rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-05
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1559/22
KIO 1559/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 roku przez
W
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gazomet Sp. z o.o. z
siedzibą w Rawiczu, Radiatym Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A.
z siedzibą w Warszawie,
przy udziale Wykonawcy RMA POLSKA Sp. z o.o. z siedzib
ą w Chojnowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 roku przez
W
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gazomet Sp. z o.o. z
siedzibą w Rawiczu, Radiatym Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A.
z siedzibą w Warszawie,
przy udziale Wykonawcy RMA POLSKA Sp. z o.o. z siedzib
ą w Chojnowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża Odwołującego – Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Gazomet Sp. z o.o. z siedzibą w Rawiczu,
Radiatym
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gazomet
Sp. z o.o. z siedzibą w Rawiczu, Radiatym Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Gazomet Sp. z o.o. z siedzibą w Rawiczu, Radiatym
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz Zamawiającego - Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 1559/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
mającego za przedmiot Dostawę
kompensatorów DN 700 oraz świadczenie usług serwisu polowego na potrzeby gazociągu
Skoczow-Komorowice-
Oświęcim-Tworzeń.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/S 033-085877.
W dniu 3 czerwca 2022 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
przedmiotowego p
ostępowania.
W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o uzyskanie
zamówienia Gazomet Sp. z o.o. oraz Radiatym Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie od następujących czynności Zamawiającego:
1.
ustaleniu wartości zamówienia oraz kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w sposób nieuwzględniający warunków
rynkowych;
2.
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
kompensatorów DN 700 oraz świadczenie usług serwisu polowego na potrzeby
gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim - Tworzeń” (nr postępowania:
ZP/2022/01/0011/PZ) cześć nr 2;
3. zaniechaniu
zwiększenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
kompensatorów DN 700 oraz świadczenie usług serwisu polowego na potrzeby
gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim — Tworzeń” (nr postępowania:
ZP/2022/01/0011/PZ) część nr 2;
4.
nienależytym uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa kompensatorów DN 700 oraz świadczenie
usług serwisu polowego na potrzeby gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim -
Tworzeń” (nr postępowania: ZP/2022/01/0011/PZ) cześć nr 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 36 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez ustalenie wartości zamówienia oraz kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia bez dokonania
uwzględnienia zmiany okoliczności, pomimo zaistnienia nadzwyczajnych zmian
na rynku związanych m. in. z wojną w Ukrainie oraz wynikającymi stąd zmianami
cen na rynku stali, które są jednym z kluczowych czynników cenotwórczych w
przypadku przedmiotu zamówienia, a także najwyższą w Polsce od 1998 r.
inflacją;
2) art. 260 ustawy Pzp
poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego i
pr
awnego przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania, w szczególności brak jakiegokolwiek uzasadnienia tego, że
zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w szczególności brak uzasadnienia, że Zamawiający
nie posiada środków na zwiększenie tej kwoty i poparcia tego dokumentami
finansowymi
Zamawiającego;
3) art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy
Zamawiający mógł zwiększyć kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, co przede wszystkim byłoby racjonalne z punktu
widzenia celu zamówienia oraz innych prowadzonych przez Zamawiającego
postępowań, a przede wszystkim interesu społecznego, tj. doprowadzenia do
wybudowania
gazociągu
zwiększającego
bezpieczeństwo
energetyczne
Rzeczypospolitej Polskiej;
4) art. 7 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 21 ust. 4
ustawy Pzp
oraz w zw. z Uchwałą nr 6 Rady Ministrów z dnia 11 stycznia 2022 r.
w sprawie przyjęcia Polityki zakupowej państwa – poprzez brak efektywności
prowadzonego postępowania oraz brak zakończenia postępowania wyborem
najkorzystniejszej oferty.
Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że pismem z dnia 3 czerwca
2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w
zakresie części nr 2. Jako podstawę faktyczną Zamawiający podał fakt, że sklasyfikowana
na drugim miejscu oferta
złożona przez Odwołującego zawiera cenę przewyższającą kwotę,
którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący zakwestionował słuszność czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 2.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w procesie ustalania kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia naruszył przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 1 grudnia 2022 r. zwrócił się m.in. do podmiotu
Radiatym Sp. z o.o. z zapytaniem o szacunkowe
koszty dostawy kompensatorów.
Jednocześnie przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 16 lutego 2022 r.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zastosował art. 36 ust. 2 ustawy
Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie uwzględnił faktu, że po wszczęciu
postępowania doszło do inwazji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę. Sytuacja ta, jak podniósł
Odwołujący, ma wymierny wpływ na ceny stali, będącej jednym z głównych składników
cenotwórczych kompensatorów. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie
uwzględnił inflacji, która w Polsce jest najwyższa od 1998 r. i wpływa na wszystkie pozostałe
składowe ceny kompensatora.
W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że podał nienależyte
uzasadnienie faktyczne i prawne
dokonanej przez niego czynności unieważnienia
postępowania – w ocenie Odwołującego Zamawiający ograniczył się do lakonicznego
stwierdzenia
o braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w zakresie części nr 1 zamówienia Zamawiający zdecydował
się zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i udzielił zamówienia
Wykonawcy RMA Polska sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuszcza więc możliwość zwiększenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, przy czym nie wyjaśnił przyczyn braku
zwiększenia kwoty w zakresie części nr 2, przy jednoczesnym zwiększeniu tej kwoty w
zakresie części nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż nie wskazał okoliczności nieposiadania
środków na sfinansowanie przedmiotu zamówienia w wyższej kwocie. Ponadto nie wskazał,
że działanie nie jest uzasadnione z punktu widzenia interesu publicznego. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie odwołał się do dokumentów finansowych, z których
wynikałoby, że nie ma środków, które mógłby przeznaczyć na zwiększenie budżetu
przeznaczonego na sfinansowanie zadania.
Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający unieważnił postępowanie w
okolicznościach niespełnienia przesłanek umożliwiających dokonanie tej czynności, przy
czym
w ocenie Odwołującego właściwa kontrola w tym zakresie jest utrudniona z uwagi na
nienależyte uzasadnienie.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowe zamówienie jest nierozerwalnie związane z
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem mającym za przedmiot „Budowę
gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla
jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap II gazociąg wysokiego
ciśnienia DN 700 MOP 8,4 MPa relacji Oświęcim-Tworzeń (m. Sławków) wraz z Systemową
Stacją Redukcyjno-Pomiarową Oświęcim”. Przedmiot Zamówienia ma być dostarczony w
ramach tzw. dostaw inwestorskich do wykonawcy realizującego budowę ww. gazociągu. W
ramach Przetargu Wykonawczego Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na
jego sfinansowanie
– w kwocie 235.545.000,00 zł.
Odwołujący wskazał na ryzyka związane z niedostarczeniem kompensatorów w
ramach dostaw inwestorskich.
Zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamó-
wień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zama-
wiającego.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca RMA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnowie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów z uwzględnie-
niem zasady kontradykt
oryjności postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z
protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia w zakresie
części nr 2 została ustalona na kwotę 24.225.000,00 zł netto, co stanowi równowartość
kwoty 5.674.232,31 euro.
Pismem z dnia
15 kwietnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 222 ust.
4 ustawy Pzp poinformował o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia:
w zakresi
e części 2 zamówienia była to kwota 29.796.750,00 zł brutto (24.225.000,00 zł
netto).
W piśmie z dnia 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawarł informację z otwarcia ofert.
Zestawienie ofert otwartych w dniu 15 kwietnia 2022 r. w przedmiotowym
postępowaniu:
Wykonawca
Cena w części 1
zamówienia
Cena w części 2
zamówienia
Odwołujący
48.077.407,29 zł
48.077.407,29 zł
RMA Polska Sp. z o.o.
31.855.770,00 zł
31.855.770,
00 zł
CP Trade Energia i Gaz Sp.
z o.o.
66.420.000,00 zł
66.420.000,00 zł
Pismem z dnia 3 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania w zakresie części nr 2. Jako podstawę prawną Zamawiający podał przepis art.
255 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, co następuje.
„W wyznaczonym terminie na składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu, do
Zamawiającego w zakresie Części nr 2 wpłynęły 3 oferty złożone przez:
1. Konsorcjum: 1)GAZOMET Sp. z o.o., ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz (Lider
Konsorcjum) 2) RADIATYM Sp. z o.o., ul. Przewozowa 20, 44-
100 Gliwice, z ceną realizacji
zamówienia w wysokości 48 077 407,29 złotych brutto,
2. RMA Polska Sp. z o.o., ul. Łużycka 14, 59-225 Chojnów, z ceną realizacji
zamówienia w wysokości 31 855 770,00 złotych brutto,
3. CP Trade Energia i Gaz Sp. z o.o., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków z
ceną realizacji zamówienia 66 420 000,00 złotych brutto.
Przed
otwarciem
ofert
Zamaw
iający udostępnił na stronie internetowej
prowadzonego postępowania informację, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w zakresie Części nr 2 kwotę: 29 796 750,00 zł brutto. Zgodnie z zapisem w
Rozdziale IV ust. 1 SWZ, Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia został podzielony
na 2 Części. Natomiast w Rozdziale IV ust. 2 SWZ, Zamawiający wskazał, iż Wykonawca
może zgodnie z art. 91 ust 3. Ustawy uzyskać zamówienie (zostanie zawarta umowa) tylko w
zakresie jednej części. Zamawiający mając na uwadze powyższe zapisy w Rozdziale IV
SWZ jednocześnie opisał obiektywne i niedyskryminacyjne zasady dokonania wyboru
spośród ważnych ofert. ust. 4 pkt 5) SWZ, na podstawie których Oferta Wykonawcy
Konsorcjum: GAZOMET Sp. z o.o. i RADIATYM Sp. z o.o. zost
ała sklasyfikowana na drugim
miejscu, ale przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż nie może zwiększyć ww. kwoty.”
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę, jaką za-
mierza przeznaczyć na realizację zamówienia Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najko-
rzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamie-
rza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę
kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z poglądem doktryny „(…) Udostępnienie informacji o minimalnej sumie gwa-
rantowanej, najpóźniej przed otwarciem ofert, zapobiega bezzasadnemu unieważnieniu po-
stępowania z powodu rzekomego braku środków. (…). Ustawodawca wyraźnie dopuścił
możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Decyzja o
zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może
zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako
uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia
środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania do-
datkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Postępowanie unieważnia się, jeżeli cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. No-
waka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 768.).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy podkreślić,
że możliwość zwiększenia kwoty ponad ujawnioną przez Zmawiającego kwotę, jaką zamie-
rza przeznaczyć na realizację zamówienia traktować należy jako uprawnienie Zamawiające-
go.
Udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty prze-
wyższa kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia jest możliwe,
jeśli Zamawiający może tę kwotę zwiększyć, przy czym uprawnienie to zostało pozostawione
decyzji Zamawiającego.
W tym miejscu należy dostrzec, że Odwołujący swój zarzut opiera na takich okolicz-
nościach, jak brak wyjaśnienia przez Zamawiającego faktu zwiększenia kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr
2
zamówienia przy jednoczesnym zwiększeniu tej kwoty w zakresie części nr 1 zamówienia.
Kolejny argument podnoszony przez Odwołującego to brak wykazania niemożności zwięk-
szenia kwoty w zakresie części nr 2 zamówienia.
Tymczasem jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego oraz z dokumentacji przedmio-
towego postępowania, wartość, o jaką Zamawiający zwiększył kwotę, jaką zamierzał prze-
znaczyć na realizację zamówienia w zakresie części nr 1 zamówienia w odniesieniu do oferty
złożonej przez Wykonawcę RMA Polska Sp. z o.o. to 2.059.020,00 zł. Natomiast kwota, o
jaką Zamawiający musiałby zwiększyć kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na realizacje za-
mówienia w zakresie części nr 2 zamówienia w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołu-
jącego to 18.280.657,30 zł.
Dostrzeżenia wymaga, że instytucje zamawiające dysponują środkami finansowymi w
zakresie doznającym ograniczeń wynikających ze sposobu ich finansowania, założeń
budżetowych itd. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że z faktu zwiększenia kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w zakresie części nr 1
zamówienia w odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę RMA Polska Sp. z o.o. nie
można wnioskować, że Zamawiający miał taką możliwość także w zakresie części 2
zamówienia. Wniosek taki byłby tym bardziej nieuprawniony, że udzielenie zamówienia w
zakresie części nr 1 oznaczało konieczność zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia o 2.059.020,00 zł, natomiast udzielenie zamówienia w odniesieniu do części 2
oznaczałoby konieczność zwiększenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia o 18.280.657,30 zł, co stanowi prawie dziewięciokrotność kwoty
2.059.020,00 zł. Tym samym argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w tym
zakresie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby
Zamawiający był zatem zobowiązany do unieważnienia
przedmiotowego postępowania w sytuacji, w której zaistniała przesłanka określona w
przepisie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, tzn. cena najkorzystniejszej oferty
– oferty złożonej
przez Odwołującego – przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i nie było możliwości zwiększenia tej kwoty. Zamawiający w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia do
zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
wskazując, że nie może jej zwiększyć. W tym miejscu należy wskazać, że Izba podziela
pogląd trafnie wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2017 r.
(sygn. akt KIO 1878/17)
, zgodnie z którym określenie w ustawie, że zamawiający „może”
zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli
zamawiającego, lecz do faktycznych możliwości odnoszących się do dobra, które chce
nabyć udzielając zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że ocena możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia należy do Zamawiającego.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej – tzn.
nie dow
iódł, by Zamawiający miał możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia. Argumentacja Odwołującego sprowadzająca się do zarzutu, że
Zamawiający nie uzasadnił zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w
zakresie części nr 1 zamówienia przy jednoczesnym braku zwiększenia tej kwoty w
odniesieniu do części nr 2 zamówienia, stanowi w ocenie Izby próbę przeniesienia na
Zamawiającego ciężaru dowodu, który na mocy przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na Odwołującym. To bowiem Odwołujący musi wykazać, że Zamawiający
dysponuje środkami finansowymi umożliwiającymi mu udzielenie kwestionowanego
zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania, powołując
się na niemożność zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia,
a która jest niższa od ceny oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w tym zakresie nie
przedstawił żadnego dowodu, ograniczając się jedynie do twierdzeń stanowiących w istocie
postulaty
zwiększenia kwoty i opisujących ryzyka związane z nieudzieleniem zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 260 ustawy Pzp poprzez brak należytego
uzasadnienia faktycznego i
prawnego unieważnienia postępowania Izba uznała zarzut ten za
niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 260
ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do
negocjacji
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W tym miejscu n
ależy podkreślić, co zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2451/17). Izba stwierdziła, że decyzja
Zamawiającego w zakresie zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia nie
musi być uzewnętrzniona w sposób sformalizowany. W ww. wyroku wskazano, że
Z
amawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania źródeł finansowania przewyższających
kwotę, którą pierwotnie zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba za
bezpodstawne
uznała oczekiwanie udowadniania przez Zamawiającego, że jego możliwości
finansowe nie pozwalają na zwiększenie tych środków.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że
Zamawiający w treści pisma z dnia 3 czerwca 2022 r. informującego o unieważnieniu
postępowania w zakresie części 2 zamówienia wskazał zarówno podstawę prawną – przepis
art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
– jak również odpowiadające temu przepisowi uzasadnienie
faktyczne, powołując się na ceny złożonych ofert oraz podaną przed otwarciem ofert kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający wskazał także, że
zgodnie z rozdziałem IV ust. 2 SWZ Wykonawca może zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp
uzyskać zamówienia tylko w zakresie jednej części. Mając na uwadze powyższe ustalenia
Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Odwołującego, sklasyfikowana na drugim
miejscu, przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że nie może zwiększyć ww. kwoty.
Izba
uznała, że uzasadnienie prawne i faktyczne dokonanej przez Zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części nr 2,
zawarte w piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r., w sposób wystarczający wypełnia dyspozycję art.
260 ust. 1 ustawy
Pzp, zatem podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia ww.
przepisu Izba uznała za niezasadny.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie
wartości zamówienia oraz kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia bez dokonania uwzględnienia zmiany okoliczności związanej z czynnikiem
inflacyjnym oraz woj
ną na Ukrainie, Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że powyższy zarzut podnoszony jako jeden z
argumentów prowadzących do uznania, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, nie został wykazany.
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i doszedł do
słusznego wniosku, że cena najkorzystniejszej oferty w zakresie części 2 zamówienia ją
przewyższa.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że szacunkowa wartość zamówienia ani wartość kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia nie były kwestionowane
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – na etapie, na którym możliwe
jest ich kwestionowanie. Zamawiający kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia upublicznił pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r., otwarcie ofert nastąpiło również w
dniu 15 kwietnia 2022 r. Tym samym
na tym etapie Odwołujący nie ma już możliwości
skutecznego podnoszenia zarzutów mających za podstawę faktyczną błędne ustalenie
szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia – zarzuty te podnoszone samodzielnie uznać należy za spóźnione.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp
w zw. z uchwałą nr 6 Rady Ministrów z dnia 11
stycznia 2022 r.
w sprawie przyjęcia Polityki zakupowej państwa, Izba uznała, że wobec
braku odrębności tego zarzutu i oparciu go na tych samych podstawach faktycznych, co
dotąd badane, podlegają one oddaleniu.
Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci kopii
postanowienia SO w Warszawie
XXII Wydział Własności Intelektualnej, sygn. Akt XXII GWO
23/21 Izba uznała dowód ten za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W
ocenie Izby, w przypadku
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z uwagi na fakt, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, przy jednoczesnym braku możliwości
zwiększenia tej kwoty, okolicznością pozostającą bez wpływu na wynik postępowania jest
powołany przez Odwołującego fakt braku możliwości dostarczenia wymaganego przedmiotu
zamówienia przez jednego z Wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
...............................................
1. Oddala
odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża Odwołującego – Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Gazomet Sp. z o.o. z siedzibą w Rawiczu,
Radiatym
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gazomet
Sp. z o.o. z siedzibą w Rawiczu, Radiatym Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Gazomet Sp. z o.o. z siedzibą w Rawiczu, Radiatym
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz Zamawiającego - Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 1559/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
mającego za przedmiot Dostawę
kompensatorów DN 700 oraz świadczenie usług serwisu polowego na potrzeby gazociągu
Skoczow-Komorowice-
Oświęcim-Tworzeń.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/S 033-085877.
W dniu 3 czerwca 2022 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
przedmiotowego p
ostępowania.
W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o uzyskanie
zamówienia Gazomet Sp. z o.o. oraz Radiatym Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie od następujących czynności Zamawiającego:
1.
ustaleniu wartości zamówienia oraz kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w sposób nieuwzględniający warunków
rynkowych;
2.
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
kompensatorów DN 700 oraz świadczenie usług serwisu polowego na potrzeby
gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim - Tworzeń” (nr postępowania:
ZP/2022/01/0011/PZ) cześć nr 2;
3. zaniechaniu
zwiększenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
kompensatorów DN 700 oraz świadczenie usług serwisu polowego na potrzeby
gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim — Tworzeń” (nr postępowania:
ZP/2022/01/0011/PZ) część nr 2;
4.
nienależytym uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa kompensatorów DN 700 oraz świadczenie
usług serwisu polowego na potrzeby gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim -
Tworzeń” (nr postępowania: ZP/2022/01/0011/PZ) cześć nr 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 36 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez ustalenie wartości zamówienia oraz kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia bez dokonania
uwzględnienia zmiany okoliczności, pomimo zaistnienia nadzwyczajnych zmian
na rynku związanych m. in. z wojną w Ukrainie oraz wynikającymi stąd zmianami
cen na rynku stali, które są jednym z kluczowych czynników cenotwórczych w
przypadku przedmiotu zamówienia, a także najwyższą w Polsce od 1998 r.
inflacją;
2) art. 260 ustawy Pzp
poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego i
pr
awnego przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania, w szczególności brak jakiegokolwiek uzasadnienia tego, że
zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w szczególności brak uzasadnienia, że Zamawiający
nie posiada środków na zwiększenie tej kwoty i poparcia tego dokumentami
finansowymi
Zamawiającego;
3) art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy
Zamawiający mógł zwiększyć kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, co przede wszystkim byłoby racjonalne z punktu
widzenia celu zamówienia oraz innych prowadzonych przez Zamawiającego
postępowań, a przede wszystkim interesu społecznego, tj. doprowadzenia do
wybudowania
gazociągu
zwiększającego
bezpieczeństwo
energetyczne
Rzeczypospolitej Polskiej;
4) art. 7 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 21 ust. 4
ustawy Pzp
oraz w zw. z Uchwałą nr 6 Rady Ministrów z dnia 11 stycznia 2022 r.
w sprawie przyjęcia Polityki zakupowej państwa – poprzez brak efektywności
prowadzonego postępowania oraz brak zakończenia postępowania wyborem
najkorzystniejszej oferty.
Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że pismem z dnia 3 czerwca
2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w
zakresie części nr 2. Jako podstawę faktyczną Zamawiający podał fakt, że sklasyfikowana
na drugim miejscu oferta
złożona przez Odwołującego zawiera cenę przewyższającą kwotę,
którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący zakwestionował słuszność czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 2.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w procesie ustalania kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia naruszył przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 1 grudnia 2022 r. zwrócił się m.in. do podmiotu
Radiatym Sp. z o.o. z zapytaniem o szacunkowe
koszty dostawy kompensatorów.
Jednocześnie przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 16 lutego 2022 r.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zastosował art. 36 ust. 2 ustawy
Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie uwzględnił faktu, że po wszczęciu
postępowania doszło do inwazji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę. Sytuacja ta, jak podniósł
Odwołujący, ma wymierny wpływ na ceny stali, będącej jednym z głównych składników
cenotwórczych kompensatorów. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie
uwzględnił inflacji, która w Polsce jest najwyższa od 1998 r. i wpływa na wszystkie pozostałe
składowe ceny kompensatora.
W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że podał nienależyte
uzasadnienie faktyczne i prawne
dokonanej przez niego czynności unieważnienia
postępowania – w ocenie Odwołującego Zamawiający ograniczył się do lakonicznego
stwierdzenia
o braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w zakresie części nr 1 zamówienia Zamawiający zdecydował
się zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i udzielił zamówienia
Wykonawcy RMA Polska sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuszcza więc możliwość zwiększenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, przy czym nie wyjaśnił przyczyn braku
zwiększenia kwoty w zakresie części nr 2, przy jednoczesnym zwiększeniu tej kwoty w
zakresie części nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż nie wskazał okoliczności nieposiadania
środków na sfinansowanie przedmiotu zamówienia w wyższej kwocie. Ponadto nie wskazał,
że działanie nie jest uzasadnione z punktu widzenia interesu publicznego. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie odwołał się do dokumentów finansowych, z których
wynikałoby, że nie ma środków, które mógłby przeznaczyć na zwiększenie budżetu
przeznaczonego na sfinansowanie zadania.
Następnie Odwołujący podniósł, że Zamawiający unieważnił postępowanie w
okolicznościach niespełnienia przesłanek umożliwiających dokonanie tej czynności, przy
czym
w ocenie Odwołującego właściwa kontrola w tym zakresie jest utrudniona z uwagi na
nienależyte uzasadnienie.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowe zamówienie jest nierozerwalnie związane z
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem mającym za przedmiot „Budowę
gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla
jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap II gazociąg wysokiego
ciśnienia DN 700 MOP 8,4 MPa relacji Oświęcim-Tworzeń (m. Sławków) wraz z Systemową
Stacją Redukcyjno-Pomiarową Oświęcim”. Przedmiot Zamówienia ma być dostarczony w
ramach tzw. dostaw inwestorskich do wykonawcy realizującego budowę ww. gazociągu. W
ramach Przetargu Wykonawczego Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na
jego sfinansowanie
– w kwocie 235.545.000,00 zł.
Odwołujący wskazał na ryzyka związane z niedostarczeniem kompensatorów w
ramach dostaw inwestorskich.
Zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamó-
wień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zama-
wiającego.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca RMA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnowie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów z uwzględnie-
niem zasady kontradykt
oryjności postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z
protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia w zakresie
części nr 2 została ustalona na kwotę 24.225.000,00 zł netto, co stanowi równowartość
kwoty 5.674.232,31 euro.
Pismem z dnia
15 kwietnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 222 ust.
4 ustawy Pzp poinformował o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia:
w zakresi
e części 2 zamówienia była to kwota 29.796.750,00 zł brutto (24.225.000,00 zł
netto).
W piśmie z dnia 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawarł informację z otwarcia ofert.
Zestawienie ofert otwartych w dniu 15 kwietnia 2022 r. w przedmiotowym
postępowaniu:
Wykonawca
Cena w części 1
zamówienia
Cena w części 2
zamówienia
Odwołujący
48.077.407,29 zł
48.077.407,29 zł
RMA Polska Sp. z o.o.
31.855.770,00 zł
31.855.770,
00 zł
CP Trade Energia i Gaz Sp.
z o.o.
66.420.000,00 zł
66.420.000,00 zł
Pismem z dnia 3 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania w zakresie części nr 2. Jako podstawę prawną Zamawiający podał przepis art.
255 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, co następuje.
„W wyznaczonym terminie na składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu, do
Zamawiającego w zakresie Części nr 2 wpłynęły 3 oferty złożone przez:
1. Konsorcjum: 1)GAZOMET Sp. z o.o., ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz (Lider
Konsorcjum) 2) RADIATYM Sp. z o.o., ul. Przewozowa 20, 44-
100 Gliwice, z ceną realizacji
zamówienia w wysokości 48 077 407,29 złotych brutto,
2. RMA Polska Sp. z o.o., ul. Łużycka 14, 59-225 Chojnów, z ceną realizacji
zamówienia w wysokości 31 855 770,00 złotych brutto,
3. CP Trade Energia i Gaz Sp. z o.o., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków z
ceną realizacji zamówienia 66 420 000,00 złotych brutto.
Przed
otwarciem
ofert
Zamaw
iający udostępnił na stronie internetowej
prowadzonego postępowania informację, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w zakresie Części nr 2 kwotę: 29 796 750,00 zł brutto. Zgodnie z zapisem w
Rozdziale IV ust. 1 SWZ, Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia został podzielony
na 2 Części. Natomiast w Rozdziale IV ust. 2 SWZ, Zamawiający wskazał, iż Wykonawca
może zgodnie z art. 91 ust 3. Ustawy uzyskać zamówienie (zostanie zawarta umowa) tylko w
zakresie jednej części. Zamawiający mając na uwadze powyższe zapisy w Rozdziale IV
SWZ jednocześnie opisał obiektywne i niedyskryminacyjne zasady dokonania wyboru
spośród ważnych ofert. ust. 4 pkt 5) SWZ, na podstawie których Oferta Wykonawcy
Konsorcjum: GAZOMET Sp. z o.o. i RADIATYM Sp. z o.o. zost
ała sklasyfikowana na drugim
miejscu, ale przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż nie może zwiększyć ww. kwoty.”
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę, jaką za-
mierza przeznaczyć na realizację zamówienia Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najko-
rzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamie-
rza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę
kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z poglądem doktryny „(…) Udostępnienie informacji o minimalnej sumie gwa-
rantowanej, najpóźniej przed otwarciem ofert, zapobiega bezzasadnemu unieważnieniu po-
stępowania z powodu rzekomego braku środków. (…). Ustawodawca wyraźnie dopuścił
możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Decyzja o
zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może
zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako
uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia
środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania do-
datkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Postępowanie unieważnia się, jeżeli cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. No-
waka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 768.).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy podkreślić,
że możliwość zwiększenia kwoty ponad ujawnioną przez Zmawiającego kwotę, jaką zamie-
rza przeznaczyć na realizację zamówienia traktować należy jako uprawnienie Zamawiające-
go.
Udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty prze-
wyższa kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia jest możliwe,
jeśli Zamawiający może tę kwotę zwiększyć, przy czym uprawnienie to zostało pozostawione
decyzji Zamawiającego.
W tym miejscu należy dostrzec, że Odwołujący swój zarzut opiera na takich okolicz-
nościach, jak brak wyjaśnienia przez Zamawiającego faktu zwiększenia kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr
2
zamówienia przy jednoczesnym zwiększeniu tej kwoty w zakresie części nr 1 zamówienia.
Kolejny argument podnoszony przez Odwołującego to brak wykazania niemożności zwięk-
szenia kwoty w zakresie części nr 2 zamówienia.
Tymczasem jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego oraz z dokumentacji przedmio-
towego postępowania, wartość, o jaką Zamawiający zwiększył kwotę, jaką zamierzał prze-
znaczyć na realizację zamówienia w zakresie części nr 1 zamówienia w odniesieniu do oferty
złożonej przez Wykonawcę RMA Polska Sp. z o.o. to 2.059.020,00 zł. Natomiast kwota, o
jaką Zamawiający musiałby zwiększyć kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na realizacje za-
mówienia w zakresie części nr 2 zamówienia w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołu-
jącego to 18.280.657,30 zł.
Dostrzeżenia wymaga, że instytucje zamawiające dysponują środkami finansowymi w
zakresie doznającym ograniczeń wynikających ze sposobu ich finansowania, założeń
budżetowych itd. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że z faktu zwiększenia kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w zakresie części nr 1
zamówienia w odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę RMA Polska Sp. z o.o. nie
można wnioskować, że Zamawiający miał taką możliwość także w zakresie części 2
zamówienia. Wniosek taki byłby tym bardziej nieuprawniony, że udzielenie zamówienia w
zakresie części nr 1 oznaczało konieczność zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia o 2.059.020,00 zł, natomiast udzielenie zamówienia w odniesieniu do części 2
oznaczałoby konieczność zwiększenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia o 18.280.657,30 zł, co stanowi prawie dziewięciokrotność kwoty
2.059.020,00 zł. Tym samym argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w tym
zakresie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby
Zamawiający był zatem zobowiązany do unieważnienia
przedmiotowego postępowania w sytuacji, w której zaistniała przesłanka określona w
przepisie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, tzn. cena najkorzystniejszej oferty
– oferty złożonej
przez Odwołującego – przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i nie było możliwości zwiększenia tej kwoty. Zamawiający w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia do
zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
wskazując, że nie może jej zwiększyć. W tym miejscu należy wskazać, że Izba podziela
pogląd trafnie wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2017 r.
(sygn. akt KIO 1878/17)
, zgodnie z którym określenie w ustawie, że zamawiający „może”
zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli
zamawiającego, lecz do faktycznych możliwości odnoszących się do dobra, które chce
nabyć udzielając zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że ocena możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia należy do Zamawiającego.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej – tzn.
nie dow
iódł, by Zamawiający miał możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia. Argumentacja Odwołującego sprowadzająca się do zarzutu, że
Zamawiający nie uzasadnił zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w
zakresie części nr 1 zamówienia przy jednoczesnym braku zwiększenia tej kwoty w
odniesieniu do części nr 2 zamówienia, stanowi w ocenie Izby próbę przeniesienia na
Zamawiającego ciężaru dowodu, który na mocy przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na Odwołującym. To bowiem Odwołujący musi wykazać, że Zamawiający
dysponuje środkami finansowymi umożliwiającymi mu udzielenie kwestionowanego
zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania, powołując
się na niemożność zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia,
a która jest niższa od ceny oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w tym zakresie nie
przedstawił żadnego dowodu, ograniczając się jedynie do twierdzeń stanowiących w istocie
postulaty
zwiększenia kwoty i opisujących ryzyka związane z nieudzieleniem zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 260 ustawy Pzp poprzez brak należytego
uzasadnienia faktycznego i
prawnego unieważnienia postępowania Izba uznała zarzut ten za
niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 260
ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do
negocjacji
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W tym miejscu n
ależy podkreślić, co zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2451/17). Izba stwierdziła, że decyzja
Zamawiającego w zakresie zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia nie
musi być uzewnętrzniona w sposób sformalizowany. W ww. wyroku wskazano, że
Z
amawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania źródeł finansowania przewyższających
kwotę, którą pierwotnie zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba za
bezpodstawne
uznała oczekiwanie udowadniania przez Zamawiającego, że jego możliwości
finansowe nie pozwalają na zwiększenie tych środków.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że
Zamawiający w treści pisma z dnia 3 czerwca 2022 r. informującego o unieważnieniu
postępowania w zakresie części 2 zamówienia wskazał zarówno podstawę prawną – przepis
art. 255 pkt 3 ustawy Pzp
– jak również odpowiadające temu przepisowi uzasadnienie
faktyczne, powołując się na ceny złożonych ofert oraz podaną przed otwarciem ofert kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający wskazał także, że
zgodnie z rozdziałem IV ust. 2 SWZ Wykonawca może zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp
uzyskać zamówienia tylko w zakresie jednej części. Mając na uwadze powyższe ustalenia
Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Odwołującego, sklasyfikowana na drugim
miejscu, przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że nie może zwiększyć ww. kwoty.
Izba
uznała, że uzasadnienie prawne i faktyczne dokonanej przez Zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części nr 2,
zawarte w piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r., w sposób wystarczający wypełnia dyspozycję art.
260 ust. 1 ustawy
Pzp, zatem podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia ww.
przepisu Izba uznała za niezasadny.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie
wartości zamówienia oraz kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia bez dokonania uwzględnienia zmiany okoliczności związanej z czynnikiem
inflacyjnym oraz woj
ną na Ukrainie, Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że powyższy zarzut podnoszony jako jeden z
argumentów prowadzących do uznania, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, nie został wykazany.
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i doszedł do
słusznego wniosku, że cena najkorzystniejszej oferty w zakresie części 2 zamówienia ją
przewyższa.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że szacunkowa wartość zamówienia ani wartość kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia nie były kwestionowane
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – na etapie, na którym możliwe
jest ich kwestionowanie. Zamawiający kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia upublicznił pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r., otwarcie ofert nastąpiło również w
dniu 15 kwietnia 2022 r. Tym samym
na tym etapie Odwołujący nie ma już możliwości
skutecznego podnoszenia zarzutów mających za podstawę faktyczną błędne ustalenie
szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia – zarzuty te podnoszone samodzielnie uznać należy za spóźnione.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp
w zw. z uchwałą nr 6 Rady Ministrów z dnia 11
stycznia 2022 r.
w sprawie przyjęcia Polityki zakupowej państwa, Izba uznała, że wobec
braku odrębności tego zarzutu i oparciu go na tych samych podstawach faktycznych, co
dotąd badane, podlegają one oddaleniu.
Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci kopii
postanowienia SO w Warszawie
XXII Wydział Własności Intelektualnej, sygn. Akt XXII GWO
23/21 Izba uznała dowód ten za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W
ocenie Izby, w przypadku
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z uwagi na fakt, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, przy jednoczesnym braku możliwości
zwiększenia tej kwoty, okolicznością pozostającą bez wpływu na wynik postępowania jest
powołany przez Odwołującego fakt braku możliwości dostarczenia wymaganego przedmiotu
zamówienia przez jednego z Wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
...............................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
