rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 605/22
KIO 605/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2022 r. w Warszawie w sprawie
odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022r. przez
odwołującego Konsorcjum "EMG-a.b.w. budownictwo" w składzie: EMG ENGINEERING &
MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o (L
ider Konsorcjum) ul. Złota 61, lok.100; 00-819
Warszawa oraz A. W. i B. W.
przedsiębiorcy wspólnie prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą a.b.w. budownictwo, usługi A. W., B. W. spółka cywilna (Partner Konsorcjum) ul.
Architektów 6 lok.1 , 35-082 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. Al. Jerozolimskie 142 A,02-305 Warszawa
przy udziale
przystępującego SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l’lle,92022
Nanterre CEDEX (Francja)
po stronie zamawiającego
odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022r. przez
odwołującego Konsorcjum "EMG-a.b.w. budownictwo" w składzie: EMG ENGINEERING &
MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o (L
ider Konsorcjum) ul. Złota 61, lok.100; 00-819
Warszawa oraz A. W. i B. W.
przedsiębiorcy wspólnie prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą a.b.w. budownictwo, usługi A. W., B. W. spółka cywilna (Partner Konsorcjum) ul.
Architektów 6 lok.1 , 35-082 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. Al. Jerozolimskie 142 A,02-305 Warszawa
przy udziale
przystępującego SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l’lle,92022
Nanterre CEDEX (Francja)
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
ofert
y najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. Al.
Jerozolimskie 142 A,02-305 Warszawa i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum
"EMG-a
.b.w. budownictwo" w składzie: EMG ENGINEERING & MANAGEMENT
GROUP Sp. z o.o (Lider Konsorcjum)
ul. Złota 61, lok.100; 00-819 Warszawa oraz A.
W. i B. W.
przedsiębiorcy wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
a.b.w
. budownictwo, usługi A. W., B. W. spółka cywilna (Partner Konsorcjum) ul.
Architektów 6 lok.1 , 35-082 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. Al. Jerozolimskie 142
A,02-305 Warszawa na rzec
z odwołującego Konsorcjum "EMG-a.b.w. budownictwo" w
składzie: EMG ENGINEERING & MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o (Lider
Konsorcjum) ul. Złota 61, lok.100; 00-819 Warszawa oraz A. W. i B. W. przedsiębiorcy
wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą a.b.w. budownictwo, usługi A.
W., B. W.
spółka cywilna (Partner Konsorcjum) ul. Architektów 6 lok.1, 35-082
Rzeszów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty
wynagrodze
nia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………….………
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą:
Świadczenie Usługi Inżyniera Kontraktu, sprawującego nadzór inwestorski nad wykonaniem
dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach zadania pn. „Przebudowa i
budow
a dworców kolejowych Dolina Popradu" Numer referencyjny: KFZ/2021/WNP-012882
Ogłoszenie o zamówieniu znajduje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/ S
220-580714.
Specyfikacja
Warunków
Zamówienia
jest
dostępna
na
stronie
internetowej
https://pkp.eb2b.com.pl
ODWOŁANIE
Działając na podstawie art. 513 pkt 3 w zw. z art. 505 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2021 poz. 1129), zwanej w dalszej treści
„ustawą”, wnosimy odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
of
erty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia podczas gdy Nasza oferta w
pełni tym warunkom odpowiada i w konsekwencji udzielenie zamówienia podmiotowi
SAFEGE S.A.S.,
którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
Art. 16 pkt 1, art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy, poprzez bezprawne dokonanie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, że jej treść jest zgodna z warunkami
zamówienia.
Wskazując na powyższe, wnosimy o uwzględnienie odwołania, unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystn
iejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego a także
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
UZASADNIENIE
W dniu 22 lutego 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego i w konsekwencji tego faktu, dokonał wyboru jaklo
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez SAFEGE S.A.S.
Termin do wniesienia
odwołania. Dziesięciodniowy termin do wniesienia odwołania upływa
04 marca 2022 roku.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w
wyniku
wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności
prawem przepisanych, do wykonania
których był zobowiązany. Odwołujący złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu. W przypadku dokonania prawidłowej jej oceny, Zamawiający
powinien
wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych co w
przypadku ich prawidłowego złożenia, mogłoby prowadzić do wyboru Naszej oferty jako
najkorzystniejszej. W
obecnym stanie Odwołujący może ponieść szkodę w kwocie 1.416
960,00 PLN wynikającej ze złożonej oferty.
Powyższe wyczerpuje materialno — prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony
prawnej, o której mowa w przepisie art. 505 pkt 1 ustawy.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy, poprzez bezprawne dokonanie
czynności odrzucenia Oferty Odwołującego pomimo faktu, że jej treść jest zgodna z
warunkami zamówienia.
W dniu 22 lutego 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania. Jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę SAFEGE S.A.S. Cena oferty tego podmiotu wynosi 1 597
770,00 PLN. Odwo
łujący złożył ofertę w kwocie 1 416 960,00 PLN.
Dowód: Informacja z otwarcia ofert (w aktach sprawy)
Zamawiający w Rozdziale XVIII SWZ pkt. 1 ustalił, że przy wyborze oferty będzie kierował
się kryterium Cena, którego wagę ustalił na 100 %.
Powyższe oznacza, że w przypadku prawidłowej oceny ofert, za najkorzystniejszą powinna
zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego.
Uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający oparł i wywiódł z treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego w dniu 24 stycznia 2022 roku
Co istotne, pom
imo iż procedura badania dotyczyła wyliczenia ceny oferty, Zamawiający nie
zarzucił Nam złożenia oferty z ceną rażąco niską i nie oparł na tym odrzucenia. Oznacza to
że w zakresie badania, Zamawiający uznał że cena nie jest rażąco niska, zaś złożone
wyjaśnienia są kompletne i potwierdzają ten fakt. W przeciwnym razie dokonałby odrzucenia
oferty z tego powodu.
Zamawiający wykorzystał złożone wyjaśnienia w sposób wybiórczy używając ich jako
instrumentu do
odrzucenia oferty Odwołującego. Oparł się na łącznym godzinowym
zaangażowaniu w etapie nr II. Przeliczył wprost maksymalną liczbę pierwotnie planowanych
do realizacji tygodni II Etapu.
(58) przez liczbę obiektów (12) oraz liczbę 4 stanowiącą wymagany wymiar godzinowy
realizacji prac na każdym z obiektów. Stwierdził, że liczba godzin z tego wyliczenia wynikła
jest mniejsza (o
1008) od maksymalnej liczby godzin, która według wyliczeń Zamawiającego
powinna wynieść 2784.
Powstanie tej różnicy wskazał jako wyłączną przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 22 lutego 2022 roku „Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty Znak pisma: KFZ01.210.40.2021.RZ/17 UNP: 2022-0083003 (w
aktach sprawy.
Dokonując oceny Zamawiający całkowicie pominął istotne okoliczności mające wpływ na
wynik
postępowania.
Po pierwsze
na stronie 4 złożonych przez Odwołującego Wyjaśnień ceny z dnia 25 stycznia
2022 roku Odwołujący wyraźnie zaznaczył:
„Z uwagi na specyfikę funkcji, które mają pełnić te osoby, ich zaangażowanie w wykonanie
przedmiotu
zamówienia będzie zróżnicowane. Poczynione założenia co do zaangażowania
godzinowego służą ustaleniu ram kontraktowych pomiędzy naszą firmą a osobami, które
będą wykonywały określone funkcje. Zawarte umowy cywilno-prawne będą przewidywały
obowiązek świadczenia według potrzeb przez cały okres umowny włącznie z ewentualnym
przedłużeniem realizacji umowy.
Nie mniej w tym miejscu podkreślamy, że zgodnie z SWZ:
1. Umowa zostaje zawarta na okres 18 m-cy od dnia jej podpis
ania z Zamawiającym.
2. Zakładamy również, że okres wykonywania Usługi może ulec przedłużeniu w przypadku
wydłużenia okresu realizacji nadzorowanych Kontraktów.”
Dowód: Pismo Odwołującego z dnia 25 stycznia 2022 roku.
Przytoczony fragment wy
jaśnień jednoznacznie wskazuje, że:
-
założenia dotyczące godzinowego zaangażowania służą wyłącznie wewnętrznym
rozliczeniom wykonawcy z członkami zespołu i nie stanowią określenia czy zawężenia usługi
objętej umową;
-
w przypadku przedłużenia robót budowlanych okres wykonywania Usługi (czyli w tym
obowiązków Inżyniera Kontraktu) będzie przedłużony.
Zatem już tylko z tej pierwszej przyczyny, czynność odrzucenia Naszej oferty na podanych w
uzasadnieniu podstawach
uznać należy za błędną i nieuzasadnioną.
Po drugie, zgod
nie z „Wyjaśnieniem nr 2 (.. .)” z dnia 24 listopada 2021 roku, punkt 1,
Zamawiający przewidział realizację usług nadzoru inwestorskiego od I kwartału do końca IV
kwartału 2022 roku.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 24 listopada 2021 roku „WYJAŚNIENIE NR 2 ORAZ
ZMIANA NR 1
TREŚCI SWZ” Znak pisma: KFZ01.210.40.2021.RZ/6 UNP: 2021-0541702
(w aktach sprawy)
Całą zatem działalność Inżyniera Kontraktu w zakresie nadzoru inwestorskiego w ramach
zadań objętych przedmiotowym postępowaniem, Zamawiający postanowił zmieścić
pomiędzy pierwszym a końcem czwartego kwartału 2022 roku. Co istotne, o ile Zamawiający
precyzyjnie określił moment zakończenia Świadczenia usług jako „koniec IV kwartału” o tyle
nie wskazał momentu w I kwartale, kiedy świadczenie takie miałoby się rozpocząć.
Oznacza to,
że teoretycznie mógłby to być każdy dzień pomiędzy 1 stycznia a 31 marca
2022 roku.
W
praktyce jednak, będzie to raczej druga połowa marca 2022 roku.
Już w dniu złożenia ofert to jest 15 grudnia 2021 roku można było założyć, że świadczenie
nie rozpocznie się przed 1 marca 2022 roku. Po złożeniu ofert miał miejsce okres
Świąteczno — Noworoczny, gdy zwykle wiele osób korzysta z urlopów co przekłada się na
spowolnienie działania instytucji i przedsiębiorstw. Sam Zamawiający wskazał, że termin
związania ofertą upływa 14 marca 2022 roku co można rozumieć jako założenie
Zamawiającego (znajdujące potwierdzenie w obecnym stanie postępowania), że co najmniej
do u
pływu terminu związania ofertą trwać będzie procedura postępowania przetargowego.
Zatem stosując wykładnię literalną Wyjaśnienia nr 2 pkt 1, należy dokonać ponownego
wy
liczenia czasu trwania usługi objętej postępowaniem. Okres dziesięciu miesięcy
pozostający do realizacji usługi pomiędzy pierwszym a końcem ostatniego kwartału 2022
roku
to około 44 tygodni.
W tym czasie muszą zostać wykonane prace obejmujące wszystkie trzy etapy zamówienia.
Zatem zawarte w uzasadnieniu odrzucenia Oferty Odwołującego, wyliczenie
Zamawiającego oparte o realizację usługi Etapu II w terminie 58 tygodni jest błędne i
sprzeczne z SWZ.
W rozdziale VIII. Punkt 1 SWZ, Zamawiający ustalił:
1.
Zamawiający wymaga, aby Przedmiot Umowy został zrealizowany w terminie do 79
tygodni od dnia zawarcia umowy, w tym:
1.1.
Etap I
— przygotowanie Inwestycji — w terminie do 8 tygodni od dnia zawarcia
umowy,
1.2.
Etap II
— realizacja Inwestycji —nie dłużej niż przez okres 58 tygodni,
1 .3. Etap III:
a)
sporządzenie sprawozdania końcowego z realizacji Zadania Inwestycyjnego i
rozliczenie Zadania Inwestycyjnego - w terminie do 20 dni roboczych od dnia podpisania
końcowego protokołu odbioru robót budowlanych;
b)
koordynacja techniczna robót budowalnych w lokalach najemców określona w
załączniku nr 2 do Umowy — w terminie do 90 dni od dnia podpisania końcowego protokołu
odbioru robót budowalnych.
Określenie „nie dłużej” zawarte w punkcie 1.2 odnoszące się do czasu trwania Etapu II,
stanowi wyraźne ograniczenie czasowe uniemożliwiające zaplanowanie dłuższego czasu
realizacji. Brak jednak ograniczenia
„w dół”. Powyższe oznacza, że z zastrzeżeniem
obowiązku zapewnienia nadzoru przez cały czas prowadzenia inwestycji, czas ten może być
krótszy niż 79 tygodni.
Zmiana wynikająca z „Wyjaśnienia nr 2 (.. .)” pkt 1 jasno wskazuje, że cala usługa ma być
zrealizowana w terminie aż o 35 tygodni krótszym, niż maksymalny czas 79 tygodni.
Przyjmując, że czas trwania I etapu to 8 tygodni, zaś czas trwania III etapu to aż, 90 dni (to
jest niemal 13 tygodni) , to od pozostałego w wyniku wyjaśnień terminu 44 tygodnie należy
odjąć tygodni co daje tygodni 23 .
Wskazany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego czas trwania II etapu = 58
tygodni, jest nieaktualny gdyż sam Zamawiający dokonał jego zmiany, zmieniając łączny
c
zas wykonywania świadczeń na 44 tygodnie, to jest w sumie łącznie 0 14 tygodni mniej, niż
pierwotnie przewidywany czas trwania tylko II Etapu.
Dlatego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jako nie znajdujące podstaw w
dokumentacji postępowania, musi zostać uznane za chybione zaś sama czynność powinna
zostać przez Krajową Izbę Odwoławczą unieważniona o co w tym miejscu ponownie
wnosimy,
Trudno oczywiście obecnie dywagować, czy czas trwania I Etapu będzie wynosił 8 tygodni
jednak czas trwania Etapu
III nie ulegnie skróceniu z przyczyn praktycznych. Termin ten jest
najkrótszym z możliwych do dotrzymania dla wykonania przewidzianych w nim prac.
Przyjmując zatem, że czas trwania I Etapu będzie np. o połowę krótszy i wyniesie tylko
(zamiast 8), to na II Etap pozostanie tylko 4 tygodnie zamiast 8 to na etap II pozostanie tylko
27 tygodni.
Stosując metodykę Zamawiającego. 27 tygodni x 4 godziny x 12 obiektów = 1296 godzin
S
am Zamawiający wyliczył, że z wyjaśnień Odwołującego wnika 1776 godzin to jest aż o 480
godzin więcej niż to wynika z wyliczenia.
Z całą pewnością można stwierdzić, że podając w Wyjaśnieniu nr 2 nowy czas trwania usługi
Zamawiający wprowadził znaczną niepewność co do czasowego podziału na etapy oraz
czasu dyspozycyjności do realizacji usług w ogóle. Powstałe niejasności zapisów SWZ nie
mogą obciążać Wykonawcy, Nie mogą leżeć u podstaw tak radykalnych środków jak
odrzucenie oferty i pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji zamówienia w sytuacji,
gdy złożona przez Nas oferta jest w pełni zgodna z zapisami SWZ.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że nawet pierwotny zakładanych czas realizacji II
Etapu „nie dłuższy” niż 58 tygodni należało dostosować do parametrów poszczególnych
obiektów.
Zwracamy uwagę, że Zamawiający przewidział odrębną wycenę dla każdego z obiektów. Do
tego celu nałożył obowiązek wypełnienia i złożenia wraz z ofertą, Załącznika nr 2a do SWZ
„Formularz cenowy”
Gdyby było tak, jak twierdzi Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia Naszej oferty, że
wszystkie usługi mają rozpocząć się i zakończyć w tym samym dniu, wystarczyłoby jedno
przykładowe wyliczenie, które dotyczyłoby każdego z obiektów jednakowo.
Tak się nie stało i sam Zamawiający dostrzegł konieczność zróżnicowanej wyceny usług
nadzoru inwestorskiego na każdym obiekcie.
Dowód: Załącznik nr 2a do SWZ - Formularz cenowy (w aktach sprawy)
Korzyst
ając z własnej wiedzy i doświadczenia, przewidzieliśmy taki właśnie zróżnicowany
nakład czasu pracy na różnych obiektach.
Lp.
Nazwa obiektu (opisana jako nazwa miejscowości w której obiekt jest położony)
Powierzchnia [m2]
Liczba roboczogodzin
1,
Stary Sącz
320
176
2.
Barcice
170
160
3.
Rytro 600
192
4.
Piwniczna Zdrój
70
96
5.
Piwniczna
260
128
6.Wierchomla Wk.
140
112
7.
Żegiestów 240
128
8.
Żegiestów Zdrój
90
96
9.
Milik
100
96
10.
Łomnica Zdrój 100
96
11.
Młodów
80
96
12.
Zubrzyk
80
96
Podane nakłady znajdują uzasadnienie w rozmiarach obiektów i stopniu skomplikowania
prac w tych obiektach zaplanowanych. Co nie mniej ważne, Zamawiający nie odrzucił Naszej
oferty z tytułu nieprawidłowego wyliczenia ceny (błędu). Wyliczenie to jest bowiem w pełni
zgodne z wymaganiami zawartymi w Rozdziale XVII SWZ
„Sposób obliczenia ceny”:
1. Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie w „Formularzu ofertowym”
stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ, kwoty wyliczonej zgodnie z „Formularzem cenowym”,
stanowiącym Załącznik nr 2a do SWZ, należnego mu całkowitego wynagrodzenia, które
obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją Przedmiotu Umowy, w tym ryzyko
Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem Umowy,
niedoszacowania, pominięcia lub braku rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy (w ramach
postępowania na każdą lokalizację będą zawierane oddzielne Umowy).
4. W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia
i nie ujęcia jej w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego
żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe
wynagrodzenie.
Zatem bez znaczenia pozostaje to, co przewidział wykonawca. Nawet w przypadku
pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i nie ujęcia jej w
wynagrodzeni
u, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia z
powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie.
Odrzuciwszy ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy Art.16 pkt 1 art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy.
Wska
zując na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO
Pismem z dnia 15 marca 2022r. Zamawiający, składając odpowiedź na odwołanie wnosi o:
1.
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
2.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
pełnomocnika, zgodnie z fakturą przedstawioną na posiedzeniu/rozprawie.
Zamawiający szczegółowo wyjaśnił argumentację formalną i prawną stanowiska co do
odrzucenia oferty odwołującego z powodu sprzeczności treści oferty z warunkami
zamówienia. W szczególności w odpowiedzi na odwołanie skupił się na wyliczeniach godzin
pracy przewidzianej do realizacji nadzoru inwestorskiego i
wykazując, że z wyliczeń samego
odwołującego wynika przeznaczenie mniejszej ilości godzin niż zakłada harmonogram czasu
dla inspektorów zwłaszcza w etapie drugim to jest etapie realizacji inwestycji.
Poniżej zarys argumentacji zamawiającego (pismo w aktach sprawy).
Zamawiający zbadał, czy ceny wskazane w złożonych ofertach nie są niższe o co najmniej
30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10) ustawy Pzp.
W wyniku badania Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego: konsorcjum firm w
składzie: EMG Engineering Managament Group sp. z o.o. i A. W. i B. W. wspólnicy spółki
cywilnej pn. a.b.w. budownictwo, usługi A. W., B. W. s.c. dalej również „Odwołujący” i
„Wykonawca”, jest niższa o ok. 32,5% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek VAT, w związku z czym konieczne jest skierowanie do Wykonawcy wezwania do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie czy złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 20 stycznia 2022 roku (UNP: 2022-
0032945) wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wy
liczenia ceny, w szczególności wezwał Wykonawcę do wskazania jakie czynniki wpłynęły
na podaną cenę. W szczególności Wykonawca zobowiązany był do wskazania:
Kosztów realizacji usługi wynikających z wymagań określonych w Opisie przedmiotu
zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej „SWZ” oraz wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ, w szczególności:
a.
kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu I przedmiotu umowy za weryfikację i
opiniowanie dokumentacji projektowej przez Inspe
ktorów, o których mowa § 12 ust. 3 (Osoby
do kontaktów i zespół Wykonawcy) wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ,
wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot,
b.
kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu Il przedmiotu umowy za nadzór nad
procesem inwestycyjnym i pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przez okres
realizacji robót budowlanych przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby
do kontaktów i Zespół Wykonawcy) wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ,
wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot,
c.
kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu III przedmiotu Umowy za rozliczenie
Zadania Inwestycyjnego oraz Koordynacja techniczna robót budowalnych w lokalach
najem
ców przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby do kontaktów i
Zespół Wykonawcy) wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze
wskazaniem pr
zyjętych założeń i wynikających z nich kwot;
Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył wymagane wyjaśnienia, po analizie których, w
ocenie Zam
awiającego, złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp tj. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia”.
Decyzja Za
mawiającego w zakresie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego została
poprzedzona przeprowadzeniem bardzo szczegółowej analizy złożonej przez niego oferty,
jak również wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 roku. Z przeprowadzonej
anal
izy wynika, iż:
Na stronie 3 wyjaśnień Wykonawca przedstawił wyliczenia ceny złożonej oferty, gdzie w
odniesieniu do wyjaśnienia przyjętych kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu II
przedmiotu U
mowy, za nadzór nad procesem inwestycyjnym i pełnienie funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego przez okres
realizacji robót budowalnych przez Zespół Wykonawcy,
wskazał sumaryczną ilość godzin pracy Inżyniera Kontraktu (Zarządzającego Realizacją
Zadania Inwestycyjnego) dla 12 inwestycji, w podziale na miesiące.
Czyli przyjęte zostało 104 lub 128 (w zależności od miesiąca) godzin pracy Inżyniera
Kontraktu miesięcznie, oraz 80 godzin przypadające na połowę pierwszego miesiąca prac.
Powyżej wskazana ilość godzin w miesiącu dotyczy sumy dla wszystkich 12 zadań
inwestycyjnych.
Zamawiający w części E pkt 8 OPZ (w każdym OPZ - dla każdej z 12 lokalizacji), określił
wymagany czas pracy dla Inżyniera/Koordynatora Wykonawcy (osoby Zarządzającej
Realizacją Zadania Inwestycyjnego) na minimum 4 godziny tygodniowo dla każdego z zadań
inwestycyjnych osobno:
Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia ciągłego nadzoru prowadzonych robót oraz
zapewnienia na terenie budow
y, przez cały okres realizacji inwestycji, minimum 4- godzinnej
tygodniowo obecności Inżyniera (w tym także w zależności od potrzeb i wymagań w
godzinach
Zamawiającego”.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że Zamawiający nie dopuścił w SWZ możliwości łączenia
funk
cji w przypadku osoby Inżyniera Kontraktu — Zarządzającego Realizacją Zadania
Inwestycyjnego, (o
której mowa w ppkt (vi) SWZ) z funkcjami pozostałych osób (o których
mowa w ppkt. (i)
— (v) SWZ) tj. Inspektorem nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych,
Inspe
ktorem nadzoru robót sanitarnych, Inspektorem nadzoru robót elektrycznych i
elektroenergetycznych, Inspektorem
nadzoru robót telekomunikacyjnych oraz Inspektorem
nadzoru robót drogowych.
W OPZ Zamawiający określił minimum 4 godziny tygodniowo pracy Inżyniera Kontraktu dla
jednej lokalizacji.
przyjmując następujący sposób wyliczeń terminu sprawowania usług:
Czas trwania etapu II realizacji inwestycji wynosi 58 tygodni, co przy 12 lokalizacjach /
dworcach, zakładając 4 godzinną obecność Inżyniera /Koordynatora Wykonawcy (osoby
Zarządzającej Realizacją Zadania Inwestycyjnego) w tygodniu na każdej z inwestycji, daje
łączną ilość 2784 godziny pracy. W związku z powyższym, aby oferta była zgodna z
warunkami zamówienia, Wykonawca zobowiązany był skalkulować cenę w taki sposób, żeby
7ape.wnić obecność Inżyniera /Koordynatora Wykonawcy przez min. 2784 godziny na II
etapie r
ealizacji całej inwestycji. Informacje te wynikają wprost z SWZ oraz jej załączników tj.
wzoru umowy oraz OPZ
dla każdej z lokalizacji.
Wykonawca,
w tabeli przedstawionej w wyjaśnieniu ceny, przyjął 1 776 godzin pracy
Inżyniera kontraktu na Il etapie realizacji inwestycji, czyli o 1008 godzin mniej niż to wynika z
założeń opisanych w dokumentacji tj. SWZ, umowie oraz OPZ.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2021 roku sygn. KIO/KD 1 3/21
wskazała, iż: Ocena oferty wykonawcy powinna być skorelowana z wymaganiami
Zmawiającego, ustalonymi w SIWZ, co do sposobu prezentacji oferty oraz informacji
potwierd
zających, iż spełnia ona te właśnie wymagania.
Dodatkowo w niniejszej sprawie na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
przedstawione w wyroku z dnia 15 czerwca 2021 roku, sygn. akt: 1103/21:
Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do odrzucenia ofert łych wykonawców, którzy
zaoferowali przedmiot
zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia co do zakresu, ilości. jakości, warunków realizacji,
parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi
być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty ze SIWZ polega, czyli co
i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega
zatem wyłącznie
oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż
obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ
nie
mających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w
postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy,
wyrażającego się wola uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w
kon
kretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego
przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami. Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia
zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SIWZ, jasno i
przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego.
Przenosząc powyższe stanowisko Izby na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż mając
na uwadze jednoznaczne i wyczerpujące wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie
z dnia 25 stycznia 2022 roku, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, iż Wykonawca
zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ. Tym
samym, Z
amawiający nie mógł postąpić inaczej, aniżeli odrzucić ofertę złożoną przez
Odwołującego.
Resumując powyższe rozważania wskazać należy, że treść złożonej przez Odwołującego
oferty jest niezgodna z założeniami przyjętymi w warunkach ssanym stawiany przez niego
w odwołaniu Zarzut jest w całości bezpodstawny.
Zakładamy również, że okres wykonywania Usługi może ulec przedłużeniu w przypadku
wydłużenia okresu realizacji nadzorowanych Kontraktów oraz w załączonych
oświadczeniach poszczególnych Inspektorów kierowanych do wykonania zadania.
Mając na uwadze powyższe, zarzut postawiony przez Odwołującego w odwołaniu jest w
całości niezasadny. Twierdzenia Wykonawcy wskazane w wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia
20
22 roku, jak również w odwołaniu sprowadzają się do sytuacji, w której Wykonawca
oferuje wyko
nanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie według oceny Zamawiającego powinno podlegać
oddaleniu w
całości.
STANOWISKO UCZESTNIKA POSTĘPOWANIA
W dniu 16 marca 2022r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie, popierając decyzję
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego.
Poniżej przedstawione zostaje zasadnicze stanowisko Przystępującego (pismo w aktach
sprawy)
Działając w imieniu SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja (zwanego dalej:
„Uczestnikiem postępowania” lub „SAFEGE”) w uzupełnieniu zgłoszonego przystąpienia
wnoszę o oddalenie odwołania w całości i przedstawiam poniższą argumentację.
Il. Odwołujący w przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji ceny oferty założył mniejszą
liczbę godzin zaangażowania Inżyniera/Koordynatora Wykonawcy niż jest to wymagane w
SWZ.
Zgodnie z ust. VIII pkt 1 ppkt 1.2. „Zamawiający wymaga, aby Przedmiot Umowy został
zrealizowany w terminie 79 tygodni od dnia zawarcia umowy, w tym:
1.2. Etap Il - realizacja Inwestycji -
nie dłużej niż przez okres 58 tygodni”
2.
Zgodne z pkt E ppkt 8 OPZ „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia ciągłego
nadzoru prowadzonych robót oraz zapewnienia na ternie budowy, przez cały okres realizacji
inwestycji, minimum 4-
godzinnei tygodniowo obecności inżyniera (w tym w zależności od
potrzeb i wymagań w godzinach nocnych oraz w weekendy, odpowiednio do terminów
wykonywania robót) oraz na każde wezwanie Zamawiającego.” Jest to wymiar przewidziany
dla każdego z 12 zadań inwestycyjnych.
3.
Wobec tego minimalny czas zaangażowania Inżyniera/Koordynatora Wykonawcy w
realizację zamówienia na wszystkich 12 zadaniach przyjęty do kalkulacji ceny oferty
powinien wynosi
ć:
58 tygodni x 4 godziny tygodniowo x 12 inwestycji = 2784 godziny.
4.
Z wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego wynika, że przyjął on do kalkulacji
ceny oferty jedynie 1776 godzin pracy Inżyniera kontraktu w Etapie Il w ramach wszystkich
12 zadań inwestycyjnych. Jednocześnie z tabeli na str. 3 wyjaśnień wynika, że Odwołujący
przyjął, że Etap Il będzie trwał 58 tygodni (czyli tyle ile wynika z SWZ). Prosty rachunek
matematyczny pokazuje więc, że Odwołujący przyjął tygodniowe zaangażowanie Inżyniera
kontraktu w wymiarze jedynie ok. 2,5 godziny na zadanie. Natomiast gdy
Zamawiający
wymagał minimum 4 godzin na zadanie.
1776 godzin : 12 inwestycji : 58 tygodni = nieco ponad 2,5 godziny
5.
Wobec tego oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.
7.
Odwołujący poczynił w odwołaniu założenia, które nie są zgodne z warunkami
zamówienia wynikającymi z SWZ, OPZ i umowy. Odwołujący założył bowiem, że faktyczny
czas trwania Etapu Il nie będzie wynosił 58 tygodni (jak wynika z SWZ), a jedynie 44
tygodni
e. Odwołujący taką interpretację wysnuwa na podstawie wyjaśnień SWZ z dnia 24
listopada 2021 r., gdzie w odpowiedzi na pytanie nr
1 Zamawiający wskazał, że „planowe
sprawowanie usługi nadzoru inwestorskiego w ramach każdego obiektu powinno rozpocząć
się w I kwartale 2022 roku oraz zakończyć do końca IV kwartału 2022 roku. ” Z
przedmiotowej odpowiedzi na pytanie nie wynika jednak, że Zamawiający dokonał zmiany
SWZ, OPZ i umowy oraz ograniczył zakres zamówienia. Nie wynika również, że wymagał od
wykonawców przyjęcia mniejszego zaangażowania m.in. Inżyniera kontraktu i
samodzielnego obliczenia czasu trwania poszczególnych etapów. Byłoby to nieracjonalne i
prowadziło to nieporównywalności oferty - każdy z wykonawców mógłby wówczas przyjąć
inny czas trwania postępowania, zawarcia umowy, a co za tym idzie inną długość
poszczególnych etapów i inne zaangażowanie czasowe poszczególnych stanowisk. W takiej
sytuacji każdy z wykonawców ująłby w ofercie inne sposób realizacji zamówienia.
8.
Skoro Zamawiający nie dokonał zmiany SWZ, OPZ i Umowy oraz sformułował
wymóg w zakresie minimalnego zaangażowania czasowego Inżyniera kontraktu w realizację
posz
czególnych zadań, to taki zakres należało przyjąć do wyceny oferty, czego Odwołujący
zaniechał. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie wprowadził nowego czasu
trwania usługi, a analiza SWZ nie pozostawiała wątpliwości jaki zakres należało wycenić.
9.
Oferta Odwołującego nie uwzględnia zarówno 2784 godzin pracy Inżyniera kontraktu
w skali całego zamówienia, jak również min. 4 godzinnego zaangażowania w tygodniu (przy
czym taki wymóg został wprost wyartykułowany w SWZ).
10.
W informacji z dnia 24 sty
cznia 2022 r. Zamawiający wprost wskazał, że podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodność z warunkami zamówienia z uwagi na
skalkulowanie ceny oferty w oparciu o mniejsze zaangażowanie Inżyniera Kontraktu niż
wymaga tego SWZ. Odwołujący nie zakwestionował tej okoliczności w odwołaniu, przeciwnie
potwierdził on, że przyjął mniejsze niż wskazuje Zamawiający (i SWZ) zaangażowanie. Takie
działanie Odwołującego powoduje, że oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne.
O ile Uczestnik postępowania przyjął faktycznie wynikające z SWZ minimalne
zaangażowanie Inżyniera Kontraktu w realizację Etapu Il w ramach 12 zadań, o tyle
Odwołujący zaniżył to zaangażowanie o prawie 40%. Oczywistym jest zatem, że również
cena oferty Odwołującego jest w związku z tym odpowiednio niższa. Zaakceptowanie
takiego działania Odwołującego prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Nieporównywalność oferty w przedmiotowym
postepowaniu nie wynika z uchybień po stronie Zamawiającego - Zamawiający sformułował
SWZ w sposób jasny i precyzyjny, który nie pozostawiał miejsca na wątpliwości
interpretacyjne na
leżało wycenić zaangażowanie Inżyniera kontraktu w wymiarze min. 4
godzin tygodniowo przez 58 tygodni w zakresie każdego z 12 zadań.
1 1. Odwołujący wskazuje, że „,bez znaczenia pozostaje to, co przewidział wykonawca.
Nawet w przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części
zamówienia i nieujęcia jej w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem
Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenia o
dodatkowe wynagrodzenia. ” (str. 9 odwołania). Odwołujący przyznał więc, że pominął
podczas wyceny część zakresu zamówienia. Odwołujący stara się bagatelizować ten fakt
twierdząc, że jest to jego ryzyko i że nie będzie mógł ubiegać się o dodatkowe
wynagrodzenia. Istotne jest jednak, że takie podejście powoduje ryzyko związane z
niewykonaniem pełnego zakresu zamówienia - Odwołujący, który będzie zobowiązany do
wykonania zakresu, który nie został wyceniony w ofercie, może z uwagi na brak środków w
ostateczności nawet odstąpić od umowy.
12. Zgodnie z art. 226 us
t. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 września
2021 sygn. akt: KIO 2520/21 wskazała, że „O niezgodności treść oferty z postanowieniami
SIWZ można mówić w przypadku pominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu
odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy
wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców,
którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i
w
jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym jest
to oczywiste -
Odwołujący wprost wskazał w wyjaśnieniach ceny, a następnie w odwołaniu,
że wycenił mniejszy niż wynikający z oferty zakres zaangażowania Inżyniera Kontraktu w
realizację zamówienia. Uchybienie to stanowi o niezgodności oferty z warunkami
zamówienia, która ma charakter zasadniczy i nieusuwalny i nie ma możliwości jej
poprawienia.
IlI.
Mając powyższe na uwadze, odwołanie jest bezzasadne i powinno zostać oddalone.
IV.
Skan pisma został przesłany Zamawiającemu i Odwołującemu e-mailem.
KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA USTALIŁA I ZWAŻYŁA
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji
przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, w związku z przywołanymi w poczet
materiału dowodowego dokumentami z dokumentacji postępowania przetargowego
prowadzonej przez zamawiającego oraz na podstawie analizy tejże dokumentacji z
argumentacją stron oraz uczestnika (pisma powyżej w uzasadnieniu) Izba uwzględniła
odwołanie, uznając zarzuty i żądania odwołania za zasadne i stwierdzając naruszenie
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, jako mające wpływ na wynik postepowania.
Tym samym Izba podziela argumentację formalną i prawną odwołującego i uznaje ją za
własną, uznając interes prawny do wniesienia odwołania i nie stwierdzając podstaw do
odrzucenia odwołania jak i co do uznania dopuszczenia do postępowania przystępującego
po stronie zamawiającego.
Zamawiający decyzją z dnia 22 lutego 2022r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
(przystępującego po stronie zamawiającego) oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego
jako oferty, której treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Powyższej czynności
zamawiający dokonał na podstawie udzielonych wyjaśnień odwołującego, na wezwanie
zamawiającego w trybie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 15 marca 2022r.- cytowane
powyżej- przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego z dnia 22 lutego 2022r.
I tak zamawiający w szczególności stwierdził, że działając w oparciu o art. 253 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp zawiadamia, iż odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, przedstawiając na
tę okoliczność uzasadnienie faktyczne, „Zamawiający w toku badania i oceny złożonej oferty,
stwierd
ził, iż zaoferowana przez odwołującego cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego (oferta jest niższa o ok. 32,5% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT). Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, jeżeli cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania,
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z powyższym,
Zamawiający pismem z dnia 20.01.2022 r. (UNP: 2022-0032945) wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia
czy oferta zawiera rażąco niską cenę, m. in. o wskazanie jakie czynniki wpłynęły na podaną
cenę, w tym do złożenia dowodów(…)”.
Poza standardowymi, wynikającymi z ustawy Pzp. wymaganiami przy wyjaśnieniu podstaw
budowania ceny, zamaw
iający wezwał odwołującego do przedstawienia:
„8. Kosztów realizacji usługi wynikających z wymagań określonych w Opisie przedmiotu
zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej „SWZ” oraz wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ, w szczególności:
a. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu I przedmiotu Umowy za weryfikację i
opiniowanie do
kumentacji projektowej przez Inspektorów, o których mowa § 12 ust. 3 (Osoby
do kontaktów i zespół Wykonawcy) wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ
wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot,
b. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu II przedmiotu Umowy za nadzór nad
procesem inwestycyjnym i pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przez okres
realizacji robót budowalnych przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby
do kontaktów i Zespół Wykonawcy) wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ
wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot,
c. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu III przedmiotu Umowy za rozliczenie
Zadania Inwestycyjnego oraz Koordynacja techniczna ro
bót budowalnych w lokalach
najemców przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby do kontaktów i
Zespół Wykonawcy) wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze
wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot;
9. Kosztów wynikających z wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy
zgodnie z postanowieniami § 10 wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz
ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot;
10. Kosztów wynikających z posiadania przez cały okres realizacji Umowy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia z sumą ubezpieczenia 1 200 000,00 zł (słownie: jeden milion dwieście tysięcy
złotych 00/100) dla jednej lub wszystkich szkód zgodnie z postanowieniami rozdziału XXII
SWZ oraz § 19 ust. 3 wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze
wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot.”
Jak wynika z dokumentacji
przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, w odpowiedzi
na wezwanie z
amawiającego, wykonawca/odwołujący w dniu 24.01.2022 r., przedstawił
wyliczenia ceny
złożonej oferty, gdzie w zestawieniu tabelarycznym wskazał liczby godzin
osób pełniących poszczególne funkcje w procesie realizacji zadań Inżyniera Kontraktu, w
poszczególnych etapach realizacji inwestycji (etap I,II i III) budowy i przebudowy dworców
kole
jowych w „Dolinie Popradu”. Zamawiający podkreślił również, że postanowienia SWZ nie
dopuszczają możliwości łączenia funkcji w przypadku osoby Inżyniera Kontraktu –
Zarządzającego Realizacją Zadania Inwestycyjnego.
Również Zamawiający wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w Opisie przedmiotu
zamówienia, dalej „OPZ” (dla każdej z 12 lokalizacji): Inżynier / Koordynator Wykonawcy to
osoba fizyczn
a, koordynująca wykonanie umowy przez Inżyniera Kontraktu i określono
wymagany czas pracy „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia ciągłego nadzoru
prowadzonych robót oraz zapewnienia na terenie budowy, przez cały okres realizacji
inwestycji, minimum 4 -
godzinnej tygodniowo obecności Inżyniera (w tym także w zależności
od potrzeb i wymagań w godzinach nocnych oraz w weekendy, odpowiednio do terminów
wykonywania robót) oraz na każde wezwanie Zamawiającego”.
W związku z powyższym, na podstawie przedstawionego czasu pracy w wyjaśnieniach
odwołującego, wymagany czas trwania etapu II realizacji inwestycji, który wynosi 58 tygodni,
co przy 12 lokalizacjach
dworców, zakładając 4 godzinną obecność Inżyniera w tygodniu na
każdej z inwestycji, daje łączną ilość 2784 godziny pracy. W związku z powyższym, aby
oferta była zgodna z warunkami zamówienia, Wykonawca zobowiązany był skalkulować
cenę w taki sposób, żeby zapewnić obecność Inżyniera przez min. 2784 godziny na II etapie
realizacji całej inwestycji, a co wynika wprost z SWZ, a odwołujący w tabeli przedstawionej w
wyjaśnieniu ceny, przyjął 1 776 godzin pracy Inżyniera kontraktu na II etapie realizacji
inwestycji, czyli o 1 008 godzin mniej niż to wynika z założeń dokumentacji SWZ.
Na tej podstawie zamawiający uznał, że wyjaśnienia wykonawcy sprowadzają się do
sytuacji, w której wykonawca/odwołujący oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w
sposób niezgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający w swojej decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego odniósł się do treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, tj. „W toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
W tak opisanym stanie
rzeczy zarówno faktycznym, jak i prawnym mając na uwadze
powyższe, zamawiający uznał, że „przedmiotowa sytuacja nie dotyczy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż z oświadczenia
Wykonawcy zawartego w złożonym pliku o nazwie: „wyjasnienie_ceny_dolina_popradu-sig ”,
jednoznacznie wynika, w II eta
pie realizacji inwestycji przyjęto 1 776 godzin pracy Inżyniera
kontraktu, zamiast wymaganych w warunkach zamówienia 2 784 godzin”.
Uwzględniając powyższe, zamawiający podejmuje czynność odrzucenia oferty odwołującego
jako oferty, której treść jest sprzeczna z treścią SWZ, a co zamawiający ustalił w
okolicznościach złożonych wyjaśnień ceny i kosztu zaoferowanego wynagrodzenia,
odrzucając ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp. (Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia).
Izba dokonując oceny samej czynności zamawiającego z dnia 22 lutego 2022r. stwierdza, że
zamawiający badając ofertę, w związku z wyjaśnieniami odwołującego co do ustalenia
wynagrodzenia z powodu przekroczenia tzw. limitu 30 % w stosunk
u do wartości zamówienia
oraz stwierdzeniem przez zamawiającego braku podstaw do wyjaśnień treści oferty, w
sposób radykalny i jednoznaczny uznał, o odrzuceniu oferty z powodu sprzeczności jej treści
z warunkami zamówienia. Tylko na marginesie sprawy, Izba zauważa, że nie danie szans
wykonawcy, gdy stwierdza się w toku badania ceny, sprzeczność treści oferty z
dokumentami
postępowania, do złożenia wyjaśnień co do zgodności oferty z swz, nie jest
działaniem prawidłowym i racjonalnym zamawiającego. Bowiem czym innym jest badanie
treści oferty, a czym innym jest badanie prawidłowej ceny oferty. Owszem mogą powstać
wątpliwości w toku badania ceny, co do treści oferty, ale tak daleko posunięte konsekwencje
jak odrzucenie z innego tytułu niż wyjaśnianego wydają się z natury rzeczy brakiem
staranności po stronie zamawiającego o utrzymanie konkurencyjnej oferty, chociażby z
powodu braku dania szans wykonawcy przez zapytanie
się o wyjaśnienie treści oferty, skoro
zamawiający badając uprzednio jej treść nie miał wątpliwości co do zgodności jej treści z
dokumentami zamówienia.
Natomiast Izba kwitując sam efekt i skutek oceny wyjaśnienia ceny przez odwołującego
stwierdza, że stanowisko zamawiającego w kontekście czynności odrzucenia oferty
odwołującego świadczy o tym, że zamawiający akceptuje wysokość ceny oferty
odwołującego w związku ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami, a kwestionuje zgodność
treści oferty z dokumentami swz.
Niemniej na kanwie rozpoznawanej sprawy, Izba nie powzięła wątpliwości, jak zamawiający,
co do zgodności treści oferty z dokumentami SWZ i uwzględniła odwołanie na podstawie
poniżej przedstawionych ustaleń z dokumentacji postępowania (SWZ).
„Przedmiot nadzoru inwestorskiego nad wykonaniem dokumentacji projektowej i robotami
budowlanymi, w ra
mach zadania pn. „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny
Popradu” - jest podział na 12 lokalizacji:
1. „Przebudowa dworca kolejowego Stary Sącz” w systemie Projektuj i Buduj,
2. „Przebudowa dworca kolejowego Barcice” w systemie Projektuj i Buduj,
3.
„Przebudowa dworca kolejowego Rytro” w systemie Projektuj i Buduj,
4. „Przebudowa dworca kolejowego Piwniczna Zdrój” w systemie Projektuj i Buduj,
5. „Przebudowa dworca kolejowego Piwniczna” w systemie Projektuj i Buduj,
6. „Przebudowa dworca kolejowego Wierchomla Wielka” w systemie Projektuj i Buduj,
7
. „Przebudowa dworca kolejowego Żegiestów” w systemie Projektuj i Buduj,
8. „Przebudowa dworca kolejowego Żegiestów Zdrój” w systemie Projektuj i Buduj,
9. „Budowa dworca kolejowego Milik” w systemie Projektuj i Buduj,
10. „Budowa dworca kolejowego Łomnica Zdrój” w systemie Projektuj i Buduj,
11. „Budowa dworca kolejowego Młodów” w systemie Projektuj i Buduj,
12. „Budowa dworca kolejowego Zubrzyk” w systemie Projektuj i Buduj.
Zamawiający informuje, że w ramach postępowania będą zawierane oddzielne Umowy na
każdą lokalizację. Umowy będą zawierane w jednym terminie.
5. Zamawiający, w ramach żadnej lokalizacji, nie przewiduje zorganizowania wizji lokalnej
obiektów budowlanych z jego udziałem, niemniej jednak zaleca się, aby Wykonawca bardzo
szczegółowo sprawdził w terenie warunki wykonywania przedmiotu zamówienia.
6. Zamawiający odstępuje od określenia wymagań dotyczących zatrudnienia przez
Wykonawcę lub podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy przy realizacji
zamówienia.
1. Zamawiający wymaga, aby Przedmiot Umowy został zrealizowany w terminie do 79
tygodni od dnia zawarcia umowy, w tym:
1.1. Etap I
– przygotowanie Inwestycji – w terminie do 8 tygodni od dnia zawarcia umowy,
1.2. Etap II
– realizacja Inwestycji –nie dłużej niż przez okres 58 tygodni,
1.3. Etap III:
a) sporządzenie sprawozdania końcowego z realizacji Zadania Inwestycyjnego i rozliczenie
Zadania Inwestycyjnego -
w terminie do 20 dni roboczych od dnia podpisania końcowego
protokołu odbioru robót budowlanych;
b) koordynacja techniczna robót budowalnych w lokalach najemców określona w załączniku
nr 2 do Umowy
– w terminie do 90 dni od dnia podpisania końcowego protokołu odbioru
robót budowalnych.
2. Zamawiający informuje, że w ramach postępowania w jednym terminie na każdą
lokalizację wchodzącą w skład przedmiotowego zamówienia, będą zawierane oddzielne
Umowy. Termin określony powyżej odnosi się do każdej lokalizacji wchodzącej w skład
przedmiotowego zamówienia.
Informacja o możliwości powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom
1. Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom.
2. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w oświadczeniu JEDZ, którego wzór stanowi
Załącznik nr 3 do SWZ, oraz Formularzu Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do
SWZ, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać
nazwy podwykonawców (o ile są znane na obecnym etapie).
4. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z
od
powiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.
Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie w „Formularzu ofertowym” stanowiącym
Załącznik nr 2 do SWZ, kwoty wyliczonej zgodnie z „Formularzem cenowym”, stanowiącym
Załącznik nr 2a do SWZ, należnego mu całkowitego wynagrodzenia, które obejmuje wszelkie
koszty związane z realizacją Przedmiotu Umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu
oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem Umowy, niedoszacowania,
pominięcia lub braku rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy (w ramach postępowania na
każdą lokalizacje będą zawierane oddzielne Umowy).
4. W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia
i nie ujęcia jej w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego
żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe
wynagrodzenie.
5. W związku z powyższym, cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do
zrealizowania zamówienia wynikające wprost z SWZ, jak również koszty w niej nieujęte, a
bez których nie można wykonać zamówienia.
6. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia. W związku z powyższym, zaleca się, aby Wykonawca bardzo szczegółowo
sprawdził w terenie warunki wykonania przedmiotu zamówienia.
Warszawa, dnia 24.11.2021 r. Znak pisma: KFZ01.210.40.2021.RZ/6 UNP: 2021-0541702
Wszyscy zainteresowani
Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu, sprawującego
nadzór inwestorski nad wykonaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w
ramach zadania pn. „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu”, nr
postępowania KFZ/2021/WNP-012882.
WYJAŚNIENIE NR 2 ORAZ ZMIANA NR 1 TREŚCI SWZ
Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A., działając na podstawie art. 135 ust. 6 oraz
art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwana dalej „ustawą Pzp”, poniżej udostępnia treść zapytań
(bez ujawniania źródła zapytania) wraz z wyjaśnieniami treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz dokonuje zmiany treści SWZ:
I. Wyjaśnienie treści SWZ:
Pytanie 1:
Czy intencją Zamawiającego jest realizacja robót budowlanych dla powyższego
postępowania jednocześnie?
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, iż dla wszystkich 12 lokalizacji objętych przedmiotem niniejszego
postępowania, Zamawiający przeprowadził już postępowanie o udzielenie zamówienia
publiczn
ego, przedmiotem którego były prace projektowe i roboty budowlane w systemie
„projektuj i buduj”. W ramach postępowania z jednym wykonawcą w jednym terminie zostały
zawarte umowy o prace projektowe i roboty budowlane (w ramach każdej lokalizacji została
za
warta oddzielna umowa). Zamawiający określił, iż przedmiot Umowy, dla każdej lokalizacji
oddzielnie, powinien zostać zrealizowany w określonym, ale tym samym, terminie.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wyjaśnia, że intencją Zamawiającego jest
jednocze
sna realizacja robót budowlanych dla wszystkich 12 dworców. Niemniej jednak, z
uwagi na różny stan zaawansowania prac projektowych w ramach danej lokalizacji, co za
tym idzie, różne terminy pozyskania odpowiednich decyzji administracyjnych na potrzeby
posz
czególnych lokalizacji dworcowych, Zamawiający wskazuje, iż zarówno rozpoczęcie jak
i zakończenie świadczenia usługi Inżyniera Kontraktu sprawującego nadzór inwestorski w
ramach danej lokalizacji mogą się nieznacznie różnić w zależności od lokalizacji dworca.
Jednakże planowe sprawowanie usługi nadzoru inwestorskiego w ramach każdego obiektu
powinno rozpocząć się w I kwartale 2022 roku oraz zakończyć do końca IV kwartału 2022
roku.
Pytanie 2:
Czy Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji robót budowlanych przez GWR dla
obiektów wymienionych w postępowaniu w różnych terminach?
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, iż odpowiedź na powyższe pytanie została zawarta w odpowiedzi na
pytanie 1.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż nie dopuszcza możliwości realizacji robót
budowlanych w różnych terminach, ponieważ w każdej Umowie o prace projektowe i roboty
budowlane w systemie „projektuj i buduj” zawartej z GWR został określony taki sam termin
realizacji robót budowlanych w ramach danej lokalizacji.
Izba powyżej zaprezentowała wprost postanowienia SWZ, które wskazują na ryczałtowy
ch
arakter wynagrodzenia, na ryzyko wykonawcy nie ujęcia pewnych kosztów w
wynagrodzeniu
i na brak prawa do żądania zmiany wynagrodzenia(należnego mu
całkowitego wynagrodzenia, które obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją
Przedmiotu Umowy, w tym ryzyk
o Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów
związanych z wykonaniem Umowy, niedoszacowania, pominięcia lub braku rozpoznania
zakresu Przedmiotu Umowy), owszem co nie wyklucza prawa za
mawiającego do procedury
sprawdzenia prawidłowej wyceny zadania i to badanie pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny
wypadło pozytywnie dla odwołującego.
Natomiast co do kwestii sprzeczności treści oferty z swz to z cytowanych powyżej
fragmentów dokumentów postępowania wynika po pierwsze, że w samej swz zamawiający
nie o
kreśla w sposób sztywny czasu trwania nadzoru (1.2. Etap II – realizacja Inwestycji –nie
dłużej niż przez okres 58 tygodni) a wyjaśnienia z dnia 24.11.2021r. wskazują na skrócenie
terminu re
alizacji zadań Inżyniera Kontraktu (Jednakże planowe sprawowanie usługi nadzoru
inwestorskiego w ramach każdego obiektu powinno rozpocząć się w I kwartale 2022 roku
oraz zakończyć do końca IV kwartału 2022 roku).
W związku z powyższym dywagacje zamawiającego i przystępującego na temat, że
odwołujący planuje nie 4 godziny tygodniowo na placu budowy tylko 2,5 godziny nie mają
racji bytu
, wobec braku sztywnego określenia czasu wykonywania funkcji nadzoru
inwestorskiego, a w konsekwencji
wyciągania negatywnych skutków dla oferty
odwołującego. Zresztą w samym odwołaniu (odwołanie powyżej w uzasadnieniu), jak i na
rozprawie odwołujący wskazywał, że czasowe zaangażowanie osób ujętych w Tabeli dotyczy
podwykonawców, również czynił to w samych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (Z uwagi na
specyfikę funkcji, które mają pełnić te osoby, ich zaangażowanie w wykonanie przedmiotu
zamówienia będzie zróżnicowane. Poczynione założenia co do zaangażowania
godzinowego służą ustaleniu ram kontraktowych pomiędzy naszą firmą a osobami, które
będą wykonywały określone funkcje. Zawarte umowy cywilno-prawne będą przewidywały
obowiązek świadczenia według potrzeb przez cały okres umowny włącznie z ewentualnym
przedłużeniem realizacji umowy – wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia 25.01.2022r. –
pismo w aktach sprawy).
Ponadto odwołujący składając wyjaśnienia do rażąco niskiej ceny
nawet oświadczył się zamawiającemu ponad ofertę, że będzie wykonywał, jak i zarówno jego
podwykonawcy,
obowiązki nadzoru do efektywnego końca budowy i przebudowy stacji
kolejowych w Dolinie Popradu.
Tak więc tak dalekie wywodzenie skutków prawnych dla odwołującego z Tabeli zawartej w
wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 25.01.22r. w aktach sprawy) jest
nieuprawnione i ani zamawiający, ani przystępujący nie udowodnili w toku postępowania
odwoławczego, że odwołujący oferuje przedmiot zamówienia niezgodny z swz co do
sposobu i zakresu jego wykonania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, jak w sentencji orzeczenia.
O kosztach orzeczono stosown
ie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt
1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
p
obierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 15.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych.
Przewodniczący: ………………………………………….………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
ofert
y najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. Al.
Jerozolimskie 142 A,02-305 Warszawa i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum
"EMG-a
.b.w. budownictwo" w składzie: EMG ENGINEERING & MANAGEMENT
GROUP Sp. z o.o (Lider Konsorcjum)
ul. Złota 61, lok.100; 00-819 Warszawa oraz A.
W. i B. W.
przedsiębiorcy wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
a.b.w
. budownictwo, usługi A. W., B. W. spółka cywilna (Partner Konsorcjum) ul.
Architektów 6 lok.1 , 35-082 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. Al. Jerozolimskie 142
A,02-305 Warszawa na rzec
z odwołującego Konsorcjum "EMG-a.b.w. budownictwo" w
składzie: EMG ENGINEERING & MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o (Lider
Konsorcjum) ul. Złota 61, lok.100; 00-819 Warszawa oraz A. W. i B. W. przedsiębiorcy
wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą a.b.w. budownictwo, usługi A.
W., B. W.
spółka cywilna (Partner Konsorcjum) ul. Architektów 6 lok.1, 35-082
Rzeszów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty
wynagrodze
nia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………….………
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą:
Świadczenie Usługi Inżyniera Kontraktu, sprawującego nadzór inwestorski nad wykonaniem
dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach zadania pn. „Przebudowa i
budow
a dworców kolejowych Dolina Popradu" Numer referencyjny: KFZ/2021/WNP-012882
Ogłoszenie o zamówieniu znajduje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/ S
220-580714.
Specyfikacja
Warunków
Zamówienia
jest
dostępna
na
stronie
internetowej
https://pkp.eb2b.com.pl
ODWOŁANIE
Działając na podstawie art. 513 pkt 3 w zw. z art. 505 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2021 poz. 1129), zwanej w dalszej treści
„ustawą”, wnosimy odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
of
erty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia podczas gdy Nasza oferta w
pełni tym warunkom odpowiada i w konsekwencji udzielenie zamówienia podmiotowi
SAFEGE S.A.S.,
którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
Art. 16 pkt 1, art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy, poprzez bezprawne dokonanie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, że jej treść jest zgodna z warunkami
zamówienia.
Wskazując na powyższe, wnosimy o uwzględnienie odwołania, unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystn
iejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego a także
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
UZASADNIENIE
W dniu 22 lutego 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego i w konsekwencji tego faktu, dokonał wyboru jaklo
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez SAFEGE S.A.S.
Termin do wniesienia
odwołania. Dziesięciodniowy termin do wniesienia odwołania upływa
04 marca 2022 roku.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w
wyniku
wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności
prawem przepisanych, do wykonania
których był zobowiązany. Odwołujący złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu. W przypadku dokonania prawidłowej jej oceny, Zamawiający
powinien
wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych co w
przypadku ich prawidłowego złożenia, mogłoby prowadzić do wyboru Naszej oferty jako
najkorzystniejszej. W
obecnym stanie Odwołujący może ponieść szkodę w kwocie 1.416
960,00 PLN wynikającej ze złożonej oferty.
Powyższe wyczerpuje materialno — prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony
prawnej, o której mowa w przepisie art. 505 pkt 1 ustawy.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy, poprzez bezprawne dokonanie
czynności odrzucenia Oferty Odwołującego pomimo faktu, że jej treść jest zgodna z
warunkami zamówienia.
W dniu 22 lutego 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania. Jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę SAFEGE S.A.S. Cena oferty tego podmiotu wynosi 1 597
770,00 PLN. Odwo
łujący złożył ofertę w kwocie 1 416 960,00 PLN.
Dowód: Informacja z otwarcia ofert (w aktach sprawy)
Zamawiający w Rozdziale XVIII SWZ pkt. 1 ustalił, że przy wyborze oferty będzie kierował
się kryterium Cena, którego wagę ustalił na 100 %.
Powyższe oznacza, że w przypadku prawidłowej oceny ofert, za najkorzystniejszą powinna
zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego.
Uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający oparł i wywiódł z treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego w dniu 24 stycznia 2022 roku
Co istotne, pom
imo iż procedura badania dotyczyła wyliczenia ceny oferty, Zamawiający nie
zarzucił Nam złożenia oferty z ceną rażąco niską i nie oparł na tym odrzucenia. Oznacza to
że w zakresie badania, Zamawiający uznał że cena nie jest rażąco niska, zaś złożone
wyjaśnienia są kompletne i potwierdzają ten fakt. W przeciwnym razie dokonałby odrzucenia
oferty z tego powodu.
Zamawiający wykorzystał złożone wyjaśnienia w sposób wybiórczy używając ich jako
instrumentu do
odrzucenia oferty Odwołującego. Oparł się na łącznym godzinowym
zaangażowaniu w etapie nr II. Przeliczył wprost maksymalną liczbę pierwotnie planowanych
do realizacji tygodni II Etapu.
(58) przez liczbę obiektów (12) oraz liczbę 4 stanowiącą wymagany wymiar godzinowy
realizacji prac na każdym z obiektów. Stwierdził, że liczba godzin z tego wyliczenia wynikła
jest mniejsza (o
1008) od maksymalnej liczby godzin, która według wyliczeń Zamawiającego
powinna wynieść 2784.
Powstanie tej różnicy wskazał jako wyłączną przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 22 lutego 2022 roku „Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty Znak pisma: KFZ01.210.40.2021.RZ/17 UNP: 2022-0083003 (w
aktach sprawy.
Dokonując oceny Zamawiający całkowicie pominął istotne okoliczności mające wpływ na
wynik
postępowania.
Po pierwsze
na stronie 4 złożonych przez Odwołującego Wyjaśnień ceny z dnia 25 stycznia
2022 roku Odwołujący wyraźnie zaznaczył:
„Z uwagi na specyfikę funkcji, które mają pełnić te osoby, ich zaangażowanie w wykonanie
przedmiotu
zamówienia będzie zróżnicowane. Poczynione założenia co do zaangażowania
godzinowego służą ustaleniu ram kontraktowych pomiędzy naszą firmą a osobami, które
będą wykonywały określone funkcje. Zawarte umowy cywilno-prawne będą przewidywały
obowiązek świadczenia według potrzeb przez cały okres umowny włącznie z ewentualnym
przedłużeniem realizacji umowy.
Nie mniej w tym miejscu podkreślamy, że zgodnie z SWZ:
1. Umowa zostaje zawarta na okres 18 m-cy od dnia jej podpis
ania z Zamawiającym.
2. Zakładamy również, że okres wykonywania Usługi może ulec przedłużeniu w przypadku
wydłużenia okresu realizacji nadzorowanych Kontraktów.”
Dowód: Pismo Odwołującego z dnia 25 stycznia 2022 roku.
Przytoczony fragment wy
jaśnień jednoznacznie wskazuje, że:
-
założenia dotyczące godzinowego zaangażowania służą wyłącznie wewnętrznym
rozliczeniom wykonawcy z członkami zespołu i nie stanowią określenia czy zawężenia usługi
objętej umową;
-
w przypadku przedłużenia robót budowlanych okres wykonywania Usługi (czyli w tym
obowiązków Inżyniera Kontraktu) będzie przedłużony.
Zatem już tylko z tej pierwszej przyczyny, czynność odrzucenia Naszej oferty na podanych w
uzasadnieniu podstawach
uznać należy za błędną i nieuzasadnioną.
Po drugie, zgod
nie z „Wyjaśnieniem nr 2 (.. .)” z dnia 24 listopada 2021 roku, punkt 1,
Zamawiający przewidział realizację usług nadzoru inwestorskiego od I kwartału do końca IV
kwartału 2022 roku.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 24 listopada 2021 roku „WYJAŚNIENIE NR 2 ORAZ
ZMIANA NR 1
TREŚCI SWZ” Znak pisma: KFZ01.210.40.2021.RZ/6 UNP: 2021-0541702
(w aktach sprawy)
Całą zatem działalność Inżyniera Kontraktu w zakresie nadzoru inwestorskiego w ramach
zadań objętych przedmiotowym postępowaniem, Zamawiający postanowił zmieścić
pomiędzy pierwszym a końcem czwartego kwartału 2022 roku. Co istotne, o ile Zamawiający
precyzyjnie określił moment zakończenia Świadczenia usług jako „koniec IV kwartału” o tyle
nie wskazał momentu w I kwartale, kiedy świadczenie takie miałoby się rozpocząć.
Oznacza to,
że teoretycznie mógłby to być każdy dzień pomiędzy 1 stycznia a 31 marca
2022 roku.
W
praktyce jednak, będzie to raczej druga połowa marca 2022 roku.
Już w dniu złożenia ofert to jest 15 grudnia 2021 roku można było założyć, że świadczenie
nie rozpocznie się przed 1 marca 2022 roku. Po złożeniu ofert miał miejsce okres
Świąteczno — Noworoczny, gdy zwykle wiele osób korzysta z urlopów co przekłada się na
spowolnienie działania instytucji i przedsiębiorstw. Sam Zamawiający wskazał, że termin
związania ofertą upływa 14 marca 2022 roku co można rozumieć jako założenie
Zamawiającego (znajdujące potwierdzenie w obecnym stanie postępowania), że co najmniej
do u
pływu terminu związania ofertą trwać będzie procedura postępowania przetargowego.
Zatem stosując wykładnię literalną Wyjaśnienia nr 2 pkt 1, należy dokonać ponownego
wy
liczenia czasu trwania usługi objętej postępowaniem. Okres dziesięciu miesięcy
pozostający do realizacji usługi pomiędzy pierwszym a końcem ostatniego kwartału 2022
roku
to około 44 tygodni.
W tym czasie muszą zostać wykonane prace obejmujące wszystkie trzy etapy zamówienia.
Zatem zawarte w uzasadnieniu odrzucenia Oferty Odwołującego, wyliczenie
Zamawiającego oparte o realizację usługi Etapu II w terminie 58 tygodni jest błędne i
sprzeczne z SWZ.
W rozdziale VIII. Punkt 1 SWZ, Zamawiający ustalił:
1.
Zamawiający wymaga, aby Przedmiot Umowy został zrealizowany w terminie do 79
tygodni od dnia zawarcia umowy, w tym:
1.1.
Etap I
— przygotowanie Inwestycji — w terminie do 8 tygodni od dnia zawarcia
umowy,
1.2.
Etap II
— realizacja Inwestycji —nie dłużej niż przez okres 58 tygodni,
1 .3. Etap III:
a)
sporządzenie sprawozdania końcowego z realizacji Zadania Inwestycyjnego i
rozliczenie Zadania Inwestycyjnego - w terminie do 20 dni roboczych od dnia podpisania
końcowego protokołu odbioru robót budowlanych;
b)
koordynacja techniczna robót budowalnych w lokalach najemców określona w
załączniku nr 2 do Umowy — w terminie do 90 dni od dnia podpisania końcowego protokołu
odbioru robót budowalnych.
Określenie „nie dłużej” zawarte w punkcie 1.2 odnoszące się do czasu trwania Etapu II,
stanowi wyraźne ograniczenie czasowe uniemożliwiające zaplanowanie dłuższego czasu
realizacji. Brak jednak ograniczenia
„w dół”. Powyższe oznacza, że z zastrzeżeniem
obowiązku zapewnienia nadzoru przez cały czas prowadzenia inwestycji, czas ten może być
krótszy niż 79 tygodni.
Zmiana wynikająca z „Wyjaśnienia nr 2 (.. .)” pkt 1 jasno wskazuje, że cala usługa ma być
zrealizowana w terminie aż o 35 tygodni krótszym, niż maksymalny czas 79 tygodni.
Przyjmując, że czas trwania I etapu to 8 tygodni, zaś czas trwania III etapu to aż, 90 dni (to
jest niemal 13 tygodni) , to od pozostałego w wyniku wyjaśnień terminu 44 tygodnie należy
odjąć tygodni co daje tygodni 23 .
Wskazany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego czas trwania II etapu = 58
tygodni, jest nieaktualny gdyż sam Zamawiający dokonał jego zmiany, zmieniając łączny
c
zas wykonywania świadczeń na 44 tygodnie, to jest w sumie łącznie 0 14 tygodni mniej, niż
pierwotnie przewidywany czas trwania tylko II Etapu.
Dlatego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jako nie znajdujące podstaw w
dokumentacji postępowania, musi zostać uznane za chybione zaś sama czynność powinna
zostać przez Krajową Izbę Odwoławczą unieważniona o co w tym miejscu ponownie
wnosimy,
Trudno oczywiście obecnie dywagować, czy czas trwania I Etapu będzie wynosił 8 tygodni
jednak czas trwania Etapu
III nie ulegnie skróceniu z przyczyn praktycznych. Termin ten jest
najkrótszym z możliwych do dotrzymania dla wykonania przewidzianych w nim prac.
Przyjmując zatem, że czas trwania I Etapu będzie np. o połowę krótszy i wyniesie tylko
(zamiast 8), to na II Etap pozostanie tylko 4 tygodnie zamiast 8 to na etap II pozostanie tylko
27 tygodni.
Stosując metodykę Zamawiającego. 27 tygodni x 4 godziny x 12 obiektów = 1296 godzin
S
am Zamawiający wyliczył, że z wyjaśnień Odwołującego wnika 1776 godzin to jest aż o 480
godzin więcej niż to wynika z wyliczenia.
Z całą pewnością można stwierdzić, że podając w Wyjaśnieniu nr 2 nowy czas trwania usługi
Zamawiający wprowadził znaczną niepewność co do czasowego podziału na etapy oraz
czasu dyspozycyjności do realizacji usług w ogóle. Powstałe niejasności zapisów SWZ nie
mogą obciążać Wykonawcy, Nie mogą leżeć u podstaw tak radykalnych środków jak
odrzucenie oferty i pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji zamówienia w sytuacji,
gdy złożona przez Nas oferta jest w pełni zgodna z zapisami SWZ.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że nawet pierwotny zakładanych czas realizacji II
Etapu „nie dłuższy” niż 58 tygodni należało dostosować do parametrów poszczególnych
obiektów.
Zwracamy uwagę, że Zamawiający przewidział odrębną wycenę dla każdego z obiektów. Do
tego celu nałożył obowiązek wypełnienia i złożenia wraz z ofertą, Załącznika nr 2a do SWZ
„Formularz cenowy”
Gdyby było tak, jak twierdzi Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia Naszej oferty, że
wszystkie usługi mają rozpocząć się i zakończyć w tym samym dniu, wystarczyłoby jedno
przykładowe wyliczenie, które dotyczyłoby każdego z obiektów jednakowo.
Tak się nie stało i sam Zamawiający dostrzegł konieczność zróżnicowanej wyceny usług
nadzoru inwestorskiego na każdym obiekcie.
Dowód: Załącznik nr 2a do SWZ - Formularz cenowy (w aktach sprawy)
Korzyst
ając z własnej wiedzy i doświadczenia, przewidzieliśmy taki właśnie zróżnicowany
nakład czasu pracy na różnych obiektach.
Lp.
Nazwa obiektu (opisana jako nazwa miejscowości w której obiekt jest położony)
Powierzchnia [m2]
Liczba roboczogodzin
1,
Stary Sącz
320
176
2.
Barcice
170
160
3.
Rytro 600
192
4.
Piwniczna Zdrój
70
96
5.
Piwniczna
260
128
6.Wierchomla Wk.
140
112
7.
Żegiestów 240
128
8.
Żegiestów Zdrój
90
96
9.
Milik
100
96
10.
Łomnica Zdrój 100
96
11.
Młodów
80
96
12.
Zubrzyk
80
96
Podane nakłady znajdują uzasadnienie w rozmiarach obiektów i stopniu skomplikowania
prac w tych obiektach zaplanowanych. Co nie mniej ważne, Zamawiający nie odrzucił Naszej
oferty z tytułu nieprawidłowego wyliczenia ceny (błędu). Wyliczenie to jest bowiem w pełni
zgodne z wymaganiami zawartymi w Rozdziale XVII SWZ
„Sposób obliczenia ceny”:
1. Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie w „Formularzu ofertowym”
stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ, kwoty wyliczonej zgodnie z „Formularzem cenowym”,
stanowiącym Załącznik nr 2a do SWZ, należnego mu całkowitego wynagrodzenia, które
obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją Przedmiotu Umowy, w tym ryzyko
Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem Umowy,
niedoszacowania, pominięcia lub braku rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy (w ramach
postępowania na każdą lokalizację będą zawierane oddzielne Umowy).
4. W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia
i nie ujęcia jej w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego
żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe
wynagrodzenie.
Zatem bez znaczenia pozostaje to, co przewidział wykonawca. Nawet w przypadku
pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i nie ujęcia jej w
wynagrodzeni
u, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia z
powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie.
Odrzuciwszy ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy Art.16 pkt 1 art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy.
Wska
zując na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO
Pismem z dnia 15 marca 2022r. Zamawiający, składając odpowiedź na odwołanie wnosi o:
1.
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
2.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
pełnomocnika, zgodnie z fakturą przedstawioną na posiedzeniu/rozprawie.
Zamawiający szczegółowo wyjaśnił argumentację formalną i prawną stanowiska co do
odrzucenia oferty odwołującego z powodu sprzeczności treści oferty z warunkami
zamówienia. W szczególności w odpowiedzi na odwołanie skupił się na wyliczeniach godzin
pracy przewidzianej do realizacji nadzoru inwestorskiego i
wykazując, że z wyliczeń samego
odwołującego wynika przeznaczenie mniejszej ilości godzin niż zakłada harmonogram czasu
dla inspektorów zwłaszcza w etapie drugim to jest etapie realizacji inwestycji.
Poniżej zarys argumentacji zamawiającego (pismo w aktach sprawy).
Zamawiający zbadał, czy ceny wskazane w złożonych ofertach nie są niższe o co najmniej
30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10) ustawy Pzp.
W wyniku badania Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego: konsorcjum firm w
składzie: EMG Engineering Managament Group sp. z o.o. i A. W. i B. W. wspólnicy spółki
cywilnej pn. a.b.w. budownictwo, usługi A. W., B. W. s.c. dalej również „Odwołujący” i
„Wykonawca”, jest niższa o ok. 32,5% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek VAT, w związku z czym konieczne jest skierowanie do Wykonawcy wezwania do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie czy złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 20 stycznia 2022 roku (UNP: 2022-
0032945) wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wy
liczenia ceny, w szczególności wezwał Wykonawcę do wskazania jakie czynniki wpłynęły
na podaną cenę. W szczególności Wykonawca zobowiązany był do wskazania:
Kosztów realizacji usługi wynikających z wymagań określonych w Opisie przedmiotu
zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej „SWZ” oraz wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ, w szczególności:
a.
kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu I przedmiotu umowy za weryfikację i
opiniowanie dokumentacji projektowej przez Inspe
ktorów, o których mowa § 12 ust. 3 (Osoby
do kontaktów i zespół Wykonawcy) wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ,
wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot,
b.
kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu Il przedmiotu umowy za nadzór nad
procesem inwestycyjnym i pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przez okres
realizacji robót budowlanych przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby
do kontaktów i Zespół Wykonawcy) wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ,
wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot,
c.
kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu III przedmiotu Umowy za rozliczenie
Zadania Inwestycyjnego oraz Koordynacja techniczna robót budowalnych w lokalach
najem
ców przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby do kontaktów i
Zespół Wykonawcy) wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze
wskazaniem pr
zyjętych założeń i wynikających z nich kwot;
Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył wymagane wyjaśnienia, po analizie których, w
ocenie Zam
awiającego, złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp tj. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia”.
Decyzja Za
mawiającego w zakresie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego została
poprzedzona przeprowadzeniem bardzo szczegółowej analizy złożonej przez niego oferty,
jak również wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 roku. Z przeprowadzonej
anal
izy wynika, iż:
Na stronie 3 wyjaśnień Wykonawca przedstawił wyliczenia ceny złożonej oferty, gdzie w
odniesieniu do wyjaśnienia przyjętych kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu II
przedmiotu U
mowy, za nadzór nad procesem inwestycyjnym i pełnienie funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego przez okres
realizacji robót budowalnych przez Zespół Wykonawcy,
wskazał sumaryczną ilość godzin pracy Inżyniera Kontraktu (Zarządzającego Realizacją
Zadania Inwestycyjnego) dla 12 inwestycji, w podziale na miesiące.
Czyli przyjęte zostało 104 lub 128 (w zależności od miesiąca) godzin pracy Inżyniera
Kontraktu miesięcznie, oraz 80 godzin przypadające na połowę pierwszego miesiąca prac.
Powyżej wskazana ilość godzin w miesiącu dotyczy sumy dla wszystkich 12 zadań
inwestycyjnych.
Zamawiający w części E pkt 8 OPZ (w każdym OPZ - dla każdej z 12 lokalizacji), określił
wymagany czas pracy dla Inżyniera/Koordynatora Wykonawcy (osoby Zarządzającej
Realizacją Zadania Inwestycyjnego) na minimum 4 godziny tygodniowo dla każdego z zadań
inwestycyjnych osobno:
Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia ciągłego nadzoru prowadzonych robót oraz
zapewnienia na terenie budow
y, przez cały okres realizacji inwestycji, minimum 4- godzinnej
tygodniowo obecności Inżyniera (w tym także w zależności od potrzeb i wymagań w
godzinach
Zamawiającego”.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że Zamawiający nie dopuścił w SWZ możliwości łączenia
funk
cji w przypadku osoby Inżyniera Kontraktu — Zarządzającego Realizacją Zadania
Inwestycyjnego, (o
której mowa w ppkt (vi) SWZ) z funkcjami pozostałych osób (o których
mowa w ppkt. (i)
— (v) SWZ) tj. Inspektorem nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych,
Inspe
ktorem nadzoru robót sanitarnych, Inspektorem nadzoru robót elektrycznych i
elektroenergetycznych, Inspektorem
nadzoru robót telekomunikacyjnych oraz Inspektorem
nadzoru robót drogowych.
W OPZ Zamawiający określił minimum 4 godziny tygodniowo pracy Inżyniera Kontraktu dla
jednej lokalizacji.
przyjmując następujący sposób wyliczeń terminu sprawowania usług:
Czas trwania etapu II realizacji inwestycji wynosi 58 tygodni, co przy 12 lokalizacjach /
dworcach, zakładając 4 godzinną obecność Inżyniera /Koordynatora Wykonawcy (osoby
Zarządzającej Realizacją Zadania Inwestycyjnego) w tygodniu na każdej z inwestycji, daje
łączną ilość 2784 godziny pracy. W związku z powyższym, aby oferta była zgodna z
warunkami zamówienia, Wykonawca zobowiązany był skalkulować cenę w taki sposób, żeby
7ape.wnić obecność Inżyniera /Koordynatora Wykonawcy przez min. 2784 godziny na II
etapie r
ealizacji całej inwestycji. Informacje te wynikają wprost z SWZ oraz jej załączników tj.
wzoru umowy oraz OPZ
dla każdej z lokalizacji.
Wykonawca,
w tabeli przedstawionej w wyjaśnieniu ceny, przyjął 1 776 godzin pracy
Inżyniera kontraktu na Il etapie realizacji inwestycji, czyli o 1008 godzin mniej niż to wynika z
założeń opisanych w dokumentacji tj. SWZ, umowie oraz OPZ.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2021 roku sygn. KIO/KD 1 3/21
wskazała, iż: Ocena oferty wykonawcy powinna być skorelowana z wymaganiami
Zmawiającego, ustalonymi w SIWZ, co do sposobu prezentacji oferty oraz informacji
potwierd
zających, iż spełnia ona te właśnie wymagania.
Dodatkowo w niniejszej sprawie na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
przedstawione w wyroku z dnia 15 czerwca 2021 roku, sygn. akt: 1103/21:
Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do odrzucenia ofert łych wykonawców, którzy
zaoferowali przedmiot
zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia co do zakresu, ilości. jakości, warunków realizacji,
parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi
być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty ze SIWZ polega, czyli co
i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega
zatem wyłącznie
oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż
obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ
nie
mających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w
postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy,
wyrażającego się wola uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w
kon
kretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego
przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami. Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia
zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SIWZ, jasno i
przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego.
Przenosząc powyższe stanowisko Izby na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż mając
na uwadze jednoznaczne i wyczerpujące wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie
z dnia 25 stycznia 2022 roku, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, iż Wykonawca
zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ. Tym
samym, Z
amawiający nie mógł postąpić inaczej, aniżeli odrzucić ofertę złożoną przez
Odwołującego.
Resumując powyższe rozważania wskazać należy, że treść złożonej przez Odwołującego
oferty jest niezgodna z założeniami przyjętymi w warunkach ssanym stawiany przez niego
w odwołaniu Zarzut jest w całości bezpodstawny.
Zakładamy również, że okres wykonywania Usługi może ulec przedłużeniu w przypadku
wydłużenia okresu realizacji nadzorowanych Kontraktów oraz w załączonych
oświadczeniach poszczególnych Inspektorów kierowanych do wykonania zadania.
Mając na uwadze powyższe, zarzut postawiony przez Odwołującego w odwołaniu jest w
całości niezasadny. Twierdzenia Wykonawcy wskazane w wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia
20
22 roku, jak również w odwołaniu sprowadzają się do sytuacji, w której Wykonawca
oferuje wyko
nanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie według oceny Zamawiającego powinno podlegać
oddaleniu w
całości.
STANOWISKO UCZESTNIKA POSTĘPOWANIA
W dniu 16 marca 2022r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie, popierając decyzję
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego.
Poniżej przedstawione zostaje zasadnicze stanowisko Przystępującego (pismo w aktach
sprawy)
Działając w imieniu SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja (zwanego dalej:
„Uczestnikiem postępowania” lub „SAFEGE”) w uzupełnieniu zgłoszonego przystąpienia
wnoszę o oddalenie odwołania w całości i przedstawiam poniższą argumentację.
Il. Odwołujący w przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji ceny oferty założył mniejszą
liczbę godzin zaangażowania Inżyniera/Koordynatora Wykonawcy niż jest to wymagane w
SWZ.
Zgodnie z ust. VIII pkt 1 ppkt 1.2. „Zamawiający wymaga, aby Przedmiot Umowy został
zrealizowany w terminie 79 tygodni od dnia zawarcia umowy, w tym:
1.2. Etap Il - realizacja Inwestycji -
nie dłużej niż przez okres 58 tygodni”
2.
Zgodne z pkt E ppkt 8 OPZ „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia ciągłego
nadzoru prowadzonych robót oraz zapewnienia na ternie budowy, przez cały okres realizacji
inwestycji, minimum 4-
godzinnei tygodniowo obecności inżyniera (w tym w zależności od
potrzeb i wymagań w godzinach nocnych oraz w weekendy, odpowiednio do terminów
wykonywania robót) oraz na każde wezwanie Zamawiającego.” Jest to wymiar przewidziany
dla każdego z 12 zadań inwestycyjnych.
3.
Wobec tego minimalny czas zaangażowania Inżyniera/Koordynatora Wykonawcy w
realizację zamówienia na wszystkich 12 zadaniach przyjęty do kalkulacji ceny oferty
powinien wynosi
ć:
58 tygodni x 4 godziny tygodniowo x 12 inwestycji = 2784 godziny.
4.
Z wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego wynika, że przyjął on do kalkulacji
ceny oferty jedynie 1776 godzin pracy Inżyniera kontraktu w Etapie Il w ramach wszystkich
12 zadań inwestycyjnych. Jednocześnie z tabeli na str. 3 wyjaśnień wynika, że Odwołujący
przyjął, że Etap Il będzie trwał 58 tygodni (czyli tyle ile wynika z SWZ). Prosty rachunek
matematyczny pokazuje więc, że Odwołujący przyjął tygodniowe zaangażowanie Inżyniera
kontraktu w wymiarze jedynie ok. 2,5 godziny na zadanie. Natomiast gdy
Zamawiający
wymagał minimum 4 godzin na zadanie.
1776 godzin : 12 inwestycji : 58 tygodni = nieco ponad 2,5 godziny
5.
Wobec tego oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.
7.
Odwołujący poczynił w odwołaniu założenia, które nie są zgodne z warunkami
zamówienia wynikającymi z SWZ, OPZ i umowy. Odwołujący założył bowiem, że faktyczny
czas trwania Etapu Il nie będzie wynosił 58 tygodni (jak wynika z SWZ), a jedynie 44
tygodni
e. Odwołujący taką interpretację wysnuwa na podstawie wyjaśnień SWZ z dnia 24
listopada 2021 r., gdzie w odpowiedzi na pytanie nr
1 Zamawiający wskazał, że „planowe
sprawowanie usługi nadzoru inwestorskiego w ramach każdego obiektu powinno rozpocząć
się w I kwartale 2022 roku oraz zakończyć do końca IV kwartału 2022 roku. ” Z
przedmiotowej odpowiedzi na pytanie nie wynika jednak, że Zamawiający dokonał zmiany
SWZ, OPZ i umowy oraz ograniczył zakres zamówienia. Nie wynika również, że wymagał od
wykonawców przyjęcia mniejszego zaangażowania m.in. Inżyniera kontraktu i
samodzielnego obliczenia czasu trwania poszczególnych etapów. Byłoby to nieracjonalne i
prowadziło to nieporównywalności oferty - każdy z wykonawców mógłby wówczas przyjąć
inny czas trwania postępowania, zawarcia umowy, a co za tym idzie inną długość
poszczególnych etapów i inne zaangażowanie czasowe poszczególnych stanowisk. W takiej
sytuacji każdy z wykonawców ująłby w ofercie inne sposób realizacji zamówienia.
8.
Skoro Zamawiający nie dokonał zmiany SWZ, OPZ i Umowy oraz sformułował
wymóg w zakresie minimalnego zaangażowania czasowego Inżyniera kontraktu w realizację
posz
czególnych zadań, to taki zakres należało przyjąć do wyceny oferty, czego Odwołujący
zaniechał. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie wprowadził nowego czasu
trwania usługi, a analiza SWZ nie pozostawiała wątpliwości jaki zakres należało wycenić.
9.
Oferta Odwołującego nie uwzględnia zarówno 2784 godzin pracy Inżyniera kontraktu
w skali całego zamówienia, jak również min. 4 godzinnego zaangażowania w tygodniu (przy
czym taki wymóg został wprost wyartykułowany w SWZ).
10.
W informacji z dnia 24 sty
cznia 2022 r. Zamawiający wprost wskazał, że podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodność z warunkami zamówienia z uwagi na
skalkulowanie ceny oferty w oparciu o mniejsze zaangażowanie Inżyniera Kontraktu niż
wymaga tego SWZ. Odwołujący nie zakwestionował tej okoliczności w odwołaniu, przeciwnie
potwierdził on, że przyjął mniejsze niż wskazuje Zamawiający (i SWZ) zaangażowanie. Takie
działanie Odwołującego powoduje, że oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne.
O ile Uczestnik postępowania przyjął faktycznie wynikające z SWZ minimalne
zaangażowanie Inżyniera Kontraktu w realizację Etapu Il w ramach 12 zadań, o tyle
Odwołujący zaniżył to zaangażowanie o prawie 40%. Oczywistym jest zatem, że również
cena oferty Odwołującego jest w związku z tym odpowiednio niższa. Zaakceptowanie
takiego działania Odwołującego prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Nieporównywalność oferty w przedmiotowym
postepowaniu nie wynika z uchybień po stronie Zamawiającego - Zamawiający sformułował
SWZ w sposób jasny i precyzyjny, który nie pozostawiał miejsca na wątpliwości
interpretacyjne na
leżało wycenić zaangażowanie Inżyniera kontraktu w wymiarze min. 4
godzin tygodniowo przez 58 tygodni w zakresie każdego z 12 zadań.
1 1. Odwołujący wskazuje, że „,bez znaczenia pozostaje to, co przewidział wykonawca.
Nawet w przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części
zamówienia i nieujęcia jej w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem
Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenia o
dodatkowe wynagrodzenia. ” (str. 9 odwołania). Odwołujący przyznał więc, że pominął
podczas wyceny część zakresu zamówienia. Odwołujący stara się bagatelizować ten fakt
twierdząc, że jest to jego ryzyko i że nie będzie mógł ubiegać się o dodatkowe
wynagrodzenia. Istotne jest jednak, że takie podejście powoduje ryzyko związane z
niewykonaniem pełnego zakresu zamówienia - Odwołujący, który będzie zobowiązany do
wykonania zakresu, który nie został wyceniony w ofercie, może z uwagi na brak środków w
ostateczności nawet odstąpić od umowy.
12. Zgodnie z art. 226 us
t. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 września
2021 sygn. akt: KIO 2520/21 wskazała, że „O niezgodności treść oferty z postanowieniami
SIWZ można mówić w przypadku pominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu
odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy
wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców,
którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i
w
jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym jest
to oczywiste -
Odwołujący wprost wskazał w wyjaśnieniach ceny, a następnie w odwołaniu,
że wycenił mniejszy niż wynikający z oferty zakres zaangażowania Inżyniera Kontraktu w
realizację zamówienia. Uchybienie to stanowi o niezgodności oferty z warunkami
zamówienia, która ma charakter zasadniczy i nieusuwalny i nie ma możliwości jej
poprawienia.
IlI.
Mając powyższe na uwadze, odwołanie jest bezzasadne i powinno zostać oddalone.
IV.
Skan pisma został przesłany Zamawiającemu i Odwołującemu e-mailem.
KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA USTALIŁA I ZWAŻYŁA
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji
przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, w związku z przywołanymi w poczet
materiału dowodowego dokumentami z dokumentacji postępowania przetargowego
prowadzonej przez zamawiającego oraz na podstawie analizy tejże dokumentacji z
argumentacją stron oraz uczestnika (pisma powyżej w uzasadnieniu) Izba uwzględniła
odwołanie, uznając zarzuty i żądania odwołania za zasadne i stwierdzając naruszenie
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, jako mające wpływ na wynik postepowania.
Tym samym Izba podziela argumentację formalną i prawną odwołującego i uznaje ją za
własną, uznając interes prawny do wniesienia odwołania i nie stwierdzając podstaw do
odrzucenia odwołania jak i co do uznania dopuszczenia do postępowania przystępującego
po stronie zamawiającego.
Zamawiający decyzją z dnia 22 lutego 2022r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
(przystępującego po stronie zamawiającego) oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego
jako oferty, której treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Powyższej czynności
zamawiający dokonał na podstawie udzielonych wyjaśnień odwołującego, na wezwanie
zamawiającego w trybie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 15 marca 2022r.- cytowane
powyżej- przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego z dnia 22 lutego 2022r.
I tak zamawiający w szczególności stwierdził, że działając w oparciu o art. 253 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp zawiadamia, iż odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, przedstawiając na
tę okoliczność uzasadnienie faktyczne, „Zamawiający w toku badania i oceny złożonej oferty,
stwierd
ził, iż zaoferowana przez odwołującego cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego (oferta jest niższa o ok. 32,5% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT). Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, jeżeli cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania,
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z powyższym,
Zamawiający pismem z dnia 20.01.2022 r. (UNP: 2022-0032945) wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia
czy oferta zawiera rażąco niską cenę, m. in. o wskazanie jakie czynniki wpłynęły na podaną
cenę, w tym do złożenia dowodów(…)”.
Poza standardowymi, wynikającymi z ustawy Pzp. wymaganiami przy wyjaśnieniu podstaw
budowania ceny, zamaw
iający wezwał odwołującego do przedstawienia:
„8. Kosztów realizacji usługi wynikających z wymagań określonych w Opisie przedmiotu
zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej „SWZ” oraz wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ, w szczególności:
a. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu I przedmiotu Umowy za weryfikację i
opiniowanie do
kumentacji projektowej przez Inspektorów, o których mowa § 12 ust. 3 (Osoby
do kontaktów i zespół Wykonawcy) wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ
wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot,
b. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu II przedmiotu Umowy za nadzór nad
procesem inwestycyjnym i pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przez okres
realizacji robót budowalnych przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby
do kontaktów i Zespół Wykonawcy) wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ
wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot,
c. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu III przedmiotu Umowy za rozliczenie
Zadania Inwestycyjnego oraz Koordynacja techniczna ro
bót budowalnych w lokalach
najemców przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby do kontaktów i
Zespół Wykonawcy) wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze
wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot;
9. Kosztów wynikających z wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy
zgodnie z postanowieniami § 10 wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz
ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot;
10. Kosztów wynikających z posiadania przez cały okres realizacji Umowy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia z sumą ubezpieczenia 1 200 000,00 zł (słownie: jeden milion dwieście tysięcy
złotych 00/100) dla jednej lub wszystkich szkód zgodnie z postanowieniami rozdziału XXII
SWZ oraz § 19 ust. 3 wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze
wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot.”
Jak wynika z dokumentacji
przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, w odpowiedzi
na wezwanie z
amawiającego, wykonawca/odwołujący w dniu 24.01.2022 r., przedstawił
wyliczenia ceny
złożonej oferty, gdzie w zestawieniu tabelarycznym wskazał liczby godzin
osób pełniących poszczególne funkcje w procesie realizacji zadań Inżyniera Kontraktu, w
poszczególnych etapach realizacji inwestycji (etap I,II i III) budowy i przebudowy dworców
kole
jowych w „Dolinie Popradu”. Zamawiający podkreślił również, że postanowienia SWZ nie
dopuszczają możliwości łączenia funkcji w przypadku osoby Inżyniera Kontraktu –
Zarządzającego Realizacją Zadania Inwestycyjnego.
Również Zamawiający wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w Opisie przedmiotu
zamówienia, dalej „OPZ” (dla każdej z 12 lokalizacji): Inżynier / Koordynator Wykonawcy to
osoba fizyczn
a, koordynująca wykonanie umowy przez Inżyniera Kontraktu i określono
wymagany czas pracy „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia ciągłego nadzoru
prowadzonych robót oraz zapewnienia na terenie budowy, przez cały okres realizacji
inwestycji, minimum 4 -
godzinnej tygodniowo obecności Inżyniera (w tym także w zależności
od potrzeb i wymagań w godzinach nocnych oraz w weekendy, odpowiednio do terminów
wykonywania robót) oraz na każde wezwanie Zamawiającego”.
W związku z powyższym, na podstawie przedstawionego czasu pracy w wyjaśnieniach
odwołującego, wymagany czas trwania etapu II realizacji inwestycji, który wynosi 58 tygodni,
co przy 12 lokalizacjach
dworców, zakładając 4 godzinną obecność Inżyniera w tygodniu na
każdej z inwestycji, daje łączną ilość 2784 godziny pracy. W związku z powyższym, aby
oferta była zgodna z warunkami zamówienia, Wykonawca zobowiązany był skalkulować
cenę w taki sposób, żeby zapewnić obecność Inżyniera przez min. 2784 godziny na II etapie
realizacji całej inwestycji, a co wynika wprost z SWZ, a odwołujący w tabeli przedstawionej w
wyjaśnieniu ceny, przyjął 1 776 godzin pracy Inżyniera kontraktu na II etapie realizacji
inwestycji, czyli o 1 008 godzin mniej niż to wynika z założeń dokumentacji SWZ.
Na tej podstawie zamawiający uznał, że wyjaśnienia wykonawcy sprowadzają się do
sytuacji, w której wykonawca/odwołujący oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w
sposób niezgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający w swojej decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego odniósł się do treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, tj. „W toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
W tak opisanym stanie
rzeczy zarówno faktycznym, jak i prawnym mając na uwadze
powyższe, zamawiający uznał, że „przedmiotowa sytuacja nie dotyczy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż z oświadczenia
Wykonawcy zawartego w złożonym pliku o nazwie: „wyjasnienie_ceny_dolina_popradu-sig ”,
jednoznacznie wynika, w II eta
pie realizacji inwestycji przyjęto 1 776 godzin pracy Inżyniera
kontraktu, zamiast wymaganych w warunkach zamówienia 2 784 godzin”.
Uwzględniając powyższe, zamawiający podejmuje czynność odrzucenia oferty odwołującego
jako oferty, której treść jest sprzeczna z treścią SWZ, a co zamawiający ustalił w
okolicznościach złożonych wyjaśnień ceny i kosztu zaoferowanego wynagrodzenia,
odrzucając ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp. (Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia).
Izba dokonując oceny samej czynności zamawiającego z dnia 22 lutego 2022r. stwierdza, że
zamawiający badając ofertę, w związku z wyjaśnieniami odwołującego co do ustalenia
wynagrodzenia z powodu przekroczenia tzw. limitu 30 % w stosunk
u do wartości zamówienia
oraz stwierdzeniem przez zamawiającego braku podstaw do wyjaśnień treści oferty, w
sposób radykalny i jednoznaczny uznał, o odrzuceniu oferty z powodu sprzeczności jej treści
z warunkami zamówienia. Tylko na marginesie sprawy, Izba zauważa, że nie danie szans
wykonawcy, gdy stwierdza się w toku badania ceny, sprzeczność treści oferty z
dokumentami
postępowania, do złożenia wyjaśnień co do zgodności oferty z swz, nie jest
działaniem prawidłowym i racjonalnym zamawiającego. Bowiem czym innym jest badanie
treści oferty, a czym innym jest badanie prawidłowej ceny oferty. Owszem mogą powstać
wątpliwości w toku badania ceny, co do treści oferty, ale tak daleko posunięte konsekwencje
jak odrzucenie z innego tytułu niż wyjaśnianego wydają się z natury rzeczy brakiem
staranności po stronie zamawiającego o utrzymanie konkurencyjnej oferty, chociażby z
powodu braku dania szans wykonawcy przez zapytanie
się o wyjaśnienie treści oferty, skoro
zamawiający badając uprzednio jej treść nie miał wątpliwości co do zgodności jej treści z
dokumentami zamówienia.
Natomiast Izba kwitując sam efekt i skutek oceny wyjaśnienia ceny przez odwołującego
stwierdza, że stanowisko zamawiającego w kontekście czynności odrzucenia oferty
odwołującego świadczy o tym, że zamawiający akceptuje wysokość ceny oferty
odwołującego w związku ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami, a kwestionuje zgodność
treści oferty z dokumentami swz.
Niemniej na kanwie rozpoznawanej sprawy, Izba nie powzięła wątpliwości, jak zamawiający,
co do zgodności treści oferty z dokumentami SWZ i uwzględniła odwołanie na podstawie
poniżej przedstawionych ustaleń z dokumentacji postępowania (SWZ).
„Przedmiot nadzoru inwestorskiego nad wykonaniem dokumentacji projektowej i robotami
budowlanymi, w ra
mach zadania pn. „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny
Popradu” - jest podział na 12 lokalizacji:
1. „Przebudowa dworca kolejowego Stary Sącz” w systemie Projektuj i Buduj,
2. „Przebudowa dworca kolejowego Barcice” w systemie Projektuj i Buduj,
3.
„Przebudowa dworca kolejowego Rytro” w systemie Projektuj i Buduj,
4. „Przebudowa dworca kolejowego Piwniczna Zdrój” w systemie Projektuj i Buduj,
5. „Przebudowa dworca kolejowego Piwniczna” w systemie Projektuj i Buduj,
6. „Przebudowa dworca kolejowego Wierchomla Wielka” w systemie Projektuj i Buduj,
7
. „Przebudowa dworca kolejowego Żegiestów” w systemie Projektuj i Buduj,
8. „Przebudowa dworca kolejowego Żegiestów Zdrój” w systemie Projektuj i Buduj,
9. „Budowa dworca kolejowego Milik” w systemie Projektuj i Buduj,
10. „Budowa dworca kolejowego Łomnica Zdrój” w systemie Projektuj i Buduj,
11. „Budowa dworca kolejowego Młodów” w systemie Projektuj i Buduj,
12. „Budowa dworca kolejowego Zubrzyk” w systemie Projektuj i Buduj.
Zamawiający informuje, że w ramach postępowania będą zawierane oddzielne Umowy na
każdą lokalizację. Umowy będą zawierane w jednym terminie.
5. Zamawiający, w ramach żadnej lokalizacji, nie przewiduje zorganizowania wizji lokalnej
obiektów budowlanych z jego udziałem, niemniej jednak zaleca się, aby Wykonawca bardzo
szczegółowo sprawdził w terenie warunki wykonywania przedmiotu zamówienia.
6. Zamawiający odstępuje od określenia wymagań dotyczących zatrudnienia przez
Wykonawcę lub podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy przy realizacji
zamówienia.
1. Zamawiający wymaga, aby Przedmiot Umowy został zrealizowany w terminie do 79
tygodni od dnia zawarcia umowy, w tym:
1.1. Etap I
– przygotowanie Inwestycji – w terminie do 8 tygodni od dnia zawarcia umowy,
1.2. Etap II
– realizacja Inwestycji –nie dłużej niż przez okres 58 tygodni,
1.3. Etap III:
a) sporządzenie sprawozdania końcowego z realizacji Zadania Inwestycyjnego i rozliczenie
Zadania Inwestycyjnego -
w terminie do 20 dni roboczych od dnia podpisania końcowego
protokołu odbioru robót budowlanych;
b) koordynacja techniczna robót budowalnych w lokalach najemców określona w załączniku
nr 2 do Umowy
– w terminie do 90 dni od dnia podpisania końcowego protokołu odbioru
robót budowalnych.
2. Zamawiający informuje, że w ramach postępowania w jednym terminie na każdą
lokalizację wchodzącą w skład przedmiotowego zamówienia, będą zawierane oddzielne
Umowy. Termin określony powyżej odnosi się do każdej lokalizacji wchodzącej w skład
przedmiotowego zamówienia.
Informacja o możliwości powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom
1. Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom.
2. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w oświadczeniu JEDZ, którego wzór stanowi
Załącznik nr 3 do SWZ, oraz Formularzu Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do
SWZ, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać
nazwy podwykonawców (o ile są znane na obecnym etapie).
4. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z
od
powiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.
Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie w „Formularzu ofertowym” stanowiącym
Załącznik nr 2 do SWZ, kwoty wyliczonej zgodnie z „Formularzem cenowym”, stanowiącym
Załącznik nr 2a do SWZ, należnego mu całkowitego wynagrodzenia, które obejmuje wszelkie
koszty związane z realizacją Przedmiotu Umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu
oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem Umowy, niedoszacowania,
pominięcia lub braku rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy (w ramach postępowania na
każdą lokalizacje będą zawierane oddzielne Umowy).
4. W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia
i nie ujęcia jej w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego
żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe
wynagrodzenie.
5. W związku z powyższym, cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do
zrealizowania zamówienia wynikające wprost z SWZ, jak również koszty w niej nieujęte, a
bez których nie można wykonać zamówienia.
6. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia. W związku z powyższym, zaleca się, aby Wykonawca bardzo szczegółowo
sprawdził w terenie warunki wykonania przedmiotu zamówienia.
Warszawa, dnia 24.11.2021 r. Znak pisma: KFZ01.210.40.2021.RZ/6 UNP: 2021-0541702
Wszyscy zainteresowani
Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu, sprawującego
nadzór inwestorski nad wykonaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w
ramach zadania pn. „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu”, nr
postępowania KFZ/2021/WNP-012882.
WYJAŚNIENIE NR 2 ORAZ ZMIANA NR 1 TREŚCI SWZ
Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A., działając na podstawie art. 135 ust. 6 oraz
art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwana dalej „ustawą Pzp”, poniżej udostępnia treść zapytań
(bez ujawniania źródła zapytania) wraz z wyjaśnieniami treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz dokonuje zmiany treści SWZ:
I. Wyjaśnienie treści SWZ:
Pytanie 1:
Czy intencją Zamawiającego jest realizacja robót budowlanych dla powyższego
postępowania jednocześnie?
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, iż dla wszystkich 12 lokalizacji objętych przedmiotem niniejszego
postępowania, Zamawiający przeprowadził już postępowanie o udzielenie zamówienia
publiczn
ego, przedmiotem którego były prace projektowe i roboty budowlane w systemie
„projektuj i buduj”. W ramach postępowania z jednym wykonawcą w jednym terminie zostały
zawarte umowy o prace projektowe i roboty budowlane (w ramach każdej lokalizacji została
za
warta oddzielna umowa). Zamawiający określił, iż przedmiot Umowy, dla każdej lokalizacji
oddzielnie, powinien zostać zrealizowany w określonym, ale tym samym, terminie.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wyjaśnia, że intencją Zamawiającego jest
jednocze
sna realizacja robót budowlanych dla wszystkich 12 dworców. Niemniej jednak, z
uwagi na różny stan zaawansowania prac projektowych w ramach danej lokalizacji, co za
tym idzie, różne terminy pozyskania odpowiednich decyzji administracyjnych na potrzeby
posz
czególnych lokalizacji dworcowych, Zamawiający wskazuje, iż zarówno rozpoczęcie jak
i zakończenie świadczenia usługi Inżyniera Kontraktu sprawującego nadzór inwestorski w
ramach danej lokalizacji mogą się nieznacznie różnić w zależności od lokalizacji dworca.
Jednakże planowe sprawowanie usługi nadzoru inwestorskiego w ramach każdego obiektu
powinno rozpocząć się w I kwartale 2022 roku oraz zakończyć do końca IV kwartału 2022
roku.
Pytanie 2:
Czy Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji robót budowlanych przez GWR dla
obiektów wymienionych w postępowaniu w różnych terminach?
Odpowiedź:
Zamawiający wyjaśnia, iż odpowiedź na powyższe pytanie została zawarta w odpowiedzi na
pytanie 1.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż nie dopuszcza możliwości realizacji robót
budowlanych w różnych terminach, ponieważ w każdej Umowie o prace projektowe i roboty
budowlane w systemie „projektuj i buduj” zawartej z GWR został określony taki sam termin
realizacji robót budowlanych w ramach danej lokalizacji.
Izba powyżej zaprezentowała wprost postanowienia SWZ, które wskazują na ryczałtowy
ch
arakter wynagrodzenia, na ryzyko wykonawcy nie ujęcia pewnych kosztów w
wynagrodzeniu
i na brak prawa do żądania zmiany wynagrodzenia(należnego mu
całkowitego wynagrodzenia, które obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją
Przedmiotu Umowy, w tym ryzyk
o Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów
związanych z wykonaniem Umowy, niedoszacowania, pominięcia lub braku rozpoznania
zakresu Przedmiotu Umowy), owszem co nie wyklucza prawa za
mawiającego do procedury
sprawdzenia prawidłowej wyceny zadania i to badanie pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny
wypadło pozytywnie dla odwołującego.
Natomiast co do kwestii sprzeczności treści oferty z swz to z cytowanych powyżej
fragmentów dokumentów postępowania wynika po pierwsze, że w samej swz zamawiający
nie o
kreśla w sposób sztywny czasu trwania nadzoru (1.2. Etap II – realizacja Inwestycji –nie
dłużej niż przez okres 58 tygodni) a wyjaśnienia z dnia 24.11.2021r. wskazują na skrócenie
terminu re
alizacji zadań Inżyniera Kontraktu (Jednakże planowe sprawowanie usługi nadzoru
inwestorskiego w ramach każdego obiektu powinno rozpocząć się w I kwartale 2022 roku
oraz zakończyć do końca IV kwartału 2022 roku).
W związku z powyższym dywagacje zamawiającego i przystępującego na temat, że
odwołujący planuje nie 4 godziny tygodniowo na placu budowy tylko 2,5 godziny nie mają
racji bytu
, wobec braku sztywnego określenia czasu wykonywania funkcji nadzoru
inwestorskiego, a w konsekwencji
wyciągania negatywnych skutków dla oferty
odwołującego. Zresztą w samym odwołaniu (odwołanie powyżej w uzasadnieniu), jak i na
rozprawie odwołujący wskazywał, że czasowe zaangażowanie osób ujętych w Tabeli dotyczy
podwykonawców, również czynił to w samych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (Z uwagi na
specyfikę funkcji, które mają pełnić te osoby, ich zaangażowanie w wykonanie przedmiotu
zamówienia będzie zróżnicowane. Poczynione założenia co do zaangażowania
godzinowego służą ustaleniu ram kontraktowych pomiędzy naszą firmą a osobami, które
będą wykonywały określone funkcje. Zawarte umowy cywilno-prawne będą przewidywały
obowiązek świadczenia według potrzeb przez cały okres umowny włącznie z ewentualnym
przedłużeniem realizacji umowy – wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia 25.01.2022r. –
pismo w aktach sprawy).
Ponadto odwołujący składając wyjaśnienia do rażąco niskiej ceny
nawet oświadczył się zamawiającemu ponad ofertę, że będzie wykonywał, jak i zarówno jego
podwykonawcy,
obowiązki nadzoru do efektywnego końca budowy i przebudowy stacji
kolejowych w Dolinie Popradu.
Tak więc tak dalekie wywodzenie skutków prawnych dla odwołującego z Tabeli zawartej w
wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 25.01.22r. w aktach sprawy) jest
nieuprawnione i ani zamawiający, ani przystępujący nie udowodnili w toku postępowania
odwoławczego, że odwołujący oferuje przedmiot zamówienia niezgodny z swz co do
sposobu i zakresu jego wykonania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, jak w sentencji orzeczenia.
O kosztach orzeczono stosown
ie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt
1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
p
obierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 15.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych.
Przewodniczący: ………………………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
- Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12
