rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1879/19
KIO 1879/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
7 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Aldesa Construcc
iones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A.
z siedzibą w Madrycie, COALVI S.A. z siedzibą w Saragossie, w postępowaniu prowadzonym
wspólnie przez zamawiających – Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Miasto
Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, przy udziale:
1.
Przystępującego po stronie Odwołującego – wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie;
2.
Przystępującego po stronie zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Balzola Polska
sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie; Construcciones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą
w Bilbao,
7 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Aldesa Construcc
iones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A.
z siedzibą w Madrycie, COALVI S.A. z siedzibą w Saragossie, w postępowaniu prowadzonym
wspólnie przez zamawiających – Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Miasto
Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, przy udziale:
1.
Przystępującego po stronie Odwołującego – wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie;
2.
Przystępującego po stronie zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Balzola Polska
sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie; Construcciones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą
w Bilbao,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz zamawiających wspólnie prowadzących
postępowanie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1879/19
Uzasadnienie
Tramwaje Warszawskie S.A. i
Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: „Zamawiający”)
prowadzą, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
„Budowa linii tramwajowej na Tarchomin (Etap III) wraz z rozbudową układu drogowego
ul. Światowida”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 7 maja 2019 r., 2019/S 088-211984.
13 września br. Zamawiający poinformował uczestników Postępowania o wyborze,
jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Construcciones y Promotiones Balzola S.A.
z siedzibą w Bilbao (dalej „Konsorcjum B”).
23 września br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Aldesa Construcciones
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,
COALVI S.A. z siedzibą w Saragossie (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono wybór oferty
najkorzystniejszej oraz
zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której był
zobow
iązany na podstawie przepisów Pzp, a polegającej na wykluczeniu Konsorcjum B
z
Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum B,
które w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a to w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej Roko sp. z o.o. (dalej „Podwykonawca R”) wskazanej
w
JEDZ, na której to zdolności Konsorcjum B polega w celu potwierdzenia
spełnienia warunku w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum B,
jako że nie
wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa
w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ;
3. art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty
Konsorcjum B za odrzuconą;
4. art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór Konsorcjum B, pomimo konieczności wykluczenia go
z Postępowania;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
ewentualnie
6. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum B,
które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w Postępowaniu, przez przedstawienie nieprawdziwych
informacji (
oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego) w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
o k
tórym mowa w pkt 5.1.2.1.6 SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum B;
2. przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert;
3. wykluczenia Konsorcjum B
z Postępowania;
4.
wyboru oferty spośród ofert nieodrzuconych;
względnie
5. przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert
, w tym umożliwienie
Konsorcjum
B złożenie wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia;
6. wykluczenia Konsorcjum B;
7.
wyboru oferty spośród ofert nieodrzuconych.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w Rozdziale I pkt 5.1.2.1.6)
SI
WZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do
zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, tj.: (…) wykonali w okresie
ostatnich siedmiu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, roboty budowlane (wykonane w ramach jednej umowy
lub kilku umów – zamówień) obejmujące: (...) budowę lub przebudowę monolitycznego
żelbetowego przepustu drogowego o długości co najmniej 30 m”.
P
ismem z dnia 7 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał zmiany ww. warunku udziału
w Pos
tępowaniu na następujący:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, tj.: (…) wykonali w okresie
ostatnich siedmiu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, roboty budowlane (wykonane w ramach jednej
umowy lub kilku umów – zamówień) obejmujące: (...) budowę lub przebudowę monolitycznego
lub prefabrykowanego betonowego przepustu d
rogowego lub kolejowego o długości co
najmniej 30 m lub budowę lub przebudowę monolitycznego lub prefabrykowanego
betonowego przejścia podziemnego o długości co najmniej 30 m”.
Konsorcjum B
w części II sekcja C JEDZ (str. 5) wskazało, że polega na zdolnościach
innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Jednocześnie wraz
z ofertą złożyło zobowiązanie innych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z referencją wystawioną dla
Podwykonawcy R przez Sando Budownictwo Polska s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
JEDZ dla Podwykonawcy R. Co istotne,
w części IV sekcji C JEDZ Podwykonawcy R (str. 14)
wskazano,
że wykonał roboty budowlane pn.: „Budowa autostrady A1 Toruń-Styków, na
odcinku Kotliska (bez węzła) – Piątek (bez węzła) odcinek 2/sekcja 2/od km 261 + 000 do km
270 + 000”, w ramach której wybudowano przepusty drogowe monolityczne żelbetowe P20
(długość 46,70 m), P21 (długość 47,25 m), P22 (długość 47,10 m), P23 (długość 43,40 m),
P24 długość 39,60 m)” o wartości 5 mln zł, w okresie od 27.06.2019 do 20.08.2012.
Referencje
potwierdzają, że powyższe prace zostały odebrane wraz z wydaniem przez
Inwestora w dniu 20 sierpnia 2012 r.
Pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r.
, w związku z omyłkowym wpisaniem w części IV
sekcja C JEDZ
Podwykonawcy R daty początkowej wykonania opisanych tam robót
budowlanych („27-06-2019”), Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum B o wyjaśnienie,
jaka
była data początkowa wykonania powyższych robót. Pismem z dnia 5 września 2019 r.
Konsorcjum B
wyjaśniło, że rozpoczęcie robót wskazanych w części IV sekcja C dokumentu
JEDZ Podwykonawcy R
miało miejsce w dniu 7 marca 2011 r.
W przedstawionym powyżej stanie faktycznym Odwołujący stwierdził, że nie wszystkie
podane przez
Podwykonawcę R informacje w zakresie warunku udziału w Postępowaniu,
o
którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ, są informacjami prawdziwymi.
W przypadku
przywołanej powyżej inwestycji, jak wynika z informacji wskazanych na
stronie internetowej www.gddkia.gov.pl, czas realizacji umowy,
której wykonawcą było
konsorcjum firm SANDO Budownictwo Polska sp. z o.o., Construcciones Sanchez Dominguez
– Sando S.A. („Konsorcjum S”) to dzień 23 lipca 2010 r., co stoi w sprzeczności z informacją
podaną w JEDZ Podwykonawcy R oraz w referencji, by podwykonawca Konsorcjum S mógł
w
ramach tej inwestycji wybudować przepusty drogowe monolityczne żelbetowe
P20
(długość 46,70 m). P21 (długość 47,25 m), P22 (długość 47,10 m), P23 (długość 43,40 m)
P24 (
długość 39,60 m) z datą końcową, późniejszą (tj. 20 sierpnia 2012 r.) niż data czasu
realizacji umowy przez Konsorcjum S
określoną na dzień 23 lipca 2012 r. Wątpliwym zatem
jest, by Konsorcjum B,
powołując się na zasoby Podwykonawcy R, spełniło warunek udziału
w Post
ępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ w okresie ostatnich siedmiu lat przed
upływem terminu składania ofert.
Tym samym zachowanie Konsorcjum B
należy oceniać w kategorii uchybienia
skutkuj
ącego wykluczeniem wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp
. Obowiązkiem Konsorcjum B było zweryfikowanie podanych informacji, zwłaszcza jeżeli
mają istotne znaczenie dla prowadzonego Postępowania. Nawet jeżeli nie było to zachowanie
świadome, to z całą pewnością kwalifikuje się ono pod „niedbalstwo” lub „lekkomyślność”,
czyli
sytuację, w której wykonawca nie zweryfikował w sposób dostateczny informacji
przekazanych mu przez inny podmiot.
Konsekwencją powyższego jest naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 oraz
art. 24 ust. 4 Pzp, Z
amawiający wybrał bowiem ofertę wykonawcy, który powinien być
wykluczony z P
ostępowania.
Jednocześnie, z najdalej posuniętej ostrożności, należy wskazać, że zachowanie
Konsorcjum B
należy oceniać również w kategoriach naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
I
stotne informacje o doświadczeniu Podwykonawcy R były konieczne do wykazania spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ, w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej.
Odwołujący zaznaczył też, że złożenie przez Konsorcjum B dokumentu
o
nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny, co oznacza, że taki dokument nie może
zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ze strony
internetowej
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad dotyczącego projektu budowy
autostrady A1, odcinek Toruń-Stryków. (dowód O1).
W piśmie procesowym z 3 października 2019 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację prawną odnoszącą się do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz podał, że z informacji uzyskanych od
Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi („GDDKiA Oddział w Łodzi”) w piśmie z dnia 27 września 2019 r.
wynika,
że „Zgodne z umową podwykonawczą z dnia 7 marca 2011 r. spółka Roko Sp. z o.o.
miała wykonywać roboty w okresie do dnia 30 kwietnia 2012 r.”. W konsekwencji Odwołujący
wskazał na niespójność występującą pomiędzy datami wynikającymi z JEDZ i referencji
dotyczących Podwykonawcy R a datą wskazaną przez GDDKiA Oddział w Łodzi, która to
niespójność miała wpływ na wynik badania i oceny oferty Konsorcjum B przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca sporządzając ofertę, mając na względzie
należytą staranność, do której jest obowiązany, powinien upewnić się czy deklarowany przez
podmiot trzeci stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem Konsorcjum B, zanim wskazało
na
doświadczenie Podwykonawcy R, powinno upewnić się czy rzeczywiście podmiot trzeci
udostępnia zdolności, które pozwolą wykazać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu.
Wobec powyższego, czynnościom Konsorcjum B można przypisać lekkomyślność lub
niedbalstwo, którego wyrazem jest brak należytej staranności, w wyniku którego Zamawiający
został wprowadzony w błąd przy ocenie spełnienia przez Konsorcjum B warunków udziału
w P
ostępowaniu. Nie budzi zatem wątpliwości, że ziściły się wszystkie przesłanki wykluczenia
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Odwołujący podał, że zgodnie z odesłaniem z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego
(„Kc”), o ile przepisy PZp nie stanowią inaczej. W związku z powyższym
do liczenia terminów wskazanych w warunku udziału w postępowaniu stosować należy
przepisy tytułu V Kc. Zastosowanie tu będzie miał też art. 112 Kc, zgodnie z którym termin
oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub
datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie
było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Dlatego w przypadku, gdy w Postępowaniu termin
składania ofert upłynął w dniu 4 lipca 2019 r., to okres ostatnich 7 lat, w którym wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą udowodnić, że wykonali roboty budowlane
w
zakresie niezbędnym do wykazania spełnia warunku udziału w postępowaniu,
obejmuje okres od dnia 4 lipca 2012 r. do dnia 4 lipca 2019 r.
W przypadku wykonania robót przez Podwykonawcę R w terminie do dnia 30 kwietnia
2012 r., a nie jak wskazano w JEDZ i referencji do dnia 20 sierpnia 2012 r., Konsorcjum B nie
wykazało okoliczności spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wniosku
o
udostępnienie informacji publicznej z 20 września br. wraz z odpowiedzią udzieloną przez
GDDKiA Oddział w Łodzi pismem z 27 września 2019 r. (dowody O2).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Zamawiający podał, że po zapoznaniu się z odwołaniem zwrócił się do GDDKiA
Oddział w Łodzi z prośbą o udzielenie informacji, kiedy Konsorcjum S zakończyło realizację
kontraktu
, w szczególności kiedy zakończyło się wykonywanie ostatnich zadań generalnego
w
ykonawcy związanych z wypełnieniem zobowiązań umownych wobec GDDKiA.
W odpowiedzi
GDDKiA poinformowało m.in., że (1) Podwykonawca R był zatwierdzonym
podwykonawcą i zgodnie z umową podwykonawczą miał wykonywać roboty w okresie do
30 kwietnia 2012 r., (2)
Świadectwo Przejęcia Robót zostało wydane 20 sierpnia 2012 r.,
ze wska
zaniem daty przejęcia robót na dzień 23 lipca 2012 r.
Ponadto Zamawiający wezwał Konsorcjum B do złożenia wyjaśnień w opisanym
powyżej zakresie i w odpowiedzi dowiedział się, że – po pierwsze – zgodnie z Kontraktem
dokumentem potwierdzającym wykonanie robót jest Świadectwo Przejęcia wystawione
według Klauzuli 10, zgodnie z którą (uwzględniając modyfikacje wynikające ze
Szczególnych Warunków Kontraktu) wykonawca może wystąpić o Świadectwo Przejęcia za
pomocą powiadomienia Inżyniera nie wcześniej niż 14 dni przed tym, kiedy Roboty będą
w opinii wykonawcy uk
ończone i gotowe do przejęcia. Inżynier, w ciągu 28 dni od otrzymania
wniosku wykonawcy wystawi mu
Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą roboty zostały
ukończone zgodnie z Kontraktem, pomijając wady oraz drobne zaległe prace. Po drugie –
na
gruncie Kontraktu dokumentem potwierdzającym ostateczne wywiązanie się wykonawcy
ze zobowiązań kontraktowych za wyjątkiem zobowiązań gwarancyjnych jest Świadectwo
Wykonania, które jest dokumentem wystawionym na wniosek wykonawcy po upływie
12
miesięcy od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia. Po trzecie – zgodnie z wiedzą
Konsorcjum B
Świadectwo Przejęcia dla Konsorcjum S zostało wystawione przez GDDKiA
w
dniu 20 sierpnia 2012 r. i w Świadectwie tym wskazano jako datę Przejęcia Robót dzień
23
lipca 2012 r. jako datę, w której uznaje się całość Robót za zasadniczo ukończone,
zgodnie z wnioskiem Konsorcjum S z 23 lipca 2012 r.
Konsorcjum B podsumowało, że przejęcie robót przez GDDKiA nastąpiło z dniem
23 lipca 2012 r. (z
godnie z treścią Świadectwa Przejęcia z dnia 20 sierpnia 2012 r.)
z
zastrzeżeniem dokończenia drobnych i zaległych prac oraz usunięcia wad.
Ostatecznym
dokumentem stanowiącym akceptację wykonania robót zgodnie ze wszystkimi
wymaganiami kontraktu było Świadectwa Wykonania, o które wystawienie Konsorcjum S
mogło wnioskować nie wcześniej niż 12 miesięcy po dacie Świadectwa Przejęcia z dnia
20 sierpnia 2012 r.;
Konsorcjum B wyjaśniło, że nie jest mu jednak znana data wystawienia
Świadectwa Wykonania przez GDDKiA.
Następnie Konsorcjum B stwierdziło, że zgodnie z Umową Podwykonawczą z 7 marca
2011 r. podstawą do wystawienia Świadectwa Przejęcia dla Podwykonawcy jest Świadectwo
Przejęcia uzyskane od Inżyniera w ramach Kontraktu a datą wykonania Robót jest data
wyst
awienia ostatniego Przejściowego Świadectwa Płatności po wykonaniu wszystkich Robót,
z czego wynika, że odbiór robót wykonanych przez Podwykonawcę R na rzecz Konsorcjum S,
jako skorelowany z wykonaniem zobowiązań Konsorcjum S oraz robót, które podlegały
od
biorom przez Inżyniera (GDDKiA), nie mógł nastąpić wcześniej niż w dacie wystawienia
Świadectwa Przejęcia przez Inżyniera dla Konsorcjum S, co nastąpiło w dniu 20 sierpnia
2012 r.
Konsorcjum B wyjaśniło przy tym, że nie jest w posiadaniu Świadectwa Przejęcia
wystawionego dla Podwykonawcy, jednak, jak można wnioskować z referencji z 20 kwietnia
2018 r. wystawionych przez Konsorcjum S na rzecz Podwykonawcy R, prace wykonane przez
Podwykonawcę R zostały odebrane przez Konsorcjum S wraz z dniem wystawienia przez
Inwestora w dniu 20 sierpnia 2012 r. Świadectwa Przejęcia dla całości zadania i z tego względu
data 20 sierpnia 2012 r. została zawarta w JEDZ jako data końcowa.
Biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności Zamawiający stwierdził, że określił
w
SIWZ, że warunkiem udziału w Postępowaniu jest wykonanie robót budowlanych, w okresie
ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, wykonanych w ramach jednej lub
kilku umów. Zatem, Zamawiający wprost określił, że wykonawca musi legitymować się
doświadczeniem realizacji robót budowlanych w oparciu o zrealizowaną umowę (umowy).
Zakończeniem robót budowlanych, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
sądowym, jest sporządzenie protokołu odbioru, bowiem właśnie dokonanie odbioru robót
stanowi uwieńczenie pewnego etapu w stosunkach między inwestorem a wykonawcą. Z jednej
strony protokół odbioru jest potwierdzeniem wykonania zobowiązania i wyznacza początek
biegu terminu gwarancji i rękojmi za wady, a z drugiej – otwiera wykonawcy termin do żądania
zapłaty wynagrodzenia. Procedura odbioru nie jest wyłącznie czynnością czysto techniczną,
gdyż ma ona doniosłe znaczenie prawne. Odbiór należy do podstawowych obowiązków
inwestora, które wynikają z umowy o roboty budowlane. Zgodnie bowiem z art. 647 Kc przez
umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego
w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej,
a
inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności
związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy
i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i za
płaty umówionego wynagrodzenia.
Umowa nr 3/07/R/2010
pomiędzy Konsorcjum S a GDDKiA Oddział w Łodzi została
zawarta w oparciu o Warunki kontraktowe FIDIC. Po
twierdzeniem zakończenia wykonania
robót budowlanych, zgodnie z umową, było Świadectwo Przejęcia z dnia 20 sierpnia 2012 r.
Wystawienie
przez inżyniera kontaktu świadectwa przejęcia ma, podobnie jak
protokół odbioru, charakter akceptacyjny. Ponadto inżynier kontaktu nie ma obowiązku
wystawienia takiego dokumentu, pomimo złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę
robót, jeżeli stan realizacji robót uniemożliwia jego wystawienie. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia z 13 września 2017 r., sygn. akt IV CSK 578/16, w którym jedną
z
kluczowych kwestii były rozważania Sądu na temat znaczenia Świadectwa Przejęcia,
o
którym mowa w klauzuli 10.1 Warunków kontraktowych FIDIC, świadectwo przejęcia może
być uznane za dokument potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie,
zgodnie
z
zasadami
sztuki
budowlanej,
jako
odpowiedn
ik protokołu odbioru.
Dokonanie
odbioru robót powoduje, że zobowiązanie uznaje się za wykonane.
Ponadto
wykonawca realizujący kontrakt w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC
(podobnie
jak przy protokole odbioru) zyskuje z wydaniem świadectwa przejęcia podstawę do
żądania wynagrodzenia od zamawiającego potwierdzonego świadectwem płatności
(klauzula
14). Dodatkowo cechą świadectwa przejęcia jest umożliwienie przejęcia przedmiotu
odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora (zgodnie z założonym celem),
przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne ukończenie prób, wymagalność
roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania wad. Wszystkie te cechy
świadczą o podobieństwie świadectwa przejęcia do protokołu odbioru. Ponadto wystawienie
świadectwa przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu w procesie budowlanym na gruncie
FIDIC, tj. okresu zgłaszania wad, stanowiącego odpowiednik okresu gwarancji udzielanej
przez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe stanowisko Sądu Najwyższego, nie sposób zgodzić się
z
zarzutem Odwołującego, jakoby Konsorcjum B w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie doświadczenia
Podwykonawcy R
, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu, bowiem informacje podane przez Konsorcjum B są zgodne
ze stanem faktycznym, a podana data zakończenia roboty budowlanej została ustalona
w
sposób zgodny z orzecznictwem sądowym. Informacje te wskazują, że właśnie data
sporządzenia świadectwa przejęcia jest datą zakończenia robót.
Powyższe argumenty w ocenie Zamawiającego przesądzają jednoznacznie, że datą
wykonania robót budowlanych, o których mowa w rozdziale I pkt 5.1.2.1 SIWZ, jest data
wystawienia Świadectwa Przejęcia. Nawet gdyby jednak uznać, jak chce tego Odwołujący
wyłącznie na potrzeby poniższego wywodu, że datą wykonania ww. robót jest data wskazana
w Świadectwie Przejęcia jako data Przejęcia Robót, tj. 23 lipca 2012 r., to roboty te dalej
spełniają wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, ponieważ zostały wykonane
„w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert” (termin ten upłynął 4
lipca 2019 r.), a zatem ewentualny
fakt zakwalifikowania daty Przejęcia Robót jako daty
wykonania zamówienia pozostaje bez żadnego wpływu na ocenę spełniania przez Konsorcjum
B warunków udziału w Postępowaniu. W konsekwencji nie została spełniona przesłanka
działania w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, co czyni ten zarzut bezpodstawnym.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1. po st
ronie Odwołującego – wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie;
2.
po stronie Zamawiającego – Konsorcjum B.
Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Konsorcjum B (dalej również „Przystępujący”) w piśmie procesowym z 7 października
2019 r. wniosło o oddalenie odwołania, uzasadniając ten wniosek w następujący sposób.
Zadanie podane w celu wykazania spełniania spornego warunku udziału
w
Postępowaniu zrealizowane zostało na podstawie Kontraktu z dnia 9 lipca 2010 r.
skonstruowanego
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, na który składały się m.in.: (1)
umowa, (2) Szczególne Warunki Kontraktu („SWK Sando”) oraz (3) Warunki kontraktu na
budo
wę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego,
pierwsze tłumaczenie wydania FIDIC 1999 Cosmopoli Consultants („OWK”) („dalej łącznie
zwane „Kontraktem”).
Podwykonawca R wykonywał zlecone mu roboty na postawie umowy podwykonawczej
z dnia 7 marca 2011 r. zawartej pomiędzy nim a Konsorcjum S. Na umowę podwykonawczą
składała się: (1) umowa (2) Szczególne Warunki Kontraktu do Umowy Podwykonawczej
(„SWK Podwykonawcy”) oraz (3) Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych
i
inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, pierwsze tłumaczenie wydania FIDIC
1999 Cosmopoli Consultants („OWK”) (dalej łącznie zwane „Umową Podwykonawczą”).
Zgodnie z Kontraktem,
dokumentem potwierdzającym wykonanie robót jest
Świadectwo Przejęcia wystawione według Klauzuli 10 (Przejęcie przez Zamawiającego).
Zgodnie z Klauzulą 10 Kontraktu (uwzględniając modyfikacje wynikające z SWK Sando)
w
ykonawca może wystąpić o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera nie
wcześniej niż 14 dni przed tym, kiedy Roboty będą w opinii Wykonawcy ukończone i gotowe
do przejęcia. Inżynier, w ciągu 28 dni od otrzymania wniosku Wykonawcy (a) wystawi
Wykonawcy Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą roboty zostały ukończone zgodnie
z
Kontraktem, pomijając wady oraz drobne zaległe prace (Klauzula 10.1 „Przejęcie Robót
i
Odcinków” OWK z modyfikacjami wynikającymi z SWK).
Na gruncie Kontraktu dokumentem potwierdzającym ostateczne wywiązanie się
wykonawcy ze zobowiązań kontraktowych za wyjątkiem zobowiązań gwarancyjnych jest
Świadectwo
Wykonania,
które
zgodnie
ze
zmodyfikowaną
Klauzulą
11.9
„Świadectwo Wykonania” (SWK) jest dokumentem wystawionym na wniosek wykonawcy po
upływie 12 miesięcy od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia. Świadectwo Wykonania jest
„(...)ostatecznym dokumentem stanowiącym akceptację wykonania robót zgodnie ze
wszystkimi wymaganiami kontraktu” (zmodyfikowana Klauzula 11.9 SWK).
Świadectwo Przejęcia dla Konsorcjum S zostało wystawione przez GDDKiA w dniu
20
sierpnia 2012 r. Jednocześnie w Świadectwie Przejęcia wskazano datę Przejęcia Robót
dzień 23 lipca 2012 r. jako datę, w której uznaje się całość Robót za zasadniczo ukończone,
zgodnie z wnioskiem Konsorcjum S z 23 lipca 2012 r. Dodatkowo, 18 lipca 2013 r.
Inżynier wystawił korektę do Świadectwa Przejęcia z 20 sierpnia 2012 r. wskazując, że zdania
„Przejęcie Robót nastąpiło w dniu 23.07.2012 r.” zamienia się na „Ukończenie Robót zgodnie
z Kontraktem nastąpiło w dniu 23 lipca 2012 r.".
Biorąc powyższe pod uwagę należy przyjąć, iż na gruncie Kontraktu pomiędzy GDDKiA
i Konsorcjum S
ukończenie robót nastąpiło z dniem 23 lipca 2012 r. zaś ich przejęcie przez
GDDKiA
– 20 sierpnia 2012 r., zaś ostatecznym dokumentem stanowiącym akceptację
wykonania robót zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Kontraktu, w tym po zakończeniu
drobnych zaległych prac oraz usunięciu wad stwierdzonych w Świadectwie Przejęcia,
było Świadectwa Wykonania, o które wystawienie Konsorcjum S mogło wnioskować nie
wcześniej niż 12 miesięcy po dacie Świadectwa Przejęcia z dnia 20 sierpnia 2012 r.
Prace wykonywane przez
Podwykonawcę R w oczywisty sposób były skorelowane z
robotami wykonywanymi przez Konsorcjum S. Z uwagi na procedury odbioru robót
wykonanych przez Konsorcjum S, ale również jego podwykonawców, w tym
Podwykonawcę R, odbiór takich prac nie mógł nastąpić wcześniej niż w dacie dokonania
odbioru robót Zadania przez Inżyniera, a tym samym przejęcia robót przez GDDKiA.
W
powyższym
kontekście
warto
zwrócić
uwagę,
że
na
gruncie
Umowy Podwykonawczej
zasady odbioru robót wykonanych przez Podwykonawcę R zostały
ściśle skorelowane w odbiorem robót przez Inżyniera (GDDKiA).
Z
daleko posuniętej ostrożności Przystępujący zauważył, że
zgodnie
z Umową Podwykonawczą pierwotny termin zakończenia prac przez Podwykonawcę
przypadał 30 kwietnia 2012 r. Co istotne, termin ten był tożsamy z terminem zakończenia prac
dotyczących Zadania przez generalnego wykonawcę Konsorcjum S (pkt 5 aktu Umowy).
Niemniej jednak, na podstawie aneksu nr 3 do Kontraktu (datowany na dzień 29 czerwca 2012
r.) ostateczny t
ermin wykonania robót przez Konsorcjum S został ustalony na dzień 23 lipca
2012 r.
Przechodząc na grunt Umowy Podwykonawczej należy wskazać, że zgodnie z wiedzą
Przystępującego Podwykonawca R i Konsorcjum S nie zawarły formalnego aneksu do Umowy
Podwykonaw
czej, niemniej jednak, z uwagi na ścisłe skorelowanie ich robót i obowiązków,
na gruncie Umowy Podwykonawczej termin realizacji
robót przez Podwykonawcę R
odpowiadał wydłużonemu terminowi robót przez Konsorcjum Sando. Powyższe potwierdzają
m.in. opisane po
niżej okoliczności.
Zgodnie z Umową Podwykonawczą z 7 marca 2011 r. dokumentem potwierdzającym
ukończenie robót oraz ich ostateczny odbiór miało być Świadectwo Przejęcia. Z kolei
„Podstawą do wystawienia Świadectwa Przejęcia dla Podwykonawcy jest Świadectwo
Prze
jęcia uzyskane od Inżyniera w ramach Kontraktu” zaś „(...) datą wykonania Robót będzie
data wystawienia ostatniego Przejściowego Świadectwa Płatności po wykonaniu wszystkich
Robót. Podwykonawca od daty wystawienia ostatniego Przejściowego Świadectwa Płatności
n
ie ponosi odpowiedzialności za szkody w Robotach spowodowane działaniem osób trzecich
i nie jest zobowiązany do opieki nad Robotami” (Subklauzula 10.1 Umowy Podwykonawczej).
Z powyższego wynika zatem, że odbiór robót wykonanych przez Podwykonawcę R na
rzecz Konsorcjum S
był skorelowany z wykonaniem zobowiązań Konsorcjum S oraz robót,
które podlegały odbiorom przez Inżyniera (występującego w imieniu inwestora – GDDKiA),
nie
mógł nastąpić wcześniej niż w dacie wystawienia Świadectwa Przejęcia przez Inżyniera
dla Konsorcjum S, co miało miejsce w dniu 20 sierpnia 2012 r.
Przystępujący oświadczył, że nie jest w posiadaniu Świadectwa Przejęcia
wystawionego dla Podwykonawcy R,
niemniej jednak, jak można wnioskować
z Listu Referencyjnego z 20 kwietnia 2018 r. wystawionego przez Konsorcjum S,
prace
wykonane przez Podwykonawcę R zostały odebrane przez Konsorcjum S wraz z dniem
wystawienia przez Inwestora w dniu 20 sierpnia 2012 r. Świadectwa Przejęcia dla całości
zadania i z tego względu data 20 sierpnia 2012 r. została zawarta w JEDZ jako data końcowa.
Z powyższych względów nie sposób uznać, iż Przystępujący przekazał
Zamawiającemu
informacje
wprowadzające
w
błąd.
Odwołujący
upatruje
„nieprawdziwych informacji” w różnicy pomiędzy „czasem realizacji umowy” wskazanym na
stronie internetowej GDDKiA na dzień 23 lipca 2012 r. a datą wskazaną w JEDZ
Podwykonawcy R
jako 20 sierpnia 2012 r., podczas gdy zasady odbioru robót na gruncie
Umowy Podwykonawczej zostały określone odmiennie niż w Kontrakcie, a najwcześniejszą
datą uznania robót za zakończone na gruncie Umowy Podwykonawczej mógł być dzień
wystawienia przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia dla Konsorcjum S, a więc dzień 20 sierpnia
2012 r. Bez znaczenia dla oceny sprawy pozostaje również data 30 kwietnia 2012 r.,
jako plan
owana data zakończenia robót przez Podwykonawcę, wskazana w Umowie
Podwykonawczej. Ostateczny termin zakończenia Robót objętych Kontraktem został bowiem
na mocy aneksu nr 3 do Kontraktu przedłużony do 23 lipca 2012 r. Jednocześnie, z uwagi na
skorelowanie
odbioru robót wykonywanych przez Podwykonawcę R z odbiorem robót
wykonywanych przez Konsorcjum S, odbiór robót mógł nastąpić najwcześniej w dacie
wystawienia Świadectwa Przejęcia, tj. 20 sierpnia 2012 r.
Z daleko posuniętej ostrożności, nawet jeżeli przyjąć, że datą zakończenia robót jest
dzień 23 lipca 2012 r. wskazany w Świadectwie Przejęcia dla Konsorcjum S z dnia 20 sierpnia
2012 r., co sugeruje Odwołujący, a nie dzień 20 sierpnia 2012 r., to nawet taka informacja nie
ma charakteru informacji wprowadzaj
ącej w błąd, która miała lub nawet potencjalnie mogłaby
mieć wpływ na decyzje zamawiającego.
Data końcowa realizacji obowiązków kontraktowych ma znaczenie dla ustalenia,
czy
dane doświadczenie zostało nabyte przez wykonawcę w okresie wymaganym przez
Zamawi
ającego. Zgodnie z opisem warunku zawartym w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ wykonawca
winien wykazać doświadczenie nabyte w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu
składania ofert. Termin składania ofert w niniejszym Postępowaniu przypadał na dzień 4 lipca
2019 r. Z powyższych względów wykonawcy, w celu spełnienia ww. warunku udziału
w
postępowaniu, mogli wykazywać się doświadczeniem zdobytym nie wcześniej 7 lat przed
ww. dniem tj. nie wcześniej niż 4 lipca 2012 r. Biorąc pod uwagę termin składania ofert
w
yznaczony w przez Zamawiającego na dzień 4 lipca 2019 r. zarówno doświadczenie nabyte
20 sierpnia 2012 r.,
jak i przyjęcie, że prawidłową datą jest dzień 23 lipca 2012 r. pozwala
stwierdzić, że został spełniony warunek udziału określony w pkt. 5.1.2.1.6) SIWZ.
Z powyższych względów nawet jeżeli uznać, że prawidłową datą zakończenia robót
przez Podwykonawcę oraz datą nabycia doświadczenia jest dzień 23 lipca 2012 r. a nie
20
sierpnia 2012 r., to taka „błędna informacja” w żaden sposób nie wpłynęłaby na decyzję
Zamawiającego o uznaniu, że doświadczenia Podwykonawcy R spełnienia warunek udziału
w
Postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Przystępujący podał, że Odwołujący dopiero w piśmie
procesowym z
3 października 2019 r. powołał się na nową i rzekomo istotną okoliczność,
tj.
datę 30 kwietnia 2012 r. jak dzień do którego Podwykonawca R był zobowiązany wykonać
podzlecone roboty. Jak wynika również z przedłożonych przez Odwołującego dowodów
informacje na które powołuje się Odwołujący zostały pozyskane już po dacie wniesienia
odwołania.
Konsorcjum B podkreśliło, że termin na wniesienie odwołania upłynął 23 września
2019 r. Tym samym
podnoszone przez Odwołującego nowe i niezawarte w odwołaniu
okoliczności faktyczne, nieujawnione w odwołaniu, należy uznać za nieuprawnione
rozszerzenie zarzutów odwołania, po upływie terminu na wniesienie odwołania. O treści
zarzutu decyduje bowiem nie tylko kwalifikacja prawna, ale przede wszystkim przytoczona
podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne
i uzasadnienie.
Obowiązkiem odwołującego jest zatem wskazać kwestionowaną przez niego
czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Ponadto, zgodnie z treścią art. 180
ust. 3 Pzp (analogicznie stanowi
§ 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy PZP, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
okr
eślać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania
przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych
w petitum
odwołania, a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej
przez odwołującego argumentacji.
Skoro odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
zamawiającego czynności lub zaniechań, to powinno odnosić się nie tylko do podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim do okoliczności faktycznych. Oznacza to
zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań. O treści
zarzutu decyduje
w szczególności przytoczona podstawa faktyczna i przede wszystkim
wskazane w uzasadnieniu przez odwołującego okoliczności faktyczne, oraz ewentualnie
przypisana im kwalifikacja prawna.
Co więcej, odwołanie zawierające precyzyjne
i
jednoznaczne zarzuty pozwala na przygotowanie się stron postępowania do rozprawy,
jak
również może być podstawą do uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego,
a co wiąże się z konkretnymi czynnościami procesowymi (art. 186 ust. 2 Pzp),
bądź uwzględnienia poszczególnych zarzutów wniesionego odwołania, co również może
oddziaływać na sytuację procesową. Lakoniczne, ogólne wskazanie w uzasadnieniu
okoliczności faktycznych bez podania argumentacji uzasadniającej twierdzenia Odwołującego
oraz zawierającej informację na temat podnoszonych niezgodności, nie stanowi
skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać dla siebie korzystne
wnioski.
W celu potwierdzenia swojego stanowiska Konsorcjum B
wniosło o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z Kontraktu – dowód P1;
2.
wyciągu z Umowy Podwykonawczej – dowód P2;
3.
świadectwa przejęcia robót nr 1 z 20 sierpnia 2012 r. wystawionego przez GDDKiA
Oddział w Łodzi na rzecz Konsorcjum S wraz z korektą tego dokumentu –
dowody P3;
4. listu referencyjnego wystawionego Podwykonawcy R
– dowód P4;
5. aneksu nr 3 do Kontraktu
– dowód P5.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści harmonogramu
robót, które Podwykonawca R miał wykonać w ramach umowy zawartej z Konsorcjum S
(dowód O3), na okoliczność rzeczywistych dat ich wykonania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego zawarte
w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Konsorcjum B, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, JEDZ Podwykonawcy R,
referencji wystawionej na rzecz Podwykonawcy R, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wezwania Konsorcjum
B z 25 września br. do złożenia wyjaśnień
w
zakresie zarzutów ujętych w odwołaniu wraz z odpowiedzią Przystępującego z 30 września
br., pisma z GDDKiA Oddział w Łodzi z 30 września br. oraz dokumentów załączonych do
pism procesowych i przedstawionych na rozprawie.
Analizując wymienione powyżej dokumenty skład orzekający uznał, że Przystępujący
nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu. Ergo wskazana w referencjach
wys
tawionych na Podwykonawcę R i w JEDZ tego podmiotu data 20 sierpnia 2012 r. stanowi
datę wykonania zamówienia, na które powołał się Przystępujący.
Zdaniem Izby Odwołujący nietrafnie argumentował, jakoby datę wykonania robót
budowlanych objętych treścią warunku opisanego w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ ustalać należało
w
oderwaniu od postanowień umowy, na podstawie której prace te miały zostać wykonane.
W
przekonaniu składu orzekającego takie rozgraniczenie nie ma żadnego praktycznego
uzasadnienia
i zostało użyte przez Odwołującego wyłącznie na potrzeby uzasadniania
zarzutów odwołania. Skoro zatem podstawą realizacji określonych robót budowlanych była
umowa przewidująca związane z nimi procedury odbiorowe, to należało je wziąć pod uwagę
przy ustaleniu
daty wykonania robót.
Zważywszy na fakt, że doświadczenie, na które powołało się Konsorcjum B w celu
wykazania spełniania wspomnianego warunku udziału w Postępowaniu nabyte zostało przez
podmiot będący podwykonawcą generalnego wykonawcy, w celu ustalenia daty wykonania
robót analizie poddać należało zarówno stosunek umowny łączący generalnego wykonawcę
z inwestorem (Konsorcjum S
– GDDKiA Oddział w Łodzi), jak również generalnego
wykonawcę z podwykonawcą (Konsorcjum S – Podwykonawca R). Obie wspomniane umowy
(dowody P1 i P2) zawarte zostały w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i były ze sobą ściśle
skorelowane m.in. w zakresie procedur odbiorowych. Związek ten najlepiej obrazuje ostatni
akapit subklauzuli
10.1 z Umowy podwykonawczej, zgodnie z którym „Podstawą wystawienia
Świadectwa Przejęcia dla Podwykonawcy jest Świadectwo Przejęcia uzyskane przez
Wykonawcę od Inżyniera w ramach Kontraktu”. Innymi słowy – Świadectwo Przejęcia dla
Podwykonawcy R
mogło zostać wystawione najwcześniej w spornej dacie (20 sierpnia 2012 r.
– zob. dowody P3), ponieważ w tym dniu wystawione zostało Świadectwo Przejęcia dla
Konsorcjum S.
Izba przyjęła termin wystawienia Świadectwa Przejęcia dla Podwykonawcy R jako
termin wykonania przez niego zamówienia, jako że dokumentuje ono w istocie wykonanie
robót. Przypomnieć w tym miejscu należy, że umowa o roboty budowlane jest umową
rezultatu, którego osiągnięcie potwierdzać ma właśnie wspomniany dokument. W braku
przejęcia robót nie sposób twierdzić, że doszło do osiągnięcia umówionego przez strony
rezultatu, tj. wykonania umowy (realizacji zamówienia). Ponadto, przejęcie robót umożliwia
inwestorowi korzystanie z obiektu budowlanego zgodnie z umówionym przeznaczeniem.
To z kolei wpływa na ocenę, czy objęte umową roboty budowlane zostały wykonane należycie,
co znajduje potwierdzenie w wystawianych następczo referencjach (zob. dowód P4).
Przyjęcie odwrotnej kolejności, tj. wystawianie referencji przez odbiorem robót budowalnych
podważałoby w istocie okoliczność, dla której stwierdzenia referencje są wymagane.
Ad casum
Odwołujący nie kwestionował należytego wykonania robót budowlanych
przez Podwykonawcę R, a jedynie datę ich wykonania. Posiłkował się przy tym bezpodstawnie
datą wynikającą z Umowy Podwykonawczej (30 kwietnia 2012 r.), o czym powziął wiedzę od
GDDKiA Oddział w Łodzi (dowody O2). Skoro bowiem, jak zostało dowiedzione przez
Konsorcjum B
, termin realizacji Kontraktu został wydłużony (zob. dowód P5), to ipso facto
dokument stwierdzający wykonanie Umowy Podwykonawczej nie mógł nosić daty
wcześniejszej niż termin realizacji przez Konsorcjum S zobowiązań wynikających z Kontraktu.
Nie przekonały Izby także pozostałe przedstawione przez Odwołującego dowody.
Dowód O1 w postaci informacji ze strony internetowej GDDKiA dotyczących realizacji m.in.
Kontraktu potwierdza jedynie błędne – w przekonaniu Izby – wyobrażenie Odwołującego
o
prawdziwości informacji wynikających z JEDZ i referencji Podwykonawcy R i nie odnosi się
do szczegółów procedur odbiorowych, których analiza okazała się w tej sprawie niezbędna.
Co zaś dotyczy harmonogramu robót wynikających z Umowy Podwykonawczej Izba
stwierdziła, że obrazuje on jedynie wstępne założenia stron tej umowy w kwestii terminu jej
wykonania, przez co nie potwierdza konkretnej daty
realizacji zamówienia przez
Podwykonawcę R.
W konsekwencji oddalenia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, jako stanowiące
jedynie konsekwencje tego naruszenia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz zamawiających wspólnie prowadzących
postępowanie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1879/19
Uzasadnienie
Tramwaje Warszawskie S.A. i
Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: „Zamawiający”)
prowadzą, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
„Budowa linii tramwajowej na Tarchomin (Etap III) wraz z rozbudową układu drogowego
ul. Światowida”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 7 maja 2019 r., 2019/S 088-211984.
13 września br. Zamawiający poinformował uczestników Postępowania o wyborze,
jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Construcciones y Promotiones Balzola S.A.
z siedzibą w Bilbao (dalej „Konsorcjum B”).
23 września br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Aldesa Construcciones
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,
COALVI S.A. z siedzibą w Saragossie (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono wybór oferty
najkorzystniejszej oraz
zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której był
zobow
iązany na podstawie przepisów Pzp, a polegającej na wykluczeniu Konsorcjum B
z
Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum B,
które w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a to w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej Roko sp. z o.o. (dalej „Podwykonawca R”) wskazanej
w
JEDZ, na której to zdolności Konsorcjum B polega w celu potwierdzenia
spełnienia warunku w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum B,
jako że nie
wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa
w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ;
3. art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty
Konsorcjum B za odrzuconą;
4. art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór Konsorcjum B, pomimo konieczności wykluczenia go
z Postępowania;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
ewentualnie
6. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum B,
które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w Postępowaniu, przez przedstawienie nieprawdziwych
informacji (
oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego) w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
o k
tórym mowa w pkt 5.1.2.1.6 SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum B;
2. przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert;
3. wykluczenia Konsorcjum B
z Postępowania;
4.
wyboru oferty spośród ofert nieodrzuconych;
względnie
5. przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert
, w tym umożliwienie
Konsorcjum
B złożenie wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia;
6. wykluczenia Konsorcjum B;
7.
wyboru oferty spośród ofert nieodrzuconych.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w Rozdziale I pkt 5.1.2.1.6)
SI
WZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do
zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, tj.: (…) wykonali w okresie
ostatnich siedmiu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, roboty budowlane (wykonane w ramach jednej umowy
lub kilku umów – zamówień) obejmujące: (...) budowę lub przebudowę monolitycznego
żelbetowego przepustu drogowego o długości co najmniej 30 m”.
P
ismem z dnia 7 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał zmiany ww. warunku udziału
w Pos
tępowaniu na następujący:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, tj.: (…) wykonali w okresie
ostatnich siedmiu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, roboty budowlane (wykonane w ramach jednej
umowy lub kilku umów – zamówień) obejmujące: (...) budowę lub przebudowę monolitycznego
lub prefabrykowanego betonowego przepustu d
rogowego lub kolejowego o długości co
najmniej 30 m lub budowę lub przebudowę monolitycznego lub prefabrykowanego
betonowego przejścia podziemnego o długości co najmniej 30 m”.
Konsorcjum B
w części II sekcja C JEDZ (str. 5) wskazało, że polega na zdolnościach
innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Jednocześnie wraz
z ofertą złożyło zobowiązanie innych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z referencją wystawioną dla
Podwykonawcy R przez Sando Budownictwo Polska s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
JEDZ dla Podwykonawcy R. Co istotne,
w części IV sekcji C JEDZ Podwykonawcy R (str. 14)
wskazano,
że wykonał roboty budowlane pn.: „Budowa autostrady A1 Toruń-Styków, na
odcinku Kotliska (bez węzła) – Piątek (bez węzła) odcinek 2/sekcja 2/od km 261 + 000 do km
270 + 000”, w ramach której wybudowano przepusty drogowe monolityczne żelbetowe P20
(długość 46,70 m), P21 (długość 47,25 m), P22 (długość 47,10 m), P23 (długość 43,40 m),
P24 długość 39,60 m)” o wartości 5 mln zł, w okresie od 27.06.2019 do 20.08.2012.
Referencje
potwierdzają, że powyższe prace zostały odebrane wraz z wydaniem przez
Inwestora w dniu 20 sierpnia 2012 r.
Pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r.
, w związku z omyłkowym wpisaniem w części IV
sekcja C JEDZ
Podwykonawcy R daty początkowej wykonania opisanych tam robót
budowlanych („27-06-2019”), Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum B o wyjaśnienie,
jaka
była data początkowa wykonania powyższych robót. Pismem z dnia 5 września 2019 r.
Konsorcjum B
wyjaśniło, że rozpoczęcie robót wskazanych w części IV sekcja C dokumentu
JEDZ Podwykonawcy R
miało miejsce w dniu 7 marca 2011 r.
W przedstawionym powyżej stanie faktycznym Odwołujący stwierdził, że nie wszystkie
podane przez
Podwykonawcę R informacje w zakresie warunku udziału w Postępowaniu,
o
którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ, są informacjami prawdziwymi.
W przypadku
przywołanej powyżej inwestycji, jak wynika z informacji wskazanych na
stronie internetowej www.gddkia.gov.pl, czas realizacji umowy,
której wykonawcą było
konsorcjum firm SANDO Budownictwo Polska sp. z o.o., Construcciones Sanchez Dominguez
– Sando S.A. („Konsorcjum S”) to dzień 23 lipca 2010 r., co stoi w sprzeczności z informacją
podaną w JEDZ Podwykonawcy R oraz w referencji, by podwykonawca Konsorcjum S mógł
w
ramach tej inwestycji wybudować przepusty drogowe monolityczne żelbetowe
P20
(długość 46,70 m). P21 (długość 47,25 m), P22 (długość 47,10 m), P23 (długość 43,40 m)
P24 (
długość 39,60 m) z datą końcową, późniejszą (tj. 20 sierpnia 2012 r.) niż data czasu
realizacji umowy przez Konsorcjum S
określoną na dzień 23 lipca 2012 r. Wątpliwym zatem
jest, by Konsorcjum B,
powołując się na zasoby Podwykonawcy R, spełniło warunek udziału
w Post
ępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ w okresie ostatnich siedmiu lat przed
upływem terminu składania ofert.
Tym samym zachowanie Konsorcjum B
należy oceniać w kategorii uchybienia
skutkuj
ącego wykluczeniem wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp
. Obowiązkiem Konsorcjum B było zweryfikowanie podanych informacji, zwłaszcza jeżeli
mają istotne znaczenie dla prowadzonego Postępowania. Nawet jeżeli nie było to zachowanie
świadome, to z całą pewnością kwalifikuje się ono pod „niedbalstwo” lub „lekkomyślność”,
czyli
sytuację, w której wykonawca nie zweryfikował w sposób dostateczny informacji
przekazanych mu przez inny podmiot.
Konsekwencją powyższego jest naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 oraz
art. 24 ust. 4 Pzp, Z
amawiający wybrał bowiem ofertę wykonawcy, który powinien być
wykluczony z P
ostępowania.
Jednocześnie, z najdalej posuniętej ostrożności, należy wskazać, że zachowanie
Konsorcjum B
należy oceniać również w kategoriach naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
I
stotne informacje o doświadczeniu Podwykonawcy R były konieczne do wykazania spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ, w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej.
Odwołujący zaznaczył też, że złożenie przez Konsorcjum B dokumentu
o
nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny, co oznacza, że taki dokument nie może
zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ze strony
internetowej
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad dotyczącego projektu budowy
autostrady A1, odcinek Toruń-Stryków. (dowód O1).
W piśmie procesowym z 3 października 2019 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację prawną odnoszącą się do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz podał, że z informacji uzyskanych od
Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi („GDDKiA Oddział w Łodzi”) w piśmie z dnia 27 września 2019 r.
wynika,
że „Zgodne z umową podwykonawczą z dnia 7 marca 2011 r. spółka Roko Sp. z o.o.
miała wykonywać roboty w okresie do dnia 30 kwietnia 2012 r.”. W konsekwencji Odwołujący
wskazał na niespójność występującą pomiędzy datami wynikającymi z JEDZ i referencji
dotyczących Podwykonawcy R a datą wskazaną przez GDDKiA Oddział w Łodzi, która to
niespójność miała wpływ na wynik badania i oceny oferty Konsorcjum B przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca sporządzając ofertę, mając na względzie
należytą staranność, do której jest obowiązany, powinien upewnić się czy deklarowany przez
podmiot trzeci stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem Konsorcjum B, zanim wskazało
na
doświadczenie Podwykonawcy R, powinno upewnić się czy rzeczywiście podmiot trzeci
udostępnia zdolności, które pozwolą wykazać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu.
Wobec powyższego, czynnościom Konsorcjum B można przypisać lekkomyślność lub
niedbalstwo, którego wyrazem jest brak należytej staranności, w wyniku którego Zamawiający
został wprowadzony w błąd przy ocenie spełnienia przez Konsorcjum B warunków udziału
w P
ostępowaniu. Nie budzi zatem wątpliwości, że ziściły się wszystkie przesłanki wykluczenia
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Odwołujący podał, że zgodnie z odesłaniem z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego
(„Kc”), o ile przepisy PZp nie stanowią inaczej. W związku z powyższym
do liczenia terminów wskazanych w warunku udziału w postępowaniu stosować należy
przepisy tytułu V Kc. Zastosowanie tu będzie miał też art. 112 Kc, zgodnie z którym termin
oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub
datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie
było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Dlatego w przypadku, gdy w Postępowaniu termin
składania ofert upłynął w dniu 4 lipca 2019 r., to okres ostatnich 7 lat, w którym wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą udowodnić, że wykonali roboty budowlane
w
zakresie niezbędnym do wykazania spełnia warunku udziału w postępowaniu,
obejmuje okres od dnia 4 lipca 2012 r. do dnia 4 lipca 2019 r.
W przypadku wykonania robót przez Podwykonawcę R w terminie do dnia 30 kwietnia
2012 r., a nie jak wskazano w JEDZ i referencji do dnia 20 sierpnia 2012 r., Konsorcjum B nie
wykazało okoliczności spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wniosku
o
udostępnienie informacji publicznej z 20 września br. wraz z odpowiedzią udzieloną przez
GDDKiA Oddział w Łodzi pismem z 27 września 2019 r. (dowody O2).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Zamawiający podał, że po zapoznaniu się z odwołaniem zwrócił się do GDDKiA
Oddział w Łodzi z prośbą o udzielenie informacji, kiedy Konsorcjum S zakończyło realizację
kontraktu
, w szczególności kiedy zakończyło się wykonywanie ostatnich zadań generalnego
w
ykonawcy związanych z wypełnieniem zobowiązań umownych wobec GDDKiA.
W odpowiedzi
GDDKiA poinformowało m.in., że (1) Podwykonawca R był zatwierdzonym
podwykonawcą i zgodnie z umową podwykonawczą miał wykonywać roboty w okresie do
30 kwietnia 2012 r., (2)
Świadectwo Przejęcia Robót zostało wydane 20 sierpnia 2012 r.,
ze wska
zaniem daty przejęcia robót na dzień 23 lipca 2012 r.
Ponadto Zamawiający wezwał Konsorcjum B do złożenia wyjaśnień w opisanym
powyżej zakresie i w odpowiedzi dowiedział się, że – po pierwsze – zgodnie z Kontraktem
dokumentem potwierdzającym wykonanie robót jest Świadectwo Przejęcia wystawione
według Klauzuli 10, zgodnie z którą (uwzględniając modyfikacje wynikające ze
Szczególnych Warunków Kontraktu) wykonawca może wystąpić o Świadectwo Przejęcia za
pomocą powiadomienia Inżyniera nie wcześniej niż 14 dni przed tym, kiedy Roboty będą
w opinii wykonawcy uk
ończone i gotowe do przejęcia. Inżynier, w ciągu 28 dni od otrzymania
wniosku wykonawcy wystawi mu
Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą roboty zostały
ukończone zgodnie z Kontraktem, pomijając wady oraz drobne zaległe prace. Po drugie –
na
gruncie Kontraktu dokumentem potwierdzającym ostateczne wywiązanie się wykonawcy
ze zobowiązań kontraktowych za wyjątkiem zobowiązań gwarancyjnych jest Świadectwo
Wykonania, które jest dokumentem wystawionym na wniosek wykonawcy po upływie
12
miesięcy od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia. Po trzecie – zgodnie z wiedzą
Konsorcjum B
Świadectwo Przejęcia dla Konsorcjum S zostało wystawione przez GDDKiA
w
dniu 20 sierpnia 2012 r. i w Świadectwie tym wskazano jako datę Przejęcia Robót dzień
23
lipca 2012 r. jako datę, w której uznaje się całość Robót za zasadniczo ukończone,
zgodnie z wnioskiem Konsorcjum S z 23 lipca 2012 r.
Konsorcjum B podsumowało, że przejęcie robót przez GDDKiA nastąpiło z dniem
23 lipca 2012 r. (z
godnie z treścią Świadectwa Przejęcia z dnia 20 sierpnia 2012 r.)
z
zastrzeżeniem dokończenia drobnych i zaległych prac oraz usunięcia wad.
Ostatecznym
dokumentem stanowiącym akceptację wykonania robót zgodnie ze wszystkimi
wymaganiami kontraktu było Świadectwa Wykonania, o które wystawienie Konsorcjum S
mogło wnioskować nie wcześniej niż 12 miesięcy po dacie Świadectwa Przejęcia z dnia
20 sierpnia 2012 r.;
Konsorcjum B wyjaśniło, że nie jest mu jednak znana data wystawienia
Świadectwa Wykonania przez GDDKiA.
Następnie Konsorcjum B stwierdziło, że zgodnie z Umową Podwykonawczą z 7 marca
2011 r. podstawą do wystawienia Świadectwa Przejęcia dla Podwykonawcy jest Świadectwo
Przejęcia uzyskane od Inżyniera w ramach Kontraktu a datą wykonania Robót jest data
wyst
awienia ostatniego Przejściowego Świadectwa Płatności po wykonaniu wszystkich Robót,
z czego wynika, że odbiór robót wykonanych przez Podwykonawcę R na rzecz Konsorcjum S,
jako skorelowany z wykonaniem zobowiązań Konsorcjum S oraz robót, które podlegały
od
biorom przez Inżyniera (GDDKiA), nie mógł nastąpić wcześniej niż w dacie wystawienia
Świadectwa Przejęcia przez Inżyniera dla Konsorcjum S, co nastąpiło w dniu 20 sierpnia
2012 r.
Konsorcjum B wyjaśniło przy tym, że nie jest w posiadaniu Świadectwa Przejęcia
wystawionego dla Podwykonawcy, jednak, jak można wnioskować z referencji z 20 kwietnia
2018 r. wystawionych przez Konsorcjum S na rzecz Podwykonawcy R, prace wykonane przez
Podwykonawcę R zostały odebrane przez Konsorcjum S wraz z dniem wystawienia przez
Inwestora w dniu 20 sierpnia 2012 r. Świadectwa Przejęcia dla całości zadania i z tego względu
data 20 sierpnia 2012 r. została zawarta w JEDZ jako data końcowa.
Biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności Zamawiający stwierdził, że określił
w
SIWZ, że warunkiem udziału w Postępowaniu jest wykonanie robót budowlanych, w okresie
ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, wykonanych w ramach jednej lub
kilku umów. Zatem, Zamawiający wprost określił, że wykonawca musi legitymować się
doświadczeniem realizacji robót budowlanych w oparciu o zrealizowaną umowę (umowy).
Zakończeniem robót budowlanych, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
sądowym, jest sporządzenie protokołu odbioru, bowiem właśnie dokonanie odbioru robót
stanowi uwieńczenie pewnego etapu w stosunkach między inwestorem a wykonawcą. Z jednej
strony protokół odbioru jest potwierdzeniem wykonania zobowiązania i wyznacza początek
biegu terminu gwarancji i rękojmi za wady, a z drugiej – otwiera wykonawcy termin do żądania
zapłaty wynagrodzenia. Procedura odbioru nie jest wyłącznie czynnością czysto techniczną,
gdyż ma ona doniosłe znaczenie prawne. Odbiór należy do podstawowych obowiązków
inwestora, które wynikają z umowy o roboty budowlane. Zgodnie bowiem z art. 647 Kc przez
umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego
w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej,
a
inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności
związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy
i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i za
płaty umówionego wynagrodzenia.
Umowa nr 3/07/R/2010
pomiędzy Konsorcjum S a GDDKiA Oddział w Łodzi została
zawarta w oparciu o Warunki kontraktowe FIDIC. Po
twierdzeniem zakończenia wykonania
robót budowlanych, zgodnie z umową, było Świadectwo Przejęcia z dnia 20 sierpnia 2012 r.
Wystawienie
przez inżyniera kontaktu świadectwa przejęcia ma, podobnie jak
protokół odbioru, charakter akceptacyjny. Ponadto inżynier kontaktu nie ma obowiązku
wystawienia takiego dokumentu, pomimo złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę
robót, jeżeli stan realizacji robót uniemożliwia jego wystawienie. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia z 13 września 2017 r., sygn. akt IV CSK 578/16, w którym jedną
z
kluczowych kwestii były rozważania Sądu na temat znaczenia Świadectwa Przejęcia,
o
którym mowa w klauzuli 10.1 Warunków kontraktowych FIDIC, świadectwo przejęcia może
być uznane za dokument potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie,
zgodnie
z
zasadami
sztuki
budowlanej,
jako
odpowiedn
ik protokołu odbioru.
Dokonanie
odbioru robót powoduje, że zobowiązanie uznaje się za wykonane.
Ponadto
wykonawca realizujący kontrakt w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC
(podobnie
jak przy protokole odbioru) zyskuje z wydaniem świadectwa przejęcia podstawę do
żądania wynagrodzenia od zamawiającego potwierdzonego świadectwem płatności
(klauzula
14). Dodatkowo cechą świadectwa przejęcia jest umożliwienie przejęcia przedmiotu
odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora (zgodnie z założonym celem),
przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne ukończenie prób, wymagalność
roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania wad. Wszystkie te cechy
świadczą o podobieństwie świadectwa przejęcia do protokołu odbioru. Ponadto wystawienie
świadectwa przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu w procesie budowlanym na gruncie
FIDIC, tj. okresu zgłaszania wad, stanowiącego odpowiednik okresu gwarancji udzielanej
przez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe stanowisko Sądu Najwyższego, nie sposób zgodzić się
z
zarzutem Odwołującego, jakoby Konsorcjum B w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie doświadczenia
Podwykonawcy R
, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu, bowiem informacje podane przez Konsorcjum B są zgodne
ze stanem faktycznym, a podana data zakończenia roboty budowlanej została ustalona
w
sposób zgodny z orzecznictwem sądowym. Informacje te wskazują, że właśnie data
sporządzenia świadectwa przejęcia jest datą zakończenia robót.
Powyższe argumenty w ocenie Zamawiającego przesądzają jednoznacznie, że datą
wykonania robót budowlanych, o których mowa w rozdziale I pkt 5.1.2.1 SIWZ, jest data
wystawienia Świadectwa Przejęcia. Nawet gdyby jednak uznać, jak chce tego Odwołujący
wyłącznie na potrzeby poniższego wywodu, że datą wykonania ww. robót jest data wskazana
w Świadectwie Przejęcia jako data Przejęcia Robót, tj. 23 lipca 2012 r., to roboty te dalej
spełniają wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, ponieważ zostały wykonane
„w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert” (termin ten upłynął 4
lipca 2019 r.), a zatem ewentualny
fakt zakwalifikowania daty Przejęcia Robót jako daty
wykonania zamówienia pozostaje bez żadnego wpływu na ocenę spełniania przez Konsorcjum
B warunków udziału w Postępowaniu. W konsekwencji nie została spełniona przesłanka
działania w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, co czyni ten zarzut bezpodstawnym.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1. po st
ronie Odwołującego – wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie;
2.
po stronie Zamawiającego – Konsorcjum B.
Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Konsorcjum B (dalej również „Przystępujący”) w piśmie procesowym z 7 października
2019 r. wniosło o oddalenie odwołania, uzasadniając ten wniosek w następujący sposób.
Zadanie podane w celu wykazania spełniania spornego warunku udziału
w
Postępowaniu zrealizowane zostało na podstawie Kontraktu z dnia 9 lipca 2010 r.
skonstruowanego
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, na który składały się m.in.: (1)
umowa, (2) Szczególne Warunki Kontraktu („SWK Sando”) oraz (3) Warunki kontraktu na
budo
wę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego,
pierwsze tłumaczenie wydania FIDIC 1999 Cosmopoli Consultants („OWK”) („dalej łącznie
zwane „Kontraktem”).
Podwykonawca R wykonywał zlecone mu roboty na postawie umowy podwykonawczej
z dnia 7 marca 2011 r. zawartej pomiędzy nim a Konsorcjum S. Na umowę podwykonawczą
składała się: (1) umowa (2) Szczególne Warunki Kontraktu do Umowy Podwykonawczej
(„SWK Podwykonawcy”) oraz (3) Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych
i
inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, pierwsze tłumaczenie wydania FIDIC
1999 Cosmopoli Consultants („OWK”) (dalej łącznie zwane „Umową Podwykonawczą”).
Zgodnie z Kontraktem,
dokumentem potwierdzającym wykonanie robót jest
Świadectwo Przejęcia wystawione według Klauzuli 10 (Przejęcie przez Zamawiającego).
Zgodnie z Klauzulą 10 Kontraktu (uwzględniając modyfikacje wynikające z SWK Sando)
w
ykonawca może wystąpić o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera nie
wcześniej niż 14 dni przed tym, kiedy Roboty będą w opinii Wykonawcy ukończone i gotowe
do przejęcia. Inżynier, w ciągu 28 dni od otrzymania wniosku Wykonawcy (a) wystawi
Wykonawcy Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą roboty zostały ukończone zgodnie
z
Kontraktem, pomijając wady oraz drobne zaległe prace (Klauzula 10.1 „Przejęcie Robót
i
Odcinków” OWK z modyfikacjami wynikającymi z SWK).
Na gruncie Kontraktu dokumentem potwierdzającym ostateczne wywiązanie się
wykonawcy ze zobowiązań kontraktowych za wyjątkiem zobowiązań gwarancyjnych jest
Świadectwo
Wykonania,
które
zgodnie
ze
zmodyfikowaną
Klauzulą
11.9
„Świadectwo Wykonania” (SWK) jest dokumentem wystawionym na wniosek wykonawcy po
upływie 12 miesięcy od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia. Świadectwo Wykonania jest
„(...)ostatecznym dokumentem stanowiącym akceptację wykonania robót zgodnie ze
wszystkimi wymaganiami kontraktu” (zmodyfikowana Klauzula 11.9 SWK).
Świadectwo Przejęcia dla Konsorcjum S zostało wystawione przez GDDKiA w dniu
20
sierpnia 2012 r. Jednocześnie w Świadectwie Przejęcia wskazano datę Przejęcia Robót
dzień 23 lipca 2012 r. jako datę, w której uznaje się całość Robót za zasadniczo ukończone,
zgodnie z wnioskiem Konsorcjum S z 23 lipca 2012 r. Dodatkowo, 18 lipca 2013 r.
Inżynier wystawił korektę do Świadectwa Przejęcia z 20 sierpnia 2012 r. wskazując, że zdania
„Przejęcie Robót nastąpiło w dniu 23.07.2012 r.” zamienia się na „Ukończenie Robót zgodnie
z Kontraktem nastąpiło w dniu 23 lipca 2012 r.".
Biorąc powyższe pod uwagę należy przyjąć, iż na gruncie Kontraktu pomiędzy GDDKiA
i Konsorcjum S
ukończenie robót nastąpiło z dniem 23 lipca 2012 r. zaś ich przejęcie przez
GDDKiA
– 20 sierpnia 2012 r., zaś ostatecznym dokumentem stanowiącym akceptację
wykonania robót zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Kontraktu, w tym po zakończeniu
drobnych zaległych prac oraz usunięciu wad stwierdzonych w Świadectwie Przejęcia,
było Świadectwa Wykonania, o które wystawienie Konsorcjum S mogło wnioskować nie
wcześniej niż 12 miesięcy po dacie Świadectwa Przejęcia z dnia 20 sierpnia 2012 r.
Prace wykonywane przez
Podwykonawcę R w oczywisty sposób były skorelowane z
robotami wykonywanymi przez Konsorcjum S. Z uwagi na procedury odbioru robót
wykonanych przez Konsorcjum S, ale również jego podwykonawców, w tym
Podwykonawcę R, odbiór takich prac nie mógł nastąpić wcześniej niż w dacie dokonania
odbioru robót Zadania przez Inżyniera, a tym samym przejęcia robót przez GDDKiA.
W
powyższym
kontekście
warto
zwrócić
uwagę,
że
na
gruncie
Umowy Podwykonawczej
zasady odbioru robót wykonanych przez Podwykonawcę R zostały
ściśle skorelowane w odbiorem robót przez Inżyniera (GDDKiA).
Z
daleko posuniętej ostrożności Przystępujący zauważył, że
zgodnie
z Umową Podwykonawczą pierwotny termin zakończenia prac przez Podwykonawcę
przypadał 30 kwietnia 2012 r. Co istotne, termin ten był tożsamy z terminem zakończenia prac
dotyczących Zadania przez generalnego wykonawcę Konsorcjum S (pkt 5 aktu Umowy).
Niemniej jednak, na podstawie aneksu nr 3 do Kontraktu (datowany na dzień 29 czerwca 2012
r.) ostateczny t
ermin wykonania robót przez Konsorcjum S został ustalony na dzień 23 lipca
2012 r.
Przechodząc na grunt Umowy Podwykonawczej należy wskazać, że zgodnie z wiedzą
Przystępującego Podwykonawca R i Konsorcjum S nie zawarły formalnego aneksu do Umowy
Podwykonaw
czej, niemniej jednak, z uwagi na ścisłe skorelowanie ich robót i obowiązków,
na gruncie Umowy Podwykonawczej termin realizacji
robót przez Podwykonawcę R
odpowiadał wydłużonemu terminowi robót przez Konsorcjum Sando. Powyższe potwierdzają
m.in. opisane po
niżej okoliczności.
Zgodnie z Umową Podwykonawczą z 7 marca 2011 r. dokumentem potwierdzającym
ukończenie robót oraz ich ostateczny odbiór miało być Świadectwo Przejęcia. Z kolei
„Podstawą do wystawienia Świadectwa Przejęcia dla Podwykonawcy jest Świadectwo
Prze
jęcia uzyskane od Inżyniera w ramach Kontraktu” zaś „(...) datą wykonania Robót będzie
data wystawienia ostatniego Przejściowego Świadectwa Płatności po wykonaniu wszystkich
Robót. Podwykonawca od daty wystawienia ostatniego Przejściowego Świadectwa Płatności
n
ie ponosi odpowiedzialności za szkody w Robotach spowodowane działaniem osób trzecich
i nie jest zobowiązany do opieki nad Robotami” (Subklauzula 10.1 Umowy Podwykonawczej).
Z powyższego wynika zatem, że odbiór robót wykonanych przez Podwykonawcę R na
rzecz Konsorcjum S
był skorelowany z wykonaniem zobowiązań Konsorcjum S oraz robót,
które podlegały odbiorom przez Inżyniera (występującego w imieniu inwestora – GDDKiA),
nie
mógł nastąpić wcześniej niż w dacie wystawienia Świadectwa Przejęcia przez Inżyniera
dla Konsorcjum S, co miało miejsce w dniu 20 sierpnia 2012 r.
Przystępujący oświadczył, że nie jest w posiadaniu Świadectwa Przejęcia
wystawionego dla Podwykonawcy R,
niemniej jednak, jak można wnioskować
z Listu Referencyjnego z 20 kwietnia 2018 r. wystawionego przez Konsorcjum S,
prace
wykonane przez Podwykonawcę R zostały odebrane przez Konsorcjum S wraz z dniem
wystawienia przez Inwestora w dniu 20 sierpnia 2012 r. Świadectwa Przejęcia dla całości
zadania i z tego względu data 20 sierpnia 2012 r. została zawarta w JEDZ jako data końcowa.
Z powyższych względów nie sposób uznać, iż Przystępujący przekazał
Zamawiającemu
informacje
wprowadzające
w
błąd.
Odwołujący
upatruje
„nieprawdziwych informacji” w różnicy pomiędzy „czasem realizacji umowy” wskazanym na
stronie internetowej GDDKiA na dzień 23 lipca 2012 r. a datą wskazaną w JEDZ
Podwykonawcy R
jako 20 sierpnia 2012 r., podczas gdy zasady odbioru robót na gruncie
Umowy Podwykonawczej zostały określone odmiennie niż w Kontrakcie, a najwcześniejszą
datą uznania robót za zakończone na gruncie Umowy Podwykonawczej mógł być dzień
wystawienia przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia dla Konsorcjum S, a więc dzień 20 sierpnia
2012 r. Bez znaczenia dla oceny sprawy pozostaje również data 30 kwietnia 2012 r.,
jako plan
owana data zakończenia robót przez Podwykonawcę, wskazana w Umowie
Podwykonawczej. Ostateczny termin zakończenia Robót objętych Kontraktem został bowiem
na mocy aneksu nr 3 do Kontraktu przedłużony do 23 lipca 2012 r. Jednocześnie, z uwagi na
skorelowanie
odbioru robót wykonywanych przez Podwykonawcę R z odbiorem robót
wykonywanych przez Konsorcjum S, odbiór robót mógł nastąpić najwcześniej w dacie
wystawienia Świadectwa Przejęcia, tj. 20 sierpnia 2012 r.
Z daleko posuniętej ostrożności, nawet jeżeli przyjąć, że datą zakończenia robót jest
dzień 23 lipca 2012 r. wskazany w Świadectwie Przejęcia dla Konsorcjum S z dnia 20 sierpnia
2012 r., co sugeruje Odwołujący, a nie dzień 20 sierpnia 2012 r., to nawet taka informacja nie
ma charakteru informacji wprowadzaj
ącej w błąd, która miała lub nawet potencjalnie mogłaby
mieć wpływ na decyzje zamawiającego.
Data końcowa realizacji obowiązków kontraktowych ma znaczenie dla ustalenia,
czy
dane doświadczenie zostało nabyte przez wykonawcę w okresie wymaganym przez
Zamawi
ającego. Zgodnie z opisem warunku zawartym w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ wykonawca
winien wykazać doświadczenie nabyte w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu
składania ofert. Termin składania ofert w niniejszym Postępowaniu przypadał na dzień 4 lipca
2019 r. Z powyższych względów wykonawcy, w celu spełnienia ww. warunku udziału
w
postępowaniu, mogli wykazywać się doświadczeniem zdobytym nie wcześniej 7 lat przed
ww. dniem tj. nie wcześniej niż 4 lipca 2012 r. Biorąc pod uwagę termin składania ofert
w
yznaczony w przez Zamawiającego na dzień 4 lipca 2019 r. zarówno doświadczenie nabyte
20 sierpnia 2012 r.,
jak i przyjęcie, że prawidłową datą jest dzień 23 lipca 2012 r. pozwala
stwierdzić, że został spełniony warunek udziału określony w pkt. 5.1.2.1.6) SIWZ.
Z powyższych względów nawet jeżeli uznać, że prawidłową datą zakończenia robót
przez Podwykonawcę oraz datą nabycia doświadczenia jest dzień 23 lipca 2012 r. a nie
20
sierpnia 2012 r., to taka „błędna informacja” w żaden sposób nie wpłynęłaby na decyzję
Zamawiającego o uznaniu, że doświadczenia Podwykonawcy R spełnienia warunek udziału
w
Postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Przystępujący podał, że Odwołujący dopiero w piśmie
procesowym z
3 października 2019 r. powołał się na nową i rzekomo istotną okoliczność,
tj.
datę 30 kwietnia 2012 r. jak dzień do którego Podwykonawca R był zobowiązany wykonać
podzlecone roboty. Jak wynika również z przedłożonych przez Odwołującego dowodów
informacje na które powołuje się Odwołujący zostały pozyskane już po dacie wniesienia
odwołania.
Konsorcjum B podkreśliło, że termin na wniesienie odwołania upłynął 23 września
2019 r. Tym samym
podnoszone przez Odwołującego nowe i niezawarte w odwołaniu
okoliczności faktyczne, nieujawnione w odwołaniu, należy uznać za nieuprawnione
rozszerzenie zarzutów odwołania, po upływie terminu na wniesienie odwołania. O treści
zarzutu decyduje bowiem nie tylko kwalifikacja prawna, ale przede wszystkim przytoczona
podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne
i uzasadnienie.
Obowiązkiem odwołującego jest zatem wskazać kwestionowaną przez niego
czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Ponadto, zgodnie z treścią art. 180
ust. 3 Pzp (analogicznie stanowi
§ 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy PZP, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
okr
eślać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania
przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych
w petitum
odwołania, a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej
przez odwołującego argumentacji.
Skoro odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
zamawiającego czynności lub zaniechań, to powinno odnosić się nie tylko do podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim do okoliczności faktycznych. Oznacza to
zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań. O treści
zarzutu decyduje
w szczególności przytoczona podstawa faktyczna i przede wszystkim
wskazane w uzasadnieniu przez odwołującego okoliczności faktyczne, oraz ewentualnie
przypisana im kwalifikacja prawna.
Co więcej, odwołanie zawierające precyzyjne
i
jednoznaczne zarzuty pozwala na przygotowanie się stron postępowania do rozprawy,
jak
również może być podstawą do uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego,
a co wiąże się z konkretnymi czynnościami procesowymi (art. 186 ust. 2 Pzp),
bądź uwzględnienia poszczególnych zarzutów wniesionego odwołania, co również może
oddziaływać na sytuację procesową. Lakoniczne, ogólne wskazanie w uzasadnieniu
okoliczności faktycznych bez podania argumentacji uzasadniającej twierdzenia Odwołującego
oraz zawierającej informację na temat podnoszonych niezgodności, nie stanowi
skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać dla siebie korzystne
wnioski.
W celu potwierdzenia swojego stanowiska Konsorcjum B
wniosło o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z Kontraktu – dowód P1;
2.
wyciągu z Umowy Podwykonawczej – dowód P2;
3.
świadectwa przejęcia robót nr 1 z 20 sierpnia 2012 r. wystawionego przez GDDKiA
Oddział w Łodzi na rzecz Konsorcjum S wraz z korektą tego dokumentu –
dowody P3;
4. listu referencyjnego wystawionego Podwykonawcy R
– dowód P4;
5. aneksu nr 3 do Kontraktu
– dowód P5.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści harmonogramu
robót, które Podwykonawca R miał wykonać w ramach umowy zawartej z Konsorcjum S
(dowód O3), na okoliczność rzeczywistych dat ich wykonania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego zawarte
w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Konsorcjum B, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, JEDZ Podwykonawcy R,
referencji wystawionej na rzecz Podwykonawcy R, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wezwania Konsorcjum
B z 25 września br. do złożenia wyjaśnień
w
zakresie zarzutów ujętych w odwołaniu wraz z odpowiedzią Przystępującego z 30 września
br., pisma z GDDKiA Oddział w Łodzi z 30 września br. oraz dokumentów załączonych do
pism procesowych i przedstawionych na rozprawie.
Analizując wymienione powyżej dokumenty skład orzekający uznał, że Przystępujący
nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu. Ergo wskazana w referencjach
wys
tawionych na Podwykonawcę R i w JEDZ tego podmiotu data 20 sierpnia 2012 r. stanowi
datę wykonania zamówienia, na które powołał się Przystępujący.
Zdaniem Izby Odwołujący nietrafnie argumentował, jakoby datę wykonania robót
budowlanych objętych treścią warunku opisanego w pkt 5.1.2.1.6) SIWZ ustalać należało
w
oderwaniu od postanowień umowy, na podstawie której prace te miały zostać wykonane.
W
przekonaniu składu orzekającego takie rozgraniczenie nie ma żadnego praktycznego
uzasadnienia
i zostało użyte przez Odwołującego wyłącznie na potrzeby uzasadniania
zarzutów odwołania. Skoro zatem podstawą realizacji określonych robót budowlanych była
umowa przewidująca związane z nimi procedury odbiorowe, to należało je wziąć pod uwagę
przy ustaleniu
daty wykonania robót.
Zważywszy na fakt, że doświadczenie, na które powołało się Konsorcjum B w celu
wykazania spełniania wspomnianego warunku udziału w Postępowaniu nabyte zostało przez
podmiot będący podwykonawcą generalnego wykonawcy, w celu ustalenia daty wykonania
robót analizie poddać należało zarówno stosunek umowny łączący generalnego wykonawcę
z inwestorem (Konsorcjum S
– GDDKiA Oddział w Łodzi), jak również generalnego
wykonawcę z podwykonawcą (Konsorcjum S – Podwykonawca R). Obie wspomniane umowy
(dowody P1 i P2) zawarte zostały w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i były ze sobą ściśle
skorelowane m.in. w zakresie procedur odbiorowych. Związek ten najlepiej obrazuje ostatni
akapit subklauzuli
10.1 z Umowy podwykonawczej, zgodnie z którym „Podstawą wystawienia
Świadectwa Przejęcia dla Podwykonawcy jest Świadectwo Przejęcia uzyskane przez
Wykonawcę od Inżyniera w ramach Kontraktu”. Innymi słowy – Świadectwo Przejęcia dla
Podwykonawcy R
mogło zostać wystawione najwcześniej w spornej dacie (20 sierpnia 2012 r.
– zob. dowody P3), ponieważ w tym dniu wystawione zostało Świadectwo Przejęcia dla
Konsorcjum S.
Izba przyjęła termin wystawienia Świadectwa Przejęcia dla Podwykonawcy R jako
termin wykonania przez niego zamówienia, jako że dokumentuje ono w istocie wykonanie
robót. Przypomnieć w tym miejscu należy, że umowa o roboty budowlane jest umową
rezultatu, którego osiągnięcie potwierdzać ma właśnie wspomniany dokument. W braku
przejęcia robót nie sposób twierdzić, że doszło do osiągnięcia umówionego przez strony
rezultatu, tj. wykonania umowy (realizacji zamówienia). Ponadto, przejęcie robót umożliwia
inwestorowi korzystanie z obiektu budowlanego zgodnie z umówionym przeznaczeniem.
To z kolei wpływa na ocenę, czy objęte umową roboty budowlane zostały wykonane należycie,
co znajduje potwierdzenie w wystawianych następczo referencjach (zob. dowód P4).
Przyjęcie odwrotnej kolejności, tj. wystawianie referencji przez odbiorem robót budowalnych
podważałoby w istocie okoliczność, dla której stwierdzenia referencje są wymagane.
Ad casum
Odwołujący nie kwestionował należytego wykonania robót budowlanych
przez Podwykonawcę R, a jedynie datę ich wykonania. Posiłkował się przy tym bezpodstawnie
datą wynikającą z Umowy Podwykonawczej (30 kwietnia 2012 r.), o czym powziął wiedzę od
GDDKiA Oddział w Łodzi (dowody O2). Skoro bowiem, jak zostało dowiedzione przez
Konsorcjum B
, termin realizacji Kontraktu został wydłużony (zob. dowód P5), to ipso facto
dokument stwierdzający wykonanie Umowy Podwykonawczej nie mógł nosić daty
wcześniejszej niż termin realizacji przez Konsorcjum S zobowiązań wynikających z Kontraktu.
Nie przekonały Izby także pozostałe przedstawione przez Odwołującego dowody.
Dowód O1 w postaci informacji ze strony internetowej GDDKiA dotyczących realizacji m.in.
Kontraktu potwierdza jedynie błędne – w przekonaniu Izby – wyobrażenie Odwołującego
o
prawdziwości informacji wynikających z JEDZ i referencji Podwykonawcy R i nie odnosi się
do szczegółów procedur odbiorowych, których analiza okazała się w tej sprawie niezbędna.
Co zaś dotyczy harmonogramu robót wynikających z Umowy Podwykonawczej Izba
stwierdziła, że obrazuje on jedynie wstępne założenia stron tej umowy w kwestii terminu jej
wykonania, przez co nie potwierdza konkretnej daty
realizacji zamówienia przez
Podwykonawcę R.
W konsekwencji oddalenia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, jako stanowiące
jedynie konsekwencje tego naruszenia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1863/19 z dnia 2019-10-15
- Sygn. akt KIO 1851/19 z dnia 2019-10-15
- Sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19 z dnia 2019-10-11
