rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1711/19
KIO 1711/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Warbud
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie,
przy udziale wykonawcy Budime
x S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1711/19 po stronie
Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Warbud
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie,
przy udziale wykonawcy Budime
x S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1711/19 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1
w Lublinie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1711/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na k
ompleksowe wykonanie robót budowlano-instalacyjnych
związanych z budową budynku szpitalnego, przy ul. S. Staszica 16 w Lublinie oraz robót
zewnętrznych w ramach programu wieloletniego na lata 2016-2022 (znak postępowania:
EO/ZRIW 2721/LIII/19).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 105-254617.
W dniu 2 września 2019 r. wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący” lub „Warbud”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm.),
[dalej
„uznk”], poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. z siedzibą
w Warszawie, [dalej
„Budimex”], mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
bowiem ww. wykonawca zaoferował Zamawiającemu nierealny, niemożliwy do dotrzymania
termin realizacji zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do niezapewnienia
w postępowaniu zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 uznk
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji kryteriami oceny ofert i dokonanie wyboru
oferty ww. wykonawcy, mimo iż jest ona jedynie pozornie najkorzystniejsza, gdyż zaoferowany
przez Budimex termin jest nierealny do dotrzymania, co w efekcie doprowadziło do przyznania
ofercie Budimex maksymalnej liczby punktów w kryterium terminu realizacji,
a w konsekwencji czego, niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty, która w rzeczywistości nie
jest ofertą najkorzystniejszą dla Zamawiającego.
Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenia oferty Budimex;
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący przywołał brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp oraz art. 3 ust. 1 uznk wskazując, że przepis ten stanowi klauzulę generalną uznk. Dalej
wskazał, że w doktrynie wskazuje się, iż: „Przepis art. 3 ust. 1 ZNKU określa ogólnie czyn
nieuczciwej konkurencji. Definiuje jego
pojęcie za pomocą terminów prawnych o charakterze
ogólnym (sprzeczność z prawem) i przy użyciu terminu dobre obyczaje, mającego charakter
tzw. zwrotu niedookreślonego (na temat pojęcia zwrotów niedookreślonych por. S.
Grzybowski, Wypowiedź normatywna, s. 40-41; tenże w: System pr. cyw., t.I, 1985, s. 116-
124; Radwański, Olejniczak, Zobowiązania, 2011, s. 44 i nast., Nb 94-100). Sprecyzowanie i
dookreślenie hipotezy art. 3 ust. 1 następuje przede wszystkim dzięki rozwojowi orzecznictwa,
a zwłaszcza „dookreśleniu” przezeń pojęcia dobrych obyczajów. Norma zawarta w art. 3 ust.
1 odgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym i w ramach swobody
konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi
obyczajami (na temat tych pojęć por. niżej, Nb 48-134). Dzięki temu wytycza ona granice
swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania, służąc realizacji celów
wyrażonych w art. 20, 22 i 76 Konstytucji RP oraz art. 1 ZNKU. Przepis art. 3 ust. 1 w zw. z
art. 1 ZNKU, określa przesłanki uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji. Jest nim działanie lub zaniechanie, podjęte w związku z działalnością
gospodarczą, będące szkodliwym, ponieważ zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub klienta (względnie klientów), jeżeli
jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.”
(Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. Dr
hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2013, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 3).
Następnie Odwołujący podniósł, że okoliczność, iż przepis art. 3 ust. 1 uznk może
stanowić samodzielną podstawę zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu
nieuczciwej konkurencji, nie budzi wątpliwości zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie,
przywołując m.in. wyrok SN Izba Cywilna z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt: II CSK 44/09, wyrok
SA w Katowicach z 19 lipca 2011 r. sygn. akt: V ACa 309/11, niepubl. Oraz wyrok KIO z dnia
2 lipca 2012 r. sygn. akt: KIO 1287/12.
Odwołujący wskazał na brzmienie postanowienia punktu XIV SIWZ.
Odwołujący uzasadniał, że złożenie przez Budimex oferty, w której został wskazany 14
-
miesięczny termin realizacji przedmiotu zamówienia stanowi w okolicznościach niniejszej
sprawy czyn nieuczciwej konkurencji. Nie jest możliwe wykonanie tak skomplikowanego
zamówienia w terminie zaoferowanym przez Budimex - termin ten jest nierealny.
a)
Po analizie dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego zgodnie
z SIWZ pkt. 3 Opis Przedmiotu Zamówienia Odwołujący zauważył, że dokumentacja
udostępniona przez Zamawiającego oraz zawarte w niej wymagania odnośnie zapewnienia
nieprzerwanych dostaw mediów do istniejącej części szpitala wymuszają wykonanie robót
budowlanych i instalacyjnych w ściśle określonej kolejności:
-
rozbiórki obiektów technicznych niezwiązanych z instalacjami zapewniającymi zasilanie
w media kompleksu szpitalnego;
-
wykonanie przekładek i nowych tras instalacji podziemnych dla sieci: gazów medycznych,
kanalizacji, wody i gazu;
-
wykonanie budynków technicznych: NW-16 i T-16;
-
wykonanie pozostałych rozbiórek budynków;
-
wykonanie robót geotechnicznych, odwodnienia wykopu;
- wykonanie konstrukcji budynku G-16;
- wykonanie zagospodarowanie terenu.
b)
Termin realizacji przedmiotu zamówienia wskazany przez wykonawcę Warbud został
poddany dokładnej, analizie i był oparty na ofertach od firm specjalizujących się w wybranych
robotach budowlano-instalacyjnych.
c)
Roboty instalacyjne związane z wykonaniem przekładek i nowych tras instalacji
podziemnych (siec ga
zów medycznych kanalizacji, wody i gazu), które należy wykonać
w pierwszej kolejności przed wykonaniem robót rozbiórkowych i geotechnicznych w celu
zapewnienia nieprzerwanych dostaw mediów do istniejącej części szpitala: termin ich realizacji
wynosi minim
um 3 miesiące.
d) Roboty geotechniczne
powinny trwać minimum 8 miesięcy i składa się na nie:
-
czas wykonania ścian palisady z kolumn DSM: min. 6 tygodni dla jednego zestawu maszyn
przy pracy 16h/zmianę,
-
czas wykonania ściany szczelinowej: min. 9 tygodni dla jednego zestawu maszyn przy pracy
16h/zmianę,
- czas wykonania kolumn Soilcrete: min. 8 tygodni dla jednego zestawu maszyn, przy pracy
12/h na zmianę,
- czas wykonania kolumn DSM (wzmocnienie) : min. 6 tygodni dla jednego zestawu maszyn
przy pracy 12h
/zmianę,
-
czas wykonania podchwycenia fundamentów: min. 3 tygodnie dla jednego zestawu maszyn,
przy pracy 12h/zmianę.
e)
Roboty rozbiórkowe i budowlane, na które składają się: rozbiórki budynków, budowa
budynku NW-16, T-16, budowa budynku G-16, wykonanie zagospodarowania terenu budowy.
Powinny trwać min. 8 miesięcy.
f)
W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie zadania objętego przedmiotem
zamówienia w czasie krótszym niż zaoferowane przez Warbud 19 - miesięcy. Tak
zaoferowany termin uwzględnia wszystkie zdefiniowane roboty konieczne do wykonania
w ramach inwesty
cji, a zatem jest realny i możliwy do dotrzymania.
g) Czas trwania robót geotechnicznych przyjęty został na podstawie wieloletniego
doświadczenia firmy specjalizującej się w realizacji tego typu robót, która jako lider w branży
geotechnicznej po wnikliwej
analizie dokumentacji projektowej zaproponowała minimalny
termin realizacji wynoszący 8 miesięcy. Biorąc to pod uwagę, wykonanie pozostałych robót
budowlano-
instalacyjnych nie jest możliwe w zaproponowanym przez Budimex terminie 6
miesięcy, ponieważ aby zapewnić ciągłość dostaw mediów do istniejącej części szpitala
w pierwszej kolejności należy wykonać przekładki i nowe trasy instalacji podziemnych,
a dopiero później po ich wykonaniu można rozpocząć większość robót rozbiórkowych
i budowlanych.
Tym samym, zaoferowanie przez Budimex nierealnego 14 -
miesięcznego terminu
realizacji przedmiotu zamówienia było spowodowane wyłącznie dążeniem do sztucznego
zawyżenia na etapie postępowania przetargowego punktacji przyznanej ofercie tego
wykonawcy, a w konsekwenc
ji, do uzyskania zamówienia publicznego, pomimo braku
faktycznej możliwości wywiązania się przez Budimex z tak zaciągniętego zobowiązania.
Kryterium oceny ofert terminu realizacji przedmiotu zamówienia miało istotny wpływ na wynik
postępowania, gdyż Zamawiający przypisał mu wagę aż 20%. Przy zaoferowaniu nierealnego
terminu realizacji zamówienia wykonawca uzyskał maksimum punktów, podczas gdy pozostali
wykonawcy, nawet oferujący krótsze niż maksymalne terminy realizacji, ale rynkowe i zgodne
z umową uzyskali w tym kryterium niższą liczbę punktów. Tym samym, oferta z wyższą ceną
za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale z zadeklarowanym krótszym terminem realizacji
mogła
okazać
się
(pozornie)
korzystniejsza
od
oferty
wykonawcy,
który
w sposób realny i rzetelny oszacował zarówno cenę, jak i termin wykonania umowy. Taki
przypadek zachodzi w niniejszej sprawie -
Odwołujący zaoferował Zamawiającemu
19 -
miesięczny termin realizacji przedmiotu zamówienia (tj. krótszy niż maksymalny
dopuszczony w SIWZ) i cenę oferty w wysokości 94.300.000,02 zł brutto, natomiast Budimex
zaoferował 14 - miesięczny termin wykonania zamówienia i cenę oferty w wysokości
96.390.422,31 zł brutto. Cena oferty Warbud jest zatem o ponad 2 min zł niższa niż cena oferty
Budimex. Jak było wskazane powyżej, okoliczność ta ma istotne znaczenie, bowiem nie jest
możliwe w ocenie Odwołującego, że termin 14 miesięcy na przeprowadzenie tak złożonych
robót budowlanych zostanie dotrzymany. W efekcie, Zamawiający najprawdopodobniej
otrzyma zamówienie zrealizowane drożej o ponad 2 mln zł w terminie dłuższym niż formalnie
zadeklarowane przez Budimex 14 miesięcy. W świetle powyższego, Zamawiający jako
dysponent środków publicznych powinien bardzo dokładnie zweryfikować oświadczenie
Budimex dotyczące skróconego terminu realizacji przedmiotu zamówienia złożone w pkt IV
formularza ofertowego ww. wykonawcy.
Na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia
1 grudnia 2016 r. KIO 2184/16. Podsumowując wskazał, że złożenie przez Budimex oferty
z 14 -
miesięcznym terminem realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
i Zamawiający powinien był zastosować art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Manipulacja kry
teriami oceny ofert, która ma
miejsce w przypadku oferty Budimex prowadzi do wniosku, że oferta tego wykonawcy jest
najkorzystniejsza wyłącznie z pozoru, co z kolei prowadzi do wniosku, iż doszło do naruszenia
również art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk - skoro Zamawiający
wybrał droższą ofertą a na etapie realizacji dotrzymanie 14 - miesięcznego terminu nie będzie
możliwe ze względu na obiektywne, okoliczności wynikające ze specyfiki robót objętych
niniejszym zamówieniem.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy
przed Izbą wnosił o oddalenie odwołania wskazując w szczególności, iż zaoferowany przez
Budimex termin realizacji zamówienia jest realny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Izba oddaliła wniosek
wykonawcy Budimex o odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z ww. przepisem Iz
ba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Budimex w uzasadnieniu ww. wniosku
wskazywał w szczególności, iż zarzuty sformułowane przez Odwołującego sprowadzają się w
istocie do kwestionowania postanowień SIWZ, po ustawowym terminie przewidzianym dla
takiej czynności (13 czerwca 2019 r.), zatem należało uznać je za spóźnione.
Nie podzielając ww. stanowiska wykonawcy Budimex Izba wskazuje, że z treści
odwołania wniesionego przez Warbud jednoznacznie wynika, iż wykonawca wniósł odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego polegających
na wy
borze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex, która winna zostać odrzucona
z uwagi na to, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji
kryteriami oceny ofert. Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2019 r. przekazał Odwołującemu
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty drogą elektroniczną, tym samym wniesione
w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Warbud odwołanie było odwołaniem wniesionym
w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Podnoszona przez Budimex S.A.
argumentacja mająca uzasadniać wniosek
o odrzucenia odwołania na wskazanej powyżej podstawie prawnej, w ocenie Izby, wykracza
po
za formalnoprawną ocenę odwołania w świetle przesłanek odrzucenia, o których mowa
w art. 189 ust. 2 ustaw
y Pzp, stanowiąc de facto merytoryczną ocenę zarzutów odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 3 września 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Budimex S.A.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 5 września 2019 r. po
stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Budimex oraz
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23 sierpnia 2019 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 17 września 2019 r.
Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez
Odwołującego, tj.:
1. uproszczony harmonogram rob
ót budowlanych w wersji projektowej opracowany przez
Odwołującego,
2. szczegółowy harmonogram robót budowlanych w wersji projektowej opracowany przez
Odwołującego,
3. plan zagospodarowania placu budowy opracowany przez Odwołującego,
4. plan zagospodarowani
a terenu Zamawiającego,
5. zdjęcia z wizji lokalnej,
6. mapkę i punkty wysokościowe – Warbud dokonał pomiaru geodezyjnego,
7. ofertę firmy Keller – roboty geotechniczne 8 miesięcy (32 tygodnie),
8. ofertę firmy C. – roboty geotechniczne (bez ściany szczelinowej) 8,7 miesięcy (265 dni),
9. ofertę na ścianę szczelinową Odwołującego – roboty geotechniczne 2 miesiące (57 dni),
10. ofertę firmy PEKABEX – konstrukcja budynku prefabrykowana 9 miesięcy.
Jednocześnie skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody
złożone przez Budimex, tj.:
1. wstępny harmonogram ogólny realizacji robót SPSK1 w Lublinie,
2. referencje wystawione Budimex S.A.,
3.
zrzut mapy z Google Earth obrazujący teren inwestycji,
4. oferty firmy Keller objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
5. opinię w zakresie robót geotechnicznych objętą tajemnicą przedsiębiorstwa,
6.
dwie oferty dotyczące robót ziemnych oraz elementów prefabrykowanych objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem IV SIWZ, wykonanie przedmiotu umowy
miało nastąpić w terminie
nieprzekraczającym 20 miesięcy od daty podpisania umowy.
Z kolei z
godnie z punktem XIV SIWZ, kryteriami oceny ofert były: 1) cena oferty 60%,
2) długość gwarancji 20% oraz termin realizacji 20%. W zakresie kryterium oceny ofert
dotyczącego terminu realizacji zamówienia Zamawiający wskazał, że do porównania i oceny
ofert brany będzie termin realizacji podany przez Wykonawcę w formularzu oferty – formularzu
cenowym. Im krótszy termin realizacji, tym korzystniej. Maksymalny akceptowany przez
Zamawiającego termin realizacji to 20 miesięcy od daty zawarcia umowy. Zaoferowanie
terminu dłuższego spowoduje odrzucenie oferty. Minimalny akceptowany przez
Zamawiającego termin realizacji to 12 miesięcy. Zaoferowanie krótszego terminu realizacji niż
12 miesięcy, spowoduje przyjęcie do obliczeń okresu minimalnego tj. 12 miesięcy.
Zgodnie z punktem IV formularz ofertowego wykonawca Budimex zaoferował termin
realizacji zamówienia wynoszący 14 miesięcy. Wykonawca Warbud zaoferował
19 -
miesięczny termin realizacji zamówienia.
W dniu 23 sierpnia 2019 r.
Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Budimex S.A.
za
najkorzystniejszą. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Istota niniejszej sprawy sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy zaoferowany
przez wykonawcę Budimex S.A. 14 - miesięczny termin realizacji zamówienia stanowiący
pozacenowe kryterium oceny ofert stanowił, jak twierdził Odwołujący, termin nierealny
i niemożliwy do spełnienia, co w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty Budimex
S.A. jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji kryteriami oceny
ofert.
Z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z jednoczesnym poszanowaniem
fundamentalnych
zasad
udzielania
zamówień
publicznych
(art.
91
ust.
1
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji wynika natomiast z art. 3 ust.
1 uznk, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
W świetle ukształtowanego orzecznictwa sądów powszechnych art. 3 ust. 1 uznk,
może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn
nieuczciwej konkurencji (tak np. SN w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt: II CSK 44/09).
W
ocenie Izby kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miała treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert dotyczącego
terminu realizacji zamówienia. Zamawiający w postanowieniach punktu XIV SIWZ wskazał
z
arówno maksymalny (20 miesięcy od daty zawarcia umowy) oraz minimalny termin realizacji
przedmiotowego zamówienia (12 miesięcy). Z powyższego wynika zatem, że treść specyfikacji
określała z góry granice czasowe dotyczące terminu realizacji zamówienia, akceptowanego
przez Zamawiającego, w których powinien poruszać się wykonawca składający ofertę w
niniejszym postępowaniu, tak by z jednej strony nie narazić się na sankcję odrzucenia oferty
(w przypadku zaoferowania terminu dłuższego aniżeli termin maksymalny wynikający z SIWZ),
a z drugiej strony
by móc realnie konkurować w postępowaniu w świetle ustanowionych
kryteriów oceny ofert. Zdaniem Izby z powyższych postanowień specyfikacji wynika również,
że każdy zaoferowany przez wykonawcę termin realizacji zamówienia zawarty w ww.
granicach czasowych był terminem realnym. Gdyby było inaczej to wykonawcy zainteresowani
uzyskaniem niniejszego zamówienia dążyliby do wzruszenia odnośnych postanowień SIWZ
wskutek skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej, co też nie miało miejsca
w niniejszej sprawie
. Co więcej, sam Odwołujący stał na stanowisku, iż omawiane
postanowienie SIWZ
w zakresie terminu realizacji zamówienia nie naruszało przepisów prawa.
Skoro zatem postanowienia SIWZ
dotyczące punktowanego w ramach kryterium oceny
ofert terminu realizacji
były wiążące dla wszystkich wykonawców zainteresowanych
ubieganiem się o niniejsze zamówienie, to wywodzenie na obecnym etapie postępowania
negatywnych skutków wobec wykonawcy, który zastosował się do postanowień SIWZ
(w dodatku zgodnych przepisami prawa jak twierdził Odwołujący), oferując termin realizacji
zamówienia w granicach dopuszczonych przez Zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia.
Za wewnętrznie sprzeczne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który z jednej strony
wskazywał na zgodność z przepisami prawa postanowienia SIWZ dotyczącego punktowanego
terminu realizacji zamówienia, z drugiej zaś zarzucając konkurentowi złożenie oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, którego źródłem była, jak twierdził, prawidłowo
skonstruowana SIWZ.
Następnie Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie
udźwignął ciężaru dowodowego, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone
przez
Odwołującego dowody potwierdzają jedynie przyjęte przez wykonawcę własne
założenia i możliwości organizacyjne dotyczące realizacji inwestycji. Rzeczone dowody nie
potwierdzają natomiast braku obiektywnej możliwości realizacji niniejszego zamówienia
w terminie zaofero
wanym przez Budimex. Okoliczność, iż wykonawca Warbud zaoferował
19 -
miesięczny termin realizacji zamówienia uznając ww. termin za realny w świetle własnych
możliwości nie przesądza, że inny wykonawca z uwzględnieniem właściwej mu organizacji
pracy,
środków technicznych, finansowych, wiedzy technicznej i doświadczenia oraz zasad
współpracy z innymi podmiotami zainteresowanymi uczestniczeniem w procesie
inwestycyjnym, nierzadko
będącymi lokalnymi przedsiębiorcami, nie jest w stanie wykonać
zamówienia w krótszym terminie. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, by zaoferowany
przez Budimex termin realizacji zamówienia, był nierealny, oderwany od realiów rynkowych
i
podyktowany dążeniem do sztucznego zawyżenia punktacji przyznanej ofercie,
prowadzącym w konsekwencji do uzyskania zamówienia w sposób sprzeczny z regułami,
o których mowa w art. 3 ust. 1 znku, mimo braku faktycznej możliwości wywiązania się przez
wykonawcę z zaciągniętego zobowiązania.
Co więcej, zauważyć należy, iż w toku rozprawy przed Izbą Strony i Uczestnik
postępowania prezentowali odmienne propozycje dotyczące tak harmonogramu samych robót
budowlanych, jak i szczegółowych kwestii związanych z przebiegiem całego zamierzenia
inwestycyjnego w zakresie
choćby usytuowania i liczby wjazdów na teren budowy, możliwości
jednoczesnego prowadzenia robót budowlanych na poszczególnych obiektach objętych
inwestycją, czy też odnośnie terminu i liczby jednostek sprzętowych możliwych do
wprowadzenia na teren budowy.
Powyższe w ocenie Izby dodatkowo potwierdza, że przyjęte
przez wykonawc
ów Budimex oraz Warbud koncepcje realizacji zamówienia były odmienne,
podyktowane własnymi możliwościami i zapleczem organizacyjno – technicznym, co jednak w
żadnej mierze nie potwierdza, iż złożona przez Budimex oferta stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji.
W konsekwencji powyższego Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby
okoliczność, iż wykonawca Budimex oferując wyższą cenę za realizację zamówienia oraz
nierealny termin jego wykonania, jedynie pozornie z
łożył najkorzystniejszą ofertę wskutek
manipulacji kryteriami oceny ofert.
Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp pod
pojęciem najkorzystniejszej oferty należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności
twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt
jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub
koszt. Nie jest zatem tak, że za najkorzystniejszą w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie może zostać wybrana oferta, która zawiera najwyższą cenę. Nie jest również
tak, że zaoferowanie przez wykonawcę wyższej ceny oraz najkrótszego terminu realizacji
zamówienia (choć w niniejszej sprawie Budimex zaoferował wyższy niż wskazany przez
Zamawiającego jako minimalny termin realizacji zamówienia punktowany w ramach kryterium
oceny
ofert)
stanowi
a
priori
manipulację kryteriami oceny ofert. Powyższe
w okolicznościach rozpoznawanej przez Izbę sprawy nie zostało przez Odwołującego
wykazane.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 4 428 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika, do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, na podstawie złożonej do akt
faktury.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1
w Lublinie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1711/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na k
ompleksowe wykonanie robót budowlano-instalacyjnych
związanych z budową budynku szpitalnego, przy ul. S. Staszica 16 w Lublinie oraz robót
zewnętrznych w ramach programu wieloletniego na lata 2016-2022 (znak postępowania:
EO/ZRIW 2721/LIII/19).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 105-254617.
W dniu 2 września 2019 r. wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący” lub „Warbud”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm.),
[dalej
„uznk”], poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. z siedzibą
w Warszawie, [dalej
„Budimex”], mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
bowiem ww. wykonawca zaoferował Zamawiającemu nierealny, niemożliwy do dotrzymania
termin realizacji zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do niezapewnienia
w postępowaniu zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 uznk
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji kryteriami oceny ofert i dokonanie wyboru
oferty ww. wykonawcy, mimo iż jest ona jedynie pozornie najkorzystniejsza, gdyż zaoferowany
przez Budimex termin jest nierealny do dotrzymania, co w efekcie doprowadziło do przyznania
ofercie Budimex maksymalnej liczby punktów w kryterium terminu realizacji,
a w konsekwencji czego, niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty, która w rzeczywistości nie
jest ofertą najkorzystniejszą dla Zamawiającego.
Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenia oferty Budimex;
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący przywołał brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp oraz art. 3 ust. 1 uznk wskazując, że przepis ten stanowi klauzulę generalną uznk. Dalej
wskazał, że w doktrynie wskazuje się, iż: „Przepis art. 3 ust. 1 ZNKU określa ogólnie czyn
nieuczciwej konkurencji. Definiuje jego
pojęcie za pomocą terminów prawnych o charakterze
ogólnym (sprzeczność z prawem) i przy użyciu terminu dobre obyczaje, mającego charakter
tzw. zwrotu niedookreślonego (na temat pojęcia zwrotów niedookreślonych por. S.
Grzybowski, Wypowiedź normatywna, s. 40-41; tenże w: System pr. cyw., t.I, 1985, s. 116-
124; Radwański, Olejniczak, Zobowiązania, 2011, s. 44 i nast., Nb 94-100). Sprecyzowanie i
dookreślenie hipotezy art. 3 ust. 1 następuje przede wszystkim dzięki rozwojowi orzecznictwa,
a zwłaszcza „dookreśleniu” przezeń pojęcia dobrych obyczajów. Norma zawarta w art. 3 ust.
1 odgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym i w ramach swobody
konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi
obyczajami (na temat tych pojęć por. niżej, Nb 48-134). Dzięki temu wytycza ona granice
swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania, służąc realizacji celów
wyrażonych w art. 20, 22 i 76 Konstytucji RP oraz art. 1 ZNKU. Przepis art. 3 ust. 1 w zw. z
art. 1 ZNKU, określa przesłanki uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji. Jest nim działanie lub zaniechanie, podjęte w związku z działalnością
gospodarczą, będące szkodliwym, ponieważ zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub klienta (względnie klientów), jeżeli
jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.”
(Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. Dr
hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2013, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 3).
Następnie Odwołujący podniósł, że okoliczność, iż przepis art. 3 ust. 1 uznk może
stanowić samodzielną podstawę zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu
nieuczciwej konkurencji, nie budzi wątpliwości zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie,
przywołując m.in. wyrok SN Izba Cywilna z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt: II CSK 44/09, wyrok
SA w Katowicach z 19 lipca 2011 r. sygn. akt: V ACa 309/11, niepubl. Oraz wyrok KIO z dnia
2 lipca 2012 r. sygn. akt: KIO 1287/12.
Odwołujący wskazał na brzmienie postanowienia punktu XIV SIWZ.
Odwołujący uzasadniał, że złożenie przez Budimex oferty, w której został wskazany 14
-
miesięczny termin realizacji przedmiotu zamówienia stanowi w okolicznościach niniejszej
sprawy czyn nieuczciwej konkurencji. Nie jest możliwe wykonanie tak skomplikowanego
zamówienia w terminie zaoferowanym przez Budimex - termin ten jest nierealny.
a)
Po analizie dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego zgodnie
z SIWZ pkt. 3 Opis Przedmiotu Zamówienia Odwołujący zauważył, że dokumentacja
udostępniona przez Zamawiającego oraz zawarte w niej wymagania odnośnie zapewnienia
nieprzerwanych dostaw mediów do istniejącej części szpitala wymuszają wykonanie robót
budowlanych i instalacyjnych w ściśle określonej kolejności:
-
rozbiórki obiektów technicznych niezwiązanych z instalacjami zapewniającymi zasilanie
w media kompleksu szpitalnego;
-
wykonanie przekładek i nowych tras instalacji podziemnych dla sieci: gazów medycznych,
kanalizacji, wody i gazu;
-
wykonanie budynków technicznych: NW-16 i T-16;
-
wykonanie pozostałych rozbiórek budynków;
-
wykonanie robót geotechnicznych, odwodnienia wykopu;
- wykonanie konstrukcji budynku G-16;
- wykonanie zagospodarowanie terenu.
b)
Termin realizacji przedmiotu zamówienia wskazany przez wykonawcę Warbud został
poddany dokładnej, analizie i był oparty na ofertach od firm specjalizujących się w wybranych
robotach budowlano-instalacyjnych.
c)
Roboty instalacyjne związane z wykonaniem przekładek i nowych tras instalacji
podziemnych (siec ga
zów medycznych kanalizacji, wody i gazu), które należy wykonać
w pierwszej kolejności przed wykonaniem robót rozbiórkowych i geotechnicznych w celu
zapewnienia nieprzerwanych dostaw mediów do istniejącej części szpitala: termin ich realizacji
wynosi minim
um 3 miesiące.
d) Roboty geotechniczne
powinny trwać minimum 8 miesięcy i składa się na nie:
-
czas wykonania ścian palisady z kolumn DSM: min. 6 tygodni dla jednego zestawu maszyn
przy pracy 16h/zmianę,
-
czas wykonania ściany szczelinowej: min. 9 tygodni dla jednego zestawu maszyn przy pracy
16h/zmianę,
- czas wykonania kolumn Soilcrete: min. 8 tygodni dla jednego zestawu maszyn, przy pracy
12/h na zmianę,
- czas wykonania kolumn DSM (wzmocnienie) : min. 6 tygodni dla jednego zestawu maszyn
przy pracy 12h
/zmianę,
-
czas wykonania podchwycenia fundamentów: min. 3 tygodnie dla jednego zestawu maszyn,
przy pracy 12h/zmianę.
e)
Roboty rozbiórkowe i budowlane, na które składają się: rozbiórki budynków, budowa
budynku NW-16, T-16, budowa budynku G-16, wykonanie zagospodarowania terenu budowy.
Powinny trwać min. 8 miesięcy.
f)
W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie zadania objętego przedmiotem
zamówienia w czasie krótszym niż zaoferowane przez Warbud 19 - miesięcy. Tak
zaoferowany termin uwzględnia wszystkie zdefiniowane roboty konieczne do wykonania
w ramach inwesty
cji, a zatem jest realny i możliwy do dotrzymania.
g) Czas trwania robót geotechnicznych przyjęty został na podstawie wieloletniego
doświadczenia firmy specjalizującej się w realizacji tego typu robót, która jako lider w branży
geotechnicznej po wnikliwej
analizie dokumentacji projektowej zaproponowała minimalny
termin realizacji wynoszący 8 miesięcy. Biorąc to pod uwagę, wykonanie pozostałych robót
budowlano-
instalacyjnych nie jest możliwe w zaproponowanym przez Budimex terminie 6
miesięcy, ponieważ aby zapewnić ciągłość dostaw mediów do istniejącej części szpitala
w pierwszej kolejności należy wykonać przekładki i nowe trasy instalacji podziemnych,
a dopiero później po ich wykonaniu można rozpocząć większość robót rozbiórkowych
i budowlanych.
Tym samym, zaoferowanie przez Budimex nierealnego 14 -
miesięcznego terminu
realizacji przedmiotu zamówienia było spowodowane wyłącznie dążeniem do sztucznego
zawyżenia na etapie postępowania przetargowego punktacji przyznanej ofercie tego
wykonawcy, a w konsekwenc
ji, do uzyskania zamówienia publicznego, pomimo braku
faktycznej możliwości wywiązania się przez Budimex z tak zaciągniętego zobowiązania.
Kryterium oceny ofert terminu realizacji przedmiotu zamówienia miało istotny wpływ na wynik
postępowania, gdyż Zamawiający przypisał mu wagę aż 20%. Przy zaoferowaniu nierealnego
terminu realizacji zamówienia wykonawca uzyskał maksimum punktów, podczas gdy pozostali
wykonawcy, nawet oferujący krótsze niż maksymalne terminy realizacji, ale rynkowe i zgodne
z umową uzyskali w tym kryterium niższą liczbę punktów. Tym samym, oferta z wyższą ceną
za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale z zadeklarowanym krótszym terminem realizacji
mogła
okazać
się
(pozornie)
korzystniejsza
od
oferty
wykonawcy,
który
w sposób realny i rzetelny oszacował zarówno cenę, jak i termin wykonania umowy. Taki
przypadek zachodzi w niniejszej sprawie -
Odwołujący zaoferował Zamawiającemu
19 -
miesięczny termin realizacji przedmiotu zamówienia (tj. krótszy niż maksymalny
dopuszczony w SIWZ) i cenę oferty w wysokości 94.300.000,02 zł brutto, natomiast Budimex
zaoferował 14 - miesięczny termin wykonania zamówienia i cenę oferty w wysokości
96.390.422,31 zł brutto. Cena oferty Warbud jest zatem o ponad 2 min zł niższa niż cena oferty
Budimex. Jak było wskazane powyżej, okoliczność ta ma istotne znaczenie, bowiem nie jest
możliwe w ocenie Odwołującego, że termin 14 miesięcy na przeprowadzenie tak złożonych
robót budowlanych zostanie dotrzymany. W efekcie, Zamawiający najprawdopodobniej
otrzyma zamówienie zrealizowane drożej o ponad 2 mln zł w terminie dłuższym niż formalnie
zadeklarowane przez Budimex 14 miesięcy. W świetle powyższego, Zamawiający jako
dysponent środków publicznych powinien bardzo dokładnie zweryfikować oświadczenie
Budimex dotyczące skróconego terminu realizacji przedmiotu zamówienia złożone w pkt IV
formularza ofertowego ww. wykonawcy.
Na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia
1 grudnia 2016 r. KIO 2184/16. Podsumowując wskazał, że złożenie przez Budimex oferty
z 14 -
miesięcznym terminem realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
i Zamawiający powinien był zastosować art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Manipulacja kry
teriami oceny ofert, która ma
miejsce w przypadku oferty Budimex prowadzi do wniosku, że oferta tego wykonawcy jest
najkorzystniejsza wyłącznie z pozoru, co z kolei prowadzi do wniosku, iż doszło do naruszenia
również art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk - skoro Zamawiający
wybrał droższą ofertą a na etapie realizacji dotrzymanie 14 - miesięcznego terminu nie będzie
możliwe ze względu na obiektywne, okoliczności wynikające ze specyfiki robót objętych
niniejszym zamówieniem.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy
przed Izbą wnosił o oddalenie odwołania wskazując w szczególności, iż zaoferowany przez
Budimex termin realizacji zamówienia jest realny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Izba oddaliła wniosek
wykonawcy Budimex o odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z ww. przepisem Iz
ba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Budimex w uzasadnieniu ww. wniosku
wskazywał w szczególności, iż zarzuty sformułowane przez Odwołującego sprowadzają się w
istocie do kwestionowania postanowień SIWZ, po ustawowym terminie przewidzianym dla
takiej czynności (13 czerwca 2019 r.), zatem należało uznać je za spóźnione.
Nie podzielając ww. stanowiska wykonawcy Budimex Izba wskazuje, że z treści
odwołania wniesionego przez Warbud jednoznacznie wynika, iż wykonawca wniósł odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego polegających
na wy
borze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex, która winna zostać odrzucona
z uwagi na to, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji
kryteriami oceny ofert. Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2019 r. przekazał Odwołującemu
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty drogą elektroniczną, tym samym wniesione
w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Warbud odwołanie było odwołaniem wniesionym
w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Podnoszona przez Budimex S.A.
argumentacja mająca uzasadniać wniosek
o odrzucenia odwołania na wskazanej powyżej podstawie prawnej, w ocenie Izby, wykracza
po
za formalnoprawną ocenę odwołania w świetle przesłanek odrzucenia, o których mowa
w art. 189 ust. 2 ustaw
y Pzp, stanowiąc de facto merytoryczną ocenę zarzutów odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 3 września 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Budimex S.A.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 5 września 2019 r. po
stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Budimex oraz
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23 sierpnia 2019 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 17 września 2019 r.
Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez
Odwołującego, tj.:
1. uproszczony harmonogram rob
ót budowlanych w wersji projektowej opracowany przez
Odwołującego,
2. szczegółowy harmonogram robót budowlanych w wersji projektowej opracowany przez
Odwołującego,
3. plan zagospodarowania placu budowy opracowany przez Odwołującego,
4. plan zagospodarowani
a terenu Zamawiającego,
5. zdjęcia z wizji lokalnej,
6. mapkę i punkty wysokościowe – Warbud dokonał pomiaru geodezyjnego,
7. ofertę firmy Keller – roboty geotechniczne 8 miesięcy (32 tygodnie),
8. ofertę firmy C. – roboty geotechniczne (bez ściany szczelinowej) 8,7 miesięcy (265 dni),
9. ofertę na ścianę szczelinową Odwołującego – roboty geotechniczne 2 miesiące (57 dni),
10. ofertę firmy PEKABEX – konstrukcja budynku prefabrykowana 9 miesięcy.
Jednocześnie skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody
złożone przez Budimex, tj.:
1. wstępny harmonogram ogólny realizacji robót SPSK1 w Lublinie,
2. referencje wystawione Budimex S.A.,
3.
zrzut mapy z Google Earth obrazujący teren inwestycji,
4. oferty firmy Keller objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
5. opinię w zakresie robót geotechnicznych objętą tajemnicą przedsiębiorstwa,
6.
dwie oferty dotyczące robót ziemnych oraz elementów prefabrykowanych objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem IV SIWZ, wykonanie przedmiotu umowy
miało nastąpić w terminie
nieprzekraczającym 20 miesięcy od daty podpisania umowy.
Z kolei z
godnie z punktem XIV SIWZ, kryteriami oceny ofert były: 1) cena oferty 60%,
2) długość gwarancji 20% oraz termin realizacji 20%. W zakresie kryterium oceny ofert
dotyczącego terminu realizacji zamówienia Zamawiający wskazał, że do porównania i oceny
ofert brany będzie termin realizacji podany przez Wykonawcę w formularzu oferty – formularzu
cenowym. Im krótszy termin realizacji, tym korzystniej. Maksymalny akceptowany przez
Zamawiającego termin realizacji to 20 miesięcy od daty zawarcia umowy. Zaoferowanie
terminu dłuższego spowoduje odrzucenie oferty. Minimalny akceptowany przez
Zamawiającego termin realizacji to 12 miesięcy. Zaoferowanie krótszego terminu realizacji niż
12 miesięcy, spowoduje przyjęcie do obliczeń okresu minimalnego tj. 12 miesięcy.
Zgodnie z punktem IV formularz ofertowego wykonawca Budimex zaoferował termin
realizacji zamówienia wynoszący 14 miesięcy. Wykonawca Warbud zaoferował
19 -
miesięczny termin realizacji zamówienia.
W dniu 23 sierpnia 2019 r.
Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Budimex S.A.
za
najkorzystniejszą. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Istota niniejszej sprawy sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy zaoferowany
przez wykonawcę Budimex S.A. 14 - miesięczny termin realizacji zamówienia stanowiący
pozacenowe kryterium oceny ofert stanowił, jak twierdził Odwołujący, termin nierealny
i niemożliwy do spełnienia, co w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty Budimex
S.A. jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji kryteriami oceny
ofert.
Z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z jednoczesnym poszanowaniem
fundamentalnych
zasad
udzielania
zamówień
publicznych
(art.
91
ust.
1
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji wynika natomiast z art. 3 ust.
1 uznk, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
W świetle ukształtowanego orzecznictwa sądów powszechnych art. 3 ust. 1 uznk,
może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn
nieuczciwej konkurencji (tak np. SN w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt: II CSK 44/09).
W
ocenie Izby kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miała treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert dotyczącego
terminu realizacji zamówienia. Zamawiający w postanowieniach punktu XIV SIWZ wskazał
z
arówno maksymalny (20 miesięcy od daty zawarcia umowy) oraz minimalny termin realizacji
przedmiotowego zamówienia (12 miesięcy). Z powyższego wynika zatem, że treść specyfikacji
określała z góry granice czasowe dotyczące terminu realizacji zamówienia, akceptowanego
przez Zamawiającego, w których powinien poruszać się wykonawca składający ofertę w
niniejszym postępowaniu, tak by z jednej strony nie narazić się na sankcję odrzucenia oferty
(w przypadku zaoferowania terminu dłuższego aniżeli termin maksymalny wynikający z SIWZ),
a z drugiej strony
by móc realnie konkurować w postępowaniu w świetle ustanowionych
kryteriów oceny ofert. Zdaniem Izby z powyższych postanowień specyfikacji wynika również,
że każdy zaoferowany przez wykonawcę termin realizacji zamówienia zawarty w ww.
granicach czasowych był terminem realnym. Gdyby było inaczej to wykonawcy zainteresowani
uzyskaniem niniejszego zamówienia dążyliby do wzruszenia odnośnych postanowień SIWZ
wskutek skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej, co też nie miało miejsca
w niniejszej sprawie
. Co więcej, sam Odwołujący stał na stanowisku, iż omawiane
postanowienie SIWZ
w zakresie terminu realizacji zamówienia nie naruszało przepisów prawa.
Skoro zatem postanowienia SIWZ
dotyczące punktowanego w ramach kryterium oceny
ofert terminu realizacji
były wiążące dla wszystkich wykonawców zainteresowanych
ubieganiem się o niniejsze zamówienie, to wywodzenie na obecnym etapie postępowania
negatywnych skutków wobec wykonawcy, który zastosował się do postanowień SIWZ
(w dodatku zgodnych przepisami prawa jak twierdził Odwołujący), oferując termin realizacji
zamówienia w granicach dopuszczonych przez Zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia.
Za wewnętrznie sprzeczne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który z jednej strony
wskazywał na zgodność z przepisami prawa postanowienia SIWZ dotyczącego punktowanego
terminu realizacji zamówienia, z drugiej zaś zarzucając konkurentowi złożenie oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, którego źródłem była, jak twierdził, prawidłowo
skonstruowana SIWZ.
Następnie Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie
udźwignął ciężaru dowodowego, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone
przez
Odwołującego dowody potwierdzają jedynie przyjęte przez wykonawcę własne
założenia i możliwości organizacyjne dotyczące realizacji inwestycji. Rzeczone dowody nie
potwierdzają natomiast braku obiektywnej możliwości realizacji niniejszego zamówienia
w terminie zaofero
wanym przez Budimex. Okoliczność, iż wykonawca Warbud zaoferował
19 -
miesięczny termin realizacji zamówienia uznając ww. termin za realny w świetle własnych
możliwości nie przesądza, że inny wykonawca z uwzględnieniem właściwej mu organizacji
pracy,
środków technicznych, finansowych, wiedzy technicznej i doświadczenia oraz zasad
współpracy z innymi podmiotami zainteresowanymi uczestniczeniem w procesie
inwestycyjnym, nierzadko
będącymi lokalnymi przedsiębiorcami, nie jest w stanie wykonać
zamówienia w krótszym terminie. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, by zaoferowany
przez Budimex termin realizacji zamówienia, był nierealny, oderwany od realiów rynkowych
i
podyktowany dążeniem do sztucznego zawyżenia punktacji przyznanej ofercie,
prowadzącym w konsekwencji do uzyskania zamówienia w sposób sprzeczny z regułami,
o których mowa w art. 3 ust. 1 znku, mimo braku faktycznej możliwości wywiązania się przez
wykonawcę z zaciągniętego zobowiązania.
Co więcej, zauważyć należy, iż w toku rozprawy przed Izbą Strony i Uczestnik
postępowania prezentowali odmienne propozycje dotyczące tak harmonogramu samych robót
budowlanych, jak i szczegółowych kwestii związanych z przebiegiem całego zamierzenia
inwestycyjnego w zakresie
choćby usytuowania i liczby wjazdów na teren budowy, możliwości
jednoczesnego prowadzenia robót budowlanych na poszczególnych obiektach objętych
inwestycją, czy też odnośnie terminu i liczby jednostek sprzętowych możliwych do
wprowadzenia na teren budowy.
Powyższe w ocenie Izby dodatkowo potwierdza, że przyjęte
przez wykonawc
ów Budimex oraz Warbud koncepcje realizacji zamówienia były odmienne,
podyktowane własnymi możliwościami i zapleczem organizacyjno – technicznym, co jednak w
żadnej mierze nie potwierdza, iż złożona przez Budimex oferta stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji.
W konsekwencji powyższego Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby
okoliczność, iż wykonawca Budimex oferując wyższą cenę za realizację zamówienia oraz
nierealny termin jego wykonania, jedynie pozornie z
łożył najkorzystniejszą ofertę wskutek
manipulacji kryteriami oceny ofert.
Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp pod
pojęciem najkorzystniejszej oferty należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności
twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt
jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub
koszt. Nie jest zatem tak, że za najkorzystniejszą w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie może zostać wybrana oferta, która zawiera najwyższą cenę. Nie jest również
tak, że zaoferowanie przez wykonawcę wyższej ceny oraz najkrótszego terminu realizacji
zamówienia (choć w niniejszej sprawie Budimex zaoferował wyższy niż wskazany przez
Zamawiającego jako minimalny termin realizacji zamówienia punktowany w ramach kryterium
oceny
ofert)
stanowi
a
priori
manipulację kryteriami oceny ofert. Powyższe
w okolicznościach rozpoznawanej przez Izbę sprawy nie zostało przez Odwołującego
wykazane.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 4 428 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika, do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, na podstawie złożonej do akt
faktury.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1690/19 z dnia 2019-09-24
