rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-02-24
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-24
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 355/22
KIO 355/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 lutego 2022 r. w Wars
zawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez
wykonawc
ę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk,
zawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez
wykonawc
ę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk,
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ........................
.........................
.........................
Sygn. akt: KIO 355/22
U z a s a d n i e n i e
Zamaw
iający – Gmina Ełk – wszczął w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust.
1 pkt 11 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Ogłoszenie
o zamiarze
zawarcia umowy zostało opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. w Biuletynie
Zam
ówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00022576/01, a następnie zmienione ogłoszeniem
z 31 stycznia 2022 r., opublikowanym w Bi
uletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP
00042285/01.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
W dniu 10 lutego 2022 r.
wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. wniósł odwołanie,
w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art.
216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez:
a)
dokonanie zmiany ogłoszenia w ten sposób, że uzasadnienie prawne i faktyczne
zastosowanego tryb
u zamówienia publicznego zamieszczono w piśmie procesowym do
KIO
– odpowiedź na odwołanie;
b)
nienależyte uzasadnienie faktyczne i prawne spełnienia przez spółkę, której
zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house przesłanki określonej w art. 214
ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp
w szczególności polegające na :
-
braku potwierdzenia w dokumentach zamówienia, że Zakład Usług Gminnych Gmina
Ełk Sp. z o. o. uzyskał średnioroczny przychód z działalności za ostatnie 3 lata
w ponad 90%
pochodzący z zadań powierzonych przez zamawiającego,
-
włączeniu do dokumentacji zamówienia zestawienia przychodu za 2019-2021
pochodzące od Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o. o., które jest nierzetelne
i
nie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego.
W uzasad
nieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonując
czynności polegającej na zmianie ogłoszenia w ten sposób, że brakującą argumentację
w
zakresie przesłanek udzielenia zamówienia in house zawarł w odpowiedzi na odwołanie,
dopuścił się naruszenia art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zawarł uzasadnienie poza
ogłoszeniem – w piśmie procesowym. Stwierdził, że przywołany wyżej przepis nie przewiduje
tego rodzaju uzupełnienia treści ogłoszenia, jak to zrobił Zamawiający, a dodatkowo –
Zamawiaj
ący w taki sposób utrudnia dostęp do informacji o uzasadnieniu wyboru trybu
z
wolnej ręki.
Odwołujący podniósł również, że nawet jeśli dopuścić tego rodzaju uzupełnienie
treści ogłoszenia, które zastosował zamawiający, to analiza pisma „odpowiedź na odwołanie”
wskazuje, że:
1) Zestawienie
przychodów ZUG (stanowiące załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie)
jest dokumentem nie pochodzącym od Zamawiającego, którego Zamawiający nawet nie
zweryfikował. Gmina Ełk poprzestała na zapewnieniach własnej spółki, że ta wymagany
poziom przychodów posiada. ZUG nie podał Zamawiającemu pełnych danych
wynikających z własnej dokumentacji księgowej, które następnie Zamawiający mógłby
ocenić zgodnie z wytycznymi płynącymi z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust.
5 ustawy Pzp.
W to miejsce zaś ZUG podał tylko te przychody, które zdaniem ZUG
należy wliczać do przychodu, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp,
samodzielnie pomijając pewne grupy przychodów kapitałowych i operacyjnych
je
dnocześnie samodzielnie decydując, które przychody pochodzą z zdań powierzonych
przez Gminę, a które z zadań „komercyjnych”.
2)
Przyjęto do ustalenia przychód za lata 2019-2021 r., mimo że nie powstało jeszcze
sprawozdanie finansowe za 2021 r. (nawet w niezatwierdzonej wersji).
Zgodnie zaś
opinią UZP (Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych), p
rocent działalności określa się w oparciu o dane finansowe z ostatnich
3
lat poprzedzających zamówienie, co należy rozumieć jako dane o uzyskanych
przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za
3 lata poprzedzające rok
udzielenia zamówienia.
3) P
ozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, co
uniemożliwia ich weryfikację.
4) We
ryfikację danych utrudnia podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na
poszcze
gólne lata.
5) Zestawienie,
w porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata
2017-2020, jest nierzetelne.
6) P
omimo starań Odwołującego w pozyskaniu danych pozwalających podjąć próbę
weryfikacji zesta
wienie przychodów, nie było to możliwe, bo Zamawiający i ZUG
utrudniają dostęp do tych danych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, pon
ieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki.
Na podstawie dokumentacji p
rzedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W
związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
w
szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn.
zm.), stosownie do art. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 17 stycznia 2022 r.
Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2022/BZP 00022576/01
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy
na o
dbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
ter
enie Gminy Ełk. Jako tryb udzielenia zamówienia Zamawiający wskazał tryb z wolnej ręki,
na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
P
onadto, w dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający opublikował w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (nr 2022/S 016-039064) ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzyst
ości ex ante.
W obu powyższych ogłoszeniach Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie
wyboru trybu z wolnej ręki:
Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11
ustawy
Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki
określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 1) Zamówienie udzielane jest przez
zamaw
iającego Gminę Ełk, o którym mowa w art. 4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej –
Z
akładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.) 2) Kontrolę
prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi
j
ednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3) Ponad 90%
działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk
i
została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4) W ZUG
Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
W dniu 24 stycznia 2022 r.
wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. wniósł odwołanie,
w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 214 ust. 1 pkt 11 zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp
oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie o
głoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020
r., poz. 2439),
poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu
udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy,
2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a ustawy Pzp, poprzez zam
ierzenie udzielenia zamówienia
spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której nie posiada
dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami tej osoby prawnej,
3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp,
poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia
spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której mniej niż 90%
średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające
udziele
nie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego.
Uzasadniając powyższe zarzuty Odwołujący podniósł, że Zamawiający ograniczył się
do przywołania ustawowych przesłanek udzielenia zamówienia in house, bez ich szerszego
uzasadnienia oraz wyka
zania. Stwierdził, że niczym niepoparte jest twierdzenie, jakoby 90%
działalności ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. dotyczyło zadań powierzonych przez Gminę Ełk.
Podniósł również, że ustawa precyzuje w art. 214 ust. 5, że do obliczania procentu
działalności, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub
zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia, co w tej sprawie nie zostało wykazane.
Odwołujący podniósł, że spółka, której zamierza powierzyć realizację zamówienia, nie
spełnia przesłanek, określonych w art.. 214 ust. 1 pkt 11 lit a i b ustawy Pzp.
W
szczególności spółka posiada średnioroczny przychód z działalności zleconej przez gminę
na poziomie niższym niż 90%. Odwołujący powołał się na zawarte w sprawozdaniu
z
działalności za lata 2018-2020 spółki informacje:
1)
w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 4 Struktura zleceń, znajduje się
jednakowo brzmiąca informacja, że: „Pozyskiwanie zleceń odbywało się w podziale na trzy
grupy docelowe: -
usługi na rzecz budżetu gminy, - usługi na rzecz innych podmiotów
gospodarczych, -
usługi na rzecz odbiorców indywidualnych. Największą strukturę % zleceń
stanowią odbiorcy indywidualni, następnie budżet gminy oraz inne podmioty gospodarcze.
2) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 2 Wykonanie sprzedaży i kosztów:
a) za 2020 znajdują się usługi nazwane „Prostki woda”; „usł .pozos. zlecone WOD-KAN” oraz
„dzierżenie sieci” na łączną wartość przychodu ponad 1 mln zł, co w porównaniu z ogólnym
przychodem za 2020 (7.5 mln) stanowi ponad 13%,
b) za 2019 r. znajdują się usługi nazwane „Prostki woda” „usługi pozostałe zlecone” z których
przychód stanowi ponad 800 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2019 r. (6.3
mln) stanowi ponad 9,7%
c) za 2018 znajdują się usługi nazwane „PUK Prostki”; „usługi pozostałe zlecone” z których
przychód stanowi ponad 880 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2018 (5.7
mln) stanowi ponad 15%,
co wskazuje
, że nie został dochowany średni z ostatnich 3 lat % wskaźnik przychodu
z
zamówień zleconych przez zamawiającego (na poziomie 90%) pozwalający na udzielenie
zamówienia z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 24 stycznia 2022 r. wystąpił do Zamawiającego
o przed
stawienie m.in. dokumentów, na podstawie których Zamawiający doszedł do
przekonania, że ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. dotyczy zadań
powierzonych przez Gminę Ełk, a także o przekazanie informacji, jaki okres Zamawiający
przyjął do powyższych ustaleń.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na powyższe odwołanie, w której wskazał,
że odnosząc się do zarzutów i biorąc pod uwagę uzasadnienie do wyroku Krajowej Izby
Od
woławczej z dnia 14 stycznia 2022 (sygn. akt. KIO 3666/21 r.), uzupełnił dane w zakresie
uzasadnienia w ogłoszeniu BZP w terminie umożliwiającym odwołującemu na zapoznanie
się i analizą nowej treści ogłoszenia wraz z jego uzasadnieniem. Treść zmienionego
o
głoszenia załączył do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto Zamawiający podniósł m.in.:
Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214
ust. 11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym
przypadku w op
arciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk za lata 2018-2020).
natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 do obliczania procentu
działalności, o której mowa w ust.
1 pkt. 11 b
uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub
zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzaiace udzielenie zamówienia.” W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021.
Ponadto powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód
osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a nie
zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15 lutego
1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( dalej ust. CI T). W sprawozdaniu
finansowym sp
ółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o których mowa
w
art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód osiągnięty przez
osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw tub robót budowlanych za
3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem
zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ust. CIT nie odnoszące
się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku
VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań
(komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku
od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej
przyjętych jako koszty.
Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej przez
Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody dzierżonymi
sieciami Gmin
y Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać należy że Spółka
sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład
Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych
za lata 2019-
2021r. o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z 11 września 2019r. Prawo
zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie
umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem
Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP
i
uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z symulacji tej
wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz.
z art. 214 ust.5 ustawy Pzp
Zestawienia tabelaryczne na potwierdzenie
spełnienie warunku z art. 214 ust. 1 pkt. lit. b wz.
z art. 214 ust.5 ustawy Pzp w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie. /załącznik nr 1/.
Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w uzasadnieniu odwołania wadliwą ocenę
przez odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego
warunku, poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu
świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców
indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań
powierzonych przez gminę. (…)
Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że:
1)
Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p.) w związku z kwalifikowaniem się go do
grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p. (Gmina Ełk jest jednostką sektora
finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych
— art. 9 pkt 2 wskazanej ustawy),
2)
Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną art. 12 ustawy z dnia 15
września 2000 r. — Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem wpisu do KRS,
3)
Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę,
odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na
dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami tej osoby prawnej.
Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. jest spółką komunalną, powstałą na podstawie
uchwały Rady Gminy Ełk Nr LII/ 366/2017 z dnia 29 września 2017 r.
W Spółce 100% udziałów posiada Gmina Ełk. Jak wskazuje się w doktrynie „Gminy
niewątpliwie mają znaczny wpływ na określenie kierunków działalności spółki (np. statut,
regulamin orga
nizacyjny itd.), mogą też kontrolować jej poczynania (np. poprzez Radę
Nadzorczą, uchwały Zgromadzenia Wspólników), pomimo to jednak spółka zachowuje
autonomię, m.in. może podejmować działania o charakterze komercyjnym II (…)
W analizowanym stanie faktycznym tak
ich rozwiązań limitujących nie ma (ani ustawowych
ani korporacyjnych). W konsekwencji zasadne jest przyjęcie, że Gmina Ełk sprawuje nad
Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę analogiczną.
Należy podkreślić również, że umocnienie kontroli analogicznej Gminy nad Spółką wynika
również z więzi korporacyjnych które w umowie spółki nie zostały w żaden sposób
ograniczo
ne, m.in. z tego, że Gmina jest jedynym podmiotem uprawnionym m.in. do: wyboru
i odwołania członków rady nadzorczej, tworzenia funduszy w spółce, określania zasad
kształtowania wynagrodzeń członków zarządu i członków rady nadzorczej, nabycia i zbycia
nieru
chomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości lub użytkowaniu
wieczystym. Gmina powołała również w akcie założycielskim obecny Zarząd Spółki.
W Zakładzie Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego. (
…)
Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej
ZUG spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i
transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki w wysokości 4 506 720 00 zł brutto na zakup
niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami.(…)
W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zmienionym w dniu 31 stycznia 2022 r.
9nr 2022/BZP 00042285/01)
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie wyboru
trybu z wolnej ręki:
Za
mówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214ust.
1pkt
.11ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki
określone w art. 214ust.1 pkt. 11ppkt a-c ustawy Pzp:1) Zamówienie udzielane jest przez
zama
wiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art.4 i art5 ust.1 pkt.1 Pzp, osobie prawnej –
Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.)2)Kontrolę
prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi
jedno
stkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3)Ponad90%
działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk
i
została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4)W ZUG
Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Pełna treść
uzasadnienia fak
tycznego i prawnego dostępna jest w treści dokumentu "Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie" pod adresem: http://elk ug.bip.eur.pl/public/?id=21781.
Wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 181/22)
Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie z dnia 24 stycznia 2022 r., stwierdzając tym samym, że niezasadne są
zarzuty dotyczące: niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru trybu
udzielenia zamówienia, a także – w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu
z
działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań
p
owierzonych przez zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, który
stanowi
, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania,
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.
Norma
przywołanego wyżej przepisu ustawy nakazuje odrzucić odwołanie wniesione
w tym samym
postępowaniu przez tego samego wykonawcę, jeżeli okoliczności podnoszone
w nowym odwołaniu zostały już przez Izbę ocenione. Ma to uniemożliwić ponowne orzekanie
w tej samej instancji o tym samym i zapobiec sytuacji zaistnienia w obrocie prawnym
dwóch
orzeczeń dotyczących tych samych okoliczności. Zmiana oceny prawnej tego samego stanu
faktycznego
możliwa jest bowiem wyłącznie w drodze kontroli instancyjnej.
W niniejszej sprawie
zarzuty odwołania dotyczą czynności, których prawidłowość była
przedmiotem oceny
Izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22.
P
o pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia
tego, czy
przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia
z
wolnej ręki było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24
stycznia 2022 r., a Izba
– oddalając odwołanie – orzekła o jego niezasadności. Mimo to,
w
odwołaniu z 10 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego
uzasadnienia
, podnosząc zarzut nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego
spełnienia przez spółkę, której Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house,
przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp.
Uprawnienie
do
ponownego
zakwesti
onowania czynności Zamawiającego
w po
wyższym zakresie nie może być wywodzone z faktu, że Zamawiający w dniu 31
stycznia 2022
r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, uzupełniając
uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.
Na marginesie Izba jedynie
zauważa, że wskazana wyżej zmiana została dokonana
przed
rozprawą w sprawie KIO 181/22 i była przedmiotem argumentacji przedstawianej na
tej rozprawie. Jak wynika
z protokołu rozprawy, Odwołujący podnosił w jej toku, że
zmienia
jąc ogłoszenie Zamawiający nie dodał wielu nowych informacji w stosunku do
ogłoszenia pierwotnego, a powołał się na odpowiedź na odwołanie. Zamawiający natomiast
polemizował z tym stanowiskiem, przedstawiając argumentację przeciwną.
Przede wszystkim jednak,
za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie
podno
szonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu
okoliczności, które nie były objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty
obe
cnego odwołania ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że:
− Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to uczynił)
istnienie p
rzesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp,
− Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której
z
amierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten
zamawiający sprawuje kontrolę,
− Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych
o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata
poprzedzające rok udzielenia zamówienia,
Powyższe okoliczności były również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24
stycznia 2022 r., a tym samym kwestia komp
letności przedstawionego przez Zamawiającego
uzasadnie
nia, a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp
zostały objęte wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r.
W niniejszym
odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów
ZUG za lata 2019-2021
, na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze
odwołanie. Odwołujący podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym
załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji,
utrudnieniem jest podanie wszys
tkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata
co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie – w porównaniu z danymi
wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2017-2020 – jest nierzetelne. Odwołujący
podniósł również, że jest to dokument niepochodzący od Zamawiającego. Jak wynika
z pro
tokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja taka była prezentowana na
również na rozprawie. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej
tr
eści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie powołał się na żadne
z
estawienie przychodów, to już wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia tej
przesłanki i wszelkie trudności w zweryfikowaniu przez wykonawcę jej spełniania. Izba
natomiast, oddalaj
ąc odwołanie w sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne
ogłoszenie, bez powołania się na takie zestawienie, wystarczająco wykazywało możliwość
zastosowania
trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji dokonywanie
ponownej oceny tej m
ożliwości przez organ tej samej instancji byłoby niedopuszczalne.
Odwo
łanie podlega odrzuceniu również w zakresie, w jakim dotyczy technicznej
strony zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, tj. zmiany ogłoszenia w ten sposób,
że w uzasadnieniu prawnym i faktycznym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
zamieszczono link
odsyłający do odpowiedzi na odwołanie wniesione 24 stycznia 2022 r. Jak
już wyżej wskazano, zmiana ogłoszenia została dokonana przed rozprawą w sprawie KIO
181
/22 i była przedmiotem argumentacji przedstawianej na tej rozprawie. Jak wynika
z pr
otokołu rozprawy, kwestia ta była przedmiotem polemiki stron w poprzednim
postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w toku rozprawy podawał w wątpliwość, czy pismo
procesowe
może zmieniać treść ogłoszenia, a jeżeli nawet można tak przyjąć, to podnosił,
że i tak odpowiedź na odwołanie nie zawiera oczekiwanych przez Odwołującego informacji
i
dokumentów, na podstawie których mógłby dokonać rzetelnej weryfikacji czy ZUG posiada
przychód na wymaganym poziomie. Zamawiający natomiast podnosił, że opierał się w tym
zakresie na innyc
h działaniach zamawiających oraz na wyroku KIO 3621/21.
Odnosząc się do powyższej kwestii podkreślenia wymaga, że nawet jeśli ww. zmiana
ogłoszenia nie została przez Izbę wzięta pod uwagę w postępowaniu o sygn. akt KIO 181/22,
a Izba oparłaby się wyłącznie na pierwotnym brzmieniu ogłoszenia, to i tak dopuszczalność
udzielenia za
mówienia w trybie z wolnej ręki należałoby uznać za przesądzoną przez Izbę.
Zatem ewentualna nieskuteczność dokonanej zmiany nie mogłaby prowadzić – jak tego chce
Odwołujący – do unieważnienia postępowania, gdyż jego prawidłowość została już
zweryfikowana w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Innymi słowy, jeśli uzasadnienie
wyboru trybu przed
jego uzupełnieniem zostało przez Izbę uznane za wystarczające
i
wykazujące istnienie ustawowych przesłanek udzielenia zamówienia in-house, to ocena ta
nie mogłaby być odmienna w wyniku uznania zmiany ogłoszenia za nieskuteczną.
Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należało uznać za zmierzające do
uzyskania odmiennego rozstrzyg
nięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do tych samych
kwestii
, które były już przedmiotem jej rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu
odwoławczym. Odwołanie takie jest z mocy ustawy niedopuszczalne. Jeśli Odwołujący nie
podziela oceny dokonanej przez
Izbę, powinien skorzystać z prawa wniesienia skargi na
wyrok w sprawie KIO 181/22
, nie może natomiast dążyć do zmiany tej oceny w drodze
nowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1
ustawy Pzp.
Przewodniczący: ........................
.........................
.........................
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ........................
.........................
.........................
Sygn. akt: KIO 355/22
U z a s a d n i e n i e
Zamaw
iający – Gmina Ełk – wszczął w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust.
1 pkt 11 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Ogłoszenie
o zamiarze
zawarcia umowy zostało opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. w Biuletynie
Zam
ówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00022576/01, a następnie zmienione ogłoszeniem
z 31 stycznia 2022 r., opublikowanym w Bi
uletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP
00042285/01.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
W dniu 10 lutego 2022 r.
wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. wniósł odwołanie,
w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art.
216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez:
a)
dokonanie zmiany ogłoszenia w ten sposób, że uzasadnienie prawne i faktyczne
zastosowanego tryb
u zamówienia publicznego zamieszczono w piśmie procesowym do
KIO
– odpowiedź na odwołanie;
b)
nienależyte uzasadnienie faktyczne i prawne spełnienia przez spółkę, której
zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house przesłanki określonej w art. 214
ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp
w szczególności polegające na :
-
braku potwierdzenia w dokumentach zamówienia, że Zakład Usług Gminnych Gmina
Ełk Sp. z o. o. uzyskał średnioroczny przychód z działalności za ostatnie 3 lata
w ponad 90%
pochodzący z zadań powierzonych przez zamawiającego,
-
włączeniu do dokumentacji zamówienia zestawienia przychodu za 2019-2021
pochodzące od Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o. o., które jest nierzetelne
i
nie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego.
W uzasad
nieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonując
czynności polegającej na zmianie ogłoszenia w ten sposób, że brakującą argumentację
w
zakresie przesłanek udzielenia zamówienia in house zawarł w odpowiedzi na odwołanie,
dopuścił się naruszenia art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zawarł uzasadnienie poza
ogłoszeniem – w piśmie procesowym. Stwierdził, że przywołany wyżej przepis nie przewiduje
tego rodzaju uzupełnienia treści ogłoszenia, jak to zrobił Zamawiający, a dodatkowo –
Zamawiaj
ący w taki sposób utrudnia dostęp do informacji o uzasadnieniu wyboru trybu
z
wolnej ręki.
Odwołujący podniósł również, że nawet jeśli dopuścić tego rodzaju uzupełnienie
treści ogłoszenia, które zastosował zamawiający, to analiza pisma „odpowiedź na odwołanie”
wskazuje, że:
1) Zestawienie
przychodów ZUG (stanowiące załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie)
jest dokumentem nie pochodzącym od Zamawiającego, którego Zamawiający nawet nie
zweryfikował. Gmina Ełk poprzestała na zapewnieniach własnej spółki, że ta wymagany
poziom przychodów posiada. ZUG nie podał Zamawiającemu pełnych danych
wynikających z własnej dokumentacji księgowej, które następnie Zamawiający mógłby
ocenić zgodnie z wytycznymi płynącymi z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust.
5 ustawy Pzp.
W to miejsce zaś ZUG podał tylko te przychody, które zdaniem ZUG
należy wliczać do przychodu, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp,
samodzielnie pomijając pewne grupy przychodów kapitałowych i operacyjnych
je
dnocześnie samodzielnie decydując, które przychody pochodzą z zdań powierzonych
przez Gminę, a które z zadań „komercyjnych”.
2)
Przyjęto do ustalenia przychód za lata 2019-2021 r., mimo że nie powstało jeszcze
sprawozdanie finansowe za 2021 r. (nawet w niezatwierdzonej wersji).
Zgodnie zaś
opinią UZP (Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych), p
rocent działalności określa się w oparciu o dane finansowe z ostatnich
3
lat poprzedzających zamówienie, co należy rozumieć jako dane o uzyskanych
przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za
3 lata poprzedzające rok
udzielenia zamówienia.
3) P
ozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, co
uniemożliwia ich weryfikację.
4) We
ryfikację danych utrudnia podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na
poszcze
gólne lata.
5) Zestawienie,
w porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata
2017-2020, jest nierzetelne.
6) P
omimo starań Odwołującego w pozyskaniu danych pozwalających podjąć próbę
weryfikacji zesta
wienie przychodów, nie było to możliwe, bo Zamawiający i ZUG
utrudniają dostęp do tych danych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, pon
ieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki.
Na podstawie dokumentacji p
rzedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W
związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
w
szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn.
zm.), stosownie do art. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 17 stycznia 2022 r.
Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2022/BZP 00022576/01
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy
na o
dbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
ter
enie Gminy Ełk. Jako tryb udzielenia zamówienia Zamawiający wskazał tryb z wolnej ręki,
na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
P
onadto, w dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający opublikował w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (nr 2022/S 016-039064) ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzyst
ości ex ante.
W obu powyższych ogłoszeniach Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie
wyboru trybu z wolnej ręki:
Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11
ustawy
Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki
określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 1) Zamówienie udzielane jest przez
zamaw
iającego Gminę Ełk, o którym mowa w art. 4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej –
Z
akładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.) 2) Kontrolę
prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi
j
ednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3) Ponad 90%
działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk
i
została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4) W ZUG
Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
W dniu 24 stycznia 2022 r.
wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. wniósł odwołanie,
w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 214 ust. 1 pkt 11 zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp
oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie o
głoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020
r., poz. 2439),
poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu
udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy,
2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a ustawy Pzp, poprzez zam
ierzenie udzielenia zamówienia
spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której nie posiada
dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami tej osoby prawnej,
3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp,
poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia
spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której mniej niż 90%
średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające
udziele
nie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego.
Uzasadniając powyższe zarzuty Odwołujący podniósł, że Zamawiający ograniczył się
do przywołania ustawowych przesłanek udzielenia zamówienia in house, bez ich szerszego
uzasadnienia oraz wyka
zania. Stwierdził, że niczym niepoparte jest twierdzenie, jakoby 90%
działalności ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. dotyczyło zadań powierzonych przez Gminę Ełk.
Podniósł również, że ustawa precyzuje w art. 214 ust. 5, że do obliczania procentu
działalności, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub
zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia, co w tej sprawie nie zostało wykazane.
Odwołujący podniósł, że spółka, której zamierza powierzyć realizację zamówienia, nie
spełnia przesłanek, określonych w art.. 214 ust. 1 pkt 11 lit a i b ustawy Pzp.
W
szczególności spółka posiada średnioroczny przychód z działalności zleconej przez gminę
na poziomie niższym niż 90%. Odwołujący powołał się na zawarte w sprawozdaniu
z
działalności za lata 2018-2020 spółki informacje:
1)
w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 4 Struktura zleceń, znajduje się
jednakowo brzmiąca informacja, że: „Pozyskiwanie zleceń odbywało się w podziale na trzy
grupy docelowe: -
usługi na rzecz budżetu gminy, - usługi na rzecz innych podmiotów
gospodarczych, -
usługi na rzecz odbiorców indywidualnych. Największą strukturę % zleceń
stanowią odbiorcy indywidualni, następnie budżet gminy oraz inne podmioty gospodarcze.
2) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 2 Wykonanie sprzedaży i kosztów:
a) za 2020 znajdują się usługi nazwane „Prostki woda”; „usł .pozos. zlecone WOD-KAN” oraz
„dzierżenie sieci” na łączną wartość przychodu ponad 1 mln zł, co w porównaniu z ogólnym
przychodem za 2020 (7.5 mln) stanowi ponad 13%,
b) za 2019 r. znajdują się usługi nazwane „Prostki woda” „usługi pozostałe zlecone” z których
przychód stanowi ponad 800 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2019 r. (6.3
mln) stanowi ponad 9,7%
c) za 2018 znajdują się usługi nazwane „PUK Prostki”; „usługi pozostałe zlecone” z których
przychód stanowi ponad 880 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2018 (5.7
mln) stanowi ponad 15%,
co wskazuje
, że nie został dochowany średni z ostatnich 3 lat % wskaźnik przychodu
z
zamówień zleconych przez zamawiającego (na poziomie 90%) pozwalający na udzielenie
zamówienia z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 24 stycznia 2022 r. wystąpił do Zamawiającego
o przed
stawienie m.in. dokumentów, na podstawie których Zamawiający doszedł do
przekonania, że ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. dotyczy zadań
powierzonych przez Gminę Ełk, a także o przekazanie informacji, jaki okres Zamawiający
przyjął do powyższych ustaleń.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na powyższe odwołanie, w której wskazał,
że odnosząc się do zarzutów i biorąc pod uwagę uzasadnienie do wyroku Krajowej Izby
Od
woławczej z dnia 14 stycznia 2022 (sygn. akt. KIO 3666/21 r.), uzupełnił dane w zakresie
uzasadnienia w ogłoszeniu BZP w terminie umożliwiającym odwołującemu na zapoznanie
się i analizą nowej treści ogłoszenia wraz z jego uzasadnieniem. Treść zmienionego
o
głoszenia załączył do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto Zamawiający podniósł m.in.:
Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214
ust. 11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym
przypadku w op
arciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk za lata 2018-2020).
natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 do obliczania procentu
działalności, o której mowa w ust.
1 pkt. 11 b
uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub
zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzaiace udzielenie zamówienia.” W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021.
Ponadto powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód
osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a nie
zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15 lutego
1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( dalej ust. CI T). W sprawozdaniu
finansowym sp
ółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o których mowa
w
art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód osiągnięty przez
osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw tub robót budowlanych za
3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem
zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ust. CIT nie odnoszące
się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku
VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań
(komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku
od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej
przyjętych jako koszty.
Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej przez
Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody dzierżonymi
sieciami Gmin
y Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać należy że Spółka
sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład
Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych
za lata 2019-
2021r. o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z 11 września 2019r. Prawo
zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie
umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem
Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP
i
uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z symulacji tej
wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz.
z art. 214 ust.5 ustawy Pzp
Zestawienia tabelaryczne na potwierdzenie
spełnienie warunku z art. 214 ust. 1 pkt. lit. b wz.
z art. 214 ust.5 ustawy Pzp w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie. /załącznik nr 1/.
Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w uzasadnieniu odwołania wadliwą ocenę
przez odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego
warunku, poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu
świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców
indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań
powierzonych przez gminę. (…)
Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że:
1)
Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p.) w związku z kwalifikowaniem się go do
grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p. (Gmina Ełk jest jednostką sektora
finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych
— art. 9 pkt 2 wskazanej ustawy),
2)
Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną art. 12 ustawy z dnia 15
września 2000 r. — Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem wpisu do KRS,
3)
Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę,
odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na
dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami tej osoby prawnej.
Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. jest spółką komunalną, powstałą na podstawie
uchwały Rady Gminy Ełk Nr LII/ 366/2017 z dnia 29 września 2017 r.
W Spółce 100% udziałów posiada Gmina Ełk. Jak wskazuje się w doktrynie „Gminy
niewątpliwie mają znaczny wpływ na określenie kierunków działalności spółki (np. statut,
regulamin orga
nizacyjny itd.), mogą też kontrolować jej poczynania (np. poprzez Radę
Nadzorczą, uchwały Zgromadzenia Wspólników), pomimo to jednak spółka zachowuje
autonomię, m.in. może podejmować działania o charakterze komercyjnym II (…)
W analizowanym stanie faktycznym tak
ich rozwiązań limitujących nie ma (ani ustawowych
ani korporacyjnych). W konsekwencji zasadne jest przyjęcie, że Gmina Ełk sprawuje nad
Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę analogiczną.
Należy podkreślić również, że umocnienie kontroli analogicznej Gminy nad Spółką wynika
również z więzi korporacyjnych które w umowie spółki nie zostały w żaden sposób
ograniczo
ne, m.in. z tego, że Gmina jest jedynym podmiotem uprawnionym m.in. do: wyboru
i odwołania członków rady nadzorczej, tworzenia funduszy w spółce, określania zasad
kształtowania wynagrodzeń członków zarządu i członków rady nadzorczej, nabycia i zbycia
nieru
chomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości lub użytkowaniu
wieczystym. Gmina powołała również w akcie założycielskim obecny Zarząd Spółki.
W Zakładzie Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego. (
…)
Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej
ZUG spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i
transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki w wysokości 4 506 720 00 zł brutto na zakup
niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami.(…)
W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zmienionym w dniu 31 stycznia 2022 r.
9nr 2022/BZP 00042285/01)
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie wyboru
trybu z wolnej ręki:
Za
mówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214ust.
1pkt
.11ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki
określone w art. 214ust.1 pkt. 11ppkt a-c ustawy Pzp:1) Zamówienie udzielane jest przez
zama
wiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art.4 i art5 ust.1 pkt.1 Pzp, osobie prawnej –
Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.)2)Kontrolę
prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi
jedno
stkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3)Ponad90%
działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk
i
została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4)W ZUG
Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Pełna treść
uzasadnienia fak
tycznego i prawnego dostępna jest w treści dokumentu "Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie" pod adresem: http://elk ug.bip.eur.pl/public/?id=21781.
Wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 181/22)
Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie z dnia 24 stycznia 2022 r., stwierdzając tym samym, że niezasadne są
zarzuty dotyczące: niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru trybu
udzielenia zamówienia, a także – w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu
z
działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań
p
owierzonych przez zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, który
stanowi
, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania,
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.
Norma
przywołanego wyżej przepisu ustawy nakazuje odrzucić odwołanie wniesione
w tym samym
postępowaniu przez tego samego wykonawcę, jeżeli okoliczności podnoszone
w nowym odwołaniu zostały już przez Izbę ocenione. Ma to uniemożliwić ponowne orzekanie
w tej samej instancji o tym samym i zapobiec sytuacji zaistnienia w obrocie prawnym
dwóch
orzeczeń dotyczących tych samych okoliczności. Zmiana oceny prawnej tego samego stanu
faktycznego
możliwa jest bowiem wyłącznie w drodze kontroli instancyjnej.
W niniejszej sprawie
zarzuty odwołania dotyczą czynności, których prawidłowość była
przedmiotem oceny
Izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22.
P
o pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia
tego, czy
przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia
z
wolnej ręki było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24
stycznia 2022 r., a Izba
– oddalając odwołanie – orzekła o jego niezasadności. Mimo to,
w
odwołaniu z 10 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego
uzasadnienia
, podnosząc zarzut nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego
spełnienia przez spółkę, której Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house,
przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp.
Uprawnienie
do
ponownego
zakwesti
onowania czynności Zamawiającego
w po
wyższym zakresie nie może być wywodzone z faktu, że Zamawiający w dniu 31
stycznia 2022
r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, uzupełniając
uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.
Na marginesie Izba jedynie
zauważa, że wskazana wyżej zmiana została dokonana
przed
rozprawą w sprawie KIO 181/22 i była przedmiotem argumentacji przedstawianej na
tej rozprawie. Jak wynika
z protokołu rozprawy, Odwołujący podnosił w jej toku, że
zmienia
jąc ogłoszenie Zamawiający nie dodał wielu nowych informacji w stosunku do
ogłoszenia pierwotnego, a powołał się na odpowiedź na odwołanie. Zamawiający natomiast
polemizował z tym stanowiskiem, przedstawiając argumentację przeciwną.
Przede wszystkim jednak,
za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie
podno
szonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu
okoliczności, które nie były objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty
obe
cnego odwołania ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że:
− Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to uczynił)
istnienie p
rzesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp,
− Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której
z
amierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten
zamawiający sprawuje kontrolę,
− Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych
o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata
poprzedzające rok udzielenia zamówienia,
Powyższe okoliczności były również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24
stycznia 2022 r., a tym samym kwestia komp
letności przedstawionego przez Zamawiającego
uzasadnie
nia, a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp
zostały objęte wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r.
W niniejszym
odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów
ZUG za lata 2019-2021
, na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze
odwołanie. Odwołujący podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym
załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji,
utrudnieniem jest podanie wszys
tkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata
co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie – w porównaniu z danymi
wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2017-2020 – jest nierzetelne. Odwołujący
podniósł również, że jest to dokument niepochodzący od Zamawiającego. Jak wynika
z pro
tokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja taka była prezentowana na
również na rozprawie. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej
tr
eści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie powołał się na żadne
z
estawienie przychodów, to już wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia tej
przesłanki i wszelkie trudności w zweryfikowaniu przez wykonawcę jej spełniania. Izba
natomiast, oddalaj
ąc odwołanie w sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne
ogłoszenie, bez powołania się na takie zestawienie, wystarczająco wykazywało możliwość
zastosowania
trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji dokonywanie
ponownej oceny tej m
ożliwości przez organ tej samej instancji byłoby niedopuszczalne.
Odwo
łanie podlega odrzuceniu również w zakresie, w jakim dotyczy technicznej
strony zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, tj. zmiany ogłoszenia w ten sposób,
że w uzasadnieniu prawnym i faktycznym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
zamieszczono link
odsyłający do odpowiedzi na odwołanie wniesione 24 stycznia 2022 r. Jak
już wyżej wskazano, zmiana ogłoszenia została dokonana przed rozprawą w sprawie KIO
181
/22 i była przedmiotem argumentacji przedstawianej na tej rozprawie. Jak wynika
z pr
otokołu rozprawy, kwestia ta była przedmiotem polemiki stron w poprzednim
postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w toku rozprawy podawał w wątpliwość, czy pismo
procesowe
może zmieniać treść ogłoszenia, a jeżeli nawet można tak przyjąć, to podnosił,
że i tak odpowiedź na odwołanie nie zawiera oczekiwanych przez Odwołującego informacji
i
dokumentów, na podstawie których mógłby dokonać rzetelnej weryfikacji czy ZUG posiada
przychód na wymaganym poziomie. Zamawiający natomiast podnosił, że opierał się w tym
zakresie na innyc
h działaniach zamawiających oraz na wyroku KIO 3621/21.
Odnosząc się do powyższej kwestii podkreślenia wymaga, że nawet jeśli ww. zmiana
ogłoszenia nie została przez Izbę wzięta pod uwagę w postępowaniu o sygn. akt KIO 181/22,
a Izba oparłaby się wyłącznie na pierwotnym brzmieniu ogłoszenia, to i tak dopuszczalność
udzielenia za
mówienia w trybie z wolnej ręki należałoby uznać za przesądzoną przez Izbę.
Zatem ewentualna nieskuteczność dokonanej zmiany nie mogłaby prowadzić – jak tego chce
Odwołujący – do unieważnienia postępowania, gdyż jego prawidłowość została już
zweryfikowana w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Innymi słowy, jeśli uzasadnienie
wyboru trybu przed
jego uzupełnieniem zostało przez Izbę uznane za wystarczające
i
wykazujące istnienie ustawowych przesłanek udzielenia zamówienia in-house, to ocena ta
nie mogłaby być odmienna w wyniku uznania zmiany ogłoszenia za nieskuteczną.
Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należało uznać za zmierzające do
uzyskania odmiennego rozstrzyg
nięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do tych samych
kwestii
, które były już przedmiotem jej rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu
odwoławczym. Odwołanie takie jest z mocy ustawy niedopuszczalne. Jeśli Odwołujący nie
podziela oceny dokonanej przez
Izbę, powinien skorzystać z prawa wniesienia skargi na
wyrok w sprawie KIO 181/22
, nie może natomiast dążyć do zmiany tej oceny w drodze
nowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1
ustawy Pzp.
Przewodniczący: ........................
.........................
.........................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
