rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 850/19
KIO 850/19
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz
Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich,
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Chem Trans
Logistic HALDEX S.A. z siedzibą w Sosnowcu, CTL Maczki - Bór S.A. z siedzibą w
Sosnowcu, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO-NIKOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, Kopalnia Imielin Sp. z o. o. z siedzibą w Imielinie zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz
Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich,
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Chem Trans
Logistic HALDEX S.A. z siedzibą w Sosnowcu, CTL Maczki - Bór S.A. z siedzibą w
Sosnowcu, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO-NIKOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, Kopalnia Imielin Sp. z o. o. z siedzibą w Imielinie zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
Sygn. akt KIO 850/19
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 850/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2018r. poz. 1986; dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów
wydobywczych z Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit
z podziałem na dwa zadania: Zadanie nr 1 — Odbiór transportem samochodowym i
zagospodarowani
e 100 000Mg odpadów wydobywczych, Zadanie nr 2 — Odbiór transportem
samochodowym i zagospodarowanie 200 000 Mg odpadów wydobywczych. "
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 stycznia 2019 r., pod numerem 2019/S 020-044589.
W dniu 29 kwietnia 2019
r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex
Sp. z o. o.
z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez
nich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 9 maja 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołujących mimo, iż nie
jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”)
2)
art. 91b ust. 1 Pzp
poprzez jego niezastosowanie i odmowę zaproszenia
Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek dla takiej
odmowy, a następnie przeprowadzeniu aukcji bez udziału Odwołującego;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
4)
art. 92 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 1a Pzp poprzez brak racjonalnego i zgodnego
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa wyjaśnienia podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego, w tym brak pouczenia o prawie do wniesienia odwołania.
W
oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
Sygn. akt KIO 850/19
2)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na
stwierdzeniu, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, co stanowiło podstawę odmowy
zaproszenia Wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej;
3)
nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej, przeprowadzonej bez udziału
Wykonawcy oraz nakazanie jej powtórzenia z udziałem Wykonawcy;
4)
na wypadek zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
przed rozpoznaniem niniejszego odwołania - unieważnienie zawartej umowy,
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego na podstawie faktury, która
zostanie złożona do akt sprawy podczas rozprawy.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przedstawił Zamawiającemu decyzję Marszałka
Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. znak SR- III.7244.3. 15.2016.AS (dalej:
decyzja z 2018r.)
, z której wynika, że Odwołującemu udzielono zezwolenia na przetwarzanie
odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych, wyrobiska
poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” oraz, że dozwolona ilość odpadów
dopuszczonych do przetwarzania w ciągu roku, dotyczących kodu ex 01 04 12 (stałe odpady
powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11)
wynosi 1 100 000 Mg.
Następnie Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 19 marca 2019 r. Zamawiający
wezwał go do przedłożenia zgodnie z Częścią XI. ust. 2 pkt. 1 SIWZ „aktualnego (ważnego)
zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydanego w oparciu o przepisy ustawy z dnia
14.12.2012 r. o odpadach
— lub informacji o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze
podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa”, twierdząc jednocześnie, że
z decyzji z
2018 r. nie wynika zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12
wymaganym przez Zamawiającego.
W odpowie
dzi na w/w pismo Odwołujący wskazał, że decyzja z 2018 r. obejmuje
zezwolenie na przetwarzanie odpadów będących przedmiotem postępowania przetargowego.
Pismem z dnia 26 marca 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
przedstawienia dokumentów potwierdzających zezwolenie na przetwarzanie odpadów o
kodzie 01 04 12, dodatkowo powołując się na pismo z Urzędu Marszałkowskiego, z którego
wynika, że kod ex 01 04 12 dotyczy stałych odpadów powstających przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11.
Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego wskazał,
że odpad z kodem ex 01 04 12 nie jest innym odpadem niż ten sam kod, ale bez dopisku „ex”.
Sygn. akt KIO 850/19
Dodatkowo wyjaśniono, że zawężenie charakterystyki odpadu w decyzji z dnia 28 marca
2018r. wynika z realizowanego przez zakład Odwołującego Frakcja Sp. z o.o. sposobu
przetwarzania odpadów wydobywczych (rekultywacja wyrobiska), co nie zmienia jednak
rodzaju odpadu objętego tym zezwoleniem, którym nadal jest odpad o kodzie 01 04 12,
zgodnie z numeracją katalogową odpadów. Sama odpowiedź z Urzędu Marszałkowskiego nie
zmienia jednak faktu, że Odwołujący spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego w SIWZ
i jego oferta nie powinna być przez Zamawiającego odrzucona.
Odw
ołujący podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że wymaga, aby
wykonawcy przystępujący do przetargu wykazali posiadanie zezwolenia zarówno do
przetwarzania odpadów stałych jak i płynnych, czy też w jakiejkolwiek innej formie. Co więcej,
w piśmie Zamawiającego z dnia 12 lutego 2019 r., stanowiącym odpowiedź na pytania
wykonawców, przy pytaniu nr 2 „Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww.
przetargu jest odpadem stałym” udzielono odpowiedzi twierdzącej. Natomiast przy pytaniu nr
15
„jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia)
przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych” Zamawiający wskazał, że
zarówno w przypadku zadania 1 jak i 2 wyniesie ona do 7%. Dodał, że również z
doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów z zakładów górniczych, w tym
również zakładu Zamawiającego, wynika, że przedmiotem zamówienia będą jedynie stałe
formy odpadu o kodzie 01 04 12.
Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego podając
jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym
powołał się na okoliczność, iż zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jakim legitymuje się
Odwołujący Frakcja Sp. z o.o. dotyczy jedynie odpadów stałych — kod ex 01 04 12, natomiast
brak w decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. kodu 01 04
12, oraz wskazał, że przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu
i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. W
ocenie Odwołującego, powyższe uzasadnienie stoi w sprzeczności z dotychczasowymi
wyjaśnieniami Zamawiającego, opisanymi wyżej w piśmie z 12 lutego 2019 r., a także
powtarzanymi w rozmowach ustnych z przedstawicielem Zamawiającego. Brak jest
jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla wymagania Zamawiającego, aby wykonawca
legitymował się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro
wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie
ex 01 0412, ponieważ sam Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą
odpady stałe, o wilgotności maksymalnie do 7%.
Dopiero badając ofertę Wykonawcy, w piśmie z 12 kwietnia 2019 r., wbrew udzielonym
wcześniej wyjaśnieniom do treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że zamówienie miałoby
dotyczyć nie tylko odpadów w formie stałej, ale również innych odpadów o „znacznej
Sygn. akt KIO 850/19
zawartości wilgoci”. Takie stanowisko Zamawiającego, nie ma potwierdzenia w treści SIWZ
ani w udzielonych wcześniej wyjaśnieniach, a także jest sprzeczne z wiedzą i doświadczeniem
Odwołującego zdobytą przy realizacji innych tego typu kontraktów oraz informacjami
uzyskanymi bezpośrednio od przedstawiciela Zamawiającego.
Wprawdzie w wyjaśnieniach do treści SIWZ Zamawiający rzeczywiście informował, że
nie będzie uznawał za spełniających warunki udziału w postępowaniu, Wykonawców
dysponujących wyłącznie zezwoleniem na przetwarzanie stałych form odpadu o kodzie 01 04
12, jednak takie stanowisko jest sprzeczne z treścią SIWZ i innymi udzielonymi wyjaśnieniami
(forma stała — pyt. 2 i zawartość wilgoci — pyt. 15), a także stanowiłoby sztuczne i
nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców.
Wykluczałoby ono bowiem z postępowania takie podmioty jak Odwołujący, tj.
przetwarzających odpady o kodzie 01 04 12 w procesach R3 i R5, poza instalacjami i
urządzeniami, tj. poprzez wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych i rekultywację
wyrobisk, do czego wykorzystywana może być tylko stała forma odpadów wydobywczych (kod
01 04 12 z dopiskiem ex, zgodnie z opisem w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015r. w sprawne odzysku odpadów poza instalacjami i
urządzeniami (Dz.U. 2015 poz. 796), dalej zwanego „rozporządzeniem z 2015 r.”
Odwołujący zauważył, że aktualnie obowiązujące rozporządzenie z 2015 r. zastąpiło
poprzednie Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku
lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. nr 49 poz. 356), dalej
„rozporządzenie z 2006 r”, które zgodnie z art. 250 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. -o
odpadach (Dz.U. z 2013 r. poz. 21,888, i 1238, z 2014 r. poz. 695,1101 i 1322 oraz z 2015 r.
poz. 87 i 122) traci moc z dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia (tj. 27 czerwca
2015 r.). Jest to istotne o tyle, że poprzednio obowiązujące rozporządzenie z 2006 r.
wskazywało jedynie kod 01 04 12 na oznaczenie „odpadów powstających przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Zgodnie z aktualnie
obowiązującym rozporządzeniem kod 01 04 12 poprzedzony został literami „ex”, co oznacza,
że dotyczy stałych odpadów. Powyższe oznacza, że podmioty, które uzyskały zezwolenie na
przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących
przepisów byłyby w nieusprawiedliwiony sposób uprzywilejowane w stosunku do podmiotów,
które takie zezwolenie uzyskały już w oparciu o przepisy aktualnie obowiązującego
rozporządzenia z 2015 r.
Odwołujący podkreślił, że odpad o formie stałej powstający przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin, inny niż wymieniony w 01 04 07 i 01 04 11, to odpad o tym samym
kodzie nr 01 04 12, podobnie jak taki sam odpad w formie płynnej czy półpłynnej (ten sam kod
odpadu obejm
uje różne formy skupienia). Tam, gdzie ustawodawca chciał oznaczyć określone
Sygn. akt KIO 850/19
formy skupienia odpadów odrębnym kodem klasyfikacyjnym uczynił to wprost w
rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów. Przykładowo podał:
07 04 13*
Odpady stałe zawierające substancje niebezpieczne
10 01 05
Stałe odpady z wapniowych metod odsiarczania gazów odlotowych
01 03 09
Czerwony szlam powstający przy produkcji tlenku glinu inny niż
wymieniony w 01 03 10
02 03 01
Szlamy z mycia, oczyszczania, obierania, odwirowywania i oddzielania
surowców
Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ, nie ma zapisu wskazującego, że przedmiotem
postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach, tj. stałej
jak i płynnej/półpłynnej, albo że zamówienie jest skierowane wyłącznie do wykonawców
zdolnych do zagospodarowania wszystkich znanych form skupienia odpadów wydobywczych.
Przeciwnie, jak już wyżej wskazano, z całokształtu treści SIWZ oraz treści udzielanych przez
Zamawiającego w trakcie postępowania wyjaśnień (a także doświadczenia Odwołującego
dotyczącego odbioru odpadów wydobywczych pochodzących z zakładów górniczych, w tym z
zakładu Zamawiającego) wynika jednoznacznie, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są
jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12.
Odwołujący wskazał nadto, że w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający nie
zawarł żadnego pouczenia o przysługujących Odwołującemu, którego oferta została
odrzucona środkach zaskarżenia, co może być uznane za naruszenie przepisu art. 92 ust. 1
pkt 3 w zw. z ust. 1a Pzp.
Należy też zaznaczyć, że wyjaśnienia Zamawiającego co do treści SIWZ nie mogą
służyć określaniu dodatkowych warunków dopuszczenia wykonawców do udziału w
postępowaniu, ani zmianie treści SIWZ, która zresztą aż do dnia składania ofert nie została
zmieniona, mimo iż Zamawiający ma taką możliwość zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp.
W sytuacji, gdy
zamówienie rzeczywiście obejmować miałoby odpady o różnym charakterze
(stanie skupienia, zawartości wilgoci itp.) i miałoby by być kierowane wyłącznie do
wykonawców zdolnych do przetwarzania wszystkich znanych form występowania danego
odpadu, informacja taka powinna wyraźnie wynikać z SIWZ — co w przedmiotowej sprawie
nie miało miejsca.
Zwrócić jednak trzeba uwagę, że takie ograniczenie, nawet gdyby zostało przewidziane
warunkami i treścią SIWZ, stanowiłoby jednak niedopuszczalne ograniczenie zasady
konkurencyjności oraz wymagałoby, co najmniej, jednoczesnego dopuszczenia składania w
tym zakresie ofert częściowych. Zamawiający powinien bowiem skonstruować warunki udziału
w postępowaniu przetargowym tak, aby był do niego dopuszczony każdy wykonawca, który
obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia — co w niniejszej sprawie nie
miało miejsca. Powyższe wynika z tego, że jeżeli przedmiotem zamówienia miałyby być
Sygn. akt KIO 850/19
odpady o kodzie 01 04 12 zarówno w formie stałej jak i płynnej/półpłynnej, a zezwolenia na
przetwarzanie tych odpadów mogą być wydawane z rozróżnieniem na formy stałe
(dopuszczalne przetwarzanie poza inst
alacjami), i formy płynne/półpłynne (przetwarzanie
wyłącznie w instalacjach i urządzeniach), to nie ma powodu — z punktu widzenia celów
postępowania o zamówienie publiczne, konkurencyjności, możliwości technicznych i innych -
aby ograniczać zamówienie do jednego wykonawcy (brak możliwości ofert częściowych, na
odpady w formie stałej oraz pozostałe).
Powyższa uwaga miałaby zastosowanie, gdyby zamówieniem objęte były wyłącznie
wszystkie formy skupienia odpadu o kodzie 01 04 12 i kierowane miałoby ono być wyłącznie
do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich takich form. Tak jak wyżej zostało
wskazane, tak jednak nie jest, nie wynika to z treści z SIWZ ani z wyjaśnień Zamawiającego
dotyczących charakteru odpadów będących przedmiotem postępowania.
W ko
nsekwencji błędnego stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
Zamawiający z naruszeniem art. 91b ust. 1 Pzp odmówił Odwołującym prawa do udziału w
aukcji elektronicznej i następnie przeprowadził aukcję bez ich udziału. W wyniku wadliwego
dzi
ałania Zamawiającego, Odwołujący pozbawieni zostali możliwości dalszego udziału w
postępowaniu (etap aukcji elektronicznej), a co za tym idzie ostatecznej możliwości wyboru
ich oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym w wyniku działania Zamawiającego Odwołujący
ponieśli szkodę, co uzasadnia skorzystanie z prawa wniesienia odwołania w trybie art. 180
ust. 1 Pzp
. Działanie Zamawiającego ponadto sprzeczne było również z podstawowymi
zasadami funkcjonującymi w prawie zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający w różny
sposób potraktował wykonawców, dopuszczając do dalszego etapu postępowania jedynie
tych, którzy posiadali zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, tj. wydane w
czasie obowiązywania poprzedniego rozporządzenia z 2006 r.
W odpowiedzi n
a odwołanie z dnia 20 maja 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Wskazał, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i wyraźny
dokonał oznaczenia rodzaju odpadów, wskazując konkretny kod odpadów, które będą
przedmiotem odbio
ru i zagospodarowania przez Wykonawcę. Nie jest, zatem prawdą, jak
podnosi Odwołujący na stronie 5 odwołania, że: „w treści SIWZ nie ma zapisu wskazującego,
iż przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich
formach tj. st
ałej jak i płynnej i półpłynnej”. Podkreślił, że w SIWZ wskazał nie tylko konkretny
kod odpadu tj. 01 04 12, który zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9
grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Z 2014 r. poz. 1923), oznacza „odpady
powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”,
Sygn. akt KIO 850/19
ale i zaznaczył, że przedmiotem odbioru i przetwarzania będą odpady niesortowane, a zatem
stałe zmieszane z mułem i szlamem, czyli o różnej zawartości wody (zawilgocenia).
Zamawiający podkreślił, iż Ruch Ziemowit oraz Ruch Piast, pomimo tego, iż zostały
połączone, jako jeden Oddział Polskiej Grupy Górniczej S.A. KWK Piast-Ziemowit, to jednak
posiadają odrębne od siebie decyzje wydane przez Marszałka Województwa Śląskiego
zezwalające na wytwarzanie odpadów. Oba Ruchy posiadają odmienne od siebie technologie
przerobu węgla. Zakład przeróbczy na Ruchu Piast potrafi produkować odpady stałe bez
płynnych odpadów tj. szlamu i mułu, natomiast nie jest to możliwe na Ruchu Ziemowit, na
którym odpady powstające podczas płukania i oczyszczania węgla są odpadami o zmieszanej
konsystencji wraz z mułem i szlamem, które nie mogą zostać zakwalifikowane, jako odpad
stały. Dla Ruchu Ziemowit w dniu 24 czerwca 2014 r. Marszałek Województwa Śląskiego
wydał decyzję Nr 1229/0S/2014, następnie zmienioną decyzją nr 2145/0S/2016 z dnia 15
września 2016 r., która zezwala jej na wytwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 tj. odpady
powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11.
Ta właśnie decyzja stanowiła podstawę wszczęcia postępowania przetargowego nr
431801819.
Zgodnie z postanowieniami części XI. Pkt 2. SIWZ Zamawiający na potwierdzenie tego,
że Wykonawca może przetwarzać odpady przekazywane przez Zamawiającego, wymagał, by
Wykonawca przedłożył aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w
oparciu o zapisy ustawy o odpadach lub informację o indywidualnym numerze rejestrowym w
rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka Województwa.
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków z SIWZ, dołączył do oferty decyzję
z
2018 r. na podstawie, której może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w
procesie odzysku oznaczonym, jako R5, tj. do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych
wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Rodzaje i masa odpadów
dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji wymienione zostały w pkt I. 1.
decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 0104 12 tj. stale odpady powstające
przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11.
Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o odpadach zasadą jest, iż
odpady są przetwarzane w instalacjach lub urządzeniach, z kolei art. 30 ust. 1 w/w ustawy
wprowadza zakaz przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami, wprowadzając
jednocześnie od tej zasady wyjątek, wskazując m.in. w art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, iż
Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów
oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11
i R 12 wymienionych w załączniku
nr 1
do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów
oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów.
Zgodnie z rozporządzeniem wydanym na tej podstawie prawnej, tj. Rozporządzeniem Ministra
Sygn. akt KIO 850/19
Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i
urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), poza instalacjami lub urządzeniami mogą być
przetwarzane m.in. odpady, o kodzie ex 01 04 12, pod którym to pojęciem rozumie się stałe
odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01
04 11, a które to rodzaje odpadów wymienione zostały w decyzji wydanej Odwołującemu.
Podkreślił, że te właśnie odpady mogą być poddawane procesowi odzysku oznaczonym
kodem R5 tj. do wypełniania terenów niekorzystnie przekształconych takich jak zapadliska,
nieeksploatowane odkrywkowe wyrobiska lub wy
eksploatowane części tych wyrobisk. Kod
odpadu 01 04 12 nie jest, zatem tożsamy z kodem odpadu ex 01 04 12, gdyby, bowiem tak
było niecelowym byłoby wprowadzanie przez ustawodawcę i organ wykonawczy rozróżnień w
ich oznaczeniu. Różnice dotyczą także opisów obu tych odpadów, które występują w obu
powołanych powyżej Rozporządzeniach Ministra Środowiska. Co więcej, Zamawiający
podnosi, iż w tym samym Rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o
odpadach, w dalszej jego treści Załącznika nr 1 Lp. 3, pojawia się kod odpadu o oznaczeniu
01 04 12 (bez przedrostka ex), który to odpad również może być przetwarzany poza
instalacjami lub urządzeniami, niemniej jednak w innych warunkach odzysku, a mianowicie
m.in. „wykorzystanie w podziemnych technikach górniczych”, czy podobnie w pkt Lp. 10, gdzie
również pojawia się kod odpadu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który może być odzyskiwany,
czyli wykorzystywany przy „budowie, przebudowie lub remoncie budowli kolejowych i podtorzy,
wałów, nasypów kolejowych i drogowych, podbudowy dróg i autostrad (…).
Zamawiający wyjaśnił także, że zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego
z prośbą o wydanie opinii czy na podstawie decyzji wydanej dla Odwołującego, Kopalnia
Ziemowit może mu przekazywać odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. W odpowiedzi Urząd
wydał opinię, zgodnie, z którą Frakcja sp. z o. o. na podstawie wydanej decyzji może
przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12. Urząd wyjaśnił, że poprzedzenie kodu
odpadu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady
określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym
przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu
kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Powyższe oznacza, zatem, iż Frakcja sp.
z o. o. w Brennej posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów wyłącznie poza instalacjami
i urządzeniami o kodzie ex 01 04 12, który to kod obejmuje wyłącznie „stale odpady powstające
przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11", a zatem jest
to pojęcie węższe niż odpad o kodzie 01 04 12, które obejmują nie tylko formę stałą odpadu,
ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia, czyli taką, jaka
występuje w Kopalni Ziemowit.
Sygn. akt KIO 850/19
Zamawiający podniósł, iż na podstawie decyzji przedłożonej przez Odwołującego, nie
może on odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza Kopalnia, bowiem nie będzie miał
możliwości ich przetwarzania, gdyż takimi odpadami nie może wypełnić wyrobiska
poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „DWORY II”.
Nie jest, zatem prawdą, jak wskazuje na to Odwołujący na stronie 4 odwołania, iż brak
jest uzasadnienia by wykonawca musiał legitymować się zezwoleniem na przetwarzanie
odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na
przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 04 12, bowiem Zamawiający wyjaśniał, że
przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe o wilgotności maksymalnie do 7%.
Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2019 r., w sposób wyczerpujący wyjaśnił, iż
odpad o kodzie 01 04 12 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12.
Nie jest również prawdą, na co wskazuje Odwołujący na stronie 5 i 7 odwołania, iż
podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na
podstawie
poprzednio obowiązujących przepisów, a które to złożyły oferty w tym
postępowaniu, są uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które uzyskały takie zezwolenie
pod rządami przepisów aktualnych, a to z uwagi na fakt, że aktualnie obowiązujące
Rozporządzenie z 2015 r., zastąpiło poprzednio obowiązujące rozporządzenie Ministra
Środowiska, z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza
instalacjami i urządzeniami, które to rozporządzenie z 2006 r. wskazywało wyłącznie kod 01
04 12 bez przedrostka „ex”.
Zamawiający stwierdził, że różnicę pomiędzy odpadami o kodzie 01 04 12 a odpadami
o kodzie ex 01 04 12 wyjaśnił w sposób dostateczny. Wskazał ponadto, że aktualnie
obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12
również poza instalacjami i urządzeniami, tyle, że Odwołujący nie posiada decyzji zezwalającej
na przetwarzanie takich odpadów. Podkreślenia wymaga, że pozostali Wykonawcy, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym podstępowaniu, legitymowali się decyzjami, wydanymi już pod
rządami nowej ustawy o odpadach i nowych aktów wykonawczych, na przetwarzanie odpadów
o kodzie wymaganym przez
Zamawiającego w SIWZ, czyli 01 04 12, a zatem nie można tu
skutecznie zarzucać niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców.
Brak również możliwości, co Odwołujący zarzuca na stronie 6 odwołania, składania
o
fert częściowych na odpady w formie stałej oraz pozostałe, a to z uwagi na fakt, iż
Zamawiający nie sortuje odpadów. Zamawiający posiada zezwolenie wyłącznie na
wytwarzanie odpadów, a nie na ich przetwarzanie, czyli m.in. sortowanie na różne rodzaje
odpadów. Odpady wydawane są w stanie zmieszanym (stałe z mułem i szlamem), zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. 11 ppkt 1.
Sygn. akt KIO 850/19
Z powyższych, zatem względów, zdaniem Zamawiającego, nie mogło dojść do
naruszenia przez niego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 91b ust. 1 jak i art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wskazał, iż wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym naruszenia art.
92 ust. 1 pkt 3) w zw. z ust. 1a
Pzp, Zamawiający w sposób wyczerpujący wskazał podstawy
prawne i faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego. Brak natomiast po stronie
Zamawiającego obowiązku wynikającego z ustawy w przedmiocie pouczenia o prawie do
wniesienia odwołania.
Przystępujący w piśmie z dnia 21 maja 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania,
stwierdzając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Na
ro
zprawie Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że zarzuty sformułowane
przez Odwołującego w swej istocie dotyczą treści SIWZ i z tego względu należy je uznać za
spóźnione. Zauważył, że co prawda w odwołaniu wskazano na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp jednakże z uzasadnienia tych zarzutów jasno wynika, że Odwołujący
dopatruje się naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i odnosi to wprost do
zapisów specyfikacji. Skład orzekający podzielił stanowisko Przystępującego, iż zarzuty
odwołania kwestionujące postanowienia SIWZ są zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem
należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 29 stycznia
2019 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Od tego
dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp przysługiwało prawo do
zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez Odwołującego na
obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem jednocześnie
niedopuszczalnym i spóźnionym. Wskazać, jednakże należy, że w sytuacji kiedy w
postepowaniu odrzuceniu podlega tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega
odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym
samy Izba rozpoznała zarzut Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego
czynności z dnia 29 kwietnia 2019 r.
Sygn. akt KIO 850/19
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła:
I. Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako
podstawę prawną czynności przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając powyższą czynność
wskazał, że:
„1.
Zgodnie z Częścią II ust. 1 oraz załącznikiem nr 1 pkt 11.1 SIWZ „Zakres
zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów
wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412
— odpady powstające przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 z ZPMW Oddział KWK Piast-
Ziemowit Ruch Ziemowit”.
2.
Wykonawca przedstawił decyzję z Marszałka Województwa Małopolskiego z
dnia 28.03.2018 r. o udzieleniu zezwolenia dla Wykonawcy Frakcja Sp. z o.o. na przetwarzanie
odpadów o kodzie m.in. ex 010412 - stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu
kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, natomiast brak w w/w decyzji zezwolenia
na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412 wymaganym przez Zamawiającego. Wyjaśnienia
wymaga, iż kod ex 010412 obejmuje odpad o węższym zakresie niż kod 010412, z uwagi na
fakt, iż ex 010412 ogranicza się wyłącznie do odpadów stałych, a przedmiotem umowy będzie
odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale
również innych o znacznej zawartości wilgoci.
3.
Zamawiający wysłał do Wykonawcy pismo z prośbą o wyjaśnienie i
uzupełnienie oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 0412.
4.
Wykonawca
nie uzupełnił oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie
010412.
5.
Zamawiający zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego o opinię
czy na podstawie przedłożonej przez Wykonawcę decyzji, Kopalnia może przekazywać firmie
odpady wydobywcze o
kodzie 01 04 12. Z udzielonej przez Urząd Marszałkowski informacji,
wynika iż, Firma może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, tj., „mogą to być
wyłącznie stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione
w 01 04
07 i 01 04 11”.
Sygn. akt KIO 850/19
Mając powyższe na uwadze stwierdza się, że oferta w/w Wykonawcy podlega
odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”.
I
I. W załączniku nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia w punkcie II ppkt 1 wskazano, iż „Zakres zamówienia obejmuje odbiór
transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o
kodzie 010412
– odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż
wymienione w 010407 i 010411 (…)”.
III. W dniu 12 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wskazując
między innymi:
Pytanie nr 1
Czy odpad w kodzie 01 0412 będący przedmiotem ww. przetargu będzie odpowiadał
specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 0412?
Odpowiedź: Nie.
Pytanie nr 2
Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem
stałym?
Odpowiedź: Tak.
Pytanie nr 7
Czy jeżeli odpad w kodzie 01 04 12 będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie
ex 01 04 12 to czy prefiks ex zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania
odpadu?
Odpowiedź: Nie. Prefiks ex nie zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach
przekazania odpadu. Zamawiający nie posiada zezwolenia na wytwarzanie odpadów o kodzie
ex 01 04 12.
Pytanie nr 15
Jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia)
przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych?
Odpowiedź: Wilgotność maksymalna odpadów zarówno dla zadania nr 1, jak i zadania
nr 2 będzie wynosiła do 7%.
Pytanie nr 16
W SZCZEGÓŁOWYM OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (załącznik nr 1 do SIWZ)
Zamawiający podaje, że przedmiotem poszczególnych zadań są odpady o kodzie 01 04 12.
Jednocześnie, Zamawiający wymaga od Wykonawców posiadania zdolności prawnej do
gospodarowania odpadami (aktualnego ważnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów...), o
których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Czy odpad o kodzie 01 04 12,
będący przedmiotem postępowania, odpowiada specyfikacji odpadów o kodzie ex 01 04 12?
Sygn. akt KIO 850/19
Odpowiedź: Nie.
Pytanie nr 17
Czy Wykonawca posiadający wyłącznie decyzję na odpad o kodzie ex 01 04 12,
zostanie uznany przez Zamawiającego jako posiadający zdolność do gospodarowania
odpadami, o
których mowa w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach?
Odpowiedź: Nie.
Pytanie nr 18
Czy Zamawiający, w oparciu o posiadane decyzje na wytwarzanie odpadów, będzie
wystawiał KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW dla kodu odpadu ex 01 04 12?
Odpowi
edź: Nie.
IV. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.
2f, 3 i 4 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie
odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. – o odpadach lub
informacji i indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących
odpadami Marszałka województwa i/lub pozwolenia zintegrowanego, decyzji zatwierdzającej
program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu
unieszkodliwienia odpadów wydobywczych wydanego w oparciu o przepisy ustawy prawo
ochrony środowiska lub ustawy o odpadach wydobywczych.
Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu decyzję
Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r., nr SP-III.7244.3.15.2016.AS
orzekającą o udzieleniu Frakcja sp. z o.o. zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie
odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego
Zakładu Górniczego „Dwory II”. Z powyższej decyzji wynikało, że Frakcja sp. z o.o. może
przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym jako
R5. Ponadto decyzja wskazywała na rodzaje i masę odpadów dopuszczonych do
przetwarzania na podstawie tej decyzji, w
śród których wymieniono odpad o kodzie ex 01 04
12, tj. stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01
04 07 i 01 04 11.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2019r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Małopolskiego o wydanie opinii, czy na podstawie przedłożonej przez
Odwołującego decyzji z 2018r. Zamawiający może przekazać firmie Frakcja sp. z o.o. odpady
wydobywcze o kodzie 01 04 12.
Odpowiadając na powyższe Marszałek Województwa Małopolskiego w piśmie z dnia 5
kwietnia 2019 r. wskazał, że Frakcja sp. z o.o. na podstawie decyzji z 2018 r. może
przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 010412. Wyjaśnił, że poprzedzenie kodu literami
„ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie
Sygn. akt KIO 850/19
trzeciej załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie
odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), w tym
konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie „Stałe odpady powstające przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”.
Izba zważyła:
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający podejmuje decyzję w
przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając o
zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty
wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność czynności odrzucenia
oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi
dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
W ocenie składu orzekającego w przedstawionym wyżej stanie faktycznym,
Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zauważyć bowiem należy, że z załącznika nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy
Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że
zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie
odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 – odpady powstające przy płukaniu
i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411. Ponadto w części XI pkt 2
SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona
przedstawił wykaz miejsc i/lub instalacji i/lub obiektów unieszkodliwiania, w których
Wykonawca zamierza przetwarzać odpady wydobywcze o kodzie określonym w załączniku nr
1 pkt II ppkt 1 SIWZ (tj. o kodzie 01 04 12
– przyp. Izby), zgodnie z Załącznikami nr 4a, 4b, 4c
do SIWZ. Do
wykazu należy dołączyć następujące dokumenty, o których mowa w Ustawie o
odpadach z dnia 14.12.2012r. (Dz. U. z 2013, poz. 21 z późniejszymi zmianami):
1) aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy
ustawy z dnia 14.12.2012r.
– ustawy o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze
rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub
2) pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania
odpadami wydobywczymi, zezwole
nie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów
wydobywczych wydane w oparciu o przepisy Ustawy prawo ochrony środowiska lub Ustawy o
odpadach wydobywczych i/lub
3) zaświadczenie o wpisie do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty,
produkty w opak
owaniach i gospodarujących odpadami (BDO) wydane w oparciu o zapisy
Sygn. akt KIO 850/19
ustawy z dnia 14.12.2012r.
– Ustawa o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze
rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa.
Ponadto udzielając odpowiedzi na pytania nr 1, 7, 16, 17 oraz 18 Zamawiający
ponownie wskazał, iż postępowanie dotyczy odpadów o kodzie 01 04 12 nie zaś odpadów
oznaczonych kodem ex 01 04 12.
W konsekwencji w ocenie składu orzekającego, posiadana przez Odwołującego
decyzja
z 2018 r. zezwalająca na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełnienia
w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory
II” dotyczy wyłącznie odpadów o kodzie ex01 04 12 nie zezwala, jak tego wymagał
Zamawiaj
ący, do przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12. Na podstawie bowiem decyzji z
2018r. Odwołujący nie może odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza kopalnia,
gdyż nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, ponieważ takimi odpadami nie może
wypełnić wyżej wskazanego wyrobiska.
W ocenie Izby Zamawiający w trakcie postępowania w sposób wyczerpujący wyjaśnił,
że odpad o kodzie 010412 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Z dokumentacji
postępowania w sposób bezsprzeczny wynikało co jest przedmiotem zamówienia i jakie
warunki wykonawca musi spełnić, aby ten przedmiot zamówienia zrealizować. Tym samym
skoro Odwołujący nie posiadał decyzji zezwalającej mu na przetwarzanie odpadów o
wymaganym przez Zamawiającego kodzie wskazanym w sposób wyraźny w dokumentacji
postępowania to uznać należało, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ.
Nie sposób ponadto zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie
wymagał aby wykonawcy posiadali zezwolenie na przetwarzanie odpadów płynnych jak i
s
tałych jak również, że Zamawiający dopiero na etapie badania ofert wskazał, że zamówienie
ma dotyczyć odpadów nie tylko w formie stałej ale także o znacznej wilgotności, bowiem
powyższy wymóg wynika wprost z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający
wskazał na kod odpadów będących przedmiotem zamówienia czyli 01 04 12. Wskazać więc
należy, że na podstawie wydanej decyzji z 2018r. Odwołujący może przetwarzać wyłącznie
odpad o kodzie ex 01 04 12, co oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie
odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym
konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Natomiast odpady o kodzie
01 04 12 obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem
o określonym stopniu zawilgocenia. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący wbrew
wymogom SIWZ nie posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12.
Sygn. akt KIO 850/19
Odnosząc się do pytań powoływanych przez Odwołującego to po pierwsze wyjaśnić
należy, że nie sposób uznać, iż odpad zawierający w składzie różnej wielkości kamienie
połączone z mułem i szlamem jest odpadem o charakterze płynnym. W ocenie Izby odpad ten
jest odpadem o charakterze stałym, zmieszanym z mułem i szlamem, dlatego też odpowiedzi
Zamawiającego w tym zakresie nie sposób uznać na wprowadzającą w błąd. Podkreślić
ponadto należy, że Odwołujący zdaje się nie zauważać, iż Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 1 wprost wskazał, że odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem przetargu nie
będzie odpowiadał odpadowi o kodzie ex 01 04 12. Powyższe potwierdził w odpowiedziach na
pytania nr 16, nr 17 oraz nr 18.
Izba odmówiła wnioskowanego przez Odwołującego przeprowadzenia dowodu z
zeznań świadka na okoliczność rodzaju odpadów będących przedmiotem niniejszego
postępowania uznając, że skoro Zamawiający wskazał na konkretny rodzaj odpadów
będących przedmiotem postępowania, jednocześnie w sposób wyraźny podkreślając w jaki
sposób realizacja zamówienia jest możliwa, tj. poprzez posiadanie decyzji zezwalającej na
przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, to już z tego wynikało, że przedmiot zamówienia
obejmuje odpady nie tylko w formie stałej ale i zmieszanej z mułem i szlamem.
W konsekwencji uznania, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego
jako niezgodną z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, skład orzekający za nieuzasadniony
uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia
Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej.
Odnosząc się do zaniechania pouczenia Odwołującego o przysługującym mu prawie
do wniesienia o
dwołania, to wskazać należy, że żaden przepis Pzp nie nakłada na
Zamawiającego takiego obowiązku. Niemniej jednak informacja o środkach ochrony prawnej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się w części XXVIII SIWZ.
Ponadto skład orzekający uznał, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
było wyczerpujące, bowiem umożliwiło Odwołującemu zapoznanie się z przyczyną dokonania
tej czynności i jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania do Izby.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Przewodniczący: ...................……………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
Sygn. akt KIO 850/19
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 850/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2018r. poz. 1986; dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów
wydobywczych z Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit
z podziałem na dwa zadania: Zadanie nr 1 — Odbiór transportem samochodowym i
zagospodarowani
e 100 000Mg odpadów wydobywczych, Zadanie nr 2 — Odbiór transportem
samochodowym i zagospodarowanie 200 000 Mg odpadów wydobywczych. "
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 stycznia 2019 r., pod numerem 2019/S 020-044589.
W dniu 29 kwietnia 2019
r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex
Sp. z o. o.
z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez
nich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 9 maja 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołujących mimo, iż nie
jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”)
2)
art. 91b ust. 1 Pzp
poprzez jego niezastosowanie i odmowę zaproszenia
Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek dla takiej
odmowy, a następnie przeprowadzeniu aukcji bez udziału Odwołującego;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
4)
art. 92 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 1a Pzp poprzez brak racjonalnego i zgodnego
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa wyjaśnienia podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego, w tym brak pouczenia o prawie do wniesienia odwołania.
W
oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
Sygn. akt KIO 850/19
2)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na
stwierdzeniu, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, co stanowiło podstawę odmowy
zaproszenia Wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej;
3)
nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej, przeprowadzonej bez udziału
Wykonawcy oraz nakazanie jej powtórzenia z udziałem Wykonawcy;
4)
na wypadek zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
przed rozpoznaniem niniejszego odwołania - unieważnienie zawartej umowy,
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego na podstawie faktury, która
zostanie złożona do akt sprawy podczas rozprawy.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przedstawił Zamawiającemu decyzję Marszałka
Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. znak SR- III.7244.3. 15.2016.AS (dalej:
decyzja z 2018r.)
, z której wynika, że Odwołującemu udzielono zezwolenia na przetwarzanie
odpadów w procesie odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych, wyrobiska
poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II” oraz, że dozwolona ilość odpadów
dopuszczonych do przetwarzania w ciągu roku, dotyczących kodu ex 01 04 12 (stałe odpady
powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11)
wynosi 1 100 000 Mg.
Następnie Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 19 marca 2019 r. Zamawiający
wezwał go do przedłożenia zgodnie z Częścią XI. ust. 2 pkt. 1 SIWZ „aktualnego (ważnego)
zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydanego w oparciu o przepisy ustawy z dnia
14.12.2012 r. o odpadach
— lub informacji o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze
podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa”, twierdząc jednocześnie, że
z decyzji z
2018 r. nie wynika zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12
wymaganym przez Zamawiającego.
W odpowie
dzi na w/w pismo Odwołujący wskazał, że decyzja z 2018 r. obejmuje
zezwolenie na przetwarzanie odpadów będących przedmiotem postępowania przetargowego.
Pismem z dnia 26 marca 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
przedstawienia dokumentów potwierdzających zezwolenie na przetwarzanie odpadów o
kodzie 01 04 12, dodatkowo powołując się na pismo z Urzędu Marszałkowskiego, z którego
wynika, że kod ex 01 04 12 dotyczy stałych odpadów powstających przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11.
Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego wskazał,
że odpad z kodem ex 01 04 12 nie jest innym odpadem niż ten sam kod, ale bez dopisku „ex”.
Sygn. akt KIO 850/19
Dodatkowo wyjaśniono, że zawężenie charakterystyki odpadu w decyzji z dnia 28 marca
2018r. wynika z realizowanego przez zakład Odwołującego Frakcja Sp. z o.o. sposobu
przetwarzania odpadów wydobywczych (rekultywacja wyrobiska), co nie zmienia jednak
rodzaju odpadu objętego tym zezwoleniem, którym nadal jest odpad o kodzie 01 04 12,
zgodnie z numeracją katalogową odpadów. Sama odpowiedź z Urzędu Marszałkowskiego nie
zmienia jednak faktu, że Odwołujący spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego w SIWZ
i jego oferta nie powinna być przez Zamawiającego odrzucona.
Odw
ołujący podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że wymaga, aby
wykonawcy przystępujący do przetargu wykazali posiadanie zezwolenia zarówno do
przetwarzania odpadów stałych jak i płynnych, czy też w jakiejkolwiek innej formie. Co więcej,
w piśmie Zamawiającego z dnia 12 lutego 2019 r., stanowiącym odpowiedź na pytania
wykonawców, przy pytaniu nr 2 „Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww.
przetargu jest odpadem stałym” udzielono odpowiedzi twierdzącej. Natomiast przy pytaniu nr
15
„jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia)
przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych” Zamawiający wskazał, że
zarówno w przypadku zadania 1 jak i 2 wyniesie ona do 7%. Dodał, że również z
doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów z zakładów górniczych, w tym
również zakładu Zamawiającego, wynika, że przedmiotem zamówienia będą jedynie stałe
formy odpadu o kodzie 01 04 12.
Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego podając
jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym
powołał się na okoliczność, iż zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jakim legitymuje się
Odwołujący Frakcja Sp. z o.o. dotyczy jedynie odpadów stałych — kod ex 01 04 12, natomiast
brak w decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. kodu 01 04
12, oraz wskazał, że przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu
i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. W
ocenie Odwołującego, powyższe uzasadnienie stoi w sprzeczności z dotychczasowymi
wyjaśnieniami Zamawiającego, opisanymi wyżej w piśmie z 12 lutego 2019 r., a także
powtarzanymi w rozmowach ustnych z przedstawicielem Zamawiającego. Brak jest
jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla wymagania Zamawiającego, aby wykonawca
legitymował się zezwoleniem na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, skoro
wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie
ex 01 0412, ponieważ sam Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem umowy objęte będą
odpady stałe, o wilgotności maksymalnie do 7%.
Dopiero badając ofertę Wykonawcy, w piśmie z 12 kwietnia 2019 r., wbrew udzielonym
wcześniej wyjaśnieniom do treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że zamówienie miałoby
dotyczyć nie tylko odpadów w formie stałej, ale również innych odpadów o „znacznej
Sygn. akt KIO 850/19
zawartości wilgoci”. Takie stanowisko Zamawiającego, nie ma potwierdzenia w treści SIWZ
ani w udzielonych wcześniej wyjaśnieniach, a także jest sprzeczne z wiedzą i doświadczeniem
Odwołującego zdobytą przy realizacji innych tego typu kontraktów oraz informacjami
uzyskanymi bezpośrednio od przedstawiciela Zamawiającego.
Wprawdzie w wyjaśnieniach do treści SIWZ Zamawiający rzeczywiście informował, że
nie będzie uznawał za spełniających warunki udziału w postępowaniu, Wykonawców
dysponujących wyłącznie zezwoleniem na przetwarzanie stałych form odpadu o kodzie 01 04
12, jednak takie stanowisko jest sprzeczne z treścią SIWZ i innymi udzielonymi wyjaśnieniami
(forma stała — pyt. 2 i zawartość wilgoci — pyt. 15), a także stanowiłoby sztuczne i
nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców.
Wykluczałoby ono bowiem z postępowania takie podmioty jak Odwołujący, tj.
przetwarzających odpady o kodzie 01 04 12 w procesach R3 i R5, poza instalacjami i
urządzeniami, tj. poprzez wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych i rekultywację
wyrobisk, do czego wykorzystywana może być tylko stała forma odpadów wydobywczych (kod
01 04 12 z dopiskiem ex, zgodnie z opisem w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015r. w sprawne odzysku odpadów poza instalacjami i
urządzeniami (Dz.U. 2015 poz. 796), dalej zwanego „rozporządzeniem z 2015 r.”
Odwołujący zauważył, że aktualnie obowiązujące rozporządzenie z 2015 r. zastąpiło
poprzednie Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku
lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. nr 49 poz. 356), dalej
„rozporządzenie z 2006 r”, które zgodnie z art. 250 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. -o
odpadach (Dz.U. z 2013 r. poz. 21,888, i 1238, z 2014 r. poz. 695,1101 i 1322 oraz z 2015 r.
poz. 87 i 122) traci moc z dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia (tj. 27 czerwca
2015 r.). Jest to istotne o tyle, że poprzednio obowiązujące rozporządzenie z 2006 r.
wskazywało jedynie kod 01 04 12 na oznaczenie „odpadów powstających przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. Zgodnie z aktualnie
obowiązującym rozporządzeniem kod 01 04 12 poprzedzony został literami „ex”, co oznacza,
że dotyczy stałych odpadów. Powyższe oznacza, że podmioty, które uzyskały zezwolenie na
przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących
przepisów byłyby w nieusprawiedliwiony sposób uprzywilejowane w stosunku do podmiotów,
które takie zezwolenie uzyskały już w oparciu o przepisy aktualnie obowiązującego
rozporządzenia z 2015 r.
Odwołujący podkreślił, że odpad o formie stałej powstający przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin, inny niż wymieniony w 01 04 07 i 01 04 11, to odpad o tym samym
kodzie nr 01 04 12, podobnie jak taki sam odpad w formie płynnej czy półpłynnej (ten sam kod
odpadu obejm
uje różne formy skupienia). Tam, gdzie ustawodawca chciał oznaczyć określone
Sygn. akt KIO 850/19
formy skupienia odpadów odrębnym kodem klasyfikacyjnym uczynił to wprost w
rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów. Przykładowo podał:
07 04 13*
Odpady stałe zawierające substancje niebezpieczne
10 01 05
Stałe odpady z wapniowych metod odsiarczania gazów odlotowych
01 03 09
Czerwony szlam powstający przy produkcji tlenku glinu inny niż
wymieniony w 01 03 10
02 03 01
Szlamy z mycia, oczyszczania, obierania, odwirowywania i oddzielania
surowców
Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ, nie ma zapisu wskazującego, że przedmiotem
postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach, tj. stałej
jak i płynnej/półpłynnej, albo że zamówienie jest skierowane wyłącznie do wykonawców
zdolnych do zagospodarowania wszystkich znanych form skupienia odpadów wydobywczych.
Przeciwnie, jak już wyżej wskazano, z całokształtu treści SIWZ oraz treści udzielanych przez
Zamawiającego w trakcie postępowania wyjaśnień (a także doświadczenia Odwołującego
dotyczącego odbioru odpadów wydobywczych pochodzących z zakładów górniczych, w tym z
zakładu Zamawiającego) wynika jednoznacznie, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są
jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12.
Odwołujący wskazał nadto, że w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający nie
zawarł żadnego pouczenia o przysługujących Odwołującemu, którego oferta została
odrzucona środkach zaskarżenia, co może być uznane za naruszenie przepisu art. 92 ust. 1
pkt 3 w zw. z ust. 1a Pzp.
Należy też zaznaczyć, że wyjaśnienia Zamawiającego co do treści SIWZ nie mogą
służyć określaniu dodatkowych warunków dopuszczenia wykonawców do udziału w
postępowaniu, ani zmianie treści SIWZ, która zresztą aż do dnia składania ofert nie została
zmieniona, mimo iż Zamawiający ma taką możliwość zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp.
W sytuacji, gdy
zamówienie rzeczywiście obejmować miałoby odpady o różnym charakterze
(stanie skupienia, zawartości wilgoci itp.) i miałoby by być kierowane wyłącznie do
wykonawców zdolnych do przetwarzania wszystkich znanych form występowania danego
odpadu, informacja taka powinna wyraźnie wynikać z SIWZ — co w przedmiotowej sprawie
nie miało miejsca.
Zwrócić jednak trzeba uwagę, że takie ograniczenie, nawet gdyby zostało przewidziane
warunkami i treścią SIWZ, stanowiłoby jednak niedopuszczalne ograniczenie zasady
konkurencyjności oraz wymagałoby, co najmniej, jednoczesnego dopuszczenia składania w
tym zakresie ofert częściowych. Zamawiający powinien bowiem skonstruować warunki udziału
w postępowaniu przetargowym tak, aby był do niego dopuszczony każdy wykonawca, który
obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia — co w niniejszej sprawie nie
miało miejsca. Powyższe wynika z tego, że jeżeli przedmiotem zamówienia miałyby być
Sygn. akt KIO 850/19
odpady o kodzie 01 04 12 zarówno w formie stałej jak i płynnej/półpłynnej, a zezwolenia na
przetwarzanie tych odpadów mogą być wydawane z rozróżnieniem na formy stałe
(dopuszczalne przetwarzanie poza inst
alacjami), i formy płynne/półpłynne (przetwarzanie
wyłącznie w instalacjach i urządzeniach), to nie ma powodu — z punktu widzenia celów
postępowania o zamówienie publiczne, konkurencyjności, możliwości technicznych i innych -
aby ograniczać zamówienie do jednego wykonawcy (brak możliwości ofert częściowych, na
odpady w formie stałej oraz pozostałe).
Powyższa uwaga miałaby zastosowanie, gdyby zamówieniem objęte były wyłącznie
wszystkie formy skupienia odpadu o kodzie 01 04 12 i kierowane miałoby ono być wyłącznie
do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich takich form. Tak jak wyżej zostało
wskazane, tak jednak nie jest, nie wynika to z treści z SIWZ ani z wyjaśnień Zamawiającego
dotyczących charakteru odpadów będących przedmiotem postępowania.
W ko
nsekwencji błędnego stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
Zamawiający z naruszeniem art. 91b ust. 1 Pzp odmówił Odwołującym prawa do udziału w
aukcji elektronicznej i następnie przeprowadził aukcję bez ich udziału. W wyniku wadliwego
dzi
ałania Zamawiającego, Odwołujący pozbawieni zostali możliwości dalszego udziału w
postępowaniu (etap aukcji elektronicznej), a co za tym idzie ostatecznej możliwości wyboru
ich oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym w wyniku działania Zamawiającego Odwołujący
ponieśli szkodę, co uzasadnia skorzystanie z prawa wniesienia odwołania w trybie art. 180
ust. 1 Pzp
. Działanie Zamawiającego ponadto sprzeczne było również z podstawowymi
zasadami funkcjonującymi w prawie zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający w różny
sposób potraktował wykonawców, dopuszczając do dalszego etapu postępowania jedynie
tych, którzy posiadali zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, tj. wydane w
czasie obowiązywania poprzedniego rozporządzenia z 2006 r.
W odpowiedzi n
a odwołanie z dnia 20 maja 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Wskazał, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i wyraźny
dokonał oznaczenia rodzaju odpadów, wskazując konkretny kod odpadów, które będą
przedmiotem odbio
ru i zagospodarowania przez Wykonawcę. Nie jest, zatem prawdą, jak
podnosi Odwołujący na stronie 5 odwołania, że: „w treści SIWZ nie ma zapisu wskazującego,
iż przedmiotem postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich
formach tj. st
ałej jak i płynnej i półpłynnej”. Podkreślił, że w SIWZ wskazał nie tylko konkretny
kod odpadu tj. 01 04 12, który zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9
grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Z 2014 r. poz. 1923), oznacza „odpady
powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”,
Sygn. akt KIO 850/19
ale i zaznaczył, że przedmiotem odbioru i przetwarzania będą odpady niesortowane, a zatem
stałe zmieszane z mułem i szlamem, czyli o różnej zawartości wody (zawilgocenia).
Zamawiający podkreślił, iż Ruch Ziemowit oraz Ruch Piast, pomimo tego, iż zostały
połączone, jako jeden Oddział Polskiej Grupy Górniczej S.A. KWK Piast-Ziemowit, to jednak
posiadają odrębne od siebie decyzje wydane przez Marszałka Województwa Śląskiego
zezwalające na wytwarzanie odpadów. Oba Ruchy posiadają odmienne od siebie technologie
przerobu węgla. Zakład przeróbczy na Ruchu Piast potrafi produkować odpady stałe bez
płynnych odpadów tj. szlamu i mułu, natomiast nie jest to możliwe na Ruchu Ziemowit, na
którym odpady powstające podczas płukania i oczyszczania węgla są odpadami o zmieszanej
konsystencji wraz z mułem i szlamem, które nie mogą zostać zakwalifikowane, jako odpad
stały. Dla Ruchu Ziemowit w dniu 24 czerwca 2014 r. Marszałek Województwa Śląskiego
wydał decyzję Nr 1229/0S/2014, następnie zmienioną decyzją nr 2145/0S/2016 z dnia 15
września 2016 r., która zezwala jej na wytwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12 tj. odpady
powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11.
Ta właśnie decyzja stanowiła podstawę wszczęcia postępowania przetargowego nr
431801819.
Zgodnie z postanowieniami części XI. Pkt 2. SIWZ Zamawiający na potwierdzenie tego,
że Wykonawca może przetwarzać odpady przekazywane przez Zamawiającego, wymagał, by
Wykonawca przedłożył aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w
oparciu o zapisy ustawy o odpadach lub informację o indywidualnym numerze rejestrowym w
rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka Województwa.
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków z SIWZ, dołączył do oferty decyzję
z
2018 r. na podstawie, której może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w
procesie odzysku oznaczonym, jako R5, tj. do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych
wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory II”. Rodzaje i masa odpadów
dopuszczonych do przetwarzania na podstawie tej decyzji wymienione zostały w pkt I. 1.
decyzji, wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 0104 12 tj. stale odpady powstające
przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11.
Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o odpadach zasadą jest, iż
odpady są przetwarzane w instalacjach lub urządzeniach, z kolei art. 30 ust. 1 w/w ustawy
wprowadza zakaz przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami, wprowadzając
jednocześnie od tej zasady wyjątek, wskazując m.in. w art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, iż
Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów
oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11
i R 12 wymienionych w załączniku
nr 1
do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów
oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów.
Zgodnie z rozporządzeniem wydanym na tej podstawie prawnej, tj. Rozporządzeniem Ministra
Sygn. akt KIO 850/19
Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i
urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), poza instalacjami lub urządzeniami mogą być
przetwarzane m.in. odpady, o kodzie ex 01 04 12, pod którym to pojęciem rozumie się stałe
odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01
04 11, a które to rodzaje odpadów wymienione zostały w decyzji wydanej Odwołującemu.
Podkreślił, że te właśnie odpady mogą być poddawane procesowi odzysku oznaczonym
kodem R5 tj. do wypełniania terenów niekorzystnie przekształconych takich jak zapadliska,
nieeksploatowane odkrywkowe wyrobiska lub wy
eksploatowane części tych wyrobisk. Kod
odpadu 01 04 12 nie jest, zatem tożsamy z kodem odpadu ex 01 04 12, gdyby, bowiem tak
było niecelowym byłoby wprowadzanie przez ustawodawcę i organ wykonawczy rozróżnień w
ich oznaczeniu. Różnice dotyczą także opisów obu tych odpadów, które występują w obu
powołanych powyżej Rozporządzeniach Ministra Środowiska. Co więcej, Zamawiający
podnosi, iż w tym samym Rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o
odpadach, w dalszej jego treści Załącznika nr 1 Lp. 3, pojawia się kod odpadu o oznaczeniu
01 04 12 (bez przedrostka ex), który to odpad również może być przetwarzany poza
instalacjami lub urządzeniami, niemniej jednak w innych warunkach odzysku, a mianowicie
m.in. „wykorzystanie w podziemnych technikach górniczych”, czy podobnie w pkt Lp. 10, gdzie
również pojawia się kod odpadu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który może być odzyskiwany,
czyli wykorzystywany przy „budowie, przebudowie lub remoncie budowli kolejowych i podtorzy,
wałów, nasypów kolejowych i drogowych, podbudowy dróg i autostrad (…).
Zamawiający wyjaśnił także, że zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego
z prośbą o wydanie opinii czy na podstawie decyzji wydanej dla Odwołującego, Kopalnia
Ziemowit może mu przekazywać odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. W odpowiedzi Urząd
wydał opinię, zgodnie, z którą Frakcja sp. z o. o. na podstawie wydanej decyzji może
przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12. Urząd wyjaśnił, że poprzedzenie kodu
odpadu literami „ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady
określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym
przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu
kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Powyższe oznacza, zatem, iż Frakcja sp.
z o. o. w Brennej posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów wyłącznie poza instalacjami
i urządzeniami o kodzie ex 01 04 12, który to kod obejmuje wyłącznie „stale odpady powstające
przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11", a zatem jest
to pojęcie węższe niż odpad o kodzie 01 04 12, które obejmują nie tylko formę stałą odpadu,
ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia, czyli taką, jaka
występuje w Kopalni Ziemowit.
Sygn. akt KIO 850/19
Zamawiający podniósł, iż na podstawie decyzji przedłożonej przez Odwołującego, nie
może on odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza Kopalnia, bowiem nie będzie miał
możliwości ich przetwarzania, gdyż takimi odpadami nie może wypełnić wyrobiska
poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „DWORY II”.
Nie jest, zatem prawdą, jak wskazuje na to Odwołujący na stronie 4 odwołania, iż brak
jest uzasadnienia by wykonawca musiał legitymować się zezwoleniem na przetwarzanie
odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na
przetwarzanie odpadów o kodzie ex 01 04 12, bowiem Zamawiający wyjaśniał, że
przedmiotem umowy objęte będą odpady stałe o wilgotności maksymalnie do 7%.
Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2019 r., w sposób wyczerpujący wyjaśnił, iż
odpad o kodzie 01 04 12 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12.
Nie jest również prawdą, na co wskazuje Odwołujący na stronie 5 i 7 odwołania, iż
podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na
podstawie
poprzednio obowiązujących przepisów, a które to złożyły oferty w tym
postępowaniu, są uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które uzyskały takie zezwolenie
pod rządami przepisów aktualnych, a to z uwagi na fakt, że aktualnie obowiązujące
Rozporządzenie z 2015 r., zastąpiło poprzednio obowiązujące rozporządzenie Ministra
Środowiska, z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza
instalacjami i urządzeniami, które to rozporządzenie z 2006 r. wskazywało wyłącznie kod 01
04 12 bez przedrostka „ex”.
Zamawiający stwierdził, że różnicę pomiędzy odpadami o kodzie 01 04 12 a odpadami
o kodzie ex 01 04 12 wyjaśnił w sposób dostateczny. Wskazał ponadto, że aktualnie
obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12
również poza instalacjami i urządzeniami, tyle, że Odwołujący nie posiada decyzji zezwalającej
na przetwarzanie takich odpadów. Podkreślenia wymaga, że pozostali Wykonawcy, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym podstępowaniu, legitymowali się decyzjami, wydanymi już pod
rządami nowej ustawy o odpadach i nowych aktów wykonawczych, na przetwarzanie odpadów
o kodzie wymaganym przez
Zamawiającego w SIWZ, czyli 01 04 12, a zatem nie można tu
skutecznie zarzucać niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców.
Brak również możliwości, co Odwołujący zarzuca na stronie 6 odwołania, składania
o
fert częściowych na odpady w formie stałej oraz pozostałe, a to z uwagi na fakt, iż
Zamawiający nie sortuje odpadów. Zamawiający posiada zezwolenie wyłącznie na
wytwarzanie odpadów, a nie na ich przetwarzanie, czyli m.in. sortowanie na różne rodzaje
odpadów. Odpady wydawane są w stanie zmieszanym (stałe z mułem i szlamem), zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. 11 ppkt 1.
Sygn. akt KIO 850/19
Z powyższych, zatem względów, zdaniem Zamawiającego, nie mogło dojść do
naruszenia przez niego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 91b ust. 1 jak i art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wskazał, iż wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym naruszenia art.
92 ust. 1 pkt 3) w zw. z ust. 1a
Pzp, Zamawiający w sposób wyczerpujący wskazał podstawy
prawne i faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego. Brak natomiast po stronie
Zamawiającego obowiązku wynikającego z ustawy w przedmiocie pouczenia o prawie do
wniesienia odwołania.
Przystępujący w piśmie z dnia 21 maja 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania,
stwierdzając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Na
ro
zprawie Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że zarzuty sformułowane
przez Odwołującego w swej istocie dotyczą treści SIWZ i z tego względu należy je uznać za
spóźnione. Zauważył, że co prawda w odwołaniu wskazano na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp jednakże z uzasadnienia tych zarzutów jasno wynika, że Odwołujący
dopatruje się naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i odnosi to wprost do
zapisów specyfikacji. Skład orzekający podzielił stanowisko Przystępującego, iż zarzuty
odwołania kwestionujące postanowienia SIWZ są zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem
należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 29 stycznia
2019 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Od tego
dnia wykonawcom stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp przysługiwało prawo do
zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez Odwołującego na
obecnym etapie postępowania treści SIWZ jest zatem działaniem jednocześnie
niedopuszczalnym i spóźnionym. Wskazać, jednakże należy, że w sytuacji kiedy w
postepowaniu odrzuceniu podlega tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega
odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym
samy Izba rozpoznała zarzut Odwołującego dotyczący podjętej przez Zamawiającego
czynności z dnia 29 kwietnia 2019 r.
Sygn. akt KIO 850/19
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła:
I. Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako
podstawę prawną czynności przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając powyższą czynność
wskazał, że:
„1.
Zgodnie z Częścią II ust. 1 oraz załącznikiem nr 1 pkt 11.1 SIWZ „Zakres
zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów
wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412
— odpady powstające przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 z ZPMW Oddział KWK Piast-
Ziemowit Ruch Ziemowit”.
2.
Wykonawca przedstawił decyzję z Marszałka Województwa Małopolskiego z
dnia 28.03.2018 r. o udzieleniu zezwolenia dla Wykonawcy Frakcja Sp. z o.o. na przetwarzanie
odpadów o kodzie m.in. ex 010412 - stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu
kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, natomiast brak w w/w decyzji zezwolenia
na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412 wymaganym przez Zamawiającego. Wyjaśnienia
wymaga, iż kod ex 010412 obejmuje odpad o węższym zakresie niż kod 010412, z uwagi na
fakt, iż ex 010412 ogranicza się wyłącznie do odpadów stałych, a przedmiotem umowy będzie
odbiór odpadów powstających przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale
również innych o znacznej zawartości wilgoci.
3.
Zamawiający wysłał do Wykonawcy pismo z prośbą o wyjaśnienie i
uzupełnienie oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 0412.
4.
Wykonawca
nie uzupełnił oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie
010412.
5.
Zamawiający zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego o opinię
czy na podstawie przedłożonej przez Wykonawcę decyzji, Kopalnia może przekazywać firmie
odpady wydobywcze o
kodzie 01 04 12. Z udzielonej przez Urząd Marszałkowski informacji,
wynika iż, Firma może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, tj., „mogą to być
wyłącznie stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione
w 01 04
07 i 01 04 11”.
Sygn. akt KIO 850/19
Mając powyższe na uwadze stwierdza się, że oferta w/w Wykonawcy podlega
odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”.
I
I. W załączniku nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia w punkcie II ppkt 1 wskazano, iż „Zakres zamówienia obejmuje odbiór
transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o
kodzie 010412
– odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin, inne niż
wymienione w 010407 i 010411 (…)”.
III. W dniu 12 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wskazując
między innymi:
Pytanie nr 1
Czy odpad w kodzie 01 0412 będący przedmiotem ww. przetargu będzie odpowiadał
specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 0412?
Odpowiedź: Nie.
Pytanie nr 2
Czy odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem ww. przetargu jest odpadem
stałym?
Odpowiedź: Tak.
Pytanie nr 7
Czy jeżeli odpad w kodzie 01 04 12 będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie
ex 01 04 12 to czy prefiks ex zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania
odpadu?
Odpowiedź: Nie. Prefiks ex nie zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach
przekazania odpadu. Zamawiający nie posiada zezwolenia na wytwarzanie odpadów o kodzie
ex 01 04 12.
Pytanie nr 15
Jaka będzie maksymalna wilgotność (oddzielnie dla każdej części zamówienia)
przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych?
Odpowiedź: Wilgotność maksymalna odpadów zarówno dla zadania nr 1, jak i zadania
nr 2 będzie wynosiła do 7%.
Pytanie nr 16
W SZCZEGÓŁOWYM OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (załącznik nr 1 do SIWZ)
Zamawiający podaje, że przedmiotem poszczególnych zadań są odpady o kodzie 01 04 12.
Jednocześnie, Zamawiający wymaga od Wykonawców posiadania zdolności prawnej do
gospodarowania odpadami (aktualnego ważnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów...), o
których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Czy odpad o kodzie 01 04 12,
będący przedmiotem postępowania, odpowiada specyfikacji odpadów o kodzie ex 01 04 12?
Sygn. akt KIO 850/19
Odpowiedź: Nie.
Pytanie nr 17
Czy Wykonawca posiadający wyłącznie decyzję na odpad o kodzie ex 01 04 12,
zostanie uznany przez Zamawiającego jako posiadający zdolność do gospodarowania
odpadami, o
których mowa w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach?
Odpowiedź: Nie.
Pytanie nr 18
Czy Zamawiający, w oparciu o posiadane decyzje na wytwarzanie odpadów, będzie
wystawiał KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW dla kodu odpadu ex 01 04 12?
Odpowi
edź: Nie.
IV. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.
2f, 3 i 4 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie
odpadów wydane w oparciu o zapisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. – o odpadach lub
informacji i indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących
odpadami Marszałka województwa i/lub pozwolenia zintegrowanego, decyzji zatwierdzającej
program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu
unieszkodliwienia odpadów wydobywczych wydanego w oparciu o przepisy ustawy prawo
ochrony środowiska lub ustawy o odpadach wydobywczych.
Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu decyzję
Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r., nr SP-III.7244.3.15.2016.AS
orzekającą o udzieleniu Frakcja sp. z o.o. zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie
odzysku do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego
Zakładu Górniczego „Dwory II”. Z powyższej decyzji wynikało, że Frakcja sp. z o.o. może
przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym jako
R5. Ponadto decyzja wskazywała na rodzaje i masę odpadów dopuszczonych do
przetwarzania na podstawie tej decyzji, w
śród których wymieniono odpad o kodzie ex 01 04
12, tj. stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01
04 07 i 01 04 11.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2019r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Małopolskiego o wydanie opinii, czy na podstawie przedłożonej przez
Odwołującego decyzji z 2018r. Zamawiający może przekazać firmie Frakcja sp. z o.o. odpady
wydobywcze o kodzie 01 04 12.
Odpowiadając na powyższe Marszałek Województwa Małopolskiego w piśmie z dnia 5
kwietnia 2019 r. wskazał, że Frakcja sp. z o.o. na podstawie decyzji z 2018 r. może
przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 010412. Wyjaśnił, że poprzedzenie kodu literami
„ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie
Sygn. akt KIO 850/19
trzeciej załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie
odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r. poz. 796), w tym
konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie „Stałe odpady powstające przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”.
Izba zważyła:
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający podejmuje decyzję w
przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając o
zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty
wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność czynności odrzucenia
oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi
dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.
W ocenie składu orzekającego w przedstawionym wyżej stanie faktycznym,
Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zauważyć bowiem należy, że z załącznika nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy
Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że
zakres zamówienia obejmuje odbiór transportem samochodowym i zagospodarowanie
odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 – odpady powstające przy płukaniu
i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411. Ponadto w części XI pkt 2
SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona
przedstawił wykaz miejsc i/lub instalacji i/lub obiektów unieszkodliwiania, w których
Wykonawca zamierza przetwarzać odpady wydobywcze o kodzie określonym w załączniku nr
1 pkt II ppkt 1 SIWZ (tj. o kodzie 01 04 12
– przyp. Izby), zgodnie z Załącznikami nr 4a, 4b, 4c
do SIWZ. Do
wykazu należy dołączyć następujące dokumenty, o których mowa w Ustawie o
odpadach z dnia 14.12.2012r. (Dz. U. z 2013, poz. 21 z późniejszymi zmianami):
1) aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy
ustawy z dnia 14.12.2012r.
– ustawy o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze
rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub
2) pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania
odpadami wydobywczymi, zezwole
nie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów
wydobywczych wydane w oparciu o przepisy Ustawy prawo ochrony środowiska lub Ustawy o
odpadach wydobywczych i/lub
3) zaświadczenie o wpisie do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty,
produkty w opak
owaniach i gospodarujących odpadami (BDO) wydane w oparciu o zapisy
Sygn. akt KIO 850/19
ustawy z dnia 14.12.2012r.
– Ustawa o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze
rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa.
Ponadto udzielając odpowiedzi na pytania nr 1, 7, 16, 17 oraz 18 Zamawiający
ponownie wskazał, iż postępowanie dotyczy odpadów o kodzie 01 04 12 nie zaś odpadów
oznaczonych kodem ex 01 04 12.
W konsekwencji w ocenie składu orzekającego, posiadana przez Odwołującego
decyzja
z 2018 r. zezwalająca na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełnienia
w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory
II” dotyczy wyłącznie odpadów o kodzie ex01 04 12 nie zezwala, jak tego wymagał
Zamawiaj
ący, do przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12. Na podstawie bowiem decyzji z
2018r. Odwołujący nie może odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza kopalnia,
gdyż nie będzie miał możliwości ich przetwarzania, ponieważ takimi odpadami nie może
wypełnić wyżej wskazanego wyrobiska.
W ocenie Izby Zamawiający w trakcie postępowania w sposób wyczerpujący wyjaśnił,
że odpad o kodzie 010412 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Z dokumentacji
postępowania w sposób bezsprzeczny wynikało co jest przedmiotem zamówienia i jakie
warunki wykonawca musi spełnić, aby ten przedmiot zamówienia zrealizować. Tym samym
skoro Odwołujący nie posiadał decyzji zezwalającej mu na przetwarzanie odpadów o
wymaganym przez Zamawiającego kodzie wskazanym w sposób wyraźny w dokumentacji
postępowania to uznać należało, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ.
Nie sposób ponadto zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie
wymagał aby wykonawcy posiadali zezwolenie na przetwarzanie odpadów płynnych jak i
s
tałych jak również, że Zamawiający dopiero na etapie badania ofert wskazał, że zamówienie
ma dotyczyć odpadów nie tylko w formie stałej ale także o znacznej wilgotności, bowiem
powyższy wymóg wynika wprost z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający
wskazał na kod odpadów będących przedmiotem zamówienia czyli 01 04 12. Wskazać więc
należy, że na podstawie wydanej decyzji z 2018r. Odwołujący może przetwarzać wyłącznie
odpad o kodzie ex 01 04 12, co oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie
odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym
konkretnym przypadku mogą to być wyłącznie stale odpady powstające przy płukaniu i
oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Natomiast odpady o kodzie
01 04 12 obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem
o określonym stopniu zawilgocenia. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący wbrew
wymogom SIWZ nie posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12.
Sygn. akt KIO 850/19
Odnosząc się do pytań powoływanych przez Odwołującego to po pierwsze wyjaśnić
należy, że nie sposób uznać, iż odpad zawierający w składzie różnej wielkości kamienie
połączone z mułem i szlamem jest odpadem o charakterze płynnym. W ocenie Izby odpad ten
jest odpadem o charakterze stałym, zmieszanym z mułem i szlamem, dlatego też odpowiedzi
Zamawiającego w tym zakresie nie sposób uznać na wprowadzającą w błąd. Podkreślić
ponadto należy, że Odwołujący zdaje się nie zauważać, iż Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 1 wprost wskazał, że odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem przetargu nie
będzie odpowiadał odpadowi o kodzie ex 01 04 12. Powyższe potwierdził w odpowiedziach na
pytania nr 16, nr 17 oraz nr 18.
Izba odmówiła wnioskowanego przez Odwołującego przeprowadzenia dowodu z
zeznań świadka na okoliczność rodzaju odpadów będących przedmiotem niniejszego
postępowania uznając, że skoro Zamawiający wskazał na konkretny rodzaj odpadów
będących przedmiotem postępowania, jednocześnie w sposób wyraźny podkreślając w jaki
sposób realizacja zamówienia jest możliwa, tj. poprzez posiadanie decyzji zezwalającej na
przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, to już z tego wynikało, że przedmiot zamówienia
obejmuje odpady nie tylko w formie stałej ale i zmieszanej z mułem i szlamem.
W konsekwencji uznania, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego
jako niezgodną z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, skład orzekający za nieuzasadniony
uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia
Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej.
Odnosząc się do zaniechania pouczenia Odwołującego o przysługującym mu prawie
do wniesienia o
dwołania, to wskazać należy, że żaden przepis Pzp nie nakłada na
Zamawiającego takiego obowiązku. Niemniej jednak informacja o środkach ochrony prawnej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się w części XXVIII SIWZ.
Ponadto skład orzekający uznał, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
było wyczerpujące, bowiem umożliwiło Odwołującemu zapoznanie się z przyczyną dokonania
tej czynności i jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania do Izby.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Przewodniczący: ...................……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
