust. 2 ustawy Pzp; wobec uznania, iż
stanowiła ona kontynuację postępowania zapoczątkowanego pierwotnym zaproszeniem,
4) po uchyleniu się przez wykonawcę od zawarcia umowy, zaproszenie do negocjacji
dotyczyło tego samego przedmiotu postępowania oraz dotychczasowego wykonawcy
zaproszonego do negocjacji.
Skoro Izba swoją kognicją nie może objąć zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 555
ustawy Pzp), a zarzut naruszenia art. 301 ust. 2 ustawy Pzp
w okolicznościach niniejszej
sprawy nie może być uwzględniony, to już tylko z tego względu odwołanie powinno zdaniem
zamawiającego podlegać oddaleniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający podczas posiedzenia i rozprawy wnosił o odrzucenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 1 z uwagi na brak interesu Odwołującego na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba
oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 z
uwagi na to, że Odwołujący wykazał posiadanie interesu we wniesieniu odwołania również w
zakresie zarzutu nr 1. Izba
ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło
zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż gdyby Zamawiający
prowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym odwołujący mógłby złożyć ofertę mając
realne szanse na uzyskanie zamówienia.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego lub odwołującego
w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez Odwołującego
wraz z załącznikami.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że
odwołanie w całości należało uwzględnić.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia pn.: „Rewitalizacja Centrum Miasta Łodzi w obiekcie Policji przy ul.
Sienkiewicza 28/30 i Tuwima 12 a realizowanego w ramach projektu „Rewitalizacja
obszarowa Centr.." (Numer postępowania: FZ-2380/39/23/RK). Ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25
października 2023 r. Zamawiający w uzasadnieniu zastosowania trybu negocjacji bez
ogłoszenia wskazał, że „W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu
nieograniczonego, nr sprawy (Kb-VI-2380/32/20/KK] FZ-2380/25/20/SS,
Zamawiający na
podstawie art. 491 KC odstąpił od umowy z winy wykonawcy tj. niedotrzymania terminu
wskazanego w umowie."
Zamawiający odstąpił od umowy z dnia 7 stycznia 2021 r. zawartej
z konsorcjum, którego liderem był Odwołujący. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy
zostało doręczone Odwołującemu 25 maja 2023 r. Zamawiający wskazał, że odstąpienie
nastąpiło z winy wykonawcy. 14 lipca 2023 r. Zamawiający skierował zaproszenia do
negocjacji do pozostałych wykonawców biorących udział w poprzednio prowadzonym
postępowaniu. Dodatkowo został zaproszony do negocjacji jeden wykonawca spoza tego
grona. P
ostępowanie odnośnie zadania nr 2 zostało unieważnione przez Zamawiającego
dnia 25 sierpnia
2023 roku, a odnośnie zadania nr 1 dnia 4 września 2023 roku.
Do
unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1 doszło z uwagi na uchylenie się przez
wykonawcę od zawarcia umowy, a postępowanie w zakresie zadania nr 2 zostało
unieważnione w związku z tym, że Zamawiający nie miał środków niezbędnych do realizacji
tego zadania. 5 września 2023 r. Zamawiający wysłał zaproszenia do negocjacji do
wykonawców, do których skierowane były zaproszenia z 14 lipca 2023 r., dodatkowo
zapraszając jednego wykonawcę spoza tego grona. Odwołujący w złożonym odwołaniu
kwestionuje możliwość zastosowania przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia.
Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający był uprawniony do
zastosowania w prowadzonym postępowaniu niekonkurencyjnego trybu jakim jest tryb
negocjacji bez ogłoszenia. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że mógł zastosować ten
tryb. Zdaniem Izby zarzutem najdalej idącym był zarzut oznaczony w odwołaniu nr 8
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 302 ustawy Pzp w zw. z art. 301 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 268 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i art. 269 ust. 2 ustawy Pzp i § 2 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw. z art. 16 ustawy Pzp i
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia faktycznego zastosowanego
trybu negocjacji bez ogłoszenia w sposób, który uniemożliwia dokonane oceny spełnienia
przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 301 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, zatem Zamawiający nie zrealizował kluczowego dla tej oceny obowiązku
informacyjnego wymaganego przepisami ustawy Pzp i przepisów wykonawczych do ustawy
Pzp.
Tryb negocjacji bez ogłoszenia jest jednym z trybów niekonkurencyjnych. Dla jego
zastosowania niezbędne jest wykazanie przez Zamawiającego spełnienia przesłanek
określonych w art. 301 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający jako podstawę
prawną zastosowanego trybu wskazał art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że:
„1. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli:
(…)
4) w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia na roboty budowlane zamawiający odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i
udzielenie zamówienia jest niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących
przedmiot wcześniejszego zamówienia.”
Należy zwrócić również uwagę na art. 301 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że:
„2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, zamawiający zaprasza, w terminie 3
miesięcy od dnia odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego, do negocjacji
co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu, z
wyjątkiem wykonawcy, z którym została zawarta umowa, od której zamawiający odstąpił.”
W uzasadnieniu faktycznym ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający powinien
zawrzeć informacje pozwalające wykonawcom zainteresowanym realizacją zamówienia na
dokonanie oceny, czy Zamawiający zastosował właściwy tryb, zwłaszcza że znacznie
ogranicza on krąg wykonawców biorących udział w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym ograniczył się wyłącznie do wskazania numeru
poprzedniego postępowania oraz podstawy prawnej odstąpienia od umowy. Uzasadnienie
faktyczne og
raniczyło się wyłącznie do jednego zdania: „W postępowaniu prowadzonym
uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, nr sprawy (Kb-VI-2380/32/20/KK] FZ-
2380/25/20/SS, Zamawiający na podstawie art. 491 KC odstąpił od umowy z winy
wykonawcy tj. niedotrzymania terminu wskazanego w umowie." Jak wynika z powyżej
wskazanych przepisów Zamawiający jest uprawniony do zastosowania trybu negocjacji bez
ogłoszenia we wskazanym terminie, jeżeli odstąpił od umowy w sprawie zamówienia
publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i udzielenie zamówienia jest
niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego
zamówienia. W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie wskazał chociażby
terminu zawarcia umowy, od której odstąpił. Nie wskazał również daty, w której doszło do
odstąpienia. Nie wskazał także, czy zachował 3-miesięczny termin na zaproszenie
wykonawców do negocjacji bez ogłoszenia oraz nie wskazał, czy do negocjacji został
zaproszony przynajmniej krąg wykonawców określony w przepisach. Nie skonkretyzował
przyczyn, z powodu których doszło do odstąpienia od umowy, wskazał jedynie, że
wykonawca nie dotrzymał terminu wskazanego w umowie co samo w sobie nie musi
świadczyć o jego winie oraz o tym, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy. Zamawiający nie wskazał także, że zamówienie jest niezbędne do
zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia.
Należy w związku z tym stwierdzić, że nie odniósł się do poszczególnych przesłanek z art.
301 ust. 1 pkt. 4 i ust. 2 ustawy Pzp
Mając na uwadze powyższe zdaniem Izby Zamawiający nie udźwignął ciężaru wykazania, że
w przedmiotowej sprawie mógł zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia. Uzasadnienie
faktyczne zastosowanego trybu zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie
dawało możliwości każdemu potencjalnemu wykonawcy dokonania oceny prawidłowości
zastosowanego trybu, a co za tym idzie skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W związku z uwzględnieniem zarzutu najdalej idącego, zgodnie z którym Zamawiający nie
wykazał, że był uprawniony do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia należy
stwierdzić odnośnie zarzutu nr 1 odwołania, że Zamawiający nie wykazał, że ziściła się
przesłanka do jego zastosowania tj. że Zamawiający zaprosił wykonawców do negocjacji w
terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie zawarł informacji
dotyczącej terminu zaproszenia wykonawców do negocjacji. Jak wskazano powyżej nie
wskazał również kręgu zaproszonych do negocjacji wykonawców. W toku postępowania
zostało wykazane, że wykonawcy zostali zaproszeni do negocjacji dwukrotnie. Pierwszy raz
14 lipca 2023 r., postępowanie dla obu części zostało unieważnione. Następne zaproszenia
zostały wystosowane 5 września 2023 r., tj. po upływie 3-miesięcznego terminu określonego
w ustawie.
Zamawiający powinien te informacje zamieścić w ogłoszeniu.
Odnosząc się do zarzutów nr 2, 4, 5, 6 i 7 odwołania należy również stwierdzić, że
Zamawiający nie udźwignął ciężaru wykazania, że odstąpił on od uprzednio zawartej umowy
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz że odstąpienie to nastąpiło z jego winy.
Zamawiający nie wskazał, że w świetle art. 491 §1 kodeksu cywilnego był uprawniony do
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (z jego winy). Izba
dokonała oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego w świetle uzasadnienia faktycznego
zawartego w ogłoszeniu. Kwestie podnoszone przez Zamawiającego podczas rozprawy nie
zostały chociażby zasygnalizowane w uzasadnieniu faktycznym zastosowania trybu.
Zamawiający nie wykazał również, odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, że zamówienie
jest niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego
zamówienia. W uzasadnieniu nie odniósł się w ogóle do tej przesłanki. Podczas rozprawy
Zamawiający wskazał, że na dzień 25 kwietnia 2023 roku na Tuwima zostało wykonanych
90%, zaś na Sienkiewicza ok. 80% robót. Jak wskazano jednak powyżej Izba dokonała
oceny decyzji Zamawiającego w oparciu o uzasadnienie faktyczne zawarte w ogłoszeniu.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości wobec
czego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w
zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Zamawiającego.
Przewodnicząca: ………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności
unieważnienia postępowania, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Łodzi
i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi na rzecz
Odwołującego WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z
siedzibą w Poznaniu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: …………………………
Sygn. akt:
KIO 3221/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z
odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn.: „Rewitalizacja
Centrum Miasta Łodzi w obiekcie Policji przy ul. Sienkiewicza 28/30 i Tuwima 12 a
realizowanego w ramach projektu „Rewitalizacja obszarowa Centr.." (Numer postępowania:
FZ-2380/39/23/RK)
. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 października 2023 r.
pod nr 2023/BZP 00460143
Dnia
30 października 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w
przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył
Wykonawca
WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w
Poznaniu
(dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec czynności wszczęcia i prowadzenia Postępowania w trybie
negocjacji bez ogłoszenia pomimo braku spełnienia warunków ustawowych do jego
zastosowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 301 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez wszczęcie
i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo że nie ziściły się
wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. Zamawiający zaprosił wykonawców do
negocjacji po terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
2)
art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w
trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo że nie ziściły się wszystkie przesłanki do jego
zastosowania tj. odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego nie nastąpiło z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
3)
art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w
trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo że zakres zamówienia, poza robotami niezbędnymi
do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia,
przewiduje również usunięcie usterek wyposażenia ruchomego, które zostało dostarczone w
ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego, od której odstąpił Zamawiający;
4)
art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 491 §1 kodeksu cywilnego poprzez
wszczęcie i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo że nie
ziściły się wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. zamawiający nie odstąpił skutecznie
od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu cywilnego,
który stanowi: „Jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z
umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do
wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie
uprawniona do odstąpienia od umowy", podczas gdy zamawiający przekazał oświadczenie o
odstąpieniu od umowy 25 maja 2023 r., czyli przed wyznaczonym na dzień 27 maja 2023 r.
dodatkowym terminem;
5)
art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 491 §1 kodeksu cywilnego poprzez
wszczęcie i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo że nie
ziściły się wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. zamawiający nie odstąpił skutecznie
od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu cywilnego
bowiem zamawiający dokonał czynności wyznaczenia wykonawcy dodatkowego terminu
przed upływem terminu realizacji umowy, czyli w momencie, w którym wykonawca nie był
nawet w opóźnieniu względem terminu wynikającego z umowy;
6)
naruszenie art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 491 §1 kodeksu cywilnego
poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo
że nie ziściły się wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. zamawiający nie odstąpił
skutecznie od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu
cywilnego, który wprost odnosi się do „zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy
wzajemnej", zaś wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie umowy w
terminie;
7)
naruszenie art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 491 §1 kodeksu cywilnego
poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo
że nie ziściły się wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. zamawiający nie odstąpił
skutecznie od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu
cywilnego bowiem termin dodatkowy wyznaczony przez zamawiającego nie był „odpowiedni"
w świetle art. 491 §1 kodeksu cywilnego;
8)
art. 302 ustawy Pzp w zw. z art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 268 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp i art. 269 ust. 2 ustawy Pzp
i § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439] w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 255 pkt
6 ustawy
Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia faktycznego zastosowanego trybu
negocjacji bez ogłoszenia w sposób, który uniemożliwia dokonane oceny spełnienia
przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 301 ust. 1 pkt 4
ustawy
Pzp, zatem Zamawiający nie zrealizował kluczowego dla tej oceny obowiązku
informacyjnego wymaganego przepisami ustawy
Pzp i przepisów wykonawczych do ustawy
Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania, które obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego;
4)
dopuszczenie dowodu z dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia na
wykazanie okoliczności tam wskazanych.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem oferującym na rynku wykonanie
robót budowlanych lub obiektu budowlanego, a zatem posiada status wykonawcy w świetle
ustawy Pzp. Z kolei w wyniku bezpodstawnego w jego ocenie zastosowania przez
Zamawiającego niekonkurencyjnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, Odwołujący został
pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, do którego realizacji posiada
potencjał. W sytuacji bowiem, gdyby Zamawiający prowadził postępowanie w trybie
konkurencyjnym Wykonawca złożyłby ofertę mając realne szanse na uzyskanie zamówienia.
Konsekwencją powyższego jest pozbawienie Odwołującego potencjalnego zysku
związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi szkodę.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515
ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 października 2023 r. Od tej czynności
Zamawiającego należy liczyć termin na odwołanie się od bezpodstawnie zastosowanego
trybu negocjacji bez ogłoszenia, który upłynął w dniu 30 października 2023 r.
Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został
uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący
prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie
przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1
odwołania Odwołujący podał, że udzielając zamówienia na
podstawie przesłanki, o której mowa w art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
zaprasza, w terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia
publicznego, do negocjacji co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli oferty we
wcześniejszym postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, z którym została zawarta umowa, od
której zamawiający odstąpił. Termin 3 miesięcy jest nieprzekraczalny i niewystosowanie
zaproszenia w tym terminie jest równoznaczne z brakiem możliwości powołania się na
komentowaną przesłankę zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Odwołujący
wskazał, że z protokołu postępowania wynika, że zaproszenie do negocjacji zostało
skierowane do wykonawców w dniu 5 września 2023 r. Biorąc pod uwagę fakt, że
odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpiło w dniu 25 maja 2023 r.,
3-
miesięczny termin wynikający z art. 301 ust. 2 ustawy Pzp został zdaniem Odwołującego
przez Zamawiającego przekroczony.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że przepis art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp bezwzględnie wymaga jako przesłankę zastosowania tego trybu, aby odstąpienie od
umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Tymczasem
Odwołujący wskazał, że odstąpienie od umowy nr 4/2021 z dnia 07
stycznia 2021r.
nie zostało spowodowane przez okoliczności leżące po stronie Wykonawcy
(
Odwołującego), ponieważ niemożliwość dotrzymania terminu wykonania umowy
spowodowana została okolicznościami przez niego niezawinionymi, w tym za sprawą
skutków pandemii COVID-19 oraz wybuchu wojny w Ukrainie. Okoliczności te mają w ocenie
Odwołującego charakter siły wyższej o wymiarze globalnym i ich wpływ na realizację
zobowiązań umownych ma charakter faktu notoryjnego.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że zakres zamówienia, poza robotami
niezbędnymi do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego
zamówienia, przewiduje również usunięcie usterek wyposażenia ruchomego, dostarczonego
przez Odwołującego w ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego, od której
Zamawiający odstąpił.
W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 Odwołujący wskazał, że pismem datowanym na dzień 25
kwietnia 2023 r. Zamawiający wyznaczył wykonawcy dodatkowy termin realizacji umowy do
dnia 27 maja 2023 r., a następnie oświadczeniem przesłanym wykonawcy dnia 25 maja
2023 r. od umowy odstąpił na podstawie art. 491 §1 kodeksu cywilnego. Odwołujący
zauważył, że termin realizacji umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia upływał 28
kwietnia 2023 r. Tym samym wyznaczenie terminu dodatkowego przez Zamawiającego
nastąpiło przed terminem realizacji umowy, a zatem w momencie, w którym wykonawca nie
był nawet w opóźnieniu. Art. 491 §1 kodeksu cywilnego stanowi z kolei wprost: „Jeżeli jedna
ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona
może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin (...}". Po drugie oświadczenie o
odstąpieniu zostało złożone wykonawcy 25 maja 2023 r., a zatem przed wyznaczonym na
dzień 27 maja 2023 r. terminem dodatkowym. W świetle art. 491 §1 kodeksu cywilnego
odstąpienie od umowy było przedwczesne. Przepis jasno stanowi, że uprawnienie to
powstaje dopiero w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu. Z tych przyczyn
odstąpienie należy uznać za bezskuteczne.
Odwołujący wskazał, że okoliczności przywołane w uzasadnieniu zarzutów od 2 do 4
potwierdzają, że zamawiający nie odstąpił skutecznie od umowy w sprawie zamówienia
publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu cywilnego, który wprost odnosi się do „zwłoki
w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej", zaś wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za niewykonanie umowy w terminie. Argumentacja oraz dowody
przywołane w uzasadnieniu tych zarzutów ma pełne zastosowanie do zarzutu oznaczonego
jako 6
W uzasadnieniu zarzutu 7 Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie mógł powołać się na
przesłankę z art. 301 ust. 1 pkt 4 Pzp także z tej przyczyny, że zamawiający nie odstąpił
skutecznie od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu
cywilnego, bowiem termin dodatkowy wyznaczony przez zamawiającego nie jest
„odpowiedni" w świetle art. 491 §1 kodeksu cywilnego. Termin ten został wyznaczony do
dnia 27 maja 2023 roku, podczas gdy termin wykonania umowy upływał 28 kwietnia 2023
roku. Zamawiający wyznaczył zatem zaledwie miesięczny dodatkowy termin, który był
terminem nierealnym w warunkach realizacji umowy.
T
ermin „odpowiedni” to taki, który
powinien umożliwiać dłużnikowi spełnienie jego świadczenia.
W uzasadnieniu zarzutu nr 8 Odwołujący podniósł, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia
umowy musi spełniać wszystkie wymagania, jakie wymagane są przepisami dla ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy. Jest to tym bardziej istotne, że dla wykonawców dotkniętych
skutkami zastosowania trybu niekonkurencyjnego, termin zamieszczenia ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy otwiera termin na zaskarżenie podstaw jego zastosowania. Po
tym terminie zamawiający może zawrzeć umowę oraz korzystać z dobrodziejstw skutków
przewidzianych w art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Tym bardziej zatem konieczne jest, aby
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, pozwalało na wniesienie w sposób skuteczny
środków ochrony prawnej. Zapewnia to prawidłowa realizacja obowiązku informacyjnego. W
świetle art. 258 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w Biuletynie Zamówień Publicznych zamieszcza się
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przy czym w świetle art. 269 ust. 2 ustawy Pzp
Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach
portalu internetowego Urzędu. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji zawartych w
ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (załącznik
nr 2), tj. m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4) obejmujących uzasadnienie
faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia negocjacji bez ogłoszenia (ppkt 2], Z
powyższego wynika zatem, iż na zamawiających nałożone zostały określone obowiązki
informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia faktycznego i
prawnego trybu negocjacji bez ogłoszenia, jak wskazano w opinii UZP powyżej, powyższa
czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia faktycznego] ma kluczowe znacznie
dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie
zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu
dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na
ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający w dniu 9 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł brak właściwości KIO do jego
rozpoznania ze względu na sformułowany przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 301
ust. 2 ustawy Pzp, z
treści oświadczenia składanego także w tym postępowaniu wynika, że
O
dwołujący kwestionuje skuteczne odstąpienie od umowy zawartej z nim w dniu
07.01.2021r. nr 4/2021/Kb, której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowych
oraz wykonanie prac w ramach zadania pn. „Rewitalizacja Centrum Miasta Łodzi w obiekcie
Policji przy ul. Sienkiewicza 28/30 oraz przy ul. Tuwima 12a” realizowanego w ramach
projektu „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi - Projekt 2” współfinansowanego z
środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020”. Zgodnie z art. 301
ust. 2 ustawy Pzp
, zamawiający zaprasza, w terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od
umowy w sprawie zamówienia publicznego, do negocjacji co najmniej tych wykonawców,
którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, z którym
została zawarta umowa, od której zamawiający odstąpił.
Skoro zatem, wg twierdzenia O
dwołującego, miałoby nie nastąpić skuteczne odstąpienie od
umowy, a KIO nie posiada
w ocenie Zamawiającego kompetencji do badania skuteczności
tej czynności, to uznać należy, że podniesiony zarzut naruszenia art. 301 ust. 2 ustawy Pzp
w niniejszym
postępowaniu nie może być skutecznie podniesiony przez Odwołującego i
bezprzedmiotowym jest rozważanie przez Izbę rozstrzyganie o naruszeniu terminu
wskazanego w tym przepisie.
Na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego poglądu
Zamawiający wskazał, iż ponowne zaproszenie wykonawców do negocjacji w trybie art. 301
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
jako czynność kwestionowana przez odwołującego, było w ocenie
zamawiającego czynnością prawnie dopuszczalną z poniższych względów:
1) nastąpiło zachowanie 3-miesięcznego terminu wskazanego w art. 301 ust. 2 ustawy Pzp,
ponieważ pierwotne zaproszenie do negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty we
wcześniej toczącym się postępowaniu, nastąpiło w tymże terminie ustawowym,
2) do zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym w ramach negocjacji wskazanych w pkt 1
nie doszło z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, a postępowanie było
formalnie zakończone unieważnieniem, z powodu uchylenia się wykonawcy od zawarcia
umowy,
3) ponowne zaproszenie wykonawców do negocjacji w tym trybie stanowiło wyłącznie
konsekwencję uchylenia się wykonawcy (pkt 2) i czynność ta nie powinna być poddawana
już badaniu w ramach terminu 3 miesięcy z art. 301 ust. 2 ustawy Pzp; wobec uznania, iż
stanowiła ona kontynuację postępowania zapoczątkowanego pierwotnym zaproszeniem,
4) po uchyleniu się przez wykonawcę od zawarcia umowy, zaproszenie do negocjacji
dotyczyło tego samego przedmiotu postępowania oraz dotychczasowego wykonawcy
zaproszonego do negocjacji.
Skoro Izba swoją kognicją nie może objąć zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 555
ustawy Pzp), a zarzut naruszenia art. 301 ust. 2 ustawy Pzp
w okolicznościach niniejszej
sprawy nie może być uwzględniony, to już tylko z tego względu odwołanie powinno zdaniem
zamawiającego podlegać oddaleniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający podczas posiedzenia i rozprawy wnosił o odrzucenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 1 z uwagi na brak interesu Odwołującego na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba
oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 z
uwagi na to, że Odwołujący wykazał posiadanie interesu we wniesieniu odwołania również w
zakresie zarzutu nr 1. Izba
ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło
zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż gdyby Zamawiający
prowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym odwołujący mógłby złożyć ofertę mając
realne szanse na uzyskanie zamówienia.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego lub odwołującego
w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez Odwołującego
wraz z załącznikami.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że
odwołanie w całości należało uwzględnić.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia pn.: „Rewitalizacja Centrum Miasta Łodzi w obiekcie Policji przy ul.
Sienkiewicza 28/30 i Tuwima 12 a realizowanego w ramach projektu „Rewitalizacja
obszarowa Centr.." (Numer postępowania: FZ-2380/39/23/RK). Ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25
października 2023 r. Zamawiający w uzasadnieniu zastosowania trybu negocjacji bez
ogłoszenia wskazał, że „W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu
nieograniczonego, nr sprawy (Kb-VI-2380/32/20/KK] FZ-2380/25/20/SS,
Zamawiający na
podstawie art. 491 KC odstąpił od umowy z winy wykonawcy tj. niedotrzymania terminu
wskazanego w umowie."
Zamawiający odstąpił od umowy z dnia 7 stycznia 2021 r. zawartej
z konsorcjum, którego liderem był Odwołujący. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy
zostało doręczone Odwołującemu 25 maja 2023 r. Zamawiający wskazał, że odstąpienie
nastąpiło z winy wykonawcy. 14 lipca 2023 r. Zamawiający skierował zaproszenia do
negocjacji do pozostałych wykonawców biorących udział w poprzednio prowadzonym
postępowaniu. Dodatkowo został zaproszony do negocjacji jeden wykonawca spoza tego
grona. P
ostępowanie odnośnie zadania nr 2 zostało unieważnione przez Zamawiającego
dnia 25 sierpnia
2023 roku, a odnośnie zadania nr 1 dnia 4 września 2023 roku.
Do
unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1 doszło z uwagi na uchylenie się przez
wykonawcę od zawarcia umowy, a postępowanie w zakresie zadania nr 2 zostało
unieważnione w związku z tym, że Zamawiający nie miał środków niezbędnych do realizacji
tego zadania. 5 września 2023 r. Zamawiający wysłał zaproszenia do negocjacji do
wykonawców, do których skierowane były zaproszenia z 14 lipca 2023 r., dodatkowo
zapraszając jednego wykonawcę spoza tego grona. Odwołujący w złożonym odwołaniu
kwestionuje możliwość zastosowania przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia.
Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający był uprawniony do
zastosowania w prowadzonym postępowaniu niekonkurencyjnego trybu jakim jest tryb
negocjacji bez ogłoszenia. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że mógł zastosować ten
tryb. Zdaniem Izby zarzutem najdalej idącym był zarzut oznaczony w odwołaniu nr 8
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 302 ustawy Pzp w zw. z art. 301 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 268 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i art. 269 ust. 2 ustawy Pzp i § 2 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw. z art. 16 ustawy Pzp i
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia faktycznego zastosowanego
trybu negocjacji bez ogłoszenia w sposób, który uniemożliwia dokonane oceny spełnienia
przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 301 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, zatem Zamawiający nie zrealizował kluczowego dla tej oceny obowiązku
informacyjnego wymaganego przepisami ustawy Pzp i przepisów wykonawczych do ustawy
Pzp.
Tryb negocjacji bez ogłoszenia jest jednym z trybów niekonkurencyjnych. Dla jego
zastosowania niezbędne jest wykazanie przez Zamawiającego spełnienia przesłanek
określonych w art. 301 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający jako podstawę
prawną zastosowanego trybu wskazał art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że:
„1. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli:
(…)
4) w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia na roboty budowlane zamawiający odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i
udzielenie zamówienia jest niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących
przedmiot wcześniejszego zamówienia.”
Należy zwrócić również uwagę na art. 301 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że:
„2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, zamawiający zaprasza, w terminie 3
miesięcy od dnia odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego, do negocjacji
co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu, z
wyjątkiem wykonawcy, z którym została zawarta umowa, od której zamawiający odstąpił.”
W uzasadnieniu faktycznym ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający powinien
zawrzeć informacje pozwalające wykonawcom zainteresowanym realizacją zamówienia na
dokonanie oceny, czy Zamawiający zastosował właściwy tryb, zwłaszcza że znacznie
ogranicza on krąg wykonawców biorących udział w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym ograniczył się wyłącznie do wskazania numeru
poprzedniego postępowania oraz podstawy prawnej odstąpienia od umowy. Uzasadnienie
faktyczne og
raniczyło się wyłącznie do jednego zdania: „W postępowaniu prowadzonym
uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, nr sprawy (Kb-VI-2380/32/20/KK] FZ-
2380/25/20/SS, Zamawiający na podstawie art. 491 KC odstąpił od umowy z winy
wykonawcy tj. niedotrzymania terminu wskazanego w umowie." Jak wynika z powyżej
wskazanych przepisów Zamawiający jest uprawniony do zastosowania trybu negocjacji bez
ogłoszenia we wskazanym terminie, jeżeli odstąpił od umowy w sprawie zamówienia
publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i udzielenie zamówienia jest
niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego
zamówienia. W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie wskazał chociażby
terminu zawarcia umowy, od której odstąpił. Nie wskazał również daty, w której doszło do
odstąpienia. Nie wskazał także, czy zachował 3-miesięczny termin na zaproszenie
wykonawców do negocjacji bez ogłoszenia oraz nie wskazał, czy do negocjacji został
zaproszony przynajmniej krąg wykonawców określony w przepisach. Nie skonkretyzował
przyczyn, z powodu których doszło do odstąpienia od umowy, wskazał jedynie, że
wykonawca nie dotrzymał terminu wskazanego w umowie co samo w sobie nie musi
świadczyć o jego winie oraz o tym, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy. Zamawiający nie wskazał także, że zamówienie jest niezbędne do
zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia.
Należy w związku z tym stwierdzić, że nie odniósł się do poszczególnych przesłanek z art.
301 ust. 1 pkt. 4 i ust. 2 ustawy Pzp
Mając na uwadze powyższe zdaniem Izby Zamawiający nie udźwignął ciężaru wykazania, że
w przedmiotowej sprawie mógł zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia. Uzasadnienie
faktyczne zastosowanego trybu zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie
dawało możliwości każdemu potencjalnemu wykonawcy dokonania oceny prawidłowości
zastosowanego trybu, a co za tym idzie skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W związku z uwzględnieniem zarzutu najdalej idącego, zgodnie z którym Zamawiający nie
wykazał, że był uprawniony do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia należy
stwierdzić odnośnie zarzutu nr 1 odwołania, że Zamawiający nie wykazał, że ziściła się
przesłanka do jego zastosowania tj. że Zamawiający zaprosił wykonawców do negocjacji w
terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie zawarł informacji
dotyczącej terminu zaproszenia wykonawców do negocjacji. Jak wskazano powyżej nie
wskazał również kręgu zaproszonych do negocjacji wykonawców. W toku postępowania
zostało wykazane, że wykonawcy zostali zaproszeni do negocjacji dwukrotnie. Pierwszy raz
14 lipca 2023 r., postępowanie dla obu części zostało unieważnione. Następne zaproszenia
zostały wystosowane 5 września 2023 r., tj. po upływie 3-miesięcznego terminu określonego
w ustawie.
Zamawiający powinien te informacje zamieścić w ogłoszeniu.
Odnosząc się do zarzutów nr 2, 4, 5, 6 i 7 odwołania należy również stwierdzić, że
Zamawiający nie udźwignął ciężaru wykazania, że odstąpił on od uprzednio zawartej umowy
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz że odstąpienie to nastąpiło z jego winy.
Zamawiający nie wskazał, że w świetle art. 491 §1 kodeksu cywilnego był uprawniony do
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (z jego winy). Izba
dokonała oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego w świetle uzasadnienia faktycznego
zawartego w ogłoszeniu. Kwestie podnoszone przez Zamawiającego podczas rozprawy nie
zostały chociażby zasygnalizowane w uzasadnieniu faktycznym zastosowania trybu.
Zamawiający nie wykazał również, odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, że zamówienie
jest niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego
zamówienia. W uzasadnieniu nie odniósł się w ogóle do tej przesłanki. Podczas rozprawy
Zamawiający wskazał, że na dzień 25 kwietnia 2023 roku na Tuwima zostało wykonanych
90%, zaś na Sienkiewicza ok. 80% robót. Jak wskazano jednak powyżej Izba dokonała
oceny decyzji Zamawiającego w oparciu o uzasadnienie faktyczne zawarte w ogłoszeniu.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości wobec
czego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w
zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Zamawiającego.
Przewodnicząca: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3384/23 z dnia 2023-11-30
- Sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3130/23, KIO 3164/23 z dnia 2023-11-17
