rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 558/19
KIO 558/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 kwietnia 2019r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2019 r. przez odwołującego:
Silvermedia S.A. z s. w Krakowie ul. Wadowicka 6; 30-
415 Kraków w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego: Uniwersytet Jagielloński ul. Gołębia 24; 31-007 Kraków
z udziałem przystępującego: „PCG ACADEMIA” Sp. z o.o. z s. w Jasionce, Jasionka 954 F
36-002 Jasionka po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2019 r. przez odwołującego:
Silvermedia S.A. z s. w Krakowie ul. Wadowicka 6; 30-
415 Kraków w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego: Uniwersytet Jagielloński ul. Gołębia 24; 31-007 Kraków
z udziałem przystępującego: „PCG ACADEMIA” Sp. z o.o. z s. w Jasionce, Jasionka 954 F
36-002 Jasionka po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Silvermedia S.A. z s. w Krakowie ul. Wadowicka 6; 30-
415 Kraków i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Silvermedia
Sygn. akt KIO 558/19
S.A. z s. w Krakowie ul. Wadowicka 6; 30-
415 Kraków tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 558/19
Uzasadnienie
Odwołanie
Co do formy
Odwołanie zostało przesłane w dniu 29 marca za pośrednictwem e-mail, piątek, 29 marca
2019 15:04
odwołania; odwołanie do Prezesa KIO - postępowanie prowadzone przez UJ nr
80.272.3.2019 odwołanie.pdf.XAdES; pełnomocnictwo.pdf.xades; odwołanie.pdf; Urząd
Zam
ówień Publicznych W-wa 28.03.2019 potw. przelewu.pdf; Urząd Dz. Mokotów 28.03.2019
-
potw. przelewu.pdf; odpis_aktualny_KRS.pdf; odwołanie do Prezesa KIO - postępowanie nr
80.2723.2019.htm; KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA
W związku z tym, że w dniu dzisiejszym nie działa skrzynka ePuap nie mamy możliwości
przesłania odwołania w tej formie, otrzymaliśmy od Państwa informację, że w takiej sytuacji
dopuszczalne jest przesłanie odwołania w formie mailowej.
W związku z tym, w załączeniu przesyłam odwołanie do Prezesa KIO w sprawie postępowania
prowadzonego przez Uniwersytet Jagielloński pn. „wyłonienie Wykonawcy w zakresie
utworzenia Repozytorium otwartego dostępu do dorobku naukowego i dydaktycznego
Uniwersytetu Jagiellońskiego’’, nr 80.272.3.2019. W załączeniu przesyłam:
-
odwołanie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym (Xades),
-
pełnomocnictwo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym (Xades),
-
potwierdzenie uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
-
potwierdzenie uiszczenia opłaty od odwołania,
-
aktualny odpis z KRS odwołującego,
-
potwierdzenie wysłania odwołania w formie elektronicznej do Zamawiającego.
Kraków, dnia 28.03.2019 r.
Z treści odwołania wynika, ze jest skierowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Krajowa
Izba Odwoławcza ul. Postępu 17A 02-676 Warszawa. Odwołującym: Silvermedia S. A. z
siedzibą w Krakowie ul. Wadowicka 6, 30-415 Kraków zwany dalej „odwołującym”.
Postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi: Uniwersytet Jagielloński ul.
Gołębia 24, 31-007 Kraków zwany dalej „zamawiającym”.
Odwołanie zawiera następujące zarzuty i argumentację formalną i prawną.
I. Niniejszym działając w imieniu Odwołującego - Silvermedia S. A. z siedzibą w Krakowie, na
podstawie art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 1 ustawy 29 stycznia 2004 r. Prawo
Sygn. akt KIO 558/19
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2018, poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa PZP”,
wnoszę odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „wyłonienie Wykonawcy w zakresie utworzenia Repozytorium
otwartego dostępu do dorobku naukowego i dydaktycznego Uniwersytetu Jagiellońskiego”, nr
80.272.3.20191:
polegających na: wyborze oferty PCG ACADEMIA sp. z o. o. z siedzibą w
Jasionce jako najkorzystniejszej pomimo faktu, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z
postępowania, zaś złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu, czym naruszono przepisy
art. 7 ust. 1 i ust: 3, art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy PZP,
1) zaniechaniu wykluczeniu wykonawcy PCG ACADEMIA
sp. z o. o. z siedzibą w
Jasionce pomimo faktu, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym naruszono przepis art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy PZP a także zaniechania czynności wykluczenia PCG ACADEMIA
sp. z o. o. z postępowania, pomimo faktu, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa prz
edstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, czym naruszono przepis art. 24 ust. 1pkt 17
ustawy PZP,
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PCG ACADEMIA sp. z o. o
. z postępowania,
pomimo faktu,
że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania
doświadczenia koniecznego do wykonania zamówienia; czym naruszono przepis art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP
–
z
ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2,
3) zaniechaniu wezwania wykonawcy PCG ACADEMIA
sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia wykazu dostaw i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie,
czym naruszono przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
II. Wskazuj
ąc na powyższe zarzuty, wniesiono o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego,
a także nakazanie Zamawiającemu:
1)
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2)
Wykluczenie PCG ACADEMIA sp. z
o. o. z postępowania,
3)
Odrzucenie oferty PCG ACADEMIA sp. z o. o.
Sygn. akt KIO 558/19
Z ostrożności procesowej, w razie nie uwzględnienia przez Izbę wniosków określonych w pkt
1) -
3) powyżej, wniesiono również o nakazanie Zamawiającemu:
1) wezwania PCG Academia sp. z o. o.
do złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionego
wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, ze wskazaniem
nowego, innego niż dotychczas zamówienia,
2) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu z
postępowania.
Wniesiono
o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz
z kosztami zastępstwa w postępowaniu przez pełnomocnika (w wysokości 3.600 zł).
IV.
Ponadto, wniesiono
o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1)
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia,
2)
wykaz usług przedstawiony przez PCG Academia sp. z o. o.,
3)
pismo Prorektora Zachodnioeuropejskiego Uniwersytetu Technologicznego w
Szczecinie,
4) protokół dostawy na rzecz Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej w
Przemyślu
5)
wydruk z internetowego Słownika Języka Polskiego PWN,
6) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DATSZ/382/04/17 prowadzonego
przez PWSW,
7)
Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW -
Opis przedmiotu Zamówienia,
8)
Załącznik nr 12 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW -
wzór umowy,
9) oferta PCG ACADEMIA
sp. z o. o. w postępowaniu nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonym przez PWSW.
V.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dniu 22 stycznia 2019 r. pod nr 80.272.3.2019.
Sygn. akt KIO 558/19
VI.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ odwołanie zostało
wniesione w terminie 10 dni od dnia zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania przez
Zamawiającego, które nastąpiło w dniu 19 marca 2019 r.
Vl. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana
Zamawiającemu, na dowód czego, przedstawiam potwierdzenie jej przesłania.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
I.
Interes w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący wskazuje, że interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
dostał uszczerbku w wyniku dokonania wadliwych czynności i zaniechanie dokonania przez
Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których Zamawiający był
obowiązany. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Odwołującego
nie została jednak wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, lecz zgodnie z
treścią zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego została
sklasy
fikowana przez Zamawiającego na drugiej pozycji. Oferta .Odwołującego nie podlega
odrzuceniu. Wykonanie przez Zamawiającego żądań odwołania może: prowadzić do
uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Ponadto,
w
przypadku
utrzymania
dotychczasowego,
wadliwe
go rozstrzygnięcia
Zamawiającego, Odwołujący poniesie szkodę w postaci nie udzielenia mu zamówienia przez
Zamawiającego, w wyniku czego nie otrzyma wynagrodzenia w wysokości 1.660.500 zł.
Zdaniem Odwołującego, powyższe wypełnia materialno - prawną przesłankę do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP.
II.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2019 r. ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w drodze przetargu nieograniczonego pn. „wyłonienie Wykonawcy w zakresie
utworzenia Repozytorium otwartego dostępu do dorobku naukowego i dydaktycznego
Uniwersytetu Jagiellońskiego”. W zakresie zamówienia było utworzenie (napisanie) programu
integrującego Repozytorium Uniwersytetu Jagiellońskiego pozwalającego na udostępnianie
danych z różnych systemów referencyjnych w Bibliotece Jagiellońskiej. Zamówienie swoim
zakresem obejmowało również instalację, konfigurację, wdrożenie, udzielenie gwarancji oraz
prace utrzymaniowe związane ze stworzonym systemem.
Ogłaszając postępowanie, Zamawiający w pkt 5) ust. 3 ppkt 3.1 SIWZ wskazał jako jedno z
kryteriów selekcji posiadanie przez wykonawców niezbędnego doświadczenia. Jako
spełniających to kryterium Zamawiający kwalifikował Wykonawców, którzy „w okresie
Sygn. akt KIO 558/19
ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonali należycie co najmniej 2
zamówienia (2 odrębne kontrakty), każde obejmujące swym zakresem zaprogramowanie i
wd
rażanie systemu informatycznego, o łącznej wartości min. 1.000.000 zł brutto”.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający przy udzielaniu zamówienia zastosował procedurę odwróconą. Wykonawca -
spółka PCG ACADEMIA sp. z o. o. przedstawiła Zamawiającemu na potwierdzenie ww.
wymagań dot. doświadczenia wykaz usług, zgodnie z którym posiada doświadczenie w
postaci:
1)
wykonania usługi na rzecz Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w
Szczecinie,
2)
wykonania usługi na rzecz Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej w
Przemyślu (dalej: PWSW),
których zakres, zgodnie z deklaracją wykonawcy miał obejmować m. in. zaprogramowanie i
wdrażanie systemu informatycznego. Wykonawca ten przedstawił również referencje w
postaci pisma Prorektora Zachodnioeuropejskiego Uniwersytetu Technologicznego w
Szczecinie potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia oraz protokół odbioru
dotyczącego drugiego ze wskazanych powyżej zamówień.
Dowód: wykaz usług przedstawiony przez PCG Academia sp. z o. o.
Dowód: pismo Prorektora Zachodnioeuropejskiego Uniwersytetu Technologicznego w
Szczecinie
Dowód: protokół dostawy na rzecz Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej w
Przemyślu
Zauważyć jednak należy, że z przedstawionego protokołu dotyczącego dostawy na rzecz
PWSW wynika, że zamówienie to obejmowało „zakup sprzętu informatycznego, niezbędnych
licencji programów komputerowych dydaktyki i rekrutacji na system obsługi e-usług oraz ich
wdrożenie oraz usługa uruchomienia systemów". Protokół ten nie potwierdza posiadania
doświadczenia w wymaganym przez, Zamawiającego zakresie w postaci „zaprogramowania i
wdrażania systemu informatycznego".
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z definicją dostępną w Słowniku Języka Polskiego PWN
„zaprogramować” oznacza „opracować program komputerowy dla jakiegoś urządzenia”, a
więc stworzyć, napisać taki program. Definicja ta jest również zgodna z potocznym
znaczeniem słowa „zaprogramować" odnoszącego się do prac programistycznych.
Sygn. akt KIO 558/19
Dowód: wydruk z internetowego Słownika Języka Polskiego PWN
Co więcej, zgodnie z orzecznictwem KIO, przepis art. 22 d ust. 1 ustawy PZP ma charakter
funkcjonalny. Kryteria selekcji ustalone przez Zamawiającego pełnią bowiem funkcję
weryfikacji, czy dany Zamawiający będzie w stanie wykonać dane zamówienie.
Co za tym idzie, w niniejszym postępowaniu nie będą spełniać wymagań Zamawiającego
określonych w SIWZ dostawy i usługi obejmujące swoim zakresem jedynie udzielenie licencji
na istniejące już oprogramowanie ani tym bardziej udzielenie licencji na oprogramowanie
dostępne w oficjalnych kanałach dystrybucji producentów. Nie wiąże się z tym bowiem
zaprogramowanie systemu informatycznego;. Samo udzielenie licencji nie jest i nie powinno
zostać uznane za tożsame z napisaniem oprogramowania, jest bowiem czynnością
wielokrotnie mniej skomplikowaną, a podmiot, który udzielił licencji może nie mieć kwalifikacji
aby zaprogramować i wdrożyć system.
Dodatkowo, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, doświadczenie, którym powinni
wykazywać się wykonawcy obejmuje 2 zamówienia, które w swoim zakresie mają
zaprogramowania i wdrażanie systemu informatycznego, o łącznej wartości 1 mln zł. Wartość
prac programistycznych i wdrożeniowych w zamówieniu na rzecz PWSW nie osiągała łącznie
wartości 1 mln zł, była niższa niż nawet niż połowa tej wartości. Wynika to wprost z oferty
cenowej złożonej przez PCG Academia sp. z o. o. w postępowaniu, na referencje pochodzące
z którego powołuje się oferent. W ofercie cenowej PCG Academia sp. z o. o. przedstawiła
zestawienie cenowe, z którego wynika wartość poszczególnych elementów zamówienia.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonego - przez PWSW
Dowód: Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW-
Opis przedmiotu Zamówienia Dowód:
Załącznik nr 12 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonego przez PWSW-
wzór umowy
Dowód: oferta PCG Academia sp. z o. o. w postępowaniu nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonym przez PWSW
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający, wobec wątpliwości co do rzeczywistego zakresu
prac realizowanych przez PCG ACADEMIA
sp. z o. o. w ramach zamówienia na rzecz PWSW
(z uwagi na niejasności wynikające z protokołu), zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy PZP wezwać przedmiotowego; wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do posiadanego
doświadczenia i przedstawionych dokumentów oraz przedstawienia dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie.
Sygn. akt KIO 558/19
Zamawiający zaniechał jednak wykonania tego kroku.
Referencje i protokoły przedstawiane przez wykonawców w postępowaniu najczęściej nie
zawierają wszystkich wymaganych elementów, z podaniem ich wartości. Konieczność
pozyskiwania tak szczegółowych dokumentów - listów referencyjnych czy protokołów odbioru
oznaczałoby w praktyce konieczność każdorazowego pozyskiwania od nowa takich
dokumentów na potrzeby konkretnego postępowania. Dlatego Zamawiający, zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie wymagał tak szczegółowego dokumentu.
Po
nieważ jednak przedstawione dowody, w postaci protokołu odbioru, z uwagi na ich treść, w
praktyce nie stanowią dowodu potwierdzającego z całą pewnością należytego wykonanie prac
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, Zamawiający również w celu wyjaśnienia tej
wątpliwości powinien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP wezwać przedmiotowego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do posiadanego doświadczenia i przedstawionych
dokumentów oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie.
Zamawiający zaniechał jednak wykonania tego kroku również w tym zakresie.
Zamawiający, nie wzywając do udzielenia wyjaśnień i przedstawienia wykazu dostaw
obejmującego odpowiednie doświadczenie i dowodów na ich należyte wykonanie, nie mógł
więc w sposób należyty ocenić spełnianie przez oferenta kryteriów selekcji i nie spostrzegł, że
nie są one spełnione w przypadku PCG ACADEMIA sp. z o. o. Przedmiotem postępowania
prowadzonego przez PWSW i realizowanego przez PCG ACADEMIA sp.
z o. o. było bowiem
„zakup sprzętu informatycznego, niezbędnych licencji programów komputerowych dydaktyki
na system obsługi e-usług oraz ich wdrożenie oraz usługa uruchomienia systemów".
Specyfikacja Istotnych Warunków tamtego Zamówienia oraz Opis Przedmiotu Zamówienia
obejmowała jedynie dostawę licencji na gotowy system i w swoim zakresie nie obejmowała
napisania systemu.
Zamówienie, którego wykonanie przedstawił oferent PCG ACADEMIA sp. z o. o. jako
potwierdzenie posiadania odpowiedniego doświadczenia do realizacji umowy w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego znacznie różni się zakresem również od zamówienia,
które udzielić zamierza Zamawiający. Zgodnie z opisem Zamawiającego, Zamawiający
posiada kilka różnych, niezależnych od siebie i służących do innych celów systemów
informatycznych, których używa w pracy Biblioteki Jagiellońskiej. W ramach ogłoszonego
postępowania, wykonawca zobowiązany będzie do napisania dodatkowego systemu
informatycznego, w ramach którego nastąpi zintegrowanie używanych dotychczas systemów.
Przyszły system będzie umożliwiać swobodną komunikację, wymianę informacji, przesyłanie
danych i zaciąganie ich pomiędzy posiadanymi już systemami. Zauważyć należy, że każdy
system informatyczny pod kątem budowy technicznej posiada odrębną, swoistą dla danego
Sygn. akt KIO 558/19
systemu
, architekturę (budowę, strukturę) baz danych i odrębną architekturę samego systemu.
Napisanie systemu będącego integratorem jest jednym z bardziej skomplikowanych działań
programistycznych, ponieważ w jego ramach trzeba „połączyć w jedną całość” różne
architektury i w taki sposób zdefiniować i zaprogramować przepływ danych, aby nie
powstawały błędy komunikacyjne, a dane istniejące już w posiadanych przez Zamawiającego
systemach nie uległy zniszczeniu. Dodatkowo, postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone przez Zamawiającego obejmuje swoim zakresem udzielenie gwarancji oraz usług
utrzymania na stworzony system. Jest to również bardzo skomplikowane zadanie. Systemy
informatyczne posiadane przez Zamawiającego, które wykonawca będzie miał za zadanie
zintegrować podlegają bowiem ciągłym procesom doskonalenia, są usprawniane, a ich
producenci u
suwają istniejące w nich błędy. Każda zmiana w takim systemie oznacza
potencjalnie ryzyko wystąpienia błędów lub konieczności wykonania działań prewencyjnych w
napisanym systemie integrującym dane z takiego programu. Ryzyko jest tym większe, że
producenci integrowanych systemów nie są zobowiązani do dokonywania jakichkolwiek
uzgodnień z wykonawcą systemu integrującego, przykładowo mogą wprowadzić zmiany w
architekturze bazie danych. Wykonawca natomiast, z uwagi na szybkość reakcji wymaganą
przez Zamaw
iającego, będzie zobowiązany do dokonania zmian nawet w weekend i
p
osiadania cały czas dostępnych osób zdolnych wykonać takie prace.''
Z kolei, przyglądając się zamówieniu PGG ACADEMIA sp. z o. o. na rzecz PWSW, którego
protokół odbioru został przedstawiony przez ww. oferenta należy stwierdzić, że zakresem tego
zamówienia była w pierwszej kolejności dostawa wysokiej klasy sprzętu do serwerowni, a w
dalszej zakup i dostarczenie licencji z
autoryzowanego kanału dystrybucji i następnie usługi
polegające na ich wdrożeniu (o wartości poniżej 500.000 zł). PCG ACADEMIA sp. z o. o.
działało więc w realizacji ww. zamówienia jak pośrednik, dystrybutor, łączący zakupy z różnych
źródeł i sprzedający je na rzecz swojego Klienta z niewielką wartością dodaną w postaci usługi
wdrożenia. Działania wykonywane w ramach tego zamówienia były zupełnie inne niż działania,
które zobowiązany będzie do wykonania Wykonawca w ramach postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego. Stopień ich skomplikowania jest niewspółmiernie mniejszy.
Co więcej, nawet, gdyby oferent wykonywał w tym zamówieniu prace dostosowawcze w
oprogramowaniu dostarczanym dla PWSW w ramach migracji danych lub któregokolwiek z
innych usług które świadczył, w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla tego
zamówienia nie zostało to uwzględnione, co dowodzi pomijalności tych prac w świetle całości
zamówienia. Ich wartość, łącznie z wdrożeniem była niższa niż wymagany przez
Zamawiającego 1 mln zł, niższa nawet niż połowa tej kwoty. Ciężko więc porównywać drobne
dostosowania programistyczne do napisania całego skomplikowanego systemu integrującego
dane z różnych źródeł i o różnej architekturze wraz z usługami gwarancji i utrzymania przy
Sygn. akt KIO 558/19
zmieniających się programach, które ten system ma integrować. Nie tylko więc przedstawiony
przez wykonawcę PCG ACADEMIA sp. z o. o. protokół dotyczy zupełnie innego zamówienia
niż, wymagane. Trudno nawet dopatrywać się jakichkolwiek oznak równoważności takiego
doświadczenia z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego jako kryterium selekcji.
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy PZP, z pewnością zauważyłby tą
okoliczność i nie dopuścił by wykonawca nie posiadający odpowiedniego doświadczenia
wykonywał zlecane przez niego Zamówienie.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonego przez PWSW
Dowód: Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 i j
–V prowadzonego przez PWSW - Opis przedmiotu Zamówienia
Dowód: Załącznik nr, 12 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW -
wzór umowy
Dowód: oferta PCG Academia sp. z o. o. w postępowaniu nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonym przez PWSW
Z powyższego wynika, że PCG ACADEMIA sp. z o. o. wpisując w wykazie usług służących
udowodnieniu spełnienia wymagań Zamawiającego w postaci zaprogramowania systemu
przedstawiła nieprawdziwą informację. Ponieważ to sam wykonawca PCG ACADEMIA sp. z
o. o. wykonywał prace, na które się powołuje, nastąpiło to, co najmniej, w wyniku rażącego
niedbalstwa. Co za tym idzie, Wykonawca ten powinien
zostać wykluczony przez
Zamawiającego, czego Zamawiający nie dokonał, naruszając tym samym art. 24ust. 1 pkt,16)
ustawy PZP.
Ponieważ oferent PCG ACADEMIA sp. z o. o. wyraźnie podał, że wykonał usługę polegającą
na zaprogramowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego (zgodnie z wykazem usług), a w
rzeczywistości nie obejmującą tego zakresu, naruszenie tego przepisu jest widoczne explicite.
W oparciu o te inf
ormacje Zamawiający podjął decyzję o spełnieniu kryteriów selekcji i wyborze
oferty PCG ACADEMIA sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że działanie
to wyczerpuje jednocześnie sytuację opisaną W art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy PZP, tj.
prze
dstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć wpływ
na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Zgodnie z orzecznictwem KIO w szczególności KIO
1
747/18: „Uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
Sygn. akt KIO 558/19
zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wyk
onawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.”.
PCG ACADEMIA
sp. z o. o. nie spełniał więc warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na
brak odpowiedniego, wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
Dowód:. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonego przez PWSW
Dowód: Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW-
Opis przedmiotu Zamówienia
Dowód: Załącznik nr 12 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DA
TSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW -
wzór umowy
Dowód: oferta PCG ACADEMIA sp. z o. o. w postępowaniu nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonym przez PWSW
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający pomimo niejasności w przedstawionych dowodach
ma
jących wykazać posiadanie przez oferenta doświadczenia, nie wezwał PCG ACADEMIA
sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia odpowiednich dowodów na wykonanie usług,
potraktował on uczestników postępowania w sposób wybiórczy, bez zachowania równości
(zachowanie to preferowało PCG ACADEMIA sp. z o. o.). Zgodnie z orzecznictwem KIO, w
szczególności KIO 1143/18: „Zawarte w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nie są zachowane, jeśli zamawiający
inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, innymi słowy w
zależności od tożsamości wykonawcy różnicuje konsekwencje takiego samego stanu
faktycznego lub prawnego, w jakim znajdują się wykonawcy."
Takie działanie Zamawiającego, które preferuje PCG ACADEMIA sp. z o. o. uzasadnia
również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosi jak we wstępie.
W załączeniu do odwołania znajdują się:
-
pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej;
-
dowód uiszczenia opłaty za odwołanie,
-
dowód przekazania Zamawiającemu kopii niniejszego odwołania,
-
odpis z Krajowego Rejestru
Sądowego Odwołującego.
Sygn. akt KIO 558/19
Pismem z dnia 8 kwietnia 2019 r. stanowisko w sprawie
przedstawił zamawiający
przez
– częściowe uwzględnienie odwołania.
Działając imieniu Uniwersytetu Jagiellońskiego, na podstawie art. 186 ust. 1 i 2 ustawy z 29
stycznia 2014 r: Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp," zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie złożone przez odwołującego.
Zamawiający uwzględnia zarzuty Odwołującego w zakresie zaniechania wezwania
Wykonawcy PCG ACADEMIA sp. z o. o. z siedzibą w Jasionce do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia wykazu dostaw i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie.
Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego zasadne jest:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz:
2. wezwania PCG ACADEMIA sp. z o. o. z siedzibą w Jasionce do złożenia wyjaśnień w
zakresie przedstawionego wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających ich należyte
wykonanie z tym ze wskazaniem nowego innego n
iż dotychczas zamówienia
3. powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej pozostałych zarzutów.
Na wypadek cofnięcia przez odwołującą nie uwzględnionych zarzutów i niezłożenia sprzeciwu
przez Przystępującego na podstawie art. 186 ust. 4 i 3a ustawy Pzp odwołujący wniósł o
umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego.
Odwołaniem z dnia 28 marca 2019 r. Silvermedia S.A. z siedzibą w Krakowie złożyła
odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze oferty PCG ACADEMIA
sp. z o, o, z siedzibą w Jasionce jako
najkorzystniejszej pomimo faktu, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z zaś
złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu
2)
wykluczeniu wykonawcy PCG ACADEMIA
sp. z o, o. z siedzibą w Jasionce pomimo
faktu, że Wykonawca tan .w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także zaniechania czynności
wykluczenia PCG Academia sp. z o. o, z postępowania, pomimo faktu, że
Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Sygn. akt KIO 558/19
3)
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PCG ACADEMIA
sp. z o. o. z postępowania,
pomimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania
koniecznego do wykonania zamówienia
4)
zaniechaniu wezwania wykonawcy PCG ACADEMIA
sp. z o. o, do złożenia
w
yjaśnień i uzupełnień wykazu dostaw i dowodów potwierdzających ich należyte
wykonanie.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący, wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego; a także nakazanie
Zamawiającemu
1)
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2)
Wykluczenie PCG ACADEMIA
sp. z o.. o. z postępowania,
3)
Odrzucenie oferty PCG ACADEMIA sp. z o, o.
ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu:
4) wezwania PCG ACADEMIA
SP, z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
przedstawionego wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających ich należyte
wykonanie) ze wskazaniem nowego, innego niż dotychczas zamówienia,
5)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania.
Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania odwoławczego
wraz z kosztami zastępstwa w postępowaniu przez pełnomocnika.
Na uzasadnienie swojego stanowiska od
wołująca wskazała, iż z przedłożonego przez PCG
ACADEMIA sp. z o. o. protokołu dostawy na rzecz Państwowej Wyższej Szkoły
Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu wynika, że przedmiotem zrealizowanego zamówienia był
„zakup sprzętu informatycznego, niezbędnych licencji programów komputerowych dydaktyki i
rekrutacji na system obsługi e-usług oraz ich wdrożenie oraz obsługa systemów”. Nie
potwierdzono zatem doświadczenia w zaprogramowaniu i wdrażaniu systemu
informatycznego.
Do postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca „PCG
ACADEMI. sp. z o. o. z siedzibą w Jasionce.
Stanowisko Zamawiającego
W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującej zasługują w części na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 558/19
Analiza treści odwołania i dokumentacji postępowania prowadzonego przez PWSW prowadzi
do wniosku, iż zasadnym jest ustalenie czy w ramach zrealizowanego przez PCG ACADEMIA
sp. z, o. o.
na rzecz PWSW zamówienia prowadzone były prace polegające na
zaprogramowaniu systemu informatycznego".
Niezasadny jest jednak zarzut,
iż wymagana przez Zamawiającego wartość 1.000.000,00 zł
dla wykazania stosownego doświadczenia dotyczy zamówień obejmujących swoim zakresem
wyłącznie zaprogramowanie i wdrażanie systemu informatycznego. Zamawiający żądał
wykazania, iż Wykonawca należycie co najmniej dwa zamówienia (dwa odrębne kontrakty),
każde obejmujące swym zakresem zaprogramowanie i wdrażanie systemu informatycznego,
Wyrażenie „obejmujące swym zakresem” nie oznacza jednak, że zamówienie nie może
obejmować innego zakresu rzeczowego.
Jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści SIWZ. mógł w stosownym czasie
wystąpić o wyjaśnienie zapisów.
Wobec powyższego wniosek skarżącej o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej przez Zamawiającego, a także wezwanie PCG Academia sp. z o. o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionego wykazu dostaw oraz dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie, ze wskazaniem nowego, innego niż dotychczas
zamówienia, a następnie powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie
podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających
wykluczeniu z postępowania jest zasadny.
Na obecnym etapie jednak przedwczesne jest żądanie wykluczenia PCG Academia sp. z o.
o. z postępowania oraz Odrzucenia złożonej przez owego Wykonawcę oferty. W tym zakresie
wniesiono
o oddalenie odwołania.
Podsumowując celem dalszej weryfikacji oferty Wykonawcy PCG ACADEMIA z o. o. z siedzibą
w Jasionce zasadne jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego na zasadach określonych w P.z.p.
Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana faksem i drogą elektroniczną
wszystkim uczestnikom postępowania zamówieniowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołujący wnosząc odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów
ustawy Pzp to jest art.24 ust.1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 oraz art.7 ust.1 i ust. 3 oraz opcjonalnie
art.26 ust.3 tejże ustawy.
Sygn. akt KIO 558/19
Powyższe zarzuty formalne i prawne odwołujący sformułował w związku z wyborem
najkorzystniejszej oferty nie jego tylko konkurenta to jest przystępującego w sprawie po stronie
zamawiającego. W ocenie odwołującego wykonawca wybrany to jest przystępujący w sprawie
nie
wykazał wymaganego doświadczenia zawodowego niezbędnego do realizacji zamówienia
a wymaganego postanowieniami SIWZ.
Zamawiający sformułował następujące wymagania
wobec wykonawców ubiegających się o zamówienie ” Ogłaszając postępowanie, Zamawiający
w pkt 5) ust. 3 ppkt 3.1
SIWZ wskazał jako jedno z kryteriów selekcji posiadanie przez
wykonawców niezbędnego doświadczenia. Jako spełniających to kryterium Zamawiający
kwalifikował Wykonawców, którzy „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert o udzielenie z
amówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie -
wykonali należycie co najmniej 2 zamówienia (2 odrębne kontrakty), każde
obejmujące swym zakresem zaprogramowanie i wdrażanie systemu informatycznego, o
łącznej wartości min. 1.000.000 zł brutto”.
Odwołujący w złożonym odwołaniu przeprowadził analizę wykazu wykonanych usług i
złożonych referencji przyznając, że wobec ich treści budzą one wątpliwości czy wykonawca
wybrany faktycznie posiada doświadczenie wymagane postanowieniami specyfikacji.
Wykonawca wybrany przedstawił doświadczenie zawodowe z dwóch uczelni wyższych to jest
Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie i Państwowa Wyższa Szkoła
Wschodnioeuropejska w Przemy
ślu (PWSW w Przemyślu). W ocenie odwołującego
doświadczenie nabyte w PWSW w Przemyślu nie spełnia wymagań postawionych w
specyfikacji a przynajmniej powoduje wątpliwości, które powinny być rozstrzygnięte przez
zamawiającego w trybie art.26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sporna kwestia
dotyczy okoliczności, czy wykonawca wybrany w ramach przedstawionego doświadczenia
wykonywał czynności programowania na zasobach zamawiającego PWSW w Przemyślu czy
tylko dostarczył gotowe programy informatyczne, ich licencje i je wdrożył.
Z kolei zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie w trybie art.186 ust.1 ustawy Pzp pismo z
dnia 08 kwietnia 2019 r.
uwzględniając w zakresie doświadczenia zawodowego zarzuty
odwołania stwierdził co następuje” Analiza treści odwołania i dokumentacji postępowania
prowadzonego
przez PWSW prowadzi do wniosku, iż zasadnym jest ustalenie czy w ramach
zrealizowanego przez PCG ACADEMIA sp. z o. o. na rzecz PWSW zamówienia prowadzone
były prace polegające na zaprogramowaniu systemu informatycznego. Niezasadny jest jednak
zarzut, iż wymagana przez Zamawiającego wartość 1.000.000,00 zł dla wykazania
stosownego doświadczenia dotyczy zamówień obejmujących swoim zakresem wyłącznie
zaprogramowanie i wdrażanie systemu informatycznego. Zamawiający żądał wykazania, iż
Wykonawca wykonał należycie co najmniej dwa zamówienia (dwa odrębne kontrakty), każde
obejmujące swym zakresem zaprogramowanie i wdrażanie systemu informatycznego,
Sygn. akt KIO 558/19
Wyrażenie „obejmujące swym zakresem” nie oznacza jednak, że zamówienie nie może
obejmować innego zakresu rzeczowego. Wobec powyższego wniosek skarżącej o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, a także
wezwanie PCG ACADEMIA
sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionego
wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, ze wskazaniem
nowego, innego niż dotychczas zamówienia, a następnie powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców
nie podlegających wykluczeniu z postępowania jest zasadny”.
Reasumując zamawiający w części uwzględnił zarzuty odwołania unieważniając wybór
najkorzystniejszej oferty, obligując się do wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnienia
bądź uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu dostaw w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp i
powtórzenia badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający jednocześnie przywołał art.186 ust.3 a ustawy Pzp na okoliczność spełnienia
warunków do umorzenia postępowania odwoławczego.
W okolicznościach niniejszej sprawy na rozprawie wobec braku cofnięcia pozostałych
zarzutów odwołania Izba rozpoznała zarzuty, których podstawę do rozpoznania stanowi
art.186 ust.4 ustawy Pzp. to jest odwołujący nie cofnął pozostałych zarzutów odwołania a ich
merytoryczne uzasadnienie stanowi art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
Na tę okoliczność
Izba przywołuje zasadniczy a wręcz jedyny fragment uzasadnienia odwołania o treści: „Z
powyższego wynika, że PCG ACADEMIA sp. z o. o. wpisując w wykazie usług służących
udowod
nieniu spełnienia wymagań Zamawiającego w postaci zaprogramowania systemu
przedstawiła nieprawdziwą informację. Ponieważ to sam wykonawca PCG ACADEMIA sp. z
o. o. wykonywał prace, na które się powołuje, nastąpiło to, co najmniej, w wyniku rażącego
niedbals
twa. Co za tym idzie, Wykonawca ten powinien zostać wykluczony przez
Zamawiającego, czego Zamawiający nie dokonał, naruszając tym samym art. 24 ust. 1 pkt16)
ustawy PZP. Ponieważ oferent PCG ACADEMIA sp. z o. o. wyraźnie podał, że wykonał usługę
polegającą na zaprogramowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego (zgodnie z wykazem
usług), a w rzeczywistości nie obejmującą tego zakresu, naruszenie tego przepisu jest
widoczne explicite. W oparciu o te informacje Zamawiający podjął decyzję o spełnieniu
kryteriów selekcji i wyborze oferty PCG ACADEMIA sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazuje, że działanie to wyczerpuje jednocześnie sytuację opisaną w art. 24 ust.
1 pkt 17) ustawy PZP, tj. przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
mogących mieć wpływ na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Zgodnie z orzecznictwem
KIO w szczególności KIO 1747/18: „Uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej
Sygn. akt KIO 558/19
zamówienia realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w
błąd tego zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.”.
Izba doko
nując oceny tak sformułowanego uzasadnienia odwołania do spełnienia się
przesłanek z art.24 ust.1 pkt 16 jak i jednocześnie pkt 17 ustawy Pzp uznaje je za nie
wystarczające do udowodnienia jednocześnie „zamierzonego działania”, „rażącego
niedbalstwa” czy też „lekkomyślności”, ”niedbalstwa”. Przez sam fakt, że to wykonawca
wybrany wykonywał osobiście zamówienie, nie można mu przypisywać automatycznie
wymienionych w tych przepisach
zachowań w postaci „zamierzonego działania”, „rażącego
niedbalstwa” czy też „lekkomyślności”, ”niedbalstwa”, wprowadzających zamawiającego w
błąd. Tym bardziej, że bezpośrednio po tak przeprowadzonych wywodach odwołujący w
odwołaniu stwierdza: ”Biorąc pod uwagę, że Zamawiający pomimo niejasności w
przedstawionych dowodach mających wykazać posiadanie przez oferenta doświadczenia, nie
wezwał PCG ACADEMIA sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia odpowiednich
dowodów na wykonanie usług, potraktował on uczestników postępowania w sposób
wybiórczy, bez zachowania równości (zachowanie to preferowało PCG ACADEMIA sp. z o.
o.). Zgodnie z orzecznictwem KIO, w szczególności KIO 1143/18: „Zawarte w art. 7 ust. 1 p.z.p.
zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nie są
zachowane, jeśli zamawiający inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej
sytuacji, innymi słowy w zależności od tożsamości wykonawcy różnicuje konsekwencje takiego
samego stanu faktycznego lub prawnego, w
jakim znajdują się wykonawcy." Takie działanie
Zamawiającego, które preferuje PCG ACADEMIA sp. z o. o. uzasadnia również zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 i
3 ustawy PZP.
”
Izba podsumowując te wywody odwołania oraz na podstawie przeprowadzonych dowodów w
sprawie w trakcie rozprawy nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie
naruszenia art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Pominąwszy fakt
braku opisania
w odwołaniu na czym polegało jednoczesne spełnienie tylu przesłanek, czy to
„zamierzone działanie”, „rażące niedbalstwo” czy też „lekkomyślność”, ”niedbalstwo”. Bowiem
samo przywołanie tych przesłanek z ustawy nie może zastąpić ich udowodnienia w
zachowaniu wykonawcy wybranego.
Po pierwsze sam odwołujący na rozprawie przedstawił pismo z dnia 10.04.2019 roku L.dz.
PWSW-
DZPI/0152/3/19 Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu w
sprawie zamówienia realizowanego przez wykonawcę wybranego/przystępującego z którego
wynika, „że w ramach wykonanej dostawy dostarczone zostały licencje i gotowy system
Sygn. akt KIO 558/19
wymagający konfiguracji i wdrożenia. W ramach wdrożenia wykonywane były prace
programistyczne dostosowujące system do naszych potrzeb.” Ponadto z przedstawionej
definicji Słownika języka polskiego PWN przez samego odwołującego wynika, że przez
„zaprogramować” należy nie tylko rozumieć ”opracować program komputerowy dla jakiegoś
urządzenia: ale też: „ustawić parametry pracy urządzenia”. Ponadto przystępujący na
rozprawie przedłożył dowód: pismo z dnia 2 kwietnia 2019 roku Państwowej Wyższej Szkoły
Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu zgodnie z którym „Zakres zadań wykonywanych przez
firmę PCG Academia sp. z o.o. obejmował m.in. prace programistyczne (zaprogramowanie),
wdrożeniowe oraz serwisowe w następujących obszarach i modułach”(…). „a wartość
zaprogramowania i wdrożenia wraz z dostawą licencji wykonanych przez PCG Academia
przekroczyła 990.000,00zlotych brutto.”
W tym stanie rzeczy Izba nie ma podstaw do orzeczenia o naruszeniu
przez zamawiającego
art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
przy badaniu wykazu usług i referencji przedłożonych
przez wykonawcę wybranego/ przystępującego. Po pierwsze w związku z samym odwołaniem
gdzie odwołujący stwierdza m.in. wobec wątpliwości co do wykazu usług zamawiający
powinien zastosować art.26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Po drugie Izba nie
znajduje podstaw do uwzględnienia powyższych zarzutów odwołania, wobec
przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie a opisanego powyżej, zarówno
z dokumentów przedłożonych przez odwołującego jak i przystępującego, gdzie mowa jest o
programowaniu. Niemniej oceny tych zamówień w kontekście wymaganego doświadczenia
zawodowego podjął się zamawiający uwzględniając w tym zakresie odwołanie (art.26 ust.3 w
związku z art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp.)
Podsumowując wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego przez
przyznanie naruszenie art.26 ust.3 ustawy Pzp i:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz:
2. wezwania PCG ACADEMIA sp. z o. o. z siedzibą w Jasionce do złożenia wyjaśnień w
zakresie przedstawionego wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających ich należyte
wykonanie z tym ze wskazaniem nowego innego niż dotychczas zamówienia
3. powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
Izba oddala odwołanie w części dotyczącej pozostałych nieuwzględnionych zarzutów o
naruszenie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 w tym art. 7 ust.1 i ust.3
ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Słuszne jest stwierdzenie zamawiającego, że „Na obecnym etapie jednak przedwczesne jest
żądanie wykluczenia PCG Academia sp. z o. o. z postępowania oraz Odrzucenia złożonej
Sygn. akt KIO 558/19
przez owego Wykonawcę oferty. (…) Podsumowując celem dalszej weryfikacji oferty
Wykonawcy PCG ACADEMIA z o. o. z siedzibą w Jasionce zasadne jest unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego na zasadach określonych w P.z.p.
Reasumując powyższe Izba na mocy art.192 ust.2 ustawy Pzp., nie znajduje podstaw do
uwzględnienia odwołania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 w związku z
art.186 ust.6 pkt 4) lit.a) ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r.
poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego. Zamawiający nie złożył wniosku kosztowego.
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Silvermedia S.A. z s. w Krakowie ul. Wadowicka 6; 30-
415 Kraków i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Silvermedia
Sygn. akt KIO 558/19
S.A. z s. w Krakowie ul. Wadowicka 6; 30-
415 Kraków tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 558/19
Uzasadnienie
Odwołanie
Co do formy
Odwołanie zostało przesłane w dniu 29 marca za pośrednictwem e-mail, piątek, 29 marca
2019 15:04
odwołania; odwołanie do Prezesa KIO - postępowanie prowadzone przez UJ nr
80.272.3.2019 odwołanie.pdf.XAdES; pełnomocnictwo.pdf.xades; odwołanie.pdf; Urząd
Zam
ówień Publicznych W-wa 28.03.2019 potw. przelewu.pdf; Urząd Dz. Mokotów 28.03.2019
-
potw. przelewu.pdf; odpis_aktualny_KRS.pdf; odwołanie do Prezesa KIO - postępowanie nr
80.2723.2019.htm; KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA
W związku z tym, że w dniu dzisiejszym nie działa skrzynka ePuap nie mamy możliwości
przesłania odwołania w tej formie, otrzymaliśmy od Państwa informację, że w takiej sytuacji
dopuszczalne jest przesłanie odwołania w formie mailowej.
W związku z tym, w załączeniu przesyłam odwołanie do Prezesa KIO w sprawie postępowania
prowadzonego przez Uniwersytet Jagielloński pn. „wyłonienie Wykonawcy w zakresie
utworzenia Repozytorium otwartego dostępu do dorobku naukowego i dydaktycznego
Uniwersytetu Jagiellońskiego’’, nr 80.272.3.2019. W załączeniu przesyłam:
-
odwołanie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym (Xades),
-
pełnomocnictwo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym (Xades),
-
potwierdzenie uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
-
potwierdzenie uiszczenia opłaty od odwołania,
-
aktualny odpis z KRS odwołującego,
-
potwierdzenie wysłania odwołania w formie elektronicznej do Zamawiającego.
Kraków, dnia 28.03.2019 r.
Z treści odwołania wynika, ze jest skierowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Krajowa
Izba Odwoławcza ul. Postępu 17A 02-676 Warszawa. Odwołującym: Silvermedia S. A. z
siedzibą w Krakowie ul. Wadowicka 6, 30-415 Kraków zwany dalej „odwołującym”.
Postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi: Uniwersytet Jagielloński ul.
Gołębia 24, 31-007 Kraków zwany dalej „zamawiającym”.
Odwołanie zawiera następujące zarzuty i argumentację formalną i prawną.
I. Niniejszym działając w imieniu Odwołującego - Silvermedia S. A. z siedzibą w Krakowie, na
podstawie art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 1 ustawy 29 stycznia 2004 r. Prawo
Sygn. akt KIO 558/19
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2018, poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa PZP”,
wnoszę odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „wyłonienie Wykonawcy w zakresie utworzenia Repozytorium
otwartego dostępu do dorobku naukowego i dydaktycznego Uniwersytetu Jagiellońskiego”, nr
80.272.3.20191:
polegających na: wyborze oferty PCG ACADEMIA sp. z o. o. z siedzibą w
Jasionce jako najkorzystniejszej pomimo faktu, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z
postępowania, zaś złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu, czym naruszono przepisy
art. 7 ust. 1 i ust: 3, art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy PZP,
1) zaniechaniu wykluczeniu wykonawcy PCG ACADEMIA
sp. z o. o. z siedzibą w
Jasionce pomimo faktu, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym naruszono przepis art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy PZP a także zaniechania czynności wykluczenia PCG ACADEMIA
sp. z o. o. z postępowania, pomimo faktu, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa prz
edstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, czym naruszono przepis art. 24 ust. 1pkt 17
ustawy PZP,
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PCG ACADEMIA sp. z o. o
. z postępowania,
pomimo faktu,
że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania
doświadczenia koniecznego do wykonania zamówienia; czym naruszono przepis art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP
–
z
ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2,
3) zaniechaniu wezwania wykonawcy PCG ACADEMIA
sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia wykazu dostaw i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie,
czym naruszono przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
II. Wskazuj
ąc na powyższe zarzuty, wniesiono o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego,
a także nakazanie Zamawiającemu:
1)
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2)
Wykluczenie PCG ACADEMIA sp. z
o. o. z postępowania,
3)
Odrzucenie oferty PCG ACADEMIA sp. z o. o.
Sygn. akt KIO 558/19
Z ostrożności procesowej, w razie nie uwzględnienia przez Izbę wniosków określonych w pkt
1) -
3) powyżej, wniesiono również o nakazanie Zamawiającemu:
1) wezwania PCG Academia sp. z o. o.
do złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionego
wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, ze wskazaniem
nowego, innego niż dotychczas zamówienia,
2) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu z
postępowania.
Wniesiono
o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz
z kosztami zastępstwa w postępowaniu przez pełnomocnika (w wysokości 3.600 zł).
IV.
Ponadto, wniesiono
o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1)
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia,
2)
wykaz usług przedstawiony przez PCG Academia sp. z o. o.,
3)
pismo Prorektora Zachodnioeuropejskiego Uniwersytetu Technologicznego w
Szczecinie,
4) protokół dostawy na rzecz Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej w
Przemyślu
5)
wydruk z internetowego Słownika Języka Polskiego PWN,
6) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DATSZ/382/04/17 prowadzonego
przez PWSW,
7)
Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW -
Opis przedmiotu Zamówienia,
8)
Załącznik nr 12 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW -
wzór umowy,
9) oferta PCG ACADEMIA
sp. z o. o. w postępowaniu nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonym przez PWSW.
V.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dniu 22 stycznia 2019 r. pod nr 80.272.3.2019.
Sygn. akt KIO 558/19
VI.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ odwołanie zostało
wniesione w terminie 10 dni od dnia zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania przez
Zamawiającego, które nastąpiło w dniu 19 marca 2019 r.
Vl. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana
Zamawiającemu, na dowód czego, przedstawiam potwierdzenie jej przesłania.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
I.
Interes w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący wskazuje, że interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
dostał uszczerbku w wyniku dokonania wadliwych czynności i zaniechanie dokonania przez
Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których Zamawiający był
obowiązany. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Odwołującego
nie została jednak wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, lecz zgodnie z
treścią zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego została
sklasy
fikowana przez Zamawiającego na drugiej pozycji. Oferta .Odwołującego nie podlega
odrzuceniu. Wykonanie przez Zamawiającego żądań odwołania może: prowadzić do
uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Ponadto,
w
przypadku
utrzymania
dotychczasowego,
wadliwe
go rozstrzygnięcia
Zamawiającego, Odwołujący poniesie szkodę w postaci nie udzielenia mu zamówienia przez
Zamawiającego, w wyniku czego nie otrzyma wynagrodzenia w wysokości 1.660.500 zł.
Zdaniem Odwołującego, powyższe wypełnia materialno - prawną przesłankę do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP.
II.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2019 r. ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w drodze przetargu nieograniczonego pn. „wyłonienie Wykonawcy w zakresie
utworzenia Repozytorium otwartego dostępu do dorobku naukowego i dydaktycznego
Uniwersytetu Jagiellońskiego”. W zakresie zamówienia było utworzenie (napisanie) programu
integrującego Repozytorium Uniwersytetu Jagiellońskiego pozwalającego na udostępnianie
danych z różnych systemów referencyjnych w Bibliotece Jagiellońskiej. Zamówienie swoim
zakresem obejmowało również instalację, konfigurację, wdrożenie, udzielenie gwarancji oraz
prace utrzymaniowe związane ze stworzonym systemem.
Ogłaszając postępowanie, Zamawiający w pkt 5) ust. 3 ppkt 3.1 SIWZ wskazał jako jedno z
kryteriów selekcji posiadanie przez wykonawców niezbędnego doświadczenia. Jako
spełniających to kryterium Zamawiający kwalifikował Wykonawców, którzy „w okresie
Sygn. akt KIO 558/19
ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonali należycie co najmniej 2
zamówienia (2 odrębne kontrakty), każde obejmujące swym zakresem zaprogramowanie i
wd
rażanie systemu informatycznego, o łącznej wartości min. 1.000.000 zł brutto”.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający przy udzielaniu zamówienia zastosował procedurę odwróconą. Wykonawca -
spółka PCG ACADEMIA sp. z o. o. przedstawiła Zamawiającemu na potwierdzenie ww.
wymagań dot. doświadczenia wykaz usług, zgodnie z którym posiada doświadczenie w
postaci:
1)
wykonania usługi na rzecz Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w
Szczecinie,
2)
wykonania usługi na rzecz Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej w
Przemyślu (dalej: PWSW),
których zakres, zgodnie z deklaracją wykonawcy miał obejmować m. in. zaprogramowanie i
wdrażanie systemu informatycznego. Wykonawca ten przedstawił również referencje w
postaci pisma Prorektora Zachodnioeuropejskiego Uniwersytetu Technologicznego w
Szczecinie potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia oraz protokół odbioru
dotyczącego drugiego ze wskazanych powyżej zamówień.
Dowód: wykaz usług przedstawiony przez PCG Academia sp. z o. o.
Dowód: pismo Prorektora Zachodnioeuropejskiego Uniwersytetu Technologicznego w
Szczecinie
Dowód: protokół dostawy na rzecz Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej w
Przemyślu
Zauważyć jednak należy, że z przedstawionego protokołu dotyczącego dostawy na rzecz
PWSW wynika, że zamówienie to obejmowało „zakup sprzętu informatycznego, niezbędnych
licencji programów komputerowych dydaktyki i rekrutacji na system obsługi e-usług oraz ich
wdrożenie oraz usługa uruchomienia systemów". Protokół ten nie potwierdza posiadania
doświadczenia w wymaganym przez, Zamawiającego zakresie w postaci „zaprogramowania i
wdrażania systemu informatycznego".
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z definicją dostępną w Słowniku Języka Polskiego PWN
„zaprogramować” oznacza „opracować program komputerowy dla jakiegoś urządzenia”, a
więc stworzyć, napisać taki program. Definicja ta jest również zgodna z potocznym
znaczeniem słowa „zaprogramować" odnoszącego się do prac programistycznych.
Sygn. akt KIO 558/19
Dowód: wydruk z internetowego Słownika Języka Polskiego PWN
Co więcej, zgodnie z orzecznictwem KIO, przepis art. 22 d ust. 1 ustawy PZP ma charakter
funkcjonalny. Kryteria selekcji ustalone przez Zamawiającego pełnią bowiem funkcję
weryfikacji, czy dany Zamawiający będzie w stanie wykonać dane zamówienie.
Co za tym idzie, w niniejszym postępowaniu nie będą spełniać wymagań Zamawiającego
określonych w SIWZ dostawy i usługi obejmujące swoim zakresem jedynie udzielenie licencji
na istniejące już oprogramowanie ani tym bardziej udzielenie licencji na oprogramowanie
dostępne w oficjalnych kanałach dystrybucji producentów. Nie wiąże się z tym bowiem
zaprogramowanie systemu informatycznego;. Samo udzielenie licencji nie jest i nie powinno
zostać uznane za tożsame z napisaniem oprogramowania, jest bowiem czynnością
wielokrotnie mniej skomplikowaną, a podmiot, który udzielił licencji może nie mieć kwalifikacji
aby zaprogramować i wdrożyć system.
Dodatkowo, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, doświadczenie, którym powinni
wykazywać się wykonawcy obejmuje 2 zamówienia, które w swoim zakresie mają
zaprogramowania i wdrażanie systemu informatycznego, o łącznej wartości 1 mln zł. Wartość
prac programistycznych i wdrożeniowych w zamówieniu na rzecz PWSW nie osiągała łącznie
wartości 1 mln zł, była niższa niż nawet niż połowa tej wartości. Wynika to wprost z oferty
cenowej złożonej przez PCG Academia sp. z o. o. w postępowaniu, na referencje pochodzące
z którego powołuje się oferent. W ofercie cenowej PCG Academia sp. z o. o. przedstawiła
zestawienie cenowe, z którego wynika wartość poszczególnych elementów zamówienia.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonego - przez PWSW
Dowód: Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW-
Opis przedmiotu Zamówienia Dowód:
Załącznik nr 12 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonego przez PWSW-
wzór umowy
Dowód: oferta PCG Academia sp. z o. o. w postępowaniu nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonym przez PWSW
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający, wobec wątpliwości co do rzeczywistego zakresu
prac realizowanych przez PCG ACADEMIA
sp. z o. o. w ramach zamówienia na rzecz PWSW
(z uwagi na niejasności wynikające z protokołu), zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy PZP wezwać przedmiotowego; wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do posiadanego
doświadczenia i przedstawionych dokumentów oraz przedstawienia dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie.
Sygn. akt KIO 558/19
Zamawiający zaniechał jednak wykonania tego kroku.
Referencje i protokoły przedstawiane przez wykonawców w postępowaniu najczęściej nie
zawierają wszystkich wymaganych elementów, z podaniem ich wartości. Konieczność
pozyskiwania tak szczegółowych dokumentów - listów referencyjnych czy protokołów odbioru
oznaczałoby w praktyce konieczność każdorazowego pozyskiwania od nowa takich
dokumentów na potrzeby konkretnego postępowania. Dlatego Zamawiający, zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie wymagał tak szczegółowego dokumentu.
Po
nieważ jednak przedstawione dowody, w postaci protokołu odbioru, z uwagi na ich treść, w
praktyce nie stanowią dowodu potwierdzającego z całą pewnością należytego wykonanie prac
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, Zamawiający również w celu wyjaśnienia tej
wątpliwości powinien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP wezwać przedmiotowego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do posiadanego doświadczenia i przedstawionych
dokumentów oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie.
Zamawiający zaniechał jednak wykonania tego kroku również w tym zakresie.
Zamawiający, nie wzywając do udzielenia wyjaśnień i przedstawienia wykazu dostaw
obejmującego odpowiednie doświadczenie i dowodów na ich należyte wykonanie, nie mógł
więc w sposób należyty ocenić spełnianie przez oferenta kryteriów selekcji i nie spostrzegł, że
nie są one spełnione w przypadku PCG ACADEMIA sp. z o. o. Przedmiotem postępowania
prowadzonego przez PWSW i realizowanego przez PCG ACADEMIA sp.
z o. o. było bowiem
„zakup sprzętu informatycznego, niezbędnych licencji programów komputerowych dydaktyki
na system obsługi e-usług oraz ich wdrożenie oraz usługa uruchomienia systemów".
Specyfikacja Istotnych Warunków tamtego Zamówienia oraz Opis Przedmiotu Zamówienia
obejmowała jedynie dostawę licencji na gotowy system i w swoim zakresie nie obejmowała
napisania systemu.
Zamówienie, którego wykonanie przedstawił oferent PCG ACADEMIA sp. z o. o. jako
potwierdzenie posiadania odpowiedniego doświadczenia do realizacji umowy w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego znacznie różni się zakresem również od zamówienia,
które udzielić zamierza Zamawiający. Zgodnie z opisem Zamawiającego, Zamawiający
posiada kilka różnych, niezależnych od siebie i służących do innych celów systemów
informatycznych, których używa w pracy Biblioteki Jagiellońskiej. W ramach ogłoszonego
postępowania, wykonawca zobowiązany będzie do napisania dodatkowego systemu
informatycznego, w ramach którego nastąpi zintegrowanie używanych dotychczas systemów.
Przyszły system będzie umożliwiać swobodną komunikację, wymianę informacji, przesyłanie
danych i zaciąganie ich pomiędzy posiadanymi już systemami. Zauważyć należy, że każdy
system informatyczny pod kątem budowy technicznej posiada odrębną, swoistą dla danego
Sygn. akt KIO 558/19
systemu
, architekturę (budowę, strukturę) baz danych i odrębną architekturę samego systemu.
Napisanie systemu będącego integratorem jest jednym z bardziej skomplikowanych działań
programistycznych, ponieważ w jego ramach trzeba „połączyć w jedną całość” różne
architektury i w taki sposób zdefiniować i zaprogramować przepływ danych, aby nie
powstawały błędy komunikacyjne, a dane istniejące już w posiadanych przez Zamawiającego
systemach nie uległy zniszczeniu. Dodatkowo, postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone przez Zamawiającego obejmuje swoim zakresem udzielenie gwarancji oraz usług
utrzymania na stworzony system. Jest to również bardzo skomplikowane zadanie. Systemy
informatyczne posiadane przez Zamawiającego, które wykonawca będzie miał za zadanie
zintegrować podlegają bowiem ciągłym procesom doskonalenia, są usprawniane, a ich
producenci u
suwają istniejące w nich błędy. Każda zmiana w takim systemie oznacza
potencjalnie ryzyko wystąpienia błędów lub konieczności wykonania działań prewencyjnych w
napisanym systemie integrującym dane z takiego programu. Ryzyko jest tym większe, że
producenci integrowanych systemów nie są zobowiązani do dokonywania jakichkolwiek
uzgodnień z wykonawcą systemu integrującego, przykładowo mogą wprowadzić zmiany w
architekturze bazie danych. Wykonawca natomiast, z uwagi na szybkość reakcji wymaganą
przez Zamaw
iającego, będzie zobowiązany do dokonania zmian nawet w weekend i
p
osiadania cały czas dostępnych osób zdolnych wykonać takie prace.''
Z kolei, przyglądając się zamówieniu PGG ACADEMIA sp. z o. o. na rzecz PWSW, którego
protokół odbioru został przedstawiony przez ww. oferenta należy stwierdzić, że zakresem tego
zamówienia była w pierwszej kolejności dostawa wysokiej klasy sprzętu do serwerowni, a w
dalszej zakup i dostarczenie licencji z
autoryzowanego kanału dystrybucji i następnie usługi
polegające na ich wdrożeniu (o wartości poniżej 500.000 zł). PCG ACADEMIA sp. z o. o.
działało więc w realizacji ww. zamówienia jak pośrednik, dystrybutor, łączący zakupy z różnych
źródeł i sprzedający je na rzecz swojego Klienta z niewielką wartością dodaną w postaci usługi
wdrożenia. Działania wykonywane w ramach tego zamówienia były zupełnie inne niż działania,
które zobowiązany będzie do wykonania Wykonawca w ramach postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego. Stopień ich skomplikowania jest niewspółmiernie mniejszy.
Co więcej, nawet, gdyby oferent wykonywał w tym zamówieniu prace dostosowawcze w
oprogramowaniu dostarczanym dla PWSW w ramach migracji danych lub któregokolwiek z
innych usług które świadczył, w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla tego
zamówienia nie zostało to uwzględnione, co dowodzi pomijalności tych prac w świetle całości
zamówienia. Ich wartość, łącznie z wdrożeniem była niższa niż wymagany przez
Zamawiającego 1 mln zł, niższa nawet niż połowa tej kwoty. Ciężko więc porównywać drobne
dostosowania programistyczne do napisania całego skomplikowanego systemu integrującego
dane z różnych źródeł i o różnej architekturze wraz z usługami gwarancji i utrzymania przy
Sygn. akt KIO 558/19
zmieniających się programach, które ten system ma integrować. Nie tylko więc przedstawiony
przez wykonawcę PCG ACADEMIA sp. z o. o. protokół dotyczy zupełnie innego zamówienia
niż, wymagane. Trudno nawet dopatrywać się jakichkolwiek oznak równoważności takiego
doświadczenia z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego jako kryterium selekcji.
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy PZP, z pewnością zauważyłby tą
okoliczność i nie dopuścił by wykonawca nie posiadający odpowiedniego doświadczenia
wykonywał zlecane przez niego Zamówienie.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonego przez PWSW
Dowód: Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 i j
–V prowadzonego przez PWSW - Opis przedmiotu Zamówienia
Dowód: Załącznik nr, 12 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW -
wzór umowy
Dowód: oferta PCG Academia sp. z o. o. w postępowaniu nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonym przez PWSW
Z powyższego wynika, że PCG ACADEMIA sp. z o. o. wpisując w wykazie usług służących
udowodnieniu spełnienia wymagań Zamawiającego w postaci zaprogramowania systemu
przedstawiła nieprawdziwą informację. Ponieważ to sam wykonawca PCG ACADEMIA sp. z
o. o. wykonywał prace, na które się powołuje, nastąpiło to, co najmniej, w wyniku rażącego
niedbalstwa. Co za tym idzie, Wykonawca ten powinien
zostać wykluczony przez
Zamawiającego, czego Zamawiający nie dokonał, naruszając tym samym art. 24ust. 1 pkt,16)
ustawy PZP.
Ponieważ oferent PCG ACADEMIA sp. z o. o. wyraźnie podał, że wykonał usługę polegającą
na zaprogramowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego (zgodnie z wykazem usług), a w
rzeczywistości nie obejmującą tego zakresu, naruszenie tego przepisu jest widoczne explicite.
W oparciu o te inf
ormacje Zamawiający podjął decyzję o spełnieniu kryteriów selekcji i wyborze
oferty PCG ACADEMIA sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że działanie
to wyczerpuje jednocześnie sytuację opisaną W art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy PZP, tj.
prze
dstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć wpływ
na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Zgodnie z orzecznictwem KIO w szczególności KIO
1
747/18: „Uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
Sygn. akt KIO 558/19
zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wyk
onawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.”.
PCG ACADEMIA
sp. z o. o. nie spełniał więc warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na
brak odpowiedniego, wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
Dowód:. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonego przez PWSW
Dowód: Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-
DATSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW-
Opis przedmiotu Zamówienia
Dowód: Załącznik nr 12 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PWSW-DA
TSZ/382/04/17 prowadzonego przez PWSW -
wzór umowy
Dowód: oferta PCG ACADEMIA sp. z o. o. w postępowaniu nr PWSW-DATSZ/382/04/17
prowadzonym przez PWSW
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający pomimo niejasności w przedstawionych dowodach
ma
jących wykazać posiadanie przez oferenta doświadczenia, nie wezwał PCG ACADEMIA
sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia odpowiednich dowodów na wykonanie usług,
potraktował on uczestników postępowania w sposób wybiórczy, bez zachowania równości
(zachowanie to preferowało PCG ACADEMIA sp. z o. o.). Zgodnie z orzecznictwem KIO, w
szczególności KIO 1143/18: „Zawarte w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nie są zachowane, jeśli zamawiający
inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, innymi słowy w
zależności od tożsamości wykonawcy różnicuje konsekwencje takiego samego stanu
faktycznego lub prawnego, w jakim znajdują się wykonawcy."
Takie działanie Zamawiającego, które preferuje PCG ACADEMIA sp. z o. o. uzasadnia
również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosi jak we wstępie.
W załączeniu do odwołania znajdują się:
-
pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej;
-
dowód uiszczenia opłaty za odwołanie,
-
dowód przekazania Zamawiającemu kopii niniejszego odwołania,
-
odpis z Krajowego Rejestru
Sądowego Odwołującego.
Sygn. akt KIO 558/19
Pismem z dnia 8 kwietnia 2019 r. stanowisko w sprawie
przedstawił zamawiający
przez
– częściowe uwzględnienie odwołania.
Działając imieniu Uniwersytetu Jagiellońskiego, na podstawie art. 186 ust. 1 i 2 ustawy z 29
stycznia 2014 r: Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp," zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie złożone przez odwołującego.
Zamawiający uwzględnia zarzuty Odwołującego w zakresie zaniechania wezwania
Wykonawcy PCG ACADEMIA sp. z o. o. z siedzibą w Jasionce do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia wykazu dostaw i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie.
Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego zasadne jest:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz:
2. wezwania PCG ACADEMIA sp. z o. o. z siedzibą w Jasionce do złożenia wyjaśnień w
zakresie przedstawionego wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających ich należyte
wykonanie z tym ze wskazaniem nowego innego n
iż dotychczas zamówienia
3. powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej pozostałych zarzutów.
Na wypadek cofnięcia przez odwołującą nie uwzględnionych zarzutów i niezłożenia sprzeciwu
przez Przystępującego na podstawie art. 186 ust. 4 i 3a ustawy Pzp odwołujący wniósł o
umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego.
Odwołaniem z dnia 28 marca 2019 r. Silvermedia S.A. z siedzibą w Krakowie złożyła
odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze oferty PCG ACADEMIA
sp. z o, o, z siedzibą w Jasionce jako
najkorzystniejszej pomimo faktu, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z zaś
złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu
2)
wykluczeniu wykonawcy PCG ACADEMIA
sp. z o, o. z siedzibą w Jasionce pomimo
faktu, że Wykonawca tan .w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także zaniechania czynności
wykluczenia PCG Academia sp. z o. o, z postępowania, pomimo faktu, że
Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Sygn. akt KIO 558/19
3)
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PCG ACADEMIA
sp. z o. o. z postępowania,
pomimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania
koniecznego do wykonania zamówienia
4)
zaniechaniu wezwania wykonawcy PCG ACADEMIA
sp. z o. o, do złożenia
w
yjaśnień i uzupełnień wykazu dostaw i dowodów potwierdzających ich należyte
wykonanie.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący, wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego; a także nakazanie
Zamawiającemu
1)
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2)
Wykluczenie PCG ACADEMIA
sp. z o.. o. z postępowania,
3)
Odrzucenie oferty PCG ACADEMIA sp. z o, o.
ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu:
4) wezwania PCG ACADEMIA
SP, z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
przedstawionego wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających ich należyte
wykonanie) ze wskazaniem nowego, innego niż dotychczas zamówienia,
5)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania.
Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania odwoławczego
wraz z kosztami zastępstwa w postępowaniu przez pełnomocnika.
Na uzasadnienie swojego stanowiska od
wołująca wskazała, iż z przedłożonego przez PCG
ACADEMIA sp. z o. o. protokołu dostawy na rzecz Państwowej Wyższej Szkoły
Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu wynika, że przedmiotem zrealizowanego zamówienia był
„zakup sprzętu informatycznego, niezbędnych licencji programów komputerowych dydaktyki i
rekrutacji na system obsługi e-usług oraz ich wdrożenie oraz obsługa systemów”. Nie
potwierdzono zatem doświadczenia w zaprogramowaniu i wdrażaniu systemu
informatycznego.
Do postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca „PCG
ACADEMI. sp. z o. o. z siedzibą w Jasionce.
Stanowisko Zamawiającego
W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującej zasługują w części na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 558/19
Analiza treści odwołania i dokumentacji postępowania prowadzonego przez PWSW prowadzi
do wniosku, iż zasadnym jest ustalenie czy w ramach zrealizowanego przez PCG ACADEMIA
sp. z, o. o.
na rzecz PWSW zamówienia prowadzone były prace polegające na
zaprogramowaniu systemu informatycznego".
Niezasadny jest jednak zarzut,
iż wymagana przez Zamawiającego wartość 1.000.000,00 zł
dla wykazania stosownego doświadczenia dotyczy zamówień obejmujących swoim zakresem
wyłącznie zaprogramowanie i wdrażanie systemu informatycznego. Zamawiający żądał
wykazania, iż Wykonawca należycie co najmniej dwa zamówienia (dwa odrębne kontrakty),
każde obejmujące swym zakresem zaprogramowanie i wdrażanie systemu informatycznego,
Wyrażenie „obejmujące swym zakresem” nie oznacza jednak, że zamówienie nie może
obejmować innego zakresu rzeczowego.
Jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści SIWZ. mógł w stosownym czasie
wystąpić o wyjaśnienie zapisów.
Wobec powyższego wniosek skarżącej o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej przez Zamawiającego, a także wezwanie PCG Academia sp. z o. o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionego wykazu dostaw oraz dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie, ze wskazaniem nowego, innego niż dotychczas
zamówienia, a następnie powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie
podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających
wykluczeniu z postępowania jest zasadny.
Na obecnym etapie jednak przedwczesne jest żądanie wykluczenia PCG Academia sp. z o.
o. z postępowania oraz Odrzucenia złożonej przez owego Wykonawcę oferty. W tym zakresie
wniesiono
o oddalenie odwołania.
Podsumowując celem dalszej weryfikacji oferty Wykonawcy PCG ACADEMIA z o. o. z siedzibą
w Jasionce zasadne jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego na zasadach określonych w P.z.p.
Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana faksem i drogą elektroniczną
wszystkim uczestnikom postępowania zamówieniowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołujący wnosząc odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów
ustawy Pzp to jest art.24 ust.1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 oraz art.7 ust.1 i ust. 3 oraz opcjonalnie
art.26 ust.3 tejże ustawy.
Sygn. akt KIO 558/19
Powyższe zarzuty formalne i prawne odwołujący sformułował w związku z wyborem
najkorzystniejszej oferty nie jego tylko konkurenta to jest przystępującego w sprawie po stronie
zamawiającego. W ocenie odwołującego wykonawca wybrany to jest przystępujący w sprawie
nie
wykazał wymaganego doświadczenia zawodowego niezbędnego do realizacji zamówienia
a wymaganego postanowieniami SIWZ.
Zamawiający sformułował następujące wymagania
wobec wykonawców ubiegających się o zamówienie ” Ogłaszając postępowanie, Zamawiający
w pkt 5) ust. 3 ppkt 3.1
SIWZ wskazał jako jedno z kryteriów selekcji posiadanie przez
wykonawców niezbędnego doświadczenia. Jako spełniających to kryterium Zamawiający
kwalifikował Wykonawców, którzy „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert o udzielenie z
amówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie -
wykonali należycie co najmniej 2 zamówienia (2 odrębne kontrakty), każde
obejmujące swym zakresem zaprogramowanie i wdrażanie systemu informatycznego, o
łącznej wartości min. 1.000.000 zł brutto”.
Odwołujący w złożonym odwołaniu przeprowadził analizę wykazu wykonanych usług i
złożonych referencji przyznając, że wobec ich treści budzą one wątpliwości czy wykonawca
wybrany faktycznie posiada doświadczenie wymagane postanowieniami specyfikacji.
Wykonawca wybrany przedstawił doświadczenie zawodowe z dwóch uczelni wyższych to jest
Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie i Państwowa Wyższa Szkoła
Wschodnioeuropejska w Przemy
ślu (PWSW w Przemyślu). W ocenie odwołującego
doświadczenie nabyte w PWSW w Przemyślu nie spełnia wymagań postawionych w
specyfikacji a przynajmniej powoduje wątpliwości, które powinny być rozstrzygnięte przez
zamawiającego w trybie art.26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sporna kwestia
dotyczy okoliczności, czy wykonawca wybrany w ramach przedstawionego doświadczenia
wykonywał czynności programowania na zasobach zamawiającego PWSW w Przemyślu czy
tylko dostarczył gotowe programy informatyczne, ich licencje i je wdrożył.
Z kolei zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie w trybie art.186 ust.1 ustawy Pzp pismo z
dnia 08 kwietnia 2019 r.
uwzględniając w zakresie doświadczenia zawodowego zarzuty
odwołania stwierdził co następuje” Analiza treści odwołania i dokumentacji postępowania
prowadzonego
przez PWSW prowadzi do wniosku, iż zasadnym jest ustalenie czy w ramach
zrealizowanego przez PCG ACADEMIA sp. z o. o. na rzecz PWSW zamówienia prowadzone
były prace polegające na zaprogramowaniu systemu informatycznego. Niezasadny jest jednak
zarzut, iż wymagana przez Zamawiającego wartość 1.000.000,00 zł dla wykazania
stosownego doświadczenia dotyczy zamówień obejmujących swoim zakresem wyłącznie
zaprogramowanie i wdrażanie systemu informatycznego. Zamawiający żądał wykazania, iż
Wykonawca wykonał należycie co najmniej dwa zamówienia (dwa odrębne kontrakty), każde
obejmujące swym zakresem zaprogramowanie i wdrażanie systemu informatycznego,
Sygn. akt KIO 558/19
Wyrażenie „obejmujące swym zakresem” nie oznacza jednak, że zamówienie nie może
obejmować innego zakresu rzeczowego. Wobec powyższego wniosek skarżącej o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, a także
wezwanie PCG ACADEMIA
sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionego
wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, ze wskazaniem
nowego, innego niż dotychczas zamówienia, a następnie powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców
nie podlegających wykluczeniu z postępowania jest zasadny”.
Reasumując zamawiający w części uwzględnił zarzuty odwołania unieważniając wybór
najkorzystniejszej oferty, obligując się do wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnienia
bądź uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu dostaw w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp i
powtórzenia badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający jednocześnie przywołał art.186 ust.3 a ustawy Pzp na okoliczność spełnienia
warunków do umorzenia postępowania odwoławczego.
W okolicznościach niniejszej sprawy na rozprawie wobec braku cofnięcia pozostałych
zarzutów odwołania Izba rozpoznała zarzuty, których podstawę do rozpoznania stanowi
art.186 ust.4 ustawy Pzp. to jest odwołujący nie cofnął pozostałych zarzutów odwołania a ich
merytoryczne uzasadnienie stanowi art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
Na tę okoliczność
Izba przywołuje zasadniczy a wręcz jedyny fragment uzasadnienia odwołania o treści: „Z
powyższego wynika, że PCG ACADEMIA sp. z o. o. wpisując w wykazie usług służących
udowod
nieniu spełnienia wymagań Zamawiającego w postaci zaprogramowania systemu
przedstawiła nieprawdziwą informację. Ponieważ to sam wykonawca PCG ACADEMIA sp. z
o. o. wykonywał prace, na które się powołuje, nastąpiło to, co najmniej, w wyniku rażącego
niedbals
twa. Co za tym idzie, Wykonawca ten powinien zostać wykluczony przez
Zamawiającego, czego Zamawiający nie dokonał, naruszając tym samym art. 24 ust. 1 pkt16)
ustawy PZP. Ponieważ oferent PCG ACADEMIA sp. z o. o. wyraźnie podał, że wykonał usługę
polegającą na zaprogramowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego (zgodnie z wykazem
usług), a w rzeczywistości nie obejmującą tego zakresu, naruszenie tego przepisu jest
widoczne explicite. W oparciu o te informacje Zamawiający podjął decyzję o spełnieniu
kryteriów selekcji i wyborze oferty PCG ACADEMIA sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazuje, że działanie to wyczerpuje jednocześnie sytuację opisaną w art. 24 ust.
1 pkt 17) ustawy PZP, tj. przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
mogących mieć wpływ na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Zgodnie z orzecznictwem
KIO w szczególności KIO 1747/18: „Uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej
Sygn. akt KIO 558/19
zamówienia realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w
błąd tego zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.”.
Izba doko
nując oceny tak sformułowanego uzasadnienia odwołania do spełnienia się
przesłanek z art.24 ust.1 pkt 16 jak i jednocześnie pkt 17 ustawy Pzp uznaje je za nie
wystarczające do udowodnienia jednocześnie „zamierzonego działania”, „rażącego
niedbalstwa” czy też „lekkomyślności”, ”niedbalstwa”. Przez sam fakt, że to wykonawca
wybrany wykonywał osobiście zamówienie, nie można mu przypisywać automatycznie
wymienionych w tych przepisach
zachowań w postaci „zamierzonego działania”, „rażącego
niedbalstwa” czy też „lekkomyślności”, ”niedbalstwa”, wprowadzających zamawiającego w
błąd. Tym bardziej, że bezpośrednio po tak przeprowadzonych wywodach odwołujący w
odwołaniu stwierdza: ”Biorąc pod uwagę, że Zamawiający pomimo niejasności w
przedstawionych dowodach mających wykazać posiadanie przez oferenta doświadczenia, nie
wezwał PCG ACADEMIA sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia odpowiednich
dowodów na wykonanie usług, potraktował on uczestników postępowania w sposób
wybiórczy, bez zachowania równości (zachowanie to preferowało PCG ACADEMIA sp. z o.
o.). Zgodnie z orzecznictwem KIO, w szczególności KIO 1143/18: „Zawarte w art. 7 ust. 1 p.z.p.
zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nie są
zachowane, jeśli zamawiający inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej
sytuacji, innymi słowy w zależności od tożsamości wykonawcy różnicuje konsekwencje takiego
samego stanu faktycznego lub prawnego, w
jakim znajdują się wykonawcy." Takie działanie
Zamawiającego, które preferuje PCG ACADEMIA sp. z o. o. uzasadnia również zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 i
3 ustawy PZP.
”
Izba podsumowując te wywody odwołania oraz na podstawie przeprowadzonych dowodów w
sprawie w trakcie rozprawy nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie
naruszenia art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Pominąwszy fakt
braku opisania
w odwołaniu na czym polegało jednoczesne spełnienie tylu przesłanek, czy to
„zamierzone działanie”, „rażące niedbalstwo” czy też „lekkomyślność”, ”niedbalstwo”. Bowiem
samo przywołanie tych przesłanek z ustawy nie może zastąpić ich udowodnienia w
zachowaniu wykonawcy wybranego.
Po pierwsze sam odwołujący na rozprawie przedstawił pismo z dnia 10.04.2019 roku L.dz.
PWSW-
DZPI/0152/3/19 Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu w
sprawie zamówienia realizowanego przez wykonawcę wybranego/przystępującego z którego
wynika, „że w ramach wykonanej dostawy dostarczone zostały licencje i gotowy system
Sygn. akt KIO 558/19
wymagający konfiguracji i wdrożenia. W ramach wdrożenia wykonywane były prace
programistyczne dostosowujące system do naszych potrzeb.” Ponadto z przedstawionej
definicji Słownika języka polskiego PWN przez samego odwołującego wynika, że przez
„zaprogramować” należy nie tylko rozumieć ”opracować program komputerowy dla jakiegoś
urządzenia: ale też: „ustawić parametry pracy urządzenia”. Ponadto przystępujący na
rozprawie przedłożył dowód: pismo z dnia 2 kwietnia 2019 roku Państwowej Wyższej Szkoły
Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu zgodnie z którym „Zakres zadań wykonywanych przez
firmę PCG Academia sp. z o.o. obejmował m.in. prace programistyczne (zaprogramowanie),
wdrożeniowe oraz serwisowe w następujących obszarach i modułach”(…). „a wartość
zaprogramowania i wdrożenia wraz z dostawą licencji wykonanych przez PCG Academia
przekroczyła 990.000,00zlotych brutto.”
W tym stanie rzeczy Izba nie ma podstaw do orzeczenia o naruszeniu
przez zamawiającego
art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
przy badaniu wykazu usług i referencji przedłożonych
przez wykonawcę wybranego/ przystępującego. Po pierwsze w związku z samym odwołaniem
gdzie odwołujący stwierdza m.in. wobec wątpliwości co do wykazu usług zamawiający
powinien zastosować art.26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Po drugie Izba nie
znajduje podstaw do uwzględnienia powyższych zarzutów odwołania, wobec
przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie a opisanego powyżej, zarówno
z dokumentów przedłożonych przez odwołującego jak i przystępującego, gdzie mowa jest o
programowaniu. Niemniej oceny tych zamówień w kontekście wymaganego doświadczenia
zawodowego podjął się zamawiający uwzględniając w tym zakresie odwołanie (art.26 ust.3 w
związku z art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp.)
Podsumowując wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego przez
przyznanie naruszenie art.26 ust.3 ustawy Pzp i:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz:
2. wezwania PCG ACADEMIA sp. z o. o. z siedzibą w Jasionce do złożenia wyjaśnień w
zakresie przedstawionego wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających ich należyte
wykonanie z tym ze wskazaniem nowego innego niż dotychczas zamówienia
3. powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
Izba oddala odwołanie w części dotyczącej pozostałych nieuwzględnionych zarzutów o
naruszenie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 w tym art. 7 ust.1 i ust.3
ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Słuszne jest stwierdzenie zamawiającego, że „Na obecnym etapie jednak przedwczesne jest
żądanie wykluczenia PCG Academia sp. z o. o. z postępowania oraz Odrzucenia złożonej
Sygn. akt KIO 558/19
przez owego Wykonawcę oferty. (…) Podsumowując celem dalszej weryfikacji oferty
Wykonawcy PCG ACADEMIA z o. o. z siedzibą w Jasionce zasadne jest unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego na zasadach określonych w P.z.p.
Reasumując powyższe Izba na mocy art.192 ust.2 ustawy Pzp., nie znajduje podstaw do
uwzględnienia odwołania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 w związku z
art.186 ust.6 pkt 4) lit.a) ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r.
poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego. Zamawiający nie złożył wniosku kosztowego.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 605/19 z dnia 2019-04-18
- Sygn. akt KIO 589/19 z dnia 2019-04-18
