rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 867/19
KIO 867/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawcę: Control
Process S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
CHEMWIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy reprezentowanego przez Miejskie Wodociągi
i Kan
alizację Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawcę: Control
Process S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
CHEMWIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy reprezentowanego przez Miejskie Wodociągi
i Kan
alizację Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
orzeka:
1. U
marza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego klauzuli 4.14 Warunków
Kontraktu
(Cz. II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: "SIWZ"),
z uwagi na wycofanie zarzutu przez
Odwołującego po dokonanej przez
Zamawiającego zmianie SIWZ z 22 maja 2019 r.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
2.1. zarzutu
nałożenia na wykonawców obowiązku osobistego wykonania kluczowych
części zamówienia bez uzasadnienia technologicznego, z określeniem zakresu
nie będącego częściami kluczowymi oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób
powodujący istotne ograniczenie konkurencji i nakazuje Zamawiającemu
zastąpienie zawartego w punkcie 26 SIWZ – Instrukcja dla Wykonawców (dalej:
„IDW”) postanowienia: „Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 Pzp Zamawiający
zastrzega obowi
ązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
części
zamówienia,
tj.
wykonania
konstrukcji
żelbetowych
komór
i zbiorników. W pozostałym zakresie Zamawiający dopuszcza udział
podwykonawców” stwierdzeniem: „Zamawiający nie zastrzega obowiązku
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia”.
2.2.zarzutu
bezpodstawnego
ograniczenia
prawa wykonawcy do żądania
od inwestora gwarancji zapłaty i nakazuje Zamawiającemu usunięcie punktu
2 klauzuli 2.4
Warunków Kontraktu (Cz. II SIWZ) w brzmieniu: „Żądanie gwarancji
zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące po sobie
płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem. Nie
ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy
wynagrodzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji
nie mogą się powielać”.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4.1. Zalicz
a w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600,00 zł
(dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 867/19
U z a s a d n i e n i e
CHEMWIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy reprezentowany przez Miejskie Wodociągi i
Kan
alizację Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Modernizacja oczyszczalni ścieków
Kapuściska - etap II” (znak postępowania: ZP-P/Rb/RZ/2019) zwane dalej Postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 30 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 084-198282.
Wartość zamówienia
przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 10 maja 2019 r. wykonawca
Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności
i zaniechania
Zamawiającego zarzucając mu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 Pzp
przez określenie terminu realizacji zamówienia (pkt 4 SIWZ - IDW)
datą sztywną oraz w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty – tj. jako termin zbyt krótki, faktycznie
uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie,
2. art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– przez
zastrzeżenie do osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia bez uzasadnienia technologicznego oraz niewspółmiernie do potrzeb,
w sposób powodujący istotne ograniczenie konkurencji,
3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 649
2
ustawy z 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny
(Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm., dalej: Kc) przez ograniczenie prawa wykonawcy
do żądania od inwestora gwarancji zapłaty,
4. art. 484 Kc, art. 353
1
Kc w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp
– przez
zastrzeżenie we wzorze umowy klauzul, obejmujących obowiązek uiszczania kar
umownych
określonych we wzorze umowy w wysokości rażąco wysokiej względem
sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody
zamawiającego, co może prowadzić do wystąpienia znacznej straty po stronie
wykonawcy
mimo niewielkich i nieistotnych naruszeń, co - w konsekwencji wykracza
poza
dopuszczalne granice swobody umów,
5. art. 361 Kc, art. 471 Kc w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp
– przez
zastrzeżenie we wzorze umowy (klauzula 4.14) odpowiedzialności wykonawcy
za zapewnienie spełnienia parametrów ścieków odprowadzanych do wód
wynikających z PFU oraz aktualnego pozwolenia wodno-prawnego posiadanego
przez Zamawiającego w sytuacji gdy Wykonawca nie włada Zakładem w żadnej
części (w okresie projektowania) lub tylko w części (w okresie realizacji –
klauzula 2.1).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Zmiany
terminu realizacji zamówienia przez określenie go na termin 36 miesięcy
od daty podpisania umowy z w
ykonawcą, tj. dokonanie zmiany treści pkt 4 SIWZ –
IDW przez nadanie mu brzmienia:
„Zamawiający wymaga wykonania zamówienia
w terminie 36 miesięcy od daty zawarcia umowy z Wykonawcą oraz odpowiedniej
zmiany dokumentacji odnoszącej się do tego terminu, w tym ogłoszenia
o zamówieniu”.
2. U
sunięcia obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia
określonego w pkt 26 SIWZ – IDW, tj. zastąpienie stwierdzenia „Zgodnie z art. 36a
ust. 2 pkt. 1 Pzp
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. wykonania konstrukcji żelbetowych
komór i zbiorników. W pozostałym zakresie Zamawiający dopuszcza udział
podwykonawców” stwierdzeniem „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego
wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia”.
3.
Usunięcia tekstu dodanego w Klauzuli 2.4 (pkt 2.4. Warunków Kontraktu) jako
sprzecznego z art. 649
1
Kc.
4.
Obniżenia wszelkich zastrzeżonych w Warunkach Kontraktu kar umownych o 50%
oraz określenie kar za zwłokę w miejsce kar za opóźnienie.
5.
Zmiany warunków odpowiedzialności za ciągłość pracy Zakładu określonych
w klauzuli 4.14 War
unków Kontraktu (Cz. II SIWZ) przez:
a)
usunięcie odpowiedzialności za parametry pracy Zakładu, w tym parametry
ścieków odprowadzanych do wód w okresie projektowania – do czasu
uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę oraz przejęcia terenu
budowy przez w
ykonawcę,
b)
określenie, że po uzyskaniu pozwolenia na budowę oraz przejęciu terenu
budowy przez w
ykonawcę jest on odpowiedzialny za parametry pracy
Zakładu, w tym ścieków odprowadzanych do wód wyłącznie w zakresie
wynikającym z jego działań i zaniechań, zaś Zamawiający w przypadku
przekroczenia parametrów zobowiązany jest do wezwania wykonawcy
do usunięcia naruszeń w wyznaczonym, nie krótszym niż 3 dni terminie
wraz z wykazaniem, że zmiana parametrów wynika z działań i zaniechań
(realizacji prac) przez w
ykonawcę, oraz określenie, że poziomem odniesienia
nie są parametry wynikające z PFU oraz aktualnego pozwolenia wodno-
prawnego posiadanego przez Zamawiającego, lecz poziomy zanieczyszczeń
w ściekach za analogiczne okresy w ostatnim roku przed pozyskaniem
pozwolenia na budowę oraz przejęciem terenu budowy przez wykonawcę.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zarzut 1
Zamawiający określił termin realizacji zamówienia datą sztywną – do 31 października 2021
roku
. Biorąc pod uwagę, że postępowanie jest na wczesnym etapie spodziewać się należy,
że po podpisaniu umowy wykonawcy pozostanie niewiele ponad 2 lata na realizację
zamówienia, które jest udzielane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Taki czas nie jest
adekwatny do zakresu zamówienia – nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności.
W zakres
prac projektowych wchodzi wiele elementów, w tym elementy całkowicie
niezależne od wykonawcy, jak wykonanie inwentaryzacji istniejących obiektów na terenie
oczyszczalni ścieków Kapuściska, wykonanie dokumentacji geotechnicznej, uzyskanie mapy
do celów projektowych, dokonanie uzgodnień z innymi podmiotami, w tym jednostkami
administracji publicznej
– gdzie racjonalnie działający wykonawca musi uwzględnić
maksymalne, wynikające z przepisów prawa terminy przysługujące tym organom
na wykonanie czynności. Zgodnie z przeprowadzonymi przez Odwołującego wstępnymi
analizami koniecznych terminów dla prac projektowych, termin określony przez
Zamawiającego nie uwzględnia czasu koniecznego na wykonanie kompletnej dokumentacji
projektowej -
na wykonanie kompletnej dokumentacji konieczne jest co najmniej 12 miesięcy.
Tym samym na wykonanie prac budowlanych
– całego pozostałego zakresu zamówienia
pozostaje ok. 12 miesięcy, co również jest terminem nie uwzględniającym zakresu zadań
ani okoliczności, szczególnie że Zamawiający określił, że „Niesprzyjające warunki
klimatyczne nie stanowią podstawy do przedłużenia Czasu na Ukończenie.” – Klauzula 8.4.
Warunków Kontraktu. Tym samym w ocenie Odwołującego racjonalny i uzasadniony termin
na realizację niniejszego zadania powinien wynosić 36 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Określenie tego terminu datą sztywną rodzi dodatkowe ryzyka dla Wykonawcy, gdyż nie jest
on w stanie prz
ewidzieć momentu zawarcia umowy, co w istotny sposób wpływa na termin
realizacji zadania.
Zarzut 2
Zamawiający wskazał, że wykonanie konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników zastrzega
do osobistego wykonania
przez wykonawcę. Zgodnie z treścią art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp
zastrzeżenie takie możliwe jest dla „kluczowych części zamówienia na roboty budowlane
lub usługi” – zatem Zamawiający jest ograniczony w swobodzie dokonywania takiego
zastrzeżenia. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przytoczył m. in. wyrok KIO
923/14:
„Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie
zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji całości
lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w sposób ścisły.
Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane
specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która wyklucza
prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona
podwykonawcy. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek
dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy
jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego
zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym,
który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Przykładowo
można wskazać, że takim wyjątkiem może być wykonanie dzieła w postaci utworu, który
może wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac renowacyjnych, gdzie
wyk
onawcą może być tylko podmiot posiadający w tym zakresie specjalistyczną wiedzę
i doświadczenie, itd.”.
W
przedmiotowym postępowaniu prace w postaci wykonania konstrukcji żelbetowych komór
i zbiorników są typowymi pracami budowlanymi, wykonywanymi na podstawie projektu
szczegółowo je opisującego, co powoduje, że każdy fachowy zespół wykonując je zgodnie
z projektem budowlanym
wykona je w takiej samej jakości. Postawienie wymogu osobistego
wykonania tego zakresu prac w żaden sposób nie wpływa na jakość realizacji, a jedynie
ułatwia dostęp do przedmiotowego zamówienia firmom lokalnym, gdyż ze względów
technologicznych (tężenie betonu, brak uzasadnienia do przewożenia go na duże odległości)
prace betoniarskie zdecydowanie łatwiej wykonywać firmom lokalnym.
Zarzut 3
Zamawiający określił (dodatek do Klauzuli 2.4 – Warunki Kontraktu), że „Wykonawca
żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie robót budowlanych
na podstawie Ustawy Kodeks cywilny:
1. wyznaczy termin 90 dni roboczych do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania
(żądania) Zamawiającemu.
2. żądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące
po sobie płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem.
Nie ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy
wynagrodzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą
się powielać.”
W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia są sprzeczne z art. 649
2
§ 1 Kc,
stanowiącym, że „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa
wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty”.
Orzecznictwo, jak i doktryna
są zdania, że żądanie gwarancji zapłaty z art. 649
1
Kc jest
samodzielnym uprawnieniem w
ykonawcy („Wyrażony w art. 649
2
§ 1 zakaz umownego
ograniczenia lub wyłączenia roszczenia wykonawcy oznacza niedopuszczalność
uzgodnienia dodatkowych przesłanek żądania gwarancji zapłaty. Niedopuszczalne jest także
wprowadzenie ograniczeń czasowych (np. prawo żądania gwarancji zapłaty za dany etap
prac powstaje dopiero po wykonaniu i odbiorze tego etapu prac) lub kwotowych.” - Ciszewski
Jerzy (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. II Opublikowano: LexisNexis 2014). Tym
samym, zdaniem Odwołującego, zawarte w zmodyfikowanej Klauzuli 2.4. postanowienie jest
nieważne, jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa.
Zarzut 4
Zamawiający określił szeroki katalog kar umownych określonych zarówno kwotowo,
jak i procentowo, w relacji do Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. W wielu przypadkach
ustanowione przez Zamawiającego kary są karami za opóźnienie, co powoduje niezależność
ich naliczenia od działań/zaniechań Wykonawcy. Zamawiający, zgodnie z Pzp, jest autorem
umowy, ale przy jej konstruowaniu winien
brać pod uwagę konieczność zapewnienia
ekwiwalentności świadczeń i ryzyk. Na poparcie podnoszonego zarzutu Odwołujący
przywołał wyrok KIO 980/18, KIO 983/18, w którym Izba stanęła na stanowisku,
że określenie zbyt wysokich kar umownych jest naruszeniem przepisów Pzp i kary te winny
być adekwatne do szkody Zamawiającego oraz nie prowadzić do pozbawienia Wykonawcy
całego zysku przy niewielkim naruszeniu warunków kontraktu, co w realiach rynku
budowlanego (operującego na kilkuprocentowych zyskach) jest bardzo łatwe.
Zarzut 5
Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w Klauzuli 4.14 Warunków Kontraktu
następujące wymaganie:
„Wykonawca winien zapewnić ciągłość pracy Zakładu podczas realizacji całego Kontraktu.
Ciągłość pracy oznacza zarówno konieczność zapewnienia oczyszczania wszystkich
ścieków dopływających do oczyszczalni w okresie realizacji Kontraktu, jak i zapewnienie
spełnienia parametrów ścieków odprowadzanych do wód wynikających z PFU oraz
aktualnego pozwolenia wodno-prawnego posiadanego przez Zamawi
ającego, w tym
parametru rocznego azotu ogólnego w ściekach na poziomie 10 mg N/l, co stanowi warunek
wynikający z Umowy o dofinansowanie nr POIS.01.01.00-00-004/12-00 Projektu
„Modernizacja oczyszczalni ścieków Kapuściska w Bydgoszczy” w ramach działania 1.1:
Gospodarka wodno-
ściekowa w aglomeracjach powyżej 15 tyś. RLM priorytetu I:
Gospodarka wodno-
ściekowa Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-
2013”. Wykonawca ma świadomość, że w przypadku przekroczenia wskazanych wyżej
parametrów, istnieje ryzyko nałożenia kary lub korekty finansowej na Zamawiającego przez
Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej lub też Wojewódzki
Inspektorat Ochrony Środowiska. W takim przypadku, jak i w każdym innym przypadku
zapłaty przez Zamawiającego jakiejkolwiek kwoty żądanej przez jakikolwiek podmiot
lub
organ
w
związku
z
niedotrzymaniem
wskazanych
wyżej
parametrów
lub z niewywiązaniem się przez oczyszczalnię ze swoich zadań lub zobowiązań
w jakikolwiek inny sposób, jak również w przypadku wystąpienia z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy szkody w środowisku, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
odszkodowanie odpowiadające kwocie nałożonej kary lub korekty finansowej. W przypadku
zaistnienia jakiejkolwiek innej szkody po stronie Zamawiającego, w szczególności z uwagi
na niezapewnienie ciągłości pracy Zakładu, zakłócenie jego pracy, spowodowanie awarii
jego urządzeń, Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty Zamawiającemu odszkodowania
pokrywającego tę szkodę.”
Powyższe wymaganie prowadzić będzie do przejęcia przez realizującego zadanie
Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za pracę modernizowanej oczyszczalni od momentu
podpisania umowy. W ocenie Odwołującego odpowiedzialność taka nie znajduje
uzasadnienia, bowiem:
a) pierwszym okresem realizacji zamówienia są prace projektowe – Wykonawca na tym
etapie nie
będzie ingerował w pracę oczyszczalni i nie będzie miał żadnego wpływu
na jej działanie. Tym samym przyjęcie odpowiedzialności za ewentualne przekraczanie norm
przez ścieki miałoby charakter działalności ubezpieczeniowej czy hazardowej, a nie
budowlanej.
b) na etapie realizacji prac budowlanych również brak jest uzasadnienia do obciążania
Wykonawcy pełną odpowiedzialnością za efekt ekologiczny pracy oczyszczalni. Wykonawca
nie
będzie miał wpływu na jakość ścieków dopływających do oczyszczalni, jak również
na efekty pracy zainstalowanych aktualnie urządzeń. Odpowiedzialność Wykonawcy – aby
pozostać w zgodności z przepisami Kodeksu cywilnego – winna obejmować wyłącznie
zwyczajne skutki jego działań lub zaniechań, a nie działalności całego Zakładu.
Odwołujący wskazał ponadto, że obecnie oczyszczalnia przekracza normy w zakresie
parametrów odprowadzanych ścieków do wód, na co wskazuje załączony do dokumentacji
postępowania dokument – „Załącznik nr 6 do PFU - Wyniki analiz ścieków surowych
i oczyszczonyc
h na oczyszczalni „Kapuściska”, co powoduje wysokie prawdopodobieństwo,
że Wykonawca zostanie obciążony karami, za które w żaden sposób nie ponosi
odpowiedzialności – nie sposób bowiem wymagać, aby w dniu podpisania umowy na tyle
zmodernizował (przekraczającą normy) oczyszczalnię, aby te normy nie były przekraczane
i stan taki trwał przez cały okres realizacji umowy.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. harmonogramu planowa
nych prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia
– dowód nr 1;
2.
rysunku technicznego Zamkniętej Komory Fermentacyjnej – dowód nr 2;
3.
rysunku technicznego Wydzielonej Komory Fermentacyjnej wraz z dokumentacją
fotograficzną – dowód nr 3;
4. wydruku ze strony www.tvn24.pl
artykułu dotyczącego przekroczenia norm przez
oczyszczalnię ścieków stanowiącą przedmiot planowanych prac – dowód nr 4;
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz
o
pominięcie twierdzeń i dowodów, które nie zostały powołane w odwołaniu.
Zamawiający poinformował ponadto, że 22 maja 2019 r. dokonał następujących zmian
SIWZ:
1. zmiana pkt 1 klauzuli 2.4.
przez nadanie jej brzmienia „wyznaczy termin nie krótszy
niż 45 dni do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania (żądania)
Zamawiającemu”,
2. zmiana
w klauzuli 4.9. oraz klauzuli 1 1.4. słowa „opóźnienie” na słowo „zwłoka”,
3. zmiana klauzuli 4.14. przez nadanie jej brzmienia:
„Wykonawca winien zapewnić ciągłość pracy Zakładu po wejściu na Teren budowy. Ciągłość
pracy oznacza konieczność zapewnienia oczyszczania ścieków dopływających
do oczyszczalni. Wykonawca powinien działać z należytą starannością. W przypadku
nałożenia kary lub korekty finansowej na Zamawiającego przez Wojewódzki Fundusz
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej lub też Wojewódzki Inspektorat Ochrony
Środowiska i w każdym innym przypadku zapłaty przez Zamawiającego jakiejkolwiek kwoty
żądanej przez jakikolwiek podmiot lub organ w związku z niewywiązaniem się przez
oczyszczalnię ze swoich zadań lub zobowiązań w jakikolwiek inny sposób, jak również
w przypadku wystąpienia szkody w środowisku, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
odszkodowanie odpowiadające kwocie nałożonej kary lub korekty finansowej, o ile nałożenie
danej kary lub korekty finanso
wej spowodowane jest niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem Kontraktu przez Wykonawcę. W przypadku zaistnienia jakiejkolwiek innej
szkody po stronie Zamawiającego, w szczególności z uwagi na niezapewnienie ciągłości
pracy Zakładu, zakłócenie jego pracy, spowodowanie awarii jego urządzeń, Wykonawca
zobowiązany jest do wypłaty Zamawiającemu odszkodowania pokrywającego tę szkodę,
o ile przyczyna spowodowana była niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Kontraktu
przez Wykonawcę. Wszelkie wstrzymania pracy jakiegokolwiek ciągu lub jakiegokolwiek
urządzenia muszą wynikać z Programu. Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego
informowania Inżyniera o wszelkich zdarzeniach czy wypadkach, które choćby potencjalnie
mogą zagrozić pracy Zakładu lub realizacji Kontraktu. Powiadomienie powyższe nie zwalnia
Wykonawcy z odpowiedzialności za skutki takiego zdarzenia lub wypadku. Inżynier
i Zamawiający uprawniony jest do wstrzymania Robót w każdej sytuacji, w której uzna
to za niezbędne dla zapewnienia ciągłości pracy Zakładu. Za wyjątkiem sytuacji
nieprzewidywalnych, Zamawiający poinformuje Wykonawcę o zamiarze wstrzymania Robót
na co najmniej 5 dni przed planowanym wstrzymaniem. W zakresie, w jakim zagrożenie
ciągłości pracy Zakładu spowodowane jest przyczynami leżącymi po stronie Wykonawcy,
Wykonawca nie jest uprawniony do formułowania jakichkolwiek roszczeń w związku
ze wstrzymaniem Robót wobec Zamawiającego”,
4. zmiana klauzuli 10.1. ppkt a)
przez zmianę wysokości kary umownej z wysokości
0,02% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień opóźnienia na 0,01%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki.
W związku z powyższym, Zamawiający wskazał, że poszczególne zarzuty odwołania stały
się bezprzedmiotowe, tj.:
1.
Zarzut nr 3 w zakresie w jakim Odwołujący żądał, aby termin na złożenie przez
Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie robót budowlanych był nie krótszy
niż 45 dni od dnia doręczenia wezwania (żądania) Zamawiającemu przez
wykonawcę,
2. Zarzut
nr 4 w zakresie żądania zmiany kar umownych za opóźnienie na zwłokę,
3.
Zarzut nr 4 w zakresie żądania obniżenia kary umownej za nieusunięcie w terminie
zaleg
łych prac i wad (klauzula 10.1),
4.
Zarzut nr 5 w zakresie odpowiedzialności wykonawcy za zapewnienie spełnienia
parametrów ścieków odprowadzonych do wód wynikających z PFU oraz aktualnego
pozwolenia wodno-
prawnego posiadanego przez Zamawiającego przez cały okres
re
alizacji zamówienia (Kontraktu).
Odnosząc się do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że podlega ono oddaleniu
ze względu na nieprawidłowe przedstawienie zarzutów odwołania i zaniechanie przez
Odwołującego określenia jakichkolwiek podstaw faktycznych uzasadniających wniesienie
odwołania. Odwołujący nie sformułował żadnego „zarzutu” w rozumieniu art. 180 ust. 3 Pzp,
który mógłby podlegać rozpoznaniu przez KIO. Stopień lakoniczności twierdzeń
Odwołującego uniemożliwia KIO poddanie ich jakiejkolwiek weryfikacji, jak również
Zamawiający nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do ich zasadności.
Tym samym Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że wniesione odwołanie nie zawiera
wszystkich, niezbędnych, określonych w art. 180 ust. 3 Pzp elementów i z tego względu
powinno zostać oddalone. W ocenie Zamawiającego Odwołujący ograniczył się jedynie
do
lakonicznych stwierdzeń, bez należytej argumentacji i dowodów. Na poparcie swoich
twierdzeń Odwołujący powołał się niemal wyłącznie na fragmenty wyroków sądów oraz
stanowisko
doktryny, nie przekładając ich w żaden sposób na stan faktyczny w sprawie.
W od
wołaniu brak jest jakiejkolwiek próby wykazania podniesionych twierdzeń w nim
zawartych, co całkowicie podważa ich wiarygodność, jak i zasadność samego odwołania.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania Zamawiający wskazał:
Zarzut nr 1
Odwołujący nie wykazał, aby termin określony w SIWZ, tj. do dnia 31 października 2021 r.,
był nierealny. Odwołujący stwierdził jedynie, że termin wykonania zamówienia powinien
wynosić 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne, nie przedstawił
żadnych szczegółowych informacji, które miałyby potwierdzać, że dotychczasowy termin
wykonania zam
ówienia jest nierealny. Zamawiający na etapie przygotowania postępowania
dokonał analizy i weryfikacji zakresu przedmiotowego zamówienia celem prawidłowego
oznaczenia terminu wykonania,
biorąc pod uwagę konieczność wykonania prac
projektowych, uzyskania decyzji administracyjnych oraz realizację robót budowlanych.
Nie istnieje
żaden przepis prawny, na podstawie którego Zamawiający nie mógłby określić
terminu wykonania
zamówienia przez określenie konkretnej daty. Tym samym, takie
oznaczenie terminu wykonania zamówienia należy uznać za prawidłowe.
Zamawiający wskazał ponadto, że po raz drugi przeprowadza postępowania zmierzające
do wykonania modernizacji oczyszczalni ścieków Kapuściska. Pierwotne postępowanie
zostało unieważnione ze względu na to, że cena oferty najkorzystniejszej znacząco
przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W poprzednim,
unieważnionym postępowaniu, Zamawiający przewidział również konkretną
datę realizacji zamówienia, tj. dzień 30 czerwca 2021 r. Odwołujący w ramach tego
postępowania złożył ofertę i zaakceptował termin wykonania zamówienia. Zamawiający
oświadczył, że celem ograniczenia kosztów wykonania zamówienia ograniczył w obecnie
prowadzonym p
ostępowaniu zakres przedmiotowy zamówienia, a jednocześnie wydłużył
okres realizacji zamówienia o cztery miesiące ze względu na konieczność przeprowadzenia
ponownej procedury zmierzającej do wyboru wykonawcy.
Zarzut nr 2
Zamawiający uważa, że jest uprawniony do określenia obowiązku osobistego wykonania
części zamówienia przez wykonawcę, tj. robót budowlanych polegających na wykonaniu
konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników. Realizacja takich robót nie należy do typowych
robót budowlanych, które mają być wykonane w oparciu o projekt budowlany. W trakcie
wykonywania robót oczyszczalnia będzie normalnie funkcjonować, w związku z tym roboty
budowlane objęte zamówieniem będą znacznie bardziej skomplikowane pod względem
organizacyjnym.
N
a terenie oczyszczalni ścieków Kapuściska dodatkowym problemem jest wysoki stan
wód gruntowych, powodujący konieczność wykonania odpowiednich czynności
celem
zabezpieczenia
terenu
budowy.
Dopuszczenie udziału podwykonawców
powodowałoby, że znacznie utrudniona byłaby kontrola jakości wykonywanych
robót. Ewentualne zastrzeżenia Zamawiający zgłaszałby generalnemu wykonawcy,
a dopiero te
n przekazywałby je podwykonawcy, co mogłoby spowodować poważne
zagrożenie dla funkcjonowania obiektu.
Zarzut nr 3
Zamawiający podniósł, że zarzut nie został należycie wykazany i uzasadniony, a Odwołujący
nawet nie podjął próby przedstawienia na czym miałoby polegać przedmiotowe naruszenie
art. 649
2
Kc.
Zamawiający nie wyłączył, ani nie ograniczył wykonawcy możliwości żądania
gwarancji zapłaty wynagrodzenia - Wykonawca jest uprawniony do uzyskania gwarancji
zapłaty w pełnej wysokości wynagrodzenia.
Zarzut nr 4
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, jakoby kary umowne przewidziane
w SIWZ były wygórowane. Wskazał ponadto na maksymalny limit odpowiedzialności z tytułu
kary umownej, o którym mowa w Załączniku nr 1a do oferty (dot. klauzuli 8.7.), który wynosi
20% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.
Zarzut nr 5
Ze względu na dokonaną zmianą SIWZ, w ocenie Zamawiającego zarzut ten stał się
bezprzedmiotowy.
Zamawiaj
ący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
harmonogram wykonania zamówienia – dowód nr 5;
2.
ogłoszenia o zamówieniu 2018/S 200-453543 – dowód nr 6;
3. Specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia unieważnionego postępowania – dowód
nr 7;
4. Informacji z otwarcia ofert z dnia 18 lutego 2019 r.
– dowód nr 8;
5. zawiadomienia
o unieważnieniu ww. postępowania z dnia 26 marca 2019 r. – dowód
nr 9;
6.
zestawienia robót budowlanych – dowód nr 10.
Wobec wprowadzonych przez Zamawiającego zmian SIWZ Odwołujący wycofał zarzut nr 5.
Pozostałe zarzuty odwołania zostały podtrzymane.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust
. 1 Pzp przez określenie terminu realizacji
zamówienia (pkt 4 SIWZ - IDW) datą sztywną oraz w sposób nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty nie
potwierdził się.
Zgodnie z punktem 3 IDW „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający w następujący
sposób określił zakres podlegających wykonaniu w ramach realizacji przedmiotowego
zadania prac:
1.
Rozbudowa mechanicznej części oczyszczalni:
a) rozbudowa dopływu ścieków surowych - obiekt K-0;
b) przebudowa przepompowni PK-
0 z wymianą urządzeń;
c) remont budynku krat i mechanicznego odwadniania piasku z komorą rozprężania,
z wymianą urządzeń i instalacji - obiekt 1;
d) przebudowa piaskownika z wymianą urządzeń i instalacji – obiekt 2;
e) budowa biofiltra;
f) remont os
adników wstępnych - obiekty 3.1 i 3.2.
2.
Rozbudowa biologicznej części oczyszczalni:
a) wymiana urządzeń i instalacji bioreaktora ścieków komunalnych - obiekty 4.1 i 4.2;
b) remont osadników wtórnych - obiekty 7.1, 7.2, 7.3, 7.4;
c) przebudowa stacji dmuchaw - obiekt 19;
3.
Rozbudowa obiektów gospodarki osadowej i gazowej oczyszczalni:
a) remont z wymianą urządzeń pompowni osadu wstępnego zagęszczonego – Obiekt 11;
b) budowa komory 12.3 obejmująca projekt budowy komory 12.4 (w odniesieniu
do komory 12.4 z
amówienie obejmuje wyłącznie projektowanie – zob. pkt 18 niniejszej
IDW) oraz remont istniejących komór fermentacyjnych zamkniętych (ZKF)- obiekt 12.1
i 12.2;
c) budowa nowego i remont z wymianą urządzeń istniejącego budynku usługowego przy
ZKF - obiekty 13 i 13A;
d) rozbudowa zbiornika osadu przefermentowanego
– obiekt 14;
e) rozbudowa kotłowni z wymianą urządzeń – obiekt 29 oraz modernizacja stacji
kogeneracji
– obiekt 30;
f) rozbudowa i remont z wymianą urządzeń stacji zagęszczania i odwadniania osadów-
obiekt nr 17;
g) budowa zbiornika biogazu z instalacjami;
h) remont z wymianą urządzeń przepompowni ścieków własnych- obiekt 27;
i) elementy biogazu-rozbudowa sieci i instalacji biogazu oraz rozbudowa sieci
ciepłowniczych;
4.
Modernizacja pozostałych obiektów oczyszczalni z robotami towarzyszącymi:
a) rozbudowa międzyobiektowych przewodów i sieci technologicznych;
b) roboty elektroenergetyczne i AKPiA;
c) roboty towarzyszące: ukształtowanie terenu, zieleń, ciągi komunikacyjne, wiaty
i pomieszczenia dla rozdzielnic.
Powyższe zadania zgodnie z punktem 4 IDW mają zostać wykonane do 31 października
2021 roku.
O ile oczywistym jest, że – biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia –
jest to termin krótki, obarczony pewnym ryzykiem wynikającym ze stopnia komplikacji
zadania, to nie jest terminem niemożliwym do realizacji. W ocenie Izby Zamawiający
w prawidłowy sposób uzasadnił potrzebę określenia go ww. datą. Zakończenie prac
do 31 października 2021 roku wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, między
inny
mi związanych z realizacją projektu dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej,
jak również z potrzeby możliwie szybkiego wykonania newralgicznego z punktu widzenia
podmiotów
obsługiwanych
przez
oczyszczalnię
Kapuściska.
Izba
wzięła
pod uwagę dowód nr 1, tj. harmonogram prac przygotowany przez Odwołującego.
Odwołujący w oparciu o ten dowód uzasadniał konieczność wydłużenia terminu realizacji
zamówienia do 36 miesięcy, ale nie przedstawił żadnych, dodatkowych dowodów
potwierdzających wiarygodność harmonogramu. Izba, działając w oparciu o zasady
doświadczenia życiowego uznała, że część z argumentów Odwołującego jest
prawdopodobna i
potwierdza, że termin określony przez Zamawiającego jest krótki (czemu
Zamawiający nie zaprzeczał), do pewnego stopnia ryzykowny, ale nie można uznać,
że dowodzi niemożliwości realizacji zadania w okresie krótszym niż 36 miesięcy.
Zamawiający uprawniony jest do ustanowienia napiętego terminu wykonania zamówienia,
o ile wynika to z jego obiektywnych potrzeb
. Z całą pewnością dłuższy termin byłby
bezpieczniejszy i wygodniejszy dla
wykonawcy, ale podstawowym celem zamówień
publicznych jest zaspokajanie potrzeb zamawiającego. Wykonawcom ma być zapewniony
równy dostęp do zamówienia i równe traktowanie – i w przypadku przedmiotowego zadania
Izba uznała, że w zakresie terminu wykonania warunki te zostały przez Zamawiającego
spełnione. Niewątpliwym jest także, iż Zamawiający ma świadomość istnienia ryzyk
wynikających z krótkiego terminu realizacji zadania oraz będącego ich konsekwencją
prawdopodobnego wzrostu cen ofert.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący
starał się wykazać, że Zamawiający ustanawiając wymagany termin zakończenia robót nie
wziął pod uwagę wszystkich okoliczności, ale nie udowodnił podnoszonego zarzutu.
Odwołujący nie udowodnił również, że obiektywne potrzeby Zamawiającego mogą zostać
zrealizowane również przy wydłużeniu terminu realizacji do postulowanych 36 miesięcy.
Art. 190 ust. 1 ustala zasady ciężaru dowodu: Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie
sprostał obowiązkowi udowodnienia stawianego zarzutu i z tego względu zarzut ten podlegał
oddaleniu.
Zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– przez zastrzeżenie do osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia bez uzasadnienia technologicznego oraz
niewspółmiernie do potrzeb, w sposób powodujący istotne ograniczenie konkurencji
potwierdził się.
Zamawiający w punkcie 26 IDW wskazał: „Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 Pzp Zamawiający
zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
zamówienia, tj. wykonania konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników. W pozostałym
zakresie Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców.”
Art. 36a ust
. 2 pkt 1 Pzp stanowi, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane
lub usługi. Przepis ten stanowi wyjątek od ogólnej zasady wyrażonej w art. 36a ust. 1 Pzp -
Wykonawca
może
powierzyć
wykonanie
części
zamówienia
podwykonawcy.
Z przytoczonego przepisu jasno wynika, że to wykonawca uprawniony jest co do decyzji,
którą część przedmiotu zamówienia powierzy do realizacji podwykonawcy bądź
podwykonawcom. Przepis nie wprowadza też ograniczenia, co do zakresu przedmiotu
zamówienia jaki może zostać powierzony podwykonawcom, zatem w pełni dopuszczalne jest
powierzenie im realizacji
całości zadania. Przysługujące Zamawiającemu na podstawie
art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie
wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie może prowadzić
do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom
dostępu do zamówienia. Stąd konieczność ścisłej interpretacji art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp –
kluczowa część przedmiotu zamówienia w rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego
elementu (zakresu) zadania, tylko
część, którą musi osobiście wykonać wybrany
wykonawca,
jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi
na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie
zadania o charakterze
twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego
ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet
o bardzo
złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu
podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Izba uznała za słuszne stanowisko
Odwołującego, wskazujące, że wykonanie konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników
ma charakter typowej roboty budowlanej. Przy założeniu prawidłowego opracowania projektu
budowlanego, a następnie jego właściwej, zgodnej z zasadami sztuki budowlanej realizacji,
nie ma żadnych podstaw by uznać, że niezbędny jest osobisty udział wykonawcy. Dlatego
Izba uwzględniła dowody nr 2 i 3 uznając, że stanowisko Odwołującego jest zasadne.
W ocenie Izby Zamawiający myli się zakładając, że tylko osobista realizacja konstrukcji
żelbetowych komór i zbiorników przez wykonawcę zapewni prawidłową jakość
i terminowość robót, a także możliwość należytego nadzoru inwestorskiego nad realizacją
prac.
Obowiązkiem Zamawiającego jest ustanowienie takich warunków udziału
w postępowaniu, m. in. w zakresie zdolności technicznych wykonawców, by zapewnić wybór
kompetentnego, zdolnego do realizacji zadania wykonawcy.
Zamawiający dysponuje jednak
narzędziami prawnymi pozwalającymi mu również na weryfikację zdolności technicznych
podwykonawców wskazanych do realizacji całości lub części przedmiotu zamówienia –
i
w przypadku przedmiotowej sprawy to z nich powinien skorzystać, chcąc zapewnić
odpowiedni profesjonalizm ze strony podmiotów wykonujących roboty budowlane.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania jest słuszny i zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 649
2
Kc przez
ograniczenie prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty potwierdził
się.
Kwestionowana przez Odwołującego klauzula 2.4 Warunków kontraktu brzmiała:
„Strony ustalają, że Wykonawca żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie
robót budowlanych na podstawie Ustawy Kodeks cywilny:
1. wyznaczy termin 90 dni roboczych do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania
(żądania) Zamawiającemu.
2.
żądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące po
sobie płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem. Nie
ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy
wynagro
dzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą się
powielać.”
Zamawiający zmieniając SIWZ w dniu 22 maja 2019 roku nadał Klauzuli 2.4 Warunków
kontraktu następujące brzmienie:
„Strony ustalają, że Wykonawca żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie
robót budowlanych na podstawie Ustawy Kodeks cywilny:
1.
wyznaczy termin nie krótszy niż 45 dni do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia
wezwania (żądania) Zamawiającemu.
2. żądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące
po sobie płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem.
Nie ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy
wynagrodzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą się
powielać.”
Istotą zarzutu podniesionego przez Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego
dyspozycji art. 649
2
§ 1 Kc: „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć
prawa wykonawcy (generalnego wykonaw
cy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty”.
Odwołujący wskazał, ze regulacja zawarta w klauzuli 2.4 Warunków kontraktu zawęża
uprawnienia
przysługujące wykonawcom na podstawie art. 649
3
§ 1 Kc („Wykonawca
(generalny wykonawca) robót budowlanych może w każdym czasie żądać od inwestora
gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia
wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy,
zaakceptow
anych na piśmie przez inwestora”). Zgodnie z dyspozycją przytoczonego
przepisu wykonawca uprawniony jest do żądania gwarancji zapłaty wynagrodzenia
do wysokości równej wartości całego kontraktu, a nie tylko trzech kolejnych, najbliższych
transz płatności. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego jest zasadne, a Zamawiający nie
ma podstawy prawnej
do wprowadzenia regulacji dotyczącej gwarancji zapłaty w sposób
bardziej restrykcyjny niż wskazany w dyspozycji art. 649
3
§ 1 Kc. Możliwość zgłoszenia
żądania gwarancji zapłaty od inwestora nie może być obwarowana żadnymi, dodatkowymi
przesłankami, Zamawiający nie mógł więc wprowadzić żadnych obostrzeń, również
w zakresie ilości objętych gwarancją płatności transz.
Za niemożliwe do zaakceptowania Izba uznała wyrażone w toku rozprawy stanowisko
Zamawiającego, że etap przed realizacją zadania jest niewłaściwy do oceny prawidłowości
treści klauzuli 2.4 Warunków kontraktu, a organem uprawnionym do takiej oceny będzie
dopiero
sąd powszechny na etapie ewentualnego postępowania sądowego dotyczącego
gwarancji.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w sposób zgodny
z prawem obowiązującym oraz przygotowania dokumentacji postępowania z należytą
starannością. Z tego względu Izba uznała, że odwołanie w tej części zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 484 Kc, art. 353
1
Kc w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz
art. 29 ust. 1 Pzp
– przez zastrzeżenie we wzorze umowy klauzul, obejmujących
obowiązek uiszczania kar umownych określonych we wzorze umowy w wysokości
rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia nie potwierdził się.
Zamawiający w dniu 22 maja 2019 roku dokonał zmiany postanowień SIWZ, znosząc kary
umowne za opóźnienie i wprowadzając na ich miejsce kary umowne za zwłokę. Biorąc
pod uwagę treść omawianego zarzutu Izba uznała, że w tej części, zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, zarzut stał się bezprzedmiotowy.
Zamawiający dokonał również obniżenia kar umownych określonych w klauzuli 10.1
w sposób zgodny z żądaniami odwołania, tj. o 50%.
W po
zostałym zakresie Izba uznała przedmiotowy zarzut za nieuzasadniony. Odwołujący
zażądał obniżenia wszelkich kar umownych o 50% ogólnikowo wskazując, że mają one
rażąco wygórowany charakter, ale w żaden sposób nie próbował wykazać na czym
zarzucana Zamawiaj
ącemu niewspółmierność kar umownych ma polegać. Odwołujący
nie odniósł się do poszczególnych kar, kierując zarzut i argumentację przeciwko wszystkim
zawartym w Warunkach kontraktu karom umownym. W tej sytuacji Izba uznała,
że Odwołujący nawet nie podjął próby udowodnienia słuszności swojego stanowiska
i w oparciu o art. 190 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie w tej części.
W części dotyczącej zarzutu nr 5, ze względu na wycofanie go przez Odwołującego
na etapie posiedzenia,
postępowanie zostało umorzone.
Izb
a nie uwzględniła wszystkich wniosków dowodowych złożonych przez Zamawiającego
w zakresie jakim dotyczyły zarzutów nr 2 i 3 odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
1. U
marza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego klauzuli 4.14 Warunków
Kontraktu
(Cz. II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: "SIWZ"),
z uwagi na wycofanie zarzutu przez
Odwołującego po dokonanej przez
Zamawiającego zmianie SIWZ z 22 maja 2019 r.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
2.1. zarzutu
nałożenia na wykonawców obowiązku osobistego wykonania kluczowych
części zamówienia bez uzasadnienia technologicznego, z określeniem zakresu
nie będącego częściami kluczowymi oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób
powodujący istotne ograniczenie konkurencji i nakazuje Zamawiającemu
zastąpienie zawartego w punkcie 26 SIWZ – Instrukcja dla Wykonawców (dalej:
„IDW”) postanowienia: „Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 Pzp Zamawiający
zastrzega obowi
ązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
części
zamówienia,
tj.
wykonania
konstrukcji
żelbetowych
komór
i zbiorników. W pozostałym zakresie Zamawiający dopuszcza udział
podwykonawców” stwierdzeniem: „Zamawiający nie zastrzega obowiązku
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia”.
2.2.zarzutu
bezpodstawnego
ograniczenia
prawa wykonawcy do żądania
od inwestora gwarancji zapłaty i nakazuje Zamawiającemu usunięcie punktu
2 klauzuli 2.4
Warunków Kontraktu (Cz. II SIWZ) w brzmieniu: „Żądanie gwarancji
zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące po sobie
płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem. Nie
ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy
wynagrodzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji
nie mogą się powielać”.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4.1. Zalicz
a w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600,00 zł
(dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 867/19
U z a s a d n i e n i e
CHEMWIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy reprezentowany przez Miejskie Wodociągi i
Kan
alizację Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Modernizacja oczyszczalni ścieków
Kapuściska - etap II” (znak postępowania: ZP-P/Rb/RZ/2019) zwane dalej Postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 30 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 084-198282.
Wartość zamówienia
przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 10 maja 2019 r. wykonawca
Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności
i zaniechania
Zamawiającego zarzucając mu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 Pzp
przez określenie terminu realizacji zamówienia (pkt 4 SIWZ - IDW)
datą sztywną oraz w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty – tj. jako termin zbyt krótki, faktycznie
uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie,
2. art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– przez
zastrzeżenie do osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia bez uzasadnienia technologicznego oraz niewspółmiernie do potrzeb,
w sposób powodujący istotne ograniczenie konkurencji,
3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 649
2
ustawy z 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny
(Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm., dalej: Kc) przez ograniczenie prawa wykonawcy
do żądania od inwestora gwarancji zapłaty,
4. art. 484 Kc, art. 353
1
Kc w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp
– przez
zastrzeżenie we wzorze umowy klauzul, obejmujących obowiązek uiszczania kar
umownych
określonych we wzorze umowy w wysokości rażąco wysokiej względem
sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody
zamawiającego, co może prowadzić do wystąpienia znacznej straty po stronie
wykonawcy
mimo niewielkich i nieistotnych naruszeń, co - w konsekwencji wykracza
poza
dopuszczalne granice swobody umów,
5. art. 361 Kc, art. 471 Kc w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp
– przez
zastrzeżenie we wzorze umowy (klauzula 4.14) odpowiedzialności wykonawcy
za zapewnienie spełnienia parametrów ścieków odprowadzanych do wód
wynikających z PFU oraz aktualnego pozwolenia wodno-prawnego posiadanego
przez Zamawiającego w sytuacji gdy Wykonawca nie włada Zakładem w żadnej
części (w okresie projektowania) lub tylko w części (w okresie realizacji –
klauzula 2.1).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Zmiany
terminu realizacji zamówienia przez określenie go na termin 36 miesięcy
od daty podpisania umowy z w
ykonawcą, tj. dokonanie zmiany treści pkt 4 SIWZ –
IDW przez nadanie mu brzmienia:
„Zamawiający wymaga wykonania zamówienia
w terminie 36 miesięcy od daty zawarcia umowy z Wykonawcą oraz odpowiedniej
zmiany dokumentacji odnoszącej się do tego terminu, w tym ogłoszenia
o zamówieniu”.
2. U
sunięcia obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia
określonego w pkt 26 SIWZ – IDW, tj. zastąpienie stwierdzenia „Zgodnie z art. 36a
ust. 2 pkt. 1 Pzp
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. wykonania konstrukcji żelbetowych
komór i zbiorników. W pozostałym zakresie Zamawiający dopuszcza udział
podwykonawców” stwierdzeniem „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego
wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia”.
3.
Usunięcia tekstu dodanego w Klauzuli 2.4 (pkt 2.4. Warunków Kontraktu) jako
sprzecznego z art. 649
1
Kc.
4.
Obniżenia wszelkich zastrzeżonych w Warunkach Kontraktu kar umownych o 50%
oraz określenie kar za zwłokę w miejsce kar za opóźnienie.
5.
Zmiany warunków odpowiedzialności za ciągłość pracy Zakładu określonych
w klauzuli 4.14 War
unków Kontraktu (Cz. II SIWZ) przez:
a)
usunięcie odpowiedzialności za parametry pracy Zakładu, w tym parametry
ścieków odprowadzanych do wód w okresie projektowania – do czasu
uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę oraz przejęcia terenu
budowy przez w
ykonawcę,
b)
określenie, że po uzyskaniu pozwolenia na budowę oraz przejęciu terenu
budowy przez w
ykonawcę jest on odpowiedzialny za parametry pracy
Zakładu, w tym ścieków odprowadzanych do wód wyłącznie w zakresie
wynikającym z jego działań i zaniechań, zaś Zamawiający w przypadku
przekroczenia parametrów zobowiązany jest do wezwania wykonawcy
do usunięcia naruszeń w wyznaczonym, nie krótszym niż 3 dni terminie
wraz z wykazaniem, że zmiana parametrów wynika z działań i zaniechań
(realizacji prac) przez w
ykonawcę, oraz określenie, że poziomem odniesienia
nie są parametry wynikające z PFU oraz aktualnego pozwolenia wodno-
prawnego posiadanego przez Zamawiającego, lecz poziomy zanieczyszczeń
w ściekach za analogiczne okresy w ostatnim roku przed pozyskaniem
pozwolenia na budowę oraz przejęciem terenu budowy przez wykonawcę.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zarzut 1
Zamawiający określił termin realizacji zamówienia datą sztywną – do 31 października 2021
roku
. Biorąc pod uwagę, że postępowanie jest na wczesnym etapie spodziewać się należy,
że po podpisaniu umowy wykonawcy pozostanie niewiele ponad 2 lata na realizację
zamówienia, które jest udzielane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Taki czas nie jest
adekwatny do zakresu zamówienia – nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności.
W zakres
prac projektowych wchodzi wiele elementów, w tym elementy całkowicie
niezależne od wykonawcy, jak wykonanie inwentaryzacji istniejących obiektów na terenie
oczyszczalni ścieków Kapuściska, wykonanie dokumentacji geotechnicznej, uzyskanie mapy
do celów projektowych, dokonanie uzgodnień z innymi podmiotami, w tym jednostkami
administracji publicznej
– gdzie racjonalnie działający wykonawca musi uwzględnić
maksymalne, wynikające z przepisów prawa terminy przysługujące tym organom
na wykonanie czynności. Zgodnie z przeprowadzonymi przez Odwołującego wstępnymi
analizami koniecznych terminów dla prac projektowych, termin określony przez
Zamawiającego nie uwzględnia czasu koniecznego na wykonanie kompletnej dokumentacji
projektowej -
na wykonanie kompletnej dokumentacji konieczne jest co najmniej 12 miesięcy.
Tym samym na wykonanie prac budowlanych
– całego pozostałego zakresu zamówienia
pozostaje ok. 12 miesięcy, co również jest terminem nie uwzględniającym zakresu zadań
ani okoliczności, szczególnie że Zamawiający określił, że „Niesprzyjające warunki
klimatyczne nie stanowią podstawy do przedłużenia Czasu na Ukończenie.” – Klauzula 8.4.
Warunków Kontraktu. Tym samym w ocenie Odwołującego racjonalny i uzasadniony termin
na realizację niniejszego zadania powinien wynosić 36 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Określenie tego terminu datą sztywną rodzi dodatkowe ryzyka dla Wykonawcy, gdyż nie jest
on w stanie prz
ewidzieć momentu zawarcia umowy, co w istotny sposób wpływa na termin
realizacji zadania.
Zarzut 2
Zamawiający wskazał, że wykonanie konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników zastrzega
do osobistego wykonania
przez wykonawcę. Zgodnie z treścią art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp
zastrzeżenie takie możliwe jest dla „kluczowych części zamówienia na roboty budowlane
lub usługi” – zatem Zamawiający jest ograniczony w swobodzie dokonywania takiego
zastrzeżenia. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przytoczył m. in. wyrok KIO
923/14:
„Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie
zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji całości
lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w sposób ścisły.
Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane
specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która wyklucza
prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona
podwykonawcy. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek
dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy
jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego
zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym,
który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Przykładowo
można wskazać, że takim wyjątkiem może być wykonanie dzieła w postaci utworu, który
może wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac renowacyjnych, gdzie
wyk
onawcą może być tylko podmiot posiadający w tym zakresie specjalistyczną wiedzę
i doświadczenie, itd.”.
W
przedmiotowym postępowaniu prace w postaci wykonania konstrukcji żelbetowych komór
i zbiorników są typowymi pracami budowlanymi, wykonywanymi na podstawie projektu
szczegółowo je opisującego, co powoduje, że każdy fachowy zespół wykonując je zgodnie
z projektem budowlanym
wykona je w takiej samej jakości. Postawienie wymogu osobistego
wykonania tego zakresu prac w żaden sposób nie wpływa na jakość realizacji, a jedynie
ułatwia dostęp do przedmiotowego zamówienia firmom lokalnym, gdyż ze względów
technologicznych (tężenie betonu, brak uzasadnienia do przewożenia go na duże odległości)
prace betoniarskie zdecydowanie łatwiej wykonywać firmom lokalnym.
Zarzut 3
Zamawiający określił (dodatek do Klauzuli 2.4 – Warunki Kontraktu), że „Wykonawca
żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie robót budowlanych
na podstawie Ustawy Kodeks cywilny:
1. wyznaczy termin 90 dni roboczych do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania
(żądania) Zamawiającemu.
2. żądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące
po sobie płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem.
Nie ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy
wynagrodzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą
się powielać.”
W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia są sprzeczne z art. 649
2
§ 1 Kc,
stanowiącym, że „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa
wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty”.
Orzecznictwo, jak i doktryna
są zdania, że żądanie gwarancji zapłaty z art. 649
1
Kc jest
samodzielnym uprawnieniem w
ykonawcy („Wyrażony w art. 649
2
§ 1 zakaz umownego
ograniczenia lub wyłączenia roszczenia wykonawcy oznacza niedopuszczalność
uzgodnienia dodatkowych przesłanek żądania gwarancji zapłaty. Niedopuszczalne jest także
wprowadzenie ograniczeń czasowych (np. prawo żądania gwarancji zapłaty za dany etap
prac powstaje dopiero po wykonaniu i odbiorze tego etapu prac) lub kwotowych.” - Ciszewski
Jerzy (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. II Opublikowano: LexisNexis 2014). Tym
samym, zdaniem Odwołującego, zawarte w zmodyfikowanej Klauzuli 2.4. postanowienie jest
nieważne, jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa.
Zarzut 4
Zamawiający określił szeroki katalog kar umownych określonych zarówno kwotowo,
jak i procentowo, w relacji do Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. W wielu przypadkach
ustanowione przez Zamawiającego kary są karami za opóźnienie, co powoduje niezależność
ich naliczenia od działań/zaniechań Wykonawcy. Zamawiający, zgodnie z Pzp, jest autorem
umowy, ale przy jej konstruowaniu winien
brać pod uwagę konieczność zapewnienia
ekwiwalentności świadczeń i ryzyk. Na poparcie podnoszonego zarzutu Odwołujący
przywołał wyrok KIO 980/18, KIO 983/18, w którym Izba stanęła na stanowisku,
że określenie zbyt wysokich kar umownych jest naruszeniem przepisów Pzp i kary te winny
być adekwatne do szkody Zamawiającego oraz nie prowadzić do pozbawienia Wykonawcy
całego zysku przy niewielkim naruszeniu warunków kontraktu, co w realiach rynku
budowlanego (operującego na kilkuprocentowych zyskach) jest bardzo łatwe.
Zarzut 5
Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w Klauzuli 4.14 Warunków Kontraktu
następujące wymaganie:
„Wykonawca winien zapewnić ciągłość pracy Zakładu podczas realizacji całego Kontraktu.
Ciągłość pracy oznacza zarówno konieczność zapewnienia oczyszczania wszystkich
ścieków dopływających do oczyszczalni w okresie realizacji Kontraktu, jak i zapewnienie
spełnienia parametrów ścieków odprowadzanych do wód wynikających z PFU oraz
aktualnego pozwolenia wodno-prawnego posiadanego przez Zamawi
ającego, w tym
parametru rocznego azotu ogólnego w ściekach na poziomie 10 mg N/l, co stanowi warunek
wynikający z Umowy o dofinansowanie nr POIS.01.01.00-00-004/12-00 Projektu
„Modernizacja oczyszczalni ścieków Kapuściska w Bydgoszczy” w ramach działania 1.1:
Gospodarka wodno-
ściekowa w aglomeracjach powyżej 15 tyś. RLM priorytetu I:
Gospodarka wodno-
ściekowa Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-
2013”. Wykonawca ma świadomość, że w przypadku przekroczenia wskazanych wyżej
parametrów, istnieje ryzyko nałożenia kary lub korekty finansowej na Zamawiającego przez
Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej lub też Wojewódzki
Inspektorat Ochrony Środowiska. W takim przypadku, jak i w każdym innym przypadku
zapłaty przez Zamawiającego jakiejkolwiek kwoty żądanej przez jakikolwiek podmiot
lub
organ
w
związku
z
niedotrzymaniem
wskazanych
wyżej
parametrów
lub z niewywiązaniem się przez oczyszczalnię ze swoich zadań lub zobowiązań
w jakikolwiek inny sposób, jak również w przypadku wystąpienia z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy szkody w środowisku, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
odszkodowanie odpowiadające kwocie nałożonej kary lub korekty finansowej. W przypadku
zaistnienia jakiejkolwiek innej szkody po stronie Zamawiającego, w szczególności z uwagi
na niezapewnienie ciągłości pracy Zakładu, zakłócenie jego pracy, spowodowanie awarii
jego urządzeń, Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty Zamawiającemu odszkodowania
pokrywającego tę szkodę.”
Powyższe wymaganie prowadzić będzie do przejęcia przez realizującego zadanie
Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za pracę modernizowanej oczyszczalni od momentu
podpisania umowy. W ocenie Odwołującego odpowiedzialność taka nie znajduje
uzasadnienia, bowiem:
a) pierwszym okresem realizacji zamówienia są prace projektowe – Wykonawca na tym
etapie nie
będzie ingerował w pracę oczyszczalni i nie będzie miał żadnego wpływu
na jej działanie. Tym samym przyjęcie odpowiedzialności za ewentualne przekraczanie norm
przez ścieki miałoby charakter działalności ubezpieczeniowej czy hazardowej, a nie
budowlanej.
b) na etapie realizacji prac budowlanych również brak jest uzasadnienia do obciążania
Wykonawcy pełną odpowiedzialnością za efekt ekologiczny pracy oczyszczalni. Wykonawca
nie
będzie miał wpływu na jakość ścieków dopływających do oczyszczalni, jak również
na efekty pracy zainstalowanych aktualnie urządzeń. Odpowiedzialność Wykonawcy – aby
pozostać w zgodności z przepisami Kodeksu cywilnego – winna obejmować wyłącznie
zwyczajne skutki jego działań lub zaniechań, a nie działalności całego Zakładu.
Odwołujący wskazał ponadto, że obecnie oczyszczalnia przekracza normy w zakresie
parametrów odprowadzanych ścieków do wód, na co wskazuje załączony do dokumentacji
postępowania dokument – „Załącznik nr 6 do PFU - Wyniki analiz ścieków surowych
i oczyszczonyc
h na oczyszczalni „Kapuściska”, co powoduje wysokie prawdopodobieństwo,
że Wykonawca zostanie obciążony karami, za które w żaden sposób nie ponosi
odpowiedzialności – nie sposób bowiem wymagać, aby w dniu podpisania umowy na tyle
zmodernizował (przekraczającą normy) oczyszczalnię, aby te normy nie były przekraczane
i stan taki trwał przez cały okres realizacji umowy.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. harmonogramu planowa
nych prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia
– dowód nr 1;
2.
rysunku technicznego Zamkniętej Komory Fermentacyjnej – dowód nr 2;
3.
rysunku technicznego Wydzielonej Komory Fermentacyjnej wraz z dokumentacją
fotograficzną – dowód nr 3;
4. wydruku ze strony www.tvn24.pl
artykułu dotyczącego przekroczenia norm przez
oczyszczalnię ścieków stanowiącą przedmiot planowanych prac – dowód nr 4;
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz
o
pominięcie twierdzeń i dowodów, które nie zostały powołane w odwołaniu.
Zamawiający poinformował ponadto, że 22 maja 2019 r. dokonał następujących zmian
SIWZ:
1. zmiana pkt 1 klauzuli 2.4.
przez nadanie jej brzmienia „wyznaczy termin nie krótszy
niż 45 dni do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania (żądania)
Zamawiającemu”,
2. zmiana
w klauzuli 4.9. oraz klauzuli 1 1.4. słowa „opóźnienie” na słowo „zwłoka”,
3. zmiana klauzuli 4.14. przez nadanie jej brzmienia:
„Wykonawca winien zapewnić ciągłość pracy Zakładu po wejściu na Teren budowy. Ciągłość
pracy oznacza konieczność zapewnienia oczyszczania ścieków dopływających
do oczyszczalni. Wykonawca powinien działać z należytą starannością. W przypadku
nałożenia kary lub korekty finansowej na Zamawiającego przez Wojewódzki Fundusz
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej lub też Wojewódzki Inspektorat Ochrony
Środowiska i w każdym innym przypadku zapłaty przez Zamawiającego jakiejkolwiek kwoty
żądanej przez jakikolwiek podmiot lub organ w związku z niewywiązaniem się przez
oczyszczalnię ze swoich zadań lub zobowiązań w jakikolwiek inny sposób, jak również
w przypadku wystąpienia szkody w środowisku, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
odszkodowanie odpowiadające kwocie nałożonej kary lub korekty finansowej, o ile nałożenie
danej kary lub korekty finanso
wej spowodowane jest niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem Kontraktu przez Wykonawcę. W przypadku zaistnienia jakiejkolwiek innej
szkody po stronie Zamawiającego, w szczególności z uwagi na niezapewnienie ciągłości
pracy Zakładu, zakłócenie jego pracy, spowodowanie awarii jego urządzeń, Wykonawca
zobowiązany jest do wypłaty Zamawiającemu odszkodowania pokrywającego tę szkodę,
o ile przyczyna spowodowana była niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Kontraktu
przez Wykonawcę. Wszelkie wstrzymania pracy jakiegokolwiek ciągu lub jakiegokolwiek
urządzenia muszą wynikać z Programu. Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego
informowania Inżyniera o wszelkich zdarzeniach czy wypadkach, które choćby potencjalnie
mogą zagrozić pracy Zakładu lub realizacji Kontraktu. Powiadomienie powyższe nie zwalnia
Wykonawcy z odpowiedzialności za skutki takiego zdarzenia lub wypadku. Inżynier
i Zamawiający uprawniony jest do wstrzymania Robót w każdej sytuacji, w której uzna
to za niezbędne dla zapewnienia ciągłości pracy Zakładu. Za wyjątkiem sytuacji
nieprzewidywalnych, Zamawiający poinformuje Wykonawcę o zamiarze wstrzymania Robót
na co najmniej 5 dni przed planowanym wstrzymaniem. W zakresie, w jakim zagrożenie
ciągłości pracy Zakładu spowodowane jest przyczynami leżącymi po stronie Wykonawcy,
Wykonawca nie jest uprawniony do formułowania jakichkolwiek roszczeń w związku
ze wstrzymaniem Robót wobec Zamawiającego”,
4. zmiana klauzuli 10.1. ppkt a)
przez zmianę wysokości kary umownej z wysokości
0,02% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień opóźnienia na 0,01%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki.
W związku z powyższym, Zamawiający wskazał, że poszczególne zarzuty odwołania stały
się bezprzedmiotowe, tj.:
1.
Zarzut nr 3 w zakresie w jakim Odwołujący żądał, aby termin na złożenie przez
Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie robót budowlanych był nie krótszy
niż 45 dni od dnia doręczenia wezwania (żądania) Zamawiającemu przez
wykonawcę,
2. Zarzut
nr 4 w zakresie żądania zmiany kar umownych za opóźnienie na zwłokę,
3.
Zarzut nr 4 w zakresie żądania obniżenia kary umownej za nieusunięcie w terminie
zaleg
łych prac i wad (klauzula 10.1),
4.
Zarzut nr 5 w zakresie odpowiedzialności wykonawcy za zapewnienie spełnienia
parametrów ścieków odprowadzonych do wód wynikających z PFU oraz aktualnego
pozwolenia wodno-
prawnego posiadanego przez Zamawiającego przez cały okres
re
alizacji zamówienia (Kontraktu).
Odnosząc się do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że podlega ono oddaleniu
ze względu na nieprawidłowe przedstawienie zarzutów odwołania i zaniechanie przez
Odwołującego określenia jakichkolwiek podstaw faktycznych uzasadniających wniesienie
odwołania. Odwołujący nie sformułował żadnego „zarzutu” w rozumieniu art. 180 ust. 3 Pzp,
który mógłby podlegać rozpoznaniu przez KIO. Stopień lakoniczności twierdzeń
Odwołującego uniemożliwia KIO poddanie ich jakiejkolwiek weryfikacji, jak również
Zamawiający nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do ich zasadności.
Tym samym Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że wniesione odwołanie nie zawiera
wszystkich, niezbędnych, określonych w art. 180 ust. 3 Pzp elementów i z tego względu
powinno zostać oddalone. W ocenie Zamawiającego Odwołujący ograniczył się jedynie
do
lakonicznych stwierdzeń, bez należytej argumentacji i dowodów. Na poparcie swoich
twierdzeń Odwołujący powołał się niemal wyłącznie na fragmenty wyroków sądów oraz
stanowisko
doktryny, nie przekładając ich w żaden sposób na stan faktyczny w sprawie.
W od
wołaniu brak jest jakiejkolwiek próby wykazania podniesionych twierdzeń w nim
zawartych, co całkowicie podważa ich wiarygodność, jak i zasadność samego odwołania.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania Zamawiający wskazał:
Zarzut nr 1
Odwołujący nie wykazał, aby termin określony w SIWZ, tj. do dnia 31 października 2021 r.,
był nierealny. Odwołujący stwierdził jedynie, że termin wykonania zamówienia powinien
wynosić 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne, nie przedstawił
żadnych szczegółowych informacji, które miałyby potwierdzać, że dotychczasowy termin
wykonania zam
ówienia jest nierealny. Zamawiający na etapie przygotowania postępowania
dokonał analizy i weryfikacji zakresu przedmiotowego zamówienia celem prawidłowego
oznaczenia terminu wykonania,
biorąc pod uwagę konieczność wykonania prac
projektowych, uzyskania decyzji administracyjnych oraz realizację robót budowlanych.
Nie istnieje
żaden przepis prawny, na podstawie którego Zamawiający nie mógłby określić
terminu wykonania
zamówienia przez określenie konkretnej daty. Tym samym, takie
oznaczenie terminu wykonania zamówienia należy uznać za prawidłowe.
Zamawiający wskazał ponadto, że po raz drugi przeprowadza postępowania zmierzające
do wykonania modernizacji oczyszczalni ścieków Kapuściska. Pierwotne postępowanie
zostało unieważnione ze względu na to, że cena oferty najkorzystniejszej znacząco
przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W poprzednim,
unieważnionym postępowaniu, Zamawiający przewidział również konkretną
datę realizacji zamówienia, tj. dzień 30 czerwca 2021 r. Odwołujący w ramach tego
postępowania złożył ofertę i zaakceptował termin wykonania zamówienia. Zamawiający
oświadczył, że celem ograniczenia kosztów wykonania zamówienia ograniczył w obecnie
prowadzonym p
ostępowaniu zakres przedmiotowy zamówienia, a jednocześnie wydłużył
okres realizacji zamówienia o cztery miesiące ze względu na konieczność przeprowadzenia
ponownej procedury zmierzającej do wyboru wykonawcy.
Zarzut nr 2
Zamawiający uważa, że jest uprawniony do określenia obowiązku osobistego wykonania
części zamówienia przez wykonawcę, tj. robót budowlanych polegających na wykonaniu
konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników. Realizacja takich robót nie należy do typowych
robót budowlanych, które mają być wykonane w oparciu o projekt budowlany. W trakcie
wykonywania robót oczyszczalnia będzie normalnie funkcjonować, w związku z tym roboty
budowlane objęte zamówieniem będą znacznie bardziej skomplikowane pod względem
organizacyjnym.
N
a terenie oczyszczalni ścieków Kapuściska dodatkowym problemem jest wysoki stan
wód gruntowych, powodujący konieczność wykonania odpowiednich czynności
celem
zabezpieczenia
terenu
budowy.
Dopuszczenie udziału podwykonawców
powodowałoby, że znacznie utrudniona byłaby kontrola jakości wykonywanych
robót. Ewentualne zastrzeżenia Zamawiający zgłaszałby generalnemu wykonawcy,
a dopiero te
n przekazywałby je podwykonawcy, co mogłoby spowodować poważne
zagrożenie dla funkcjonowania obiektu.
Zarzut nr 3
Zamawiający podniósł, że zarzut nie został należycie wykazany i uzasadniony, a Odwołujący
nawet nie podjął próby przedstawienia na czym miałoby polegać przedmiotowe naruszenie
art. 649
2
Kc.
Zamawiający nie wyłączył, ani nie ograniczył wykonawcy możliwości żądania
gwarancji zapłaty wynagrodzenia - Wykonawca jest uprawniony do uzyskania gwarancji
zapłaty w pełnej wysokości wynagrodzenia.
Zarzut nr 4
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, jakoby kary umowne przewidziane
w SIWZ były wygórowane. Wskazał ponadto na maksymalny limit odpowiedzialności z tytułu
kary umownej, o którym mowa w Załączniku nr 1a do oferty (dot. klauzuli 8.7.), który wynosi
20% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.
Zarzut nr 5
Ze względu na dokonaną zmianą SIWZ, w ocenie Zamawiającego zarzut ten stał się
bezprzedmiotowy.
Zamawiaj
ący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
harmonogram wykonania zamówienia – dowód nr 5;
2.
ogłoszenia o zamówieniu 2018/S 200-453543 – dowód nr 6;
3. Specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia unieważnionego postępowania – dowód
nr 7;
4. Informacji z otwarcia ofert z dnia 18 lutego 2019 r.
– dowód nr 8;
5. zawiadomienia
o unieważnieniu ww. postępowania z dnia 26 marca 2019 r. – dowód
nr 9;
6.
zestawienia robót budowlanych – dowód nr 10.
Wobec wprowadzonych przez Zamawiającego zmian SIWZ Odwołujący wycofał zarzut nr 5.
Pozostałe zarzuty odwołania zostały podtrzymane.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust
. 1 Pzp przez określenie terminu realizacji
zamówienia (pkt 4 SIWZ - IDW) datą sztywną oraz w sposób nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty nie
potwierdził się.
Zgodnie z punktem 3 IDW „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający w następujący
sposób określił zakres podlegających wykonaniu w ramach realizacji przedmiotowego
zadania prac:
1.
Rozbudowa mechanicznej części oczyszczalni:
a) rozbudowa dopływu ścieków surowych - obiekt K-0;
b) przebudowa przepompowni PK-
0 z wymianą urządzeń;
c) remont budynku krat i mechanicznego odwadniania piasku z komorą rozprężania,
z wymianą urządzeń i instalacji - obiekt 1;
d) przebudowa piaskownika z wymianą urządzeń i instalacji – obiekt 2;
e) budowa biofiltra;
f) remont os
adników wstępnych - obiekty 3.1 i 3.2.
2.
Rozbudowa biologicznej części oczyszczalni:
a) wymiana urządzeń i instalacji bioreaktora ścieków komunalnych - obiekty 4.1 i 4.2;
b) remont osadników wtórnych - obiekty 7.1, 7.2, 7.3, 7.4;
c) przebudowa stacji dmuchaw - obiekt 19;
3.
Rozbudowa obiektów gospodarki osadowej i gazowej oczyszczalni:
a) remont z wymianą urządzeń pompowni osadu wstępnego zagęszczonego – Obiekt 11;
b) budowa komory 12.3 obejmująca projekt budowy komory 12.4 (w odniesieniu
do komory 12.4 z
amówienie obejmuje wyłącznie projektowanie – zob. pkt 18 niniejszej
IDW) oraz remont istniejących komór fermentacyjnych zamkniętych (ZKF)- obiekt 12.1
i 12.2;
c) budowa nowego i remont z wymianą urządzeń istniejącego budynku usługowego przy
ZKF - obiekty 13 i 13A;
d) rozbudowa zbiornika osadu przefermentowanego
– obiekt 14;
e) rozbudowa kotłowni z wymianą urządzeń – obiekt 29 oraz modernizacja stacji
kogeneracji
– obiekt 30;
f) rozbudowa i remont z wymianą urządzeń stacji zagęszczania i odwadniania osadów-
obiekt nr 17;
g) budowa zbiornika biogazu z instalacjami;
h) remont z wymianą urządzeń przepompowni ścieków własnych- obiekt 27;
i) elementy biogazu-rozbudowa sieci i instalacji biogazu oraz rozbudowa sieci
ciepłowniczych;
4.
Modernizacja pozostałych obiektów oczyszczalni z robotami towarzyszącymi:
a) rozbudowa międzyobiektowych przewodów i sieci technologicznych;
b) roboty elektroenergetyczne i AKPiA;
c) roboty towarzyszące: ukształtowanie terenu, zieleń, ciągi komunikacyjne, wiaty
i pomieszczenia dla rozdzielnic.
Powyższe zadania zgodnie z punktem 4 IDW mają zostać wykonane do 31 października
2021 roku.
O ile oczywistym jest, że – biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia –
jest to termin krótki, obarczony pewnym ryzykiem wynikającym ze stopnia komplikacji
zadania, to nie jest terminem niemożliwym do realizacji. W ocenie Izby Zamawiający
w prawidłowy sposób uzasadnił potrzebę określenia go ww. datą. Zakończenie prac
do 31 października 2021 roku wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, między
inny
mi związanych z realizacją projektu dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej,
jak również z potrzeby możliwie szybkiego wykonania newralgicznego z punktu widzenia
podmiotów
obsługiwanych
przez
oczyszczalnię
Kapuściska.
Izba
wzięła
pod uwagę dowód nr 1, tj. harmonogram prac przygotowany przez Odwołującego.
Odwołujący w oparciu o ten dowód uzasadniał konieczność wydłużenia terminu realizacji
zamówienia do 36 miesięcy, ale nie przedstawił żadnych, dodatkowych dowodów
potwierdzających wiarygodność harmonogramu. Izba, działając w oparciu o zasady
doświadczenia życiowego uznała, że część z argumentów Odwołującego jest
prawdopodobna i
potwierdza, że termin określony przez Zamawiającego jest krótki (czemu
Zamawiający nie zaprzeczał), do pewnego stopnia ryzykowny, ale nie można uznać,
że dowodzi niemożliwości realizacji zadania w okresie krótszym niż 36 miesięcy.
Zamawiający uprawniony jest do ustanowienia napiętego terminu wykonania zamówienia,
o ile wynika to z jego obiektywnych potrzeb
. Z całą pewnością dłuższy termin byłby
bezpieczniejszy i wygodniejszy dla
wykonawcy, ale podstawowym celem zamówień
publicznych jest zaspokajanie potrzeb zamawiającego. Wykonawcom ma być zapewniony
równy dostęp do zamówienia i równe traktowanie – i w przypadku przedmiotowego zadania
Izba uznała, że w zakresie terminu wykonania warunki te zostały przez Zamawiającego
spełnione. Niewątpliwym jest także, iż Zamawiający ma świadomość istnienia ryzyk
wynikających z krótkiego terminu realizacji zadania oraz będącego ich konsekwencją
prawdopodobnego wzrostu cen ofert.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący
starał się wykazać, że Zamawiający ustanawiając wymagany termin zakończenia robót nie
wziął pod uwagę wszystkich okoliczności, ale nie udowodnił podnoszonego zarzutu.
Odwołujący nie udowodnił również, że obiektywne potrzeby Zamawiającego mogą zostać
zrealizowane również przy wydłużeniu terminu realizacji do postulowanych 36 miesięcy.
Art. 190 ust. 1 ustala zasady ciężaru dowodu: Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie
sprostał obowiązkowi udowodnienia stawianego zarzutu i z tego względu zarzut ten podlegał
oddaleniu.
Zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– przez zastrzeżenie do osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia bez uzasadnienia technologicznego oraz
niewspółmiernie do potrzeb, w sposób powodujący istotne ograniczenie konkurencji
potwierdził się.
Zamawiający w punkcie 26 IDW wskazał: „Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 Pzp Zamawiający
zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
zamówienia, tj. wykonania konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników. W pozostałym
zakresie Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców.”
Art. 36a ust
. 2 pkt 1 Pzp stanowi, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane
lub usługi. Przepis ten stanowi wyjątek od ogólnej zasady wyrażonej w art. 36a ust. 1 Pzp -
Wykonawca
może
powierzyć
wykonanie
części
zamówienia
podwykonawcy.
Z przytoczonego przepisu jasno wynika, że to wykonawca uprawniony jest co do decyzji,
którą część przedmiotu zamówienia powierzy do realizacji podwykonawcy bądź
podwykonawcom. Przepis nie wprowadza też ograniczenia, co do zakresu przedmiotu
zamówienia jaki może zostać powierzony podwykonawcom, zatem w pełni dopuszczalne jest
powierzenie im realizacji
całości zadania. Przysługujące Zamawiającemu na podstawie
art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie
wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie może prowadzić
do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom
dostępu do zamówienia. Stąd konieczność ścisłej interpretacji art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp –
kluczowa część przedmiotu zamówienia w rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego
elementu (zakresu) zadania, tylko
część, którą musi osobiście wykonać wybrany
wykonawca,
jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi
na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie
zadania o charakterze
twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego
ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet
o bardzo
złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu
podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Izba uznała za słuszne stanowisko
Odwołującego, wskazujące, że wykonanie konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników
ma charakter typowej roboty budowlanej. Przy założeniu prawidłowego opracowania projektu
budowlanego, a następnie jego właściwej, zgodnej z zasadami sztuki budowlanej realizacji,
nie ma żadnych podstaw by uznać, że niezbędny jest osobisty udział wykonawcy. Dlatego
Izba uwzględniła dowody nr 2 i 3 uznając, że stanowisko Odwołującego jest zasadne.
W ocenie Izby Zamawiający myli się zakładając, że tylko osobista realizacja konstrukcji
żelbetowych komór i zbiorników przez wykonawcę zapewni prawidłową jakość
i terminowość robót, a także możliwość należytego nadzoru inwestorskiego nad realizacją
prac.
Obowiązkiem Zamawiającego jest ustanowienie takich warunków udziału
w postępowaniu, m. in. w zakresie zdolności technicznych wykonawców, by zapewnić wybór
kompetentnego, zdolnego do realizacji zadania wykonawcy.
Zamawiający dysponuje jednak
narzędziami prawnymi pozwalającymi mu również na weryfikację zdolności technicznych
podwykonawców wskazanych do realizacji całości lub części przedmiotu zamówienia –
i
w przypadku przedmiotowej sprawy to z nich powinien skorzystać, chcąc zapewnić
odpowiedni profesjonalizm ze strony podmiotów wykonujących roboty budowlane.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania jest słuszny i zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 649
2
Kc przez
ograniczenie prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty potwierdził
się.
Kwestionowana przez Odwołującego klauzula 2.4 Warunków kontraktu brzmiała:
„Strony ustalają, że Wykonawca żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie
robót budowlanych na podstawie Ustawy Kodeks cywilny:
1. wyznaczy termin 90 dni roboczych do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania
(żądania) Zamawiającemu.
2.
żądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące po
sobie płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem. Nie
ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy
wynagro
dzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą się
powielać.”
Zamawiający zmieniając SIWZ w dniu 22 maja 2019 roku nadał Klauzuli 2.4 Warunków
kontraktu następujące brzmienie:
„Strony ustalają, że Wykonawca żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie
robót budowlanych na podstawie Ustawy Kodeks cywilny:
1.
wyznaczy termin nie krótszy niż 45 dni do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia
wezwania (żądania) Zamawiającemu.
2. żądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące
po sobie płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem.
Nie ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy
wynagrodzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą się
powielać.”
Istotą zarzutu podniesionego przez Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego
dyspozycji art. 649
2
§ 1 Kc: „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć
prawa wykonawcy (generalnego wykonaw
cy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty”.
Odwołujący wskazał, ze regulacja zawarta w klauzuli 2.4 Warunków kontraktu zawęża
uprawnienia
przysługujące wykonawcom na podstawie art. 649
3
§ 1 Kc („Wykonawca
(generalny wykonawca) robót budowlanych może w każdym czasie żądać od inwestora
gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia
wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy,
zaakceptow
anych na piśmie przez inwestora”). Zgodnie z dyspozycją przytoczonego
przepisu wykonawca uprawniony jest do żądania gwarancji zapłaty wynagrodzenia
do wysokości równej wartości całego kontraktu, a nie tylko trzech kolejnych, najbliższych
transz płatności. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego jest zasadne, a Zamawiający nie
ma podstawy prawnej
do wprowadzenia regulacji dotyczącej gwarancji zapłaty w sposób
bardziej restrykcyjny niż wskazany w dyspozycji art. 649
3
§ 1 Kc. Możliwość zgłoszenia
żądania gwarancji zapłaty od inwestora nie może być obwarowana żadnymi, dodatkowymi
przesłankami, Zamawiający nie mógł więc wprowadzić żadnych obostrzeń, również
w zakresie ilości objętych gwarancją płatności transz.
Za niemożliwe do zaakceptowania Izba uznała wyrażone w toku rozprawy stanowisko
Zamawiającego, że etap przed realizacją zadania jest niewłaściwy do oceny prawidłowości
treści klauzuli 2.4 Warunków kontraktu, a organem uprawnionym do takiej oceny będzie
dopiero
sąd powszechny na etapie ewentualnego postępowania sądowego dotyczącego
gwarancji.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w sposób zgodny
z prawem obowiązującym oraz przygotowania dokumentacji postępowania z należytą
starannością. Z tego względu Izba uznała, że odwołanie w tej części zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 484 Kc, art. 353
1
Kc w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz
art. 29 ust. 1 Pzp
– przez zastrzeżenie we wzorze umowy klauzul, obejmujących
obowiązek uiszczania kar umownych określonych we wzorze umowy w wysokości
rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia nie potwierdził się.
Zamawiający w dniu 22 maja 2019 roku dokonał zmiany postanowień SIWZ, znosząc kary
umowne za opóźnienie i wprowadzając na ich miejsce kary umowne za zwłokę. Biorąc
pod uwagę treść omawianego zarzutu Izba uznała, że w tej części, zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, zarzut stał się bezprzedmiotowy.
Zamawiający dokonał również obniżenia kar umownych określonych w klauzuli 10.1
w sposób zgodny z żądaniami odwołania, tj. o 50%.
W po
zostałym zakresie Izba uznała przedmiotowy zarzut za nieuzasadniony. Odwołujący
zażądał obniżenia wszelkich kar umownych o 50% ogólnikowo wskazując, że mają one
rażąco wygórowany charakter, ale w żaden sposób nie próbował wykazać na czym
zarzucana Zamawiaj
ącemu niewspółmierność kar umownych ma polegać. Odwołujący
nie odniósł się do poszczególnych kar, kierując zarzut i argumentację przeciwko wszystkim
zawartym w Warunkach kontraktu karom umownym. W tej sytuacji Izba uznała,
że Odwołujący nawet nie podjął próby udowodnienia słuszności swojego stanowiska
i w oparciu o art. 190 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie w tej części.
W części dotyczącej zarzutu nr 5, ze względu na wycofanie go przez Odwołującego
na etapie posiedzenia,
postępowanie zostało umorzone.
Izb
a nie uwzględniła wszystkich wniosków dowodowych złożonych przez Zamawiającego
w zakresie jakim dotyczyły zarzutów nr 2 i 3 odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 830/19 z dnia 2019-06-06
