rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2007/19
KIO 2007/19
po ro
zpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 8 października 2019 r. przez
wykonawcę Mechatronika Wyposażenie Dydaktyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Mielecki –
Centrum Kształcenia Praktycznego i Doskonalenia Nauczycieli w Mielcu
przy udziale wykonawcy: ABPLANALP
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
zpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 8 października 2019 r. przez
wykonawcę Mechatronika Wyposażenie Dydaktyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Mielecki –
Centrum Kształcenia Praktycznego i Doskonalenia Nauczycieli w Mielcu
przy udziale wykonawcy: ABPLANALP
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mechatronika Wyposażenie
Dydaktyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Mechatronika Wyposażenie Dydaktyczne Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Mechatronika Wyposażenie Dydaktyczne Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Powiatu
Mieleckiego
– Centrum Kształcenia Praktycznego i Doskonalenia
Nauczycieli w Mielcu
kwotę 2 554 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset
pięćdziesiąt cztery złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2007/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Kształcenia Praktycznego i Doskonalenia Nauczycieli w
Mielcu (Powiat Mielecki)
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest dostawa sprzętu dydaktycznego dla ZST realizowaną w ramach
projektu Mielec stawia na zawodo
wców.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 8 października 2019 roku wykonawca Mechatronika Wyposażenie Dydaktyczne
sp. z o.o.
w Poznaniu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. (zwanej dalej „Abplanalp"), która
obejmuje również niezgodne z przepisami prawa zaniechanie wykluczenia Abplanalp z udziału
w postępowaniu lub zaniechanie odrzucenia oferty Abplanalp;
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma, na
o
koliczności w nim wskazane, w szczególności dowód z przesłuchania stron, z ograniczeniem
do odwołującego, za którego działa Prezes Zarządu
Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
uzasadnionych kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym wpisu w wysokości
7500 zł, kosztów zastępstwa radcowskiego w wysokości 3600 złotych oraz kwoty 17 złotych
tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7
w związku z art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Abplanalp, w sytuacji gdy
oferta ta była
niezgodna specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), a w konsekwencji
zaniechanie unieważnienia postępowania i dokonanie wyboru oferty Abplanalp jako
najkorzystniejszej,
2.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w
związku z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wykluczenia w
ykonawcy Abplanalp z udziału w postępowaniu, pomimo
przedstawienia przez tego wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w
konsekwencji wybranie oferty Abplanalp jako najkorzystniejszej;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez potraktowanie wykonawców w sposób nierówny i zaniechanie odrzucenia przez
z
amawiającego oferty Abplanalp, w sytuacji, w której firma ta złożyła ofertę nieodpowiadającą
s.i.w.z.
, a w konsekwencji zamawiający wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze stanowiskiem SN wyrażonym w uchwałach z
17.11.2017 r, (III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17, MoP 2017, Nr 24, s. 1296), kwestionowanie
wyboru oferty może obejmować inne sprzeczne z prawem czynności zamawiającego. W
przeciwnym razie ochrona konkurentów wybranego wykonawcy w postępowaniach poniżej
progów unijnych byłaby iluzoryczna. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania. Gdyby
z
amawiający nie dokonał wadliwych czynności i zaniechać, postępowanie winno zostać
unieważnione i odwołujący miałby szansę wystartować w kolejnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, gdzie miałby szansę na to, by jego oferta zostałaby wybrana najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w przetargu nieograniczonym
prowadzonym przez z
amawiającego pn. „Dostawa sprzętu dydaktycznego dla ZST
realizowaną w ramach projektu Mielec stawia na zawodowców", oferty złożyły 2 firmy:
Odwołujący oraz Abplanalp sp. z o.o. Przedmiotem zamówienia był m.in. cyfrowy miernik
głębokości bieżnika (pkt. 3.1 s.i.w.z.), który winien mierzyć głębokość bieżnika w zakresie 0-
30 mm, z
dokładnością do 0,1 mm (s. 15 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
stanowiącego zał. nr 1 do s.i.w.z.). Oferty wykonawców miały zawierać informację o tym, jaki
sprzęt (z podaniem producenta i oznaczeniem produktu) zostanie dostarczony w ramach
wykonania z
amówienia, w formularzu według wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.
„Wykaz oferowanego asortymentu - Sprzęt dydaktyczny". Oferta odwołującego została
odrzucona z uwagi na nieco mniejszy zakres pomiarów, mieszczący się w standardach dla
tego typu przyrządów.
Natomiast firma Ablpanaip złożyła ofertę niezgodną z s.i.w.z., oferując zupełnie innego
rodzaju głębokościomierz, lecz jej oferta nie została odrzucona. W pozycji 8. „Wykazu
oferowanego asortymentu -
sprzęt dydaktyczny" dla „Cyfrowego miernika głębokości bieżnika"
Abplanalp wskazała, że dostarczy następujący sprzęt: „Cyfrowy miernik głębokości bieżnika,
1110186, Producent: PRAZISION". Tymczasem nie jest to c
yfrowy miernik głębokości
bieżnika, tylko „Głębokościomierz elektroniczny z końcówką igłową". Nie jest to zatem
głębokościomierz dedykowany pomiarom głębokości bieżnika opon, lecz głębokościomierz
metrologii warsztatowej. Jego producent w
swoim katalogu opisuje ten sprzęt jako
„Głębokościomierz elektroniczny z końcówką igłową." . W ocenie odwołującego, sprzęt ten jest
niezgodny z s.i.w.z. R
óżnica jest zasadnicza. Pomiar głębokości bieżnia opon ma być
przeprowadzany z dokładnością do 0,1 mm. Opony są wykonane z miękkiej mieszanki gumy.
Aby nie zafałszowywać pomiaru dedykowane mierniki głębokości bieżnika opony posiadają
końcówkę o znacznie większej powierzchni (najczęściej 4x5 mm, czyli 20 mm
2
) niż zwykłe
mierniki głębokości. Oferowany przez Abplanalp głębokościomierz posiada końcówkę igły o
średnicy 2 mm, czyli o powierzchni 3,14 mm
2
.
Odwołujący podniósł, że ciśnienie jest ilorazem przyłożonej siły na powierzchnię
oddziaływania (p=F/s, gdzie p~ ciśnienie, F-siła, s-powierzchnia). Stąd dokonując pomiaru
przyrządem nieprzeznaczonym do badania głębokości bieżnika, o małej powierzchni nacisku,
w wyniku wysunięcia końcówki, następuje miejscowe ugięcie materiału gumowego opony,
powodując zafałszowanie wyników pomiaru o nawet kilka dziesiątych milimetra, w zależności
od użytej siły docisku końcówki, a w konsekwencji wyniki odbiegające nawet o kilkakrotność
wymaganej przez z
amawiającego dokładności (0,1 mm).
Odwołujący stwierdził, że jest jeszcze jeden powód, dla którego mierniki głębokości
bieżnika opon mają grubszą końcówkę. Mierniki dedykowane temu celowi z uwagi na dość
charakterystyczne warunki pracy (np. pomiar na zamontowanym w nadkolu kole), które
narażają je na większe niż w przypadku zwykłych głębokościomierzy zgięcia/ułamania
końcówki, wymagają solidniejszej, grubszej końcówki.
W ocenie odwołującego, każdy staranny wykonawca wiedząc, że wymagany jest
głębokościomierz bieżnika, nie zaoferowałby zwykłego miernika głębokości. Oferta Abplanalp
zatem celowo zawiera nieprawdziwą nazwę oferowanego sprzętu. To wprowadzenie w błąd
nastąpiło w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności. PRAZISION w ogóle nie oferuje mierników
głębokości bieżnika. Wyszukiwarka produktów na stronie www.prazisIon.pl nie daje żadnych
rezultatów dla frazy „miernik głębokości bieżnika" ani, „głębokościomierz bieżnika". Jest to
okoliczność istotna dla postępowania, bowiem gdyby Abplanalp napisał prawdziwą nazwę
tego produktu, to z
amawiający od razu odrzuciłby jego ofertę, jako nieodpowiadającą
przedmiotowi s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że oferta Abplanalp zawiera oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania pt. „Dostawa sprzętu komputerowego w ramach projektu Mielec
stawia na zawodowców”. Tymczasem postępowanie dotyczyło postępowania pt. „Dostawa
sprzętu dydaktycznego dla ZST realizowaną w ramach projektu Mielec stawia na
zawodowców". Zatem to oświadczenie nie dotyczy w ogóle tego przetargu.
Odwołujący podniósł, że Abplanalp złożył w postępowaniu ofertę niezgodną z s.i.w.z.
Zamawiający w razie podpisania umowy z tym wykonawcą otrzyma nie to, co chciał nabyć.
Zamawiający zatem winien odrzucić tę ofertę jako niezgodną z s.i.w.z. (na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7) i unieważnić postępowanie, a nie wybierać ofertę Abplanalp jako
najkorzystniejszą. Wpisanie w ofercie Ablpanalp zwykłego głębokościomierza jako
głębokościomierza bieżnika opon w świetle katalogu producenta, jest oczywistym,
lekkomyślnym lub niedbałym wprowadzeniem w błąd zamawiającego, które ma tak doniosłe
konsekwen
cje dla tego postępowania, że zamawiający winien wykonawcę Abplanalp
wykluczyć z postępowania na zasadnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., a nie wybierać jej
of
ertę jako najkorzystniejszą. Gdyby odwołujący wiedział wreszcie, że zamawiający tak
naprawdę (wbrew treści s.i.w.z.) nie chce głębokościomierza bieżnika, ale zwykły
głębokościomierz, to zaoferowałby taki, który jest znacznie tańszy i ma o te kilka mm większy
zakres pomiarów. Przez zaniechanie odrzucenia oferty Abplanalp (zupełnie inny przedmiot) a
odrzucenie oferty Mechatronika (d
okładnie taki przedmiot z nieco innym zakresem)
z
amawiający naruszył zasadę bezstronności i przejrzystości postępowania (art. 7 ust. 1 i 3
ustawy P.z.p.).
Zamawiający na rozprawie w dniu 22 października br. wniósł o odrzucenie odwołania,
stwierdza
jąc, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania.
Wobec oddalenia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że środki, którymi dysponuje zamawiający to środki unijne,
którymi zamawiający może dysponować do 31 października bieżącego roku. Podniósł, że
odwołujący sam przyznał, że urządzenie zaoferowanym przez przystępującego można
zmierzyć głębokość. W specyfikacji wskazane były warunki, jakim winno odpowiadać
zaoferowane urządzenie, czyli: odczyt miał być na wyświetlaczu, głębokość do 30 mm,
dokładność pomiaru 0,1 mm. Wskazał, że podniesione zarzuty to zarzuty dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, a do s.i.w.z. nie zostały zgłoszone żadne zapytania. Stwierdził, że
u
rządzenie oferowane przez przystępującego ma dokładność do 0,01 mm, jest zatem dużo
dokładniejsze.
Przystępujący w piśmie procesowym z 16 października 2019 roku wniósł o oddalenie
odwołania z uwagi na brak wykazania po stronie odwołującego legitymacji czynnej do
wniesienia. Oferta
odwołującego została odrzucona i nie zakwestionował on tej czynności.
Ponadto sformułowany przez odwołującego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania został sformułowany w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
, który to zarzut nie został w żaden sposób
doprecyzowany ani uzasadniony. Zarzucany art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. wskazuje na
obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli: „wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadom
ienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”
podczas gdy w niniejszej sprawie z
amawiający nie poprawiał w ofercie przystępującego tzw.
„innej” omyłki i — co oczywiste – nie zawiadamiał o takiej czynności przystępującego.
Przystępujący podniósł, że odwołujący upatruje swój interes w możliwości wzięcia
udziału w kolejnym postępowaniu, jakie ogłosiłby zamawiający po unieważnieniu
p
ostępowania, którego dotyczy odwołanie, a jednocześnie obowiązek unieważnienia
p
ostępowania wiąże z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., który to zarzut
nie został przez odwołującego sprecyzowany (brak zarówno uzasadnienia faktycznego jak i
prawnego w tym zakresie).
W ocenie przystępującego, wskazuje to na brak interesu
o
dwołującego we wniesieniu odwołania o treści, jaką sformułował odwołujący.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego parametrów zaoferowanego miernika
głębokości bieżnika, przystępujący wskazał, że zarzuty odwołującego w warstwie
uzasadnienia faktycznego sprowadzają się do twierdzenia, że zaoferowany przez
przystępującego cyfrowy miernik głębokości bieżnika jest niezgodny z s.i.w.z., (z czego
o
dwołujący wywodzi, że oferta przystępującego winna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. a przys
tępujący winien podlegać wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.; z tymi zarzutami o
dwołujący wiąże także zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.).
Przestępujący wskazuje, iż zaoferowany przez niego sprzęt w pełni odpowiada
wymaganiom s.i.w.z.
Stwierdził, iż – jak wynika z s.i.w.z. – zamawiający objął przedmiotem
zamówienia różne pomoce dydaktyczne, a wśród nich „Cyfrowy miernik głębokości bieżnika”.
Zgodnie z SOPZ (s. 15)
zamknięta lista wymagań wobec tego urządzenia była następująca:
-
odczyt pomiaru na wyświetlaczu,
-
głębokość pomiaru: 30 mm,
-
dokładność pomiaru 0,1 mm,
-
etui w zestawie.
przy czym zarzuty o
dwołującego sprowadzają się do twierdzenia, że zaoferowane przez
przystępującego urządzenie ma inną nazwę („głębokościomierz elektroniczny z końcówką
igłową”) oraz posiada końcówkę o powierzchni 3,14 mm
2
.
Przystępujący wskazał, iż podana przez zamawiającego w SOPZ nazwa urządzenia
stanowi wskazanie na jego funkcję, a nie nazwę własną. Jest to związane z rodzajem
urządzenia, gdyż dla tego typu sprzętu producenci stosują różne nazewnictwo, wskazujące na
funkcje ich użytkowe. Wbrew temu, na co wskazuje odwołujący, zaoferowane urządzenie firmy
PRAZISON dedykowane jest m.i
n. do pomiaru głębokości bieżnika opon. Wskazuje na to
wprost producent urządzenia, w Instrukcji obsługi oferowanego urządzenia, w części
"Właściwości", tiret przedostatnie (str. 2):
-
Urządzenie wykorzystywane do pomiarów głębokościowych tj. pomiarów rowków,
podcięć, wycięć, odsadzeń i otworów, zarówno na detalach z tworzyw sztucznych tj. gumy ( w
tym głębokości bieżnika opon) oraz na detalach metalowych
Zatem, urządzenie może być wykorzystywane do pomiarów głębokościowych na
detalach z gumy,
w tym głębokości bieżnika opon.
Przystępujący stwierdził, iż okoliczność, że urządzenie nie zostało przez jego
producenta nazwane identycznie, jak określenie użyte w si.w.z. a nadto że można wykorzystać
nie tylko do mierzenia bieżnika opon, ale także do innych pomiarów, nie może być w żadnym
razie przesłanką do uznania, że produkt nie odpowiada treści s.i.w.z. Nawet gdyby urządzenie
zostało nazwane głębokościomierzem bieżnika opon i tak mogłoby być w praktyce
wykorzystywane do innych pomiarów. Oczywistym jest zatem, że zaoferowany produkt
odpowiada s.i.w.z.
W ocenie przystępującego, zarzuty odwołującego odnoszące się do powierzchni
końcówki urządzenia nie znajdują oparcia w s.i.w.z. (SOPZ). Zamawiający nie podał, wśród
wymaganych parametrów głębokościomierza, wymagania dotyczącego średnicy, czy też
powierzchni końcówki igły. Brak takiego wymagania jest uzasadniony, bowiem nie jest prawdą,
że głębokość bieżnika opony może być mierzona wyłącznie urządzeniem o końcówce o
określonej powierzchni. Dowodzi tego sam odwołujący, który przedstawia dowód nr 5 —
wydruk porady zamieszczonej na portalu motofakty.pl "Bezpieczny samochód — głębokość
bieżnika". W tej publikacji wskazuje się, iż w sytuacji braku głębokościomierza bieżnika
"zawsze można wykorzystać zapałkę, wykałaczkę lub linijkę” (ostatni akapit dowodu nr 5
o
dwołującego). Autor w żaden sposób nie wskazuje więc, na konieczność użycia do pomiaru
bieżnika produktu o odpowiednio szerokiej powierzchni. Fakt, że głębokościomierz firmy LIMIT
posiada końcówkę o większej powierzchni w żaden sposób nie dowodzi niezgodności oferty
przystępującego z s.i.w.z. Tym samym, oferta przystępującego jest zgodna z s.i.w.z., brak w
niej informacji wprowadzających w błąd, a wybór tej oferty został wykonany w zgodzie z art.
91 ustawy P.z.p.
i brak jest podstaw do unieważnienia postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: oferty złożyły 2
firmy: o
dwołujący oraz przystępujący. Przedmiotem zamówienia był m.in. cyfrowy miernik
głębokości bieżnika (pkt. 3.1 s.i.w.z.). Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia (s.o.p.z.), str. 15, lista wymagań wobec tego urządzenia była następująca:
-
odczyt pomiaru na wyświetlaczu,
-
głębokość pomiaru: 30 mm,
-
dokładność pomiaru 0,1 mm,
-
etui w zestawie.
Of
erty wykonawców miały zawierać informację o tym, jaki sprzęt (z podaniem
producenta i oznaczeniem produktu) zostanie dostarczony w ramach wykonania z
amówienia,
w formularzu według wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z. „Wykaz oferowanego
asortymentu -
Sprzęt dydaktyczny".
Oferta o
dwołującego została odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z treścią
s.i.w.z. Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność odrzucenia jego oferty.
Przystępujący w pozycji 8. „Wykazu oferowanego asortymentu - sprzęt dydaktyczny"
dla „Cyfrowego miernika głębokości bieżnika" wskazał, że dostarczy: „Cyfrowy miernik
głębokości bieżnika, 1110186, Producent: PRAZISION".
Zaoferowany sprzęt, zgodnie z instrukcją obsługi, nosi nazwę „Głębokościomierz
ele
ktroniczny z końcówką igłową” i posiada m.in. następujące parametry:
Odczyt
– 0,01mm/0,0005”
Wyświetlacz – LCD ze wskaźnikiem minus
Dokładność pomiaru 0,03 mm osiągana jest w zakresie do 30 mm.
Urządzenie ma zastosowanie do pomiarów głębokościowych, tj. pomiarów rowków,
podcięć, wycięć, odsadzeń i otworów, zarówno na detalach z tworzyw sztucznych, tj. gumy (w
tym głębokości bieżnika opon) oraz na detalach metalowych.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy P.z.p., tj. z powodu jego wniesieni
a przez podmiot nieuprawniony ani też do oddalenia
odwołania z powodu braku interesu w uzyskaniu zamówienia.
Izba wskazuje w tym zakresie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z
dnia 11 maja 2017 r, (sygn. C-
131/16), zgodnie z którym oferentowi, który wniósł skargę,
przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w
odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie
dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Stanowisko to zostało potwierdzone m.in. w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2017 roku, sygn. akt KIO 2218/17.
Odnosząc się do stanowiska przystępującego, iż odwołujący podał podstawę prawną
zarzutu jako art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., przy c
zym w żaden sposób jej nie uzasadnił,
Izba wskazuje, że podanie pkt. 7 zamiast 2 jest oczywistą omyłką w sytuacji, gdy podniesiona
przez odwołującego argumentacja bez wątpienia dotyczy zaniechania odrzucenia oferty
niezgodnej z s.i.w.z.
Jednocześnie Izba podkreśla, że zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że
z pewnych wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez
zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe.
Prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu,
którego naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo
tibi ius
(podaj mi fakty, a ja wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący zarzut swój sformułuje
w sposób jednoznacznie określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego sprzeciw. Sąd
Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, iż
o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę.
Przy rozpoznaniu zarzutów odwołania Izba przeprowadziła dowody z następujących
dokumentów:
1)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz ze szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia,
2) oferty
przystępującego,
3)
instrukcji obsługi urządzenia Prazision.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów złożonych przez
odwołującego i zamawiającego na rozprawie w dniu 22 października 2019 roku z powodu
niezłożenia odpisów ze składanych dokumentów dla stron i przystępującego.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia miał
być cyfrowy miernik głębokości bieżnika, przy czym określenie to nie jest nazwą własną
zamawianego urządzenia, lecz wskazaniem, że urządzenie ma posiadać właściwości
umożliwiające dokonanie cyfrowego pomiaru głębokości bieżnika opon. Nazwa urządzenia
zaoferowanego przez przystępującego, tj. głębokościomierz elektroniczny z końcówką igłową,
nie przesądza o tym, że urządzenie nie odpowiada treści s.i.w.z. Istotne dla oceny
postawionego zarzutu jest bowiem ustalenie, czy zaoferowany miernik służy do pomiaru
głębokości bieżnika i czy posiada parametry określone w s.i.w.z.
Zgodnie z
e szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (s.o.p.z.), str. 15, lista
wy
magań wobec tego urządzenia była następująca:
-
odczyt pomiaru na wyświetlaczu,
-
głębokość pomiaru: 30 mm,
-
dokładność pomiaru 0,1 mm,
-
etui w zestawie.
Przystępujący zaoferował urządzenie, które spełnia wszystkie powyższe wymagania,
co wynika z instru
kcji urządzenia przedłożonej przez przystępującego jako dowód w sprawie.
Odwołujący zresztą nie zakwestionował spełniania wskazanych parametrów, lecz podnosił, że
zaoferowane urządzenie nie może być wykorzystywane do pomiaru bieżnika, ponieważ ma
końcówkę igłową, nie zaś szeroką, umożliwiającą precyzyjne przyłożenie jej do badanej
powierzchni.
Podkreślić należy, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia nie przewidywał
żadnych wymogów w zakresie końcówki miernika. Odwołujący, o ile uważał, że tego rodzaju
parametr powinien być wymagany, winien zakwestionować jego brak poprzez wniesienie
odwołania wobec opisu przedmiotu zamówienia. Zgłaszanie tego rodzaju zarzutów po
wyborze najkorzystniejszej oferty należy uznać za spóźnione.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że badanie głębokości bieżnika opon nie
może być dokonywane za pomocą sprzętu zaoferowanego przez przystępującego. Wręcz
przeciwnie
– przyznał, że urządzenie to może mierzyć głębokość bieżnika, niemniej jednak nie
jest to sprzęt dedykowany do tego rodzaju pomiarów. Odwołujący nie przedstawił jednak
żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że urządzenie zaoferowane przez przystępującego
nie może być wykorzystywane do pomiaru bieżnika.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego z dnia 23 października 2019 roku o
otwarcie rozprawy na nowo. Odwołujący uzasadnił wniosek tym, iż złożona przez
przystępującego instrukcja urządzenia Prazision została przygotowana na potrzeby
przedmiotowego postępowania odwoławczego i nie jest dołączana do urządzenia. Ponadto
wskazał, że stosowne dokumenty w zakresie tego, że urządzenie nie może być
wykorzystywane do mierzenia głębokości miernika przedłoży na rozprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy P.z.p.,
Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę,
jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką
istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie
sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika
postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły
się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik
postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się
dow
iedzieć. W ocenie Izby przywołane w piśmie okoliczności nie uzasadniają twierdzenia, iż
odwołujący nie mógł ich powołać przed zamknięciem rozprawy, tym bardziej, że we
wzmiankowanym piśmie nie uzasadnił przyczyn, dla których okoliczności tych nie ujawnił
w
cześniej. W ocenie Izby, wszystkie dowody, na które powoływał się odwołujący we wniosku
o otwarcie rozprawy, mogły być przez niego złożone na rozprawie.
Odnosząc się do wskazanej w odwołaniu informacji, że oferta przystępującego zawiera
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania pt. „Dostawa sprzętu
komputerowego w ramach projektu Mielec stawia na zawodowców”, zaś postępowanie
dotyczyło postępowania pt. „Dostawa sprzętu dydaktycznego dla ZST realizowaną w ramach
projektu Mielec stawia na zawodo
wców", Izba wskazuje, że w tym zakresie odwołujący nie
postawił żadnego zarzutu, Jak już wyżej wskazano, zarzut to stwierdzenie, że czynność bądź
zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego powinno być uznane za
nieprawidłowe. Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać w tym przypadku
naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego. Nie zgłosił również w tym zakresie
żadnego żądania. Wobec powyższego Izba do wskazanej informacji się nie odniosła.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mechatronika Wyposażenie
Dydaktyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Mechatronika Wyposażenie Dydaktyczne Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Mechatronika Wyposażenie Dydaktyczne Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Powiatu
Mieleckiego
– Centrum Kształcenia Praktycznego i Doskonalenia
Nauczycieli w Mielcu
kwotę 2 554 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset
pięćdziesiąt cztery złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2007/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Kształcenia Praktycznego i Doskonalenia Nauczycieli w
Mielcu (Powiat Mielecki)
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest dostawa sprzętu dydaktycznego dla ZST realizowaną w ramach
projektu Mielec stawia na zawodo
wców.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 8 października 2019 roku wykonawca Mechatronika Wyposażenie Dydaktyczne
sp. z o.o.
w Poznaniu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. (zwanej dalej „Abplanalp"), która
obejmuje również niezgodne z przepisami prawa zaniechanie wykluczenia Abplanalp z udziału
w postępowaniu lub zaniechanie odrzucenia oferty Abplanalp;
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma, na
o
koliczności w nim wskazane, w szczególności dowód z przesłuchania stron, z ograniczeniem
do odwołującego, za którego działa Prezes Zarządu
Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
uzasadnionych kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym wpisu w wysokości
7500 zł, kosztów zastępstwa radcowskiego w wysokości 3600 złotych oraz kwoty 17 złotych
tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7
w związku z art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Abplanalp, w sytuacji gdy
oferta ta była
niezgodna specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), a w konsekwencji
zaniechanie unieważnienia postępowania i dokonanie wyboru oferty Abplanalp jako
najkorzystniejszej,
2.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w
związku z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wykluczenia w
ykonawcy Abplanalp z udziału w postępowaniu, pomimo
przedstawienia przez tego wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w
konsekwencji wybranie oferty Abplanalp jako najkorzystniejszej;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez potraktowanie wykonawców w sposób nierówny i zaniechanie odrzucenia przez
z
amawiającego oferty Abplanalp, w sytuacji, w której firma ta złożyła ofertę nieodpowiadającą
s.i.w.z.
, a w konsekwencji zamawiający wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze stanowiskiem SN wyrażonym w uchwałach z
17.11.2017 r, (III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17, MoP 2017, Nr 24, s. 1296), kwestionowanie
wyboru oferty może obejmować inne sprzeczne z prawem czynności zamawiającego. W
przeciwnym razie ochrona konkurentów wybranego wykonawcy w postępowaniach poniżej
progów unijnych byłaby iluzoryczna. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania. Gdyby
z
amawiający nie dokonał wadliwych czynności i zaniechać, postępowanie winno zostać
unieważnione i odwołujący miałby szansę wystartować w kolejnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, gdzie miałby szansę na to, by jego oferta zostałaby wybrana najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w przetargu nieograniczonym
prowadzonym przez z
amawiającego pn. „Dostawa sprzętu dydaktycznego dla ZST
realizowaną w ramach projektu Mielec stawia na zawodowców", oferty złożyły 2 firmy:
Odwołujący oraz Abplanalp sp. z o.o. Przedmiotem zamówienia był m.in. cyfrowy miernik
głębokości bieżnika (pkt. 3.1 s.i.w.z.), który winien mierzyć głębokość bieżnika w zakresie 0-
30 mm, z
dokładnością do 0,1 mm (s. 15 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
stanowiącego zał. nr 1 do s.i.w.z.). Oferty wykonawców miały zawierać informację o tym, jaki
sprzęt (z podaniem producenta i oznaczeniem produktu) zostanie dostarczony w ramach
wykonania z
amówienia, w formularzu według wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.
„Wykaz oferowanego asortymentu - Sprzęt dydaktyczny". Oferta odwołującego została
odrzucona z uwagi na nieco mniejszy zakres pomiarów, mieszczący się w standardach dla
tego typu przyrządów.
Natomiast firma Ablpanaip złożyła ofertę niezgodną z s.i.w.z., oferując zupełnie innego
rodzaju głębokościomierz, lecz jej oferta nie została odrzucona. W pozycji 8. „Wykazu
oferowanego asortymentu -
sprzęt dydaktyczny" dla „Cyfrowego miernika głębokości bieżnika"
Abplanalp wskazała, że dostarczy następujący sprzęt: „Cyfrowy miernik głębokości bieżnika,
1110186, Producent: PRAZISION". Tymczasem nie jest to c
yfrowy miernik głębokości
bieżnika, tylko „Głębokościomierz elektroniczny z końcówką igłową". Nie jest to zatem
głębokościomierz dedykowany pomiarom głębokości bieżnika opon, lecz głębokościomierz
metrologii warsztatowej. Jego producent w
swoim katalogu opisuje ten sprzęt jako
„Głębokościomierz elektroniczny z końcówką igłową." . W ocenie odwołującego, sprzęt ten jest
niezgodny z s.i.w.z. R
óżnica jest zasadnicza. Pomiar głębokości bieżnia opon ma być
przeprowadzany z dokładnością do 0,1 mm. Opony są wykonane z miękkiej mieszanki gumy.
Aby nie zafałszowywać pomiaru dedykowane mierniki głębokości bieżnika opony posiadają
końcówkę o znacznie większej powierzchni (najczęściej 4x5 mm, czyli 20 mm
2
) niż zwykłe
mierniki głębokości. Oferowany przez Abplanalp głębokościomierz posiada końcówkę igły o
średnicy 2 mm, czyli o powierzchni 3,14 mm
2
.
Odwołujący podniósł, że ciśnienie jest ilorazem przyłożonej siły na powierzchnię
oddziaływania (p=F/s, gdzie p~ ciśnienie, F-siła, s-powierzchnia). Stąd dokonując pomiaru
przyrządem nieprzeznaczonym do badania głębokości bieżnika, o małej powierzchni nacisku,
w wyniku wysunięcia końcówki, następuje miejscowe ugięcie materiału gumowego opony,
powodując zafałszowanie wyników pomiaru o nawet kilka dziesiątych milimetra, w zależności
od użytej siły docisku końcówki, a w konsekwencji wyniki odbiegające nawet o kilkakrotność
wymaganej przez z
amawiającego dokładności (0,1 mm).
Odwołujący stwierdził, że jest jeszcze jeden powód, dla którego mierniki głębokości
bieżnika opon mają grubszą końcówkę. Mierniki dedykowane temu celowi z uwagi na dość
charakterystyczne warunki pracy (np. pomiar na zamontowanym w nadkolu kole), które
narażają je na większe niż w przypadku zwykłych głębokościomierzy zgięcia/ułamania
końcówki, wymagają solidniejszej, grubszej końcówki.
W ocenie odwołującego, każdy staranny wykonawca wiedząc, że wymagany jest
głębokościomierz bieżnika, nie zaoferowałby zwykłego miernika głębokości. Oferta Abplanalp
zatem celowo zawiera nieprawdziwą nazwę oferowanego sprzętu. To wprowadzenie w błąd
nastąpiło w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności. PRAZISION w ogóle nie oferuje mierników
głębokości bieżnika. Wyszukiwarka produktów na stronie www.prazisIon.pl nie daje żadnych
rezultatów dla frazy „miernik głębokości bieżnika" ani, „głębokościomierz bieżnika". Jest to
okoliczność istotna dla postępowania, bowiem gdyby Abplanalp napisał prawdziwą nazwę
tego produktu, to z
amawiający od razu odrzuciłby jego ofertę, jako nieodpowiadającą
przedmiotowi s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że oferta Abplanalp zawiera oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania pt. „Dostawa sprzętu komputerowego w ramach projektu Mielec
stawia na zawodowców”. Tymczasem postępowanie dotyczyło postępowania pt. „Dostawa
sprzętu dydaktycznego dla ZST realizowaną w ramach projektu Mielec stawia na
zawodowców". Zatem to oświadczenie nie dotyczy w ogóle tego przetargu.
Odwołujący podniósł, że Abplanalp złożył w postępowaniu ofertę niezgodną z s.i.w.z.
Zamawiający w razie podpisania umowy z tym wykonawcą otrzyma nie to, co chciał nabyć.
Zamawiający zatem winien odrzucić tę ofertę jako niezgodną z s.i.w.z. (na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7) i unieważnić postępowanie, a nie wybierać ofertę Abplanalp jako
najkorzystniejszą. Wpisanie w ofercie Ablpanalp zwykłego głębokościomierza jako
głębokościomierza bieżnika opon w świetle katalogu producenta, jest oczywistym,
lekkomyślnym lub niedbałym wprowadzeniem w błąd zamawiającego, które ma tak doniosłe
konsekwen
cje dla tego postępowania, że zamawiający winien wykonawcę Abplanalp
wykluczyć z postępowania na zasadnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., a nie wybierać jej
of
ertę jako najkorzystniejszą. Gdyby odwołujący wiedział wreszcie, że zamawiający tak
naprawdę (wbrew treści s.i.w.z.) nie chce głębokościomierza bieżnika, ale zwykły
głębokościomierz, to zaoferowałby taki, który jest znacznie tańszy i ma o te kilka mm większy
zakres pomiarów. Przez zaniechanie odrzucenia oferty Abplanalp (zupełnie inny przedmiot) a
odrzucenie oferty Mechatronika (d
okładnie taki przedmiot z nieco innym zakresem)
z
amawiający naruszył zasadę bezstronności i przejrzystości postępowania (art. 7 ust. 1 i 3
ustawy P.z.p.).
Zamawiający na rozprawie w dniu 22 października br. wniósł o odrzucenie odwołania,
stwierdza
jąc, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania.
Wobec oddalenia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że środki, którymi dysponuje zamawiający to środki unijne,
którymi zamawiający może dysponować do 31 października bieżącego roku. Podniósł, że
odwołujący sam przyznał, że urządzenie zaoferowanym przez przystępującego można
zmierzyć głębokość. W specyfikacji wskazane były warunki, jakim winno odpowiadać
zaoferowane urządzenie, czyli: odczyt miał być na wyświetlaczu, głębokość do 30 mm,
dokładność pomiaru 0,1 mm. Wskazał, że podniesione zarzuty to zarzuty dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, a do s.i.w.z. nie zostały zgłoszone żadne zapytania. Stwierdził, że
u
rządzenie oferowane przez przystępującego ma dokładność do 0,01 mm, jest zatem dużo
dokładniejsze.
Przystępujący w piśmie procesowym z 16 października 2019 roku wniósł o oddalenie
odwołania z uwagi na brak wykazania po stronie odwołującego legitymacji czynnej do
wniesienia. Oferta
odwołującego została odrzucona i nie zakwestionował on tej czynności.
Ponadto sformułowany przez odwołującego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania został sformułowany w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
, który to zarzut nie został w żaden sposób
doprecyzowany ani uzasadniony. Zarzucany art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. wskazuje na
obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli: „wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadom
ienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”
podczas gdy w niniejszej sprawie z
amawiający nie poprawiał w ofercie przystępującego tzw.
„innej” omyłki i — co oczywiste – nie zawiadamiał o takiej czynności przystępującego.
Przystępujący podniósł, że odwołujący upatruje swój interes w możliwości wzięcia
udziału w kolejnym postępowaniu, jakie ogłosiłby zamawiający po unieważnieniu
p
ostępowania, którego dotyczy odwołanie, a jednocześnie obowiązek unieważnienia
p
ostępowania wiąże z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., który to zarzut
nie został przez odwołującego sprecyzowany (brak zarówno uzasadnienia faktycznego jak i
prawnego w tym zakresie).
W ocenie przystępującego, wskazuje to na brak interesu
o
dwołującego we wniesieniu odwołania o treści, jaką sformułował odwołujący.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego parametrów zaoferowanego miernika
głębokości bieżnika, przystępujący wskazał, że zarzuty odwołującego w warstwie
uzasadnienia faktycznego sprowadzają się do twierdzenia, że zaoferowany przez
przystępującego cyfrowy miernik głębokości bieżnika jest niezgodny z s.i.w.z., (z czego
o
dwołujący wywodzi, że oferta przystępującego winna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. a przys
tępujący winien podlegać wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.; z tymi zarzutami o
dwołujący wiąże także zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.).
Przestępujący wskazuje, iż zaoferowany przez niego sprzęt w pełni odpowiada
wymaganiom s.i.w.z.
Stwierdził, iż – jak wynika z s.i.w.z. – zamawiający objął przedmiotem
zamówienia różne pomoce dydaktyczne, a wśród nich „Cyfrowy miernik głębokości bieżnika”.
Zgodnie z SOPZ (s. 15)
zamknięta lista wymagań wobec tego urządzenia była następująca:
-
odczyt pomiaru na wyświetlaczu,
-
głębokość pomiaru: 30 mm,
-
dokładność pomiaru 0,1 mm,
-
etui w zestawie.
przy czym zarzuty o
dwołującego sprowadzają się do twierdzenia, że zaoferowane przez
przystępującego urządzenie ma inną nazwę („głębokościomierz elektroniczny z końcówką
igłową”) oraz posiada końcówkę o powierzchni 3,14 mm
2
.
Przystępujący wskazał, iż podana przez zamawiającego w SOPZ nazwa urządzenia
stanowi wskazanie na jego funkcję, a nie nazwę własną. Jest to związane z rodzajem
urządzenia, gdyż dla tego typu sprzętu producenci stosują różne nazewnictwo, wskazujące na
funkcje ich użytkowe. Wbrew temu, na co wskazuje odwołujący, zaoferowane urządzenie firmy
PRAZISON dedykowane jest m.i
n. do pomiaru głębokości bieżnika opon. Wskazuje na to
wprost producent urządzenia, w Instrukcji obsługi oferowanego urządzenia, w części
"Właściwości", tiret przedostatnie (str. 2):
-
Urządzenie wykorzystywane do pomiarów głębokościowych tj. pomiarów rowków,
podcięć, wycięć, odsadzeń i otworów, zarówno na detalach z tworzyw sztucznych tj. gumy ( w
tym głębokości bieżnika opon) oraz na detalach metalowych
Zatem, urządzenie może być wykorzystywane do pomiarów głębokościowych na
detalach z gumy,
w tym głębokości bieżnika opon.
Przystępujący stwierdził, iż okoliczność, że urządzenie nie zostało przez jego
producenta nazwane identycznie, jak określenie użyte w si.w.z. a nadto że można wykorzystać
nie tylko do mierzenia bieżnika opon, ale także do innych pomiarów, nie może być w żadnym
razie przesłanką do uznania, że produkt nie odpowiada treści s.i.w.z. Nawet gdyby urządzenie
zostało nazwane głębokościomierzem bieżnika opon i tak mogłoby być w praktyce
wykorzystywane do innych pomiarów. Oczywistym jest zatem, że zaoferowany produkt
odpowiada s.i.w.z.
W ocenie przystępującego, zarzuty odwołującego odnoszące się do powierzchni
końcówki urządzenia nie znajdują oparcia w s.i.w.z. (SOPZ). Zamawiający nie podał, wśród
wymaganych parametrów głębokościomierza, wymagania dotyczącego średnicy, czy też
powierzchni końcówki igły. Brak takiego wymagania jest uzasadniony, bowiem nie jest prawdą,
że głębokość bieżnika opony może być mierzona wyłącznie urządzeniem o końcówce o
określonej powierzchni. Dowodzi tego sam odwołujący, który przedstawia dowód nr 5 —
wydruk porady zamieszczonej na portalu motofakty.pl "Bezpieczny samochód — głębokość
bieżnika". W tej publikacji wskazuje się, iż w sytuacji braku głębokościomierza bieżnika
"zawsze można wykorzystać zapałkę, wykałaczkę lub linijkę” (ostatni akapit dowodu nr 5
o
dwołującego). Autor w żaden sposób nie wskazuje więc, na konieczność użycia do pomiaru
bieżnika produktu o odpowiednio szerokiej powierzchni. Fakt, że głębokościomierz firmy LIMIT
posiada końcówkę o większej powierzchni w żaden sposób nie dowodzi niezgodności oferty
przystępującego z s.i.w.z. Tym samym, oferta przystępującego jest zgodna z s.i.w.z., brak w
niej informacji wprowadzających w błąd, a wybór tej oferty został wykonany w zgodzie z art.
91 ustawy P.z.p.
i brak jest podstaw do unieważnienia postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: oferty złożyły 2
firmy: o
dwołujący oraz przystępujący. Przedmiotem zamówienia był m.in. cyfrowy miernik
głębokości bieżnika (pkt. 3.1 s.i.w.z.). Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia (s.o.p.z.), str. 15, lista wymagań wobec tego urządzenia była następująca:
-
odczyt pomiaru na wyświetlaczu,
-
głębokość pomiaru: 30 mm,
-
dokładność pomiaru 0,1 mm,
-
etui w zestawie.
Of
erty wykonawców miały zawierać informację o tym, jaki sprzęt (z podaniem
producenta i oznaczeniem produktu) zostanie dostarczony w ramach wykonania z
amówienia,
w formularzu według wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z. „Wykaz oferowanego
asortymentu -
Sprzęt dydaktyczny".
Oferta o
dwołującego została odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z treścią
s.i.w.z. Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność odrzucenia jego oferty.
Przystępujący w pozycji 8. „Wykazu oferowanego asortymentu - sprzęt dydaktyczny"
dla „Cyfrowego miernika głębokości bieżnika" wskazał, że dostarczy: „Cyfrowy miernik
głębokości bieżnika, 1110186, Producent: PRAZISION".
Zaoferowany sprzęt, zgodnie z instrukcją obsługi, nosi nazwę „Głębokościomierz
ele
ktroniczny z końcówką igłową” i posiada m.in. następujące parametry:
Odczyt
– 0,01mm/0,0005”
Wyświetlacz – LCD ze wskaźnikiem minus
Dokładność pomiaru 0,03 mm osiągana jest w zakresie do 30 mm.
Urządzenie ma zastosowanie do pomiarów głębokościowych, tj. pomiarów rowków,
podcięć, wycięć, odsadzeń i otworów, zarówno na detalach z tworzyw sztucznych, tj. gumy (w
tym głębokości bieżnika opon) oraz na detalach metalowych.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy P.z.p., tj. z powodu jego wniesieni
a przez podmiot nieuprawniony ani też do oddalenia
odwołania z powodu braku interesu w uzyskaniu zamówienia.
Izba wskazuje w tym zakresie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z
dnia 11 maja 2017 r, (sygn. C-
131/16), zgodnie z którym oferentowi, który wniósł skargę,
przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w
odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie
dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Stanowisko to zostało potwierdzone m.in. w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2017 roku, sygn. akt KIO 2218/17.
Odnosząc się do stanowiska przystępującego, iż odwołujący podał podstawę prawną
zarzutu jako art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., przy c
zym w żaden sposób jej nie uzasadnił,
Izba wskazuje, że podanie pkt. 7 zamiast 2 jest oczywistą omyłką w sytuacji, gdy podniesiona
przez odwołującego argumentacja bez wątpienia dotyczy zaniechania odrzucenia oferty
niezgodnej z s.i.w.z.
Jednocześnie Izba podkreśla, że zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że
z pewnych wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez
zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe.
Prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu,
którego naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo
tibi ius
(podaj mi fakty, a ja wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący zarzut swój sformułuje
w sposób jednoznacznie określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego sprzeciw. Sąd
Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, iż
o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę.
Przy rozpoznaniu zarzutów odwołania Izba przeprowadziła dowody z następujących
dokumentów:
1)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz ze szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia,
2) oferty
przystępującego,
3)
instrukcji obsługi urządzenia Prazision.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów złożonych przez
odwołującego i zamawiającego na rozprawie w dniu 22 października 2019 roku z powodu
niezłożenia odpisów ze składanych dokumentów dla stron i przystępującego.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia miał
być cyfrowy miernik głębokości bieżnika, przy czym określenie to nie jest nazwą własną
zamawianego urządzenia, lecz wskazaniem, że urządzenie ma posiadać właściwości
umożliwiające dokonanie cyfrowego pomiaru głębokości bieżnika opon. Nazwa urządzenia
zaoferowanego przez przystępującego, tj. głębokościomierz elektroniczny z końcówką igłową,
nie przesądza o tym, że urządzenie nie odpowiada treści s.i.w.z. Istotne dla oceny
postawionego zarzutu jest bowiem ustalenie, czy zaoferowany miernik służy do pomiaru
głębokości bieżnika i czy posiada parametry określone w s.i.w.z.
Zgodnie z
e szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (s.o.p.z.), str. 15, lista
wy
magań wobec tego urządzenia była następująca:
-
odczyt pomiaru na wyświetlaczu,
-
głębokość pomiaru: 30 mm,
-
dokładność pomiaru 0,1 mm,
-
etui w zestawie.
Przystępujący zaoferował urządzenie, które spełnia wszystkie powyższe wymagania,
co wynika z instru
kcji urządzenia przedłożonej przez przystępującego jako dowód w sprawie.
Odwołujący zresztą nie zakwestionował spełniania wskazanych parametrów, lecz podnosił, że
zaoferowane urządzenie nie może być wykorzystywane do pomiaru bieżnika, ponieważ ma
końcówkę igłową, nie zaś szeroką, umożliwiającą precyzyjne przyłożenie jej do badanej
powierzchni.
Podkreślić należy, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia nie przewidywał
żadnych wymogów w zakresie końcówki miernika. Odwołujący, o ile uważał, że tego rodzaju
parametr powinien być wymagany, winien zakwestionować jego brak poprzez wniesienie
odwołania wobec opisu przedmiotu zamówienia. Zgłaszanie tego rodzaju zarzutów po
wyborze najkorzystniejszej oferty należy uznać za spóźnione.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że badanie głębokości bieżnika opon nie
może być dokonywane za pomocą sprzętu zaoferowanego przez przystępującego. Wręcz
przeciwnie
– przyznał, że urządzenie to może mierzyć głębokość bieżnika, niemniej jednak nie
jest to sprzęt dedykowany do tego rodzaju pomiarów. Odwołujący nie przedstawił jednak
żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że urządzenie zaoferowane przez przystępującego
nie może być wykorzystywane do pomiaru bieżnika.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego z dnia 23 października 2019 roku o
otwarcie rozprawy na nowo. Odwołujący uzasadnił wniosek tym, iż złożona przez
przystępującego instrukcja urządzenia Prazision została przygotowana na potrzeby
przedmiotowego postępowania odwoławczego i nie jest dołączana do urządzenia. Ponadto
wskazał, że stosowne dokumenty w zakresie tego, że urządzenie nie może być
wykorzystywane do mierzenia głębokości miernika przedłoży na rozprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy P.z.p.,
Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę,
jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką
istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie
sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika
postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły
się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik
postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się
dow
iedzieć. W ocenie Izby przywołane w piśmie okoliczności nie uzasadniają twierdzenia, iż
odwołujący nie mógł ich powołać przed zamknięciem rozprawy, tym bardziej, że we
wzmiankowanym piśmie nie uzasadnił przyczyn, dla których okoliczności tych nie ujawnił
w
cześniej. W ocenie Izby, wszystkie dowody, na które powoływał się odwołujący we wniosku
o otwarcie rozprawy, mogły być przez niego złożone na rozprawie.
Odnosząc się do wskazanej w odwołaniu informacji, że oferta przystępującego zawiera
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania pt. „Dostawa sprzętu
komputerowego w ramach projektu Mielec stawia na zawodowców”, zaś postępowanie
dotyczyło postępowania pt. „Dostawa sprzętu dydaktycznego dla ZST realizowaną w ramach
projektu Mielec stawia na zawodo
wców", Izba wskazuje, że w tym zakresie odwołujący nie
postawił żadnego zarzutu, Jak już wyżej wskazano, zarzut to stwierdzenie, że czynność bądź
zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego powinno być uznane za
nieprawidłowe. Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać w tym przypadku
naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego. Nie zgłosił również w tym zakresie
żadnego żądania. Wobec powyższego Izba do wskazanej informacji się nie odniosła.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1986/19 z dnia 2019-10-28
- Sygn. akt KIO 1990/19 z dnia 2019-10-25
- Sygn. akt KIO 2004/19 z dnia 2019-10-24
