rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-15
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 545/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Osiecka, Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2019 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tyczynie w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie prowadzące postępowanie w
imieniu
i
na
rzecz:
Urzędu
Transportu
Kolejowego
z
siedzibą
w Warszawie, Wyższego Urzędu Górniczego z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu
Statystycznego
z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki
Społecznej z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin
i Nasiennictwa z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą
w Warszawie, Ministerst
wa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą
w Warszawie, Ministerstwa Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa
Energii z siedzibą w Warszawie, Urzędu do Spraw Cudzoziemców z siedzibą
w Warszawie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego z siedzibą w Białymstoku,
Państwowej Agencji Atomistyki z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Obrony Narodowej
z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie,
Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, Głównego
Inspektoratu Weterynarii z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą
w Warszawie,
Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie,
Głównego Inspektoratu Sanitarnego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu

Farmaceutycznego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Transportu
Drogowego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą
w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z sie
dzibą w Warszawie,
Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie, Urzędu
Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą
w Warszawie, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie,
Biur
a do Spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi oraz Urzędu Zamówień
Publicznych z siedzibą w Warszawie,

przy udziale wykonawcy
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 545/19 po
stronie Zamawiającego,

orzeka:


1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
ujawnienie całości złożonych przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą
w Warszawie wyjaśnień z dnia 11 marca 2019 r. wraz z załącznikiem oraz odrzucenie
oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zam
ówień publicznych.

2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.

3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..



Sygn. akt: KIO 545/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie prowadzące
postępowanie w imieniu i na rzecz: Urzędu Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie,
Wyższego Urzędu Górniczego z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Statystycznego
z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą
w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin i Nasiennictwa z siedzibą
w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Edukacji Narodowej
z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Energii z siedzibą w Warszawie, Urzędu do Spraw
Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego z siedzibą
w Białymstoku, Państwowej Agencji Atomistyki z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Obrony Narodowej
z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie, Głównego
Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Weterynarii
z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Głównego
Inspektoratu Sanitarnego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego
z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w
Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju
Wsi z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w
Warszawie, Urzędu Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z
siedzibą w Warszawie, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie,
Biura do Spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi oraz Urzędu Zamówień
Publicznych z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę rezerwacji,
zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji
i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz wiz dla JAP
(znak postępowania: 2019/17).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 017-036219.

W dniu 28 marca 2019 r. wykonawca
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Tyczynie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Polskie Linie Lotnicze LOT
S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „PLL LOT”], która jest
niezgodna z ustawą gdyż wykonawca PLL LOT złożył dwie oferty;
2. art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż

oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, mimo że
wykonawca PLL LOT nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu;
4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.)
[dalej „uznk”] poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny PLL LOT;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
utrudnia
niu innym wykonawcom dostępu do rynku;
6. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na fakt nieujęcia wszystkich składników ceny lub
kosztu w ofercie PLL LOT, co jasno wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę PLL LOT w postępowaniu;
7. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 89 ust
1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 10a ust.
5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL
LOT, mimo że wykonawca PLL LOT nie sporządził oferty w postaci elektronicznej i nie złożył
oryginału oferty a jedynie jej kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem;
8. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumen
tów (Dz. U. z 2019 poz. 369 ze zm.) [dalej „uokik”] poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, która jest przejawem nadużywania
pozycji dominującej, a więc w całości lub w części nieważna oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art 3 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na inżynierii cenowej poprzez
oparcie finansowania zamówienia na pozycjach wyceny, które przyniosą zysk z uwagi na
posiadan
ą pozycję monopolisty;
9. ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy PLL LOT z postępowania, który to wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu ani braku podstaw do wykluczenia, a w dalszej kolejności ewentualnie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp uzupełnienia dokumentów podmiotowych odnoszących się do
wykonawcy PLL LOT.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty PLL LOT;

3.
wykluczenia wykonawcy PLL LOT z postępowania;
4.
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT w terminie 1 dnia od
wydania orzeczenia KIO;
5.
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty PLL
LOT.

W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podał, iż PLL
LOT
złożył w postępowaniu dwie oferty o tej samej treści. Nie ma jednak wątpliwości, iż są to
dwie odrębne oferty, gdyż każdej nadano odmienną nazwę. Do każdej z ofert wykonawca PLL
LOT załączył pełnomocnictwo potwierdzone za zgodność z oryginałem przez notariusza. Z
uwagi na fakt, iż treść obu ofert PLL LOT jest taka sama Odwołujący odnosi się po prostu do
„oferty” PLL LOT. Nie ma potrzeby różnicowania w treści niniejszego odwołania na „ofertę 1” i
„ofertę 2”. Również Zamawiający nie odróżnił tych ofert i nie badał ich treści osobno, np. nie
skierował dwóch wezwań o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Niemniej w razie jakichkolwiek
wątpliwości należy uznać, iż zarzuty niniejszego odwołania odnoszą się do każdej ze
złożonych przez PLL LOT ofert. Odwołujący zauważył, iż wykonawca PLL LOT obie oferty
sporządził najpierw w formie pisemnej poprzez wydrukowanie uzupełnionych ofert oraz
opatrzenie każdej strony podpisem. Następnie tak przygotowane oryginalne dokumenty
podpisał elektronicznie. Dalej Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT w podobny sposób
złożył dokumenty na wezwanie z art. 26 ust. 1 - oryginały przygotowane w formie pisemnej po
prostu podpisał elektronicznie bez dopisków w rodzaju „za zgodność z oryginałem” lub
podobnych. Dalej Odwołujący przywołał brzmienie pkt 9 formularza oferty PLL LOT.
W zakresie zarzutu drugiego
Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII ust. 1, 3
i 4 SIWZ i wskazał, że z ww. postanowień wynika, że: 1) Zamawiający słusznie traktuje jako
składniki ceny również upust, gdyż w pozycjach ust. 9 pkt 9.8 – 9.12 należało zaoferować
właśnie upust, 2) podane ceny mają znaczenie proceduralne, gdyż służą do wyboru oferty
najkorzystniejszej
i w związku z tym zaoferowanie nierealnych opłat w tym zakresie może być
poczytane np. jako manipulacja ceną oraz 3) podane ceny opłat transakcyjnych nie służą
wyłącznie do porównania i oceny ofert, ale również mają znaczenie na etapie realizacji
zamówienia – co znajduje potwierdzenie w dalszej części dokumentacji postępowania np.
rozdziale XII ust. 5 i 6 SIWZ.
Następnie Odwołujący przywołał brzmienie § 4 ust. 8 załącznika
nr 3 do SIWZ wskazując, że wynagrodzenie wykonawcy jest całkowicie zależne od ilości
zrealizowanych usług, czyli jest to wynagrodzenie kosztorysowe, a nie ryczałtowe.
Zamawiający w celu przeprowadzania postępowania deklaruje zapotrzebowanie na konkretne
ilości usług, czemu Zamawiający dał wyraz publikując załącznik nr 1 do Umowy. Natomiast
podane zapotrzebowanie wykorzystywane jedynie w celu oszacowania wartości zamówienia.

Jak wynika zarówno z zapisów umowy oraz z praktyki współpracy z Zamawiającym powyższe
ilości nie stanowią żadnej gwarancji na etapie realizacji umowy. Odwołujący argumentował, że
wykonawca nie ma pewności z jakich usług i w jakiej ilości będzie składało się faktycznie
wykonywane zamówienie, gdyż zgodnie z § 2 ust. 4 załącznika nr 3 do SIWZ Istotne
Postanowienia Umowy
„Rezerwacja, zakup i dostawa biletów, miejsc hotelowych oraz
procedur wizowych
odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego
na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy”, jedyne gwarancje jakie wykonawca
otrzymuje dotyczą wykorzystania wartości zamówienia (min. 50% zgodnie z § 4 ust. 10 IPU) i
nie dotyczą ilości. Jest to istotna zmiana względem uprzednio prowadzonych przez COAR
(wcześniej CUW) postępowań w zakresie realizacji podróży służbowych, w których były
gwarancj
e ilościowe (np. postępowanie CUW 2015/1). Taka konstrukcja zapisów
p
ostępowania i zamówienia jest całkowicie świadoma i celowa. Wykonawcy mieli zostać
pozbawieni gwarancji zamówienia konkretnej ilości usług z uwagi na roszczenia, które pojawiły
się po niezrealizowaniu pełnego zakresu umowy przez Zamawiającego, co do zamówień
udzielonych w przeszłości.
Reasumując Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu jest
oparte o faktycznie wykonane usługi i indywidualne potrzeby Zamawiającego, które będą
określane na etapie realizacji umowy. Wykonawcy nie uzyskali gwarancji zrealizowania
konkretnych ilości poszczególnych usług. Tak więc, Zamawiający może nie zrealizować np.
żadnej usługi zakupu biletu lotniczego zagranicznego, zaniżenie chociaż jednego istotnego
składnika ceny podanego w ust. 9 pkt 9.1 - 9.12 formularza oferty skutkuje obarczeniem oferty
wadą rażąco niskiej ceny.
Dalej Odwołujący przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i dokonał analizy
prawnej zagadnienia dotyczącego złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,
w szczeg
ólności przywołał tezy wynikające z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
zawarte m.in. w wyroku z dnia 12 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1605/10, w wyroku z dnia 14
stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2734/14, w wyroku z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt: KIO
1844/14, w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. sygn. akt: KIO 216/14, w wyroku z dnia
22 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16 oraz KIO 2230/16.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT w formularzu ofertowym zaoferował ceny,
które łącznie oraz osobno uzasadniają uznanie oferty PLL LOT za obarczoną wadą rażąco
niskiej ceny. Uzasadniał, że wykonawca w postępowaniu powinien tak skalkulować daną cenę
(daną opłatę transakcyjną), by zawierała ona wszystkie niezbędne koszty realizacji danej
usługi, której określona opłata transakcyjna dotyczy. Wynika to z faktu, iż rozliczenie z
wykonawcą następuje za daną usługę na podstawie zleconych przez Zamawiającego i
rzeczywiście wykonanych przez wykonawcę usług pośrednictwa (por. § 4 ust. 8 Załącznika nr

3 do SIWZ Istotne Postanowienia Umowy)
. Zatem wysokość każdej z opłat musi być realna,
zawierać nie tylko wszelkie koszty wykonania danej usługi, ale również rezerwę na ryzyko
związane z realizacją danej usługi, a także przewidywany zysk.
Cena całkowita w postępowaniu nie jest ceną ryczałtową i wobec tego nie jest możliwe
ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach innych wykonanych usług. Koszty,
rezerwy oraz zysk muszą być przypisane w stosunku do konkretnej, podanej wysokości opłaty
transakcyjnej, [por. Rozdział XIII ust. 3 do 6 SIWZ]. Reasumując Odwołujący wskazał, iż każda
z czynności ujętych w pozycjach ust. 9 pkt 9.1 - 9.12 formularza ofertowego powinna zostać
wyceniona osobno. Każda z tych czynności może mieć decydujący wpływ, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Innymi słowy zaniżenie dowolnego
z ww. składników może mieć wpływ na obarczenie oferty PLL LOT wadą rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślał, że wykonawca miał obowiązek uwzględnienia w ofercie
wszystkich
kosztów realizacji, w całym okresie trwania Umowy, tj. maksymalnie 24 miesięcy
[§ 2 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ Istotne Postanowienia Umowy „Umowa obowiązuje przez
okres 24 miesięcy od dnia zwarcia umowy lub do wyczerpania środków przeznaczonych na
jej realizację, w zależności od tego, które ze zdarzeń wystąpi jako pierwsze]. Zatem
w
ykonawca powinien był wykazać, że jego stawki są rynkowe i pokrywają wszystkie koszty
realizacji danej usługi w całym okresie realizacji umowy.
Wykonawca realizujący zamówienie nie ma gwarancji jakie usługi i w jakiej ilości będą
świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego
w zakresie rezerwacji hotelowych czy biletowych, a także wynajmu samochodu czy
w zakresie formalności wizowych [§ 2 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIWZ Istotne Postanowienia
Umowy w związku z § 4 ust 10 IPU]. Wobec tego nie może zakładać oczekiwanego zysku czy
pokrycia kosztów w ramach innych usług. Podobnie nie może pokrywać kosztów realizacji w
ramach innych realizowanych przez siebie umów. Wykonawca powinien był również
uwzględnić w ofercie ryzyko, że dane usługi, nie będą w ogóle świadczone, inne zaś będą w
większym, niż można pierwotnie przypuszczać, rozmiarze.
Odwołujący wskazał, iż nie mamy dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w
ykonawcy PLL LOT natomiast nie jest możliwe, chociażby ze względu na rodzaj i ilość
składanych dowodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, aby PLL LOT ujął wszystkie koszty
w ramach swojej oferty cenowej oraz w konsekwencji w ramach wyjaśnień.
Kolejno
Odwołujący argumentował, iż cena 0,01 zł, a nawet 0,00 zł jest
w szczególnych przypadkach dopuszczalna na rynku zamówień publicznych.
W szczególności taka sytuacja może występować w przypadku opłat transakcyjnych za
sprzedaż biletów lotniczych lub rezerwacji hotelowych, gdyż niektórzy wykonawcy na rynku

posiadają odpowiednią sytuację, aby pokryć koszty wykonania ww. usług z kosztów samych
biletów lotniczych lub rezerwacji hotelowych. Wykonawca przywołał pogląd wyrażony przez
Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu orzeczenia z 9 listopada 2018 r., nie podając przy
tym sygnatury wyroku.
Wykonawca PLL LOT bezrefleksyjnie zaoferował wykonanie zamówienia za 0,01 zł
w przypadku każdej usługi, która będzie realizowana w postępowaniu. Tymczasem:
1)
w przypadku biletów lotniczych zagranicznych (pkt 9.1 formularza ofertowego) wykonawca
PLL LOT posłuży się podwykonawcą, który nie ma odpowiednich umów pozwalających na
wykonanie zamówienia za 0,01 zł i jednocześnie zaoferowanie 3% upustu. Tego typu umowy
z pewnością posiada PLL LOT, natomiast nie LOT Travel Sp. z o.o.; 2) w przypadku biletów
lotniczych krajowych (pkt 9.2 formularza ofertowego) zysk wykonawcy PLL LOT zostanie
skonsumowany przez udzielony w pkt 9.8 upust; 3)
w przypadku biletów kolejowych (pkt 9.3
oraz 9.4 formularza ofertowego) w
ykonawca PLL LOT nie posiada odpowiednich umów
prowizyjnych, które uzasadniają zaoferowanie ceny 0,01 zł za wystawienie biletów kolejowych;
4) w przypadku rezerwacji hotelowych (pkt 9.5 oraz 9.6 formularza ofertowego) wykonawca
PLL LOT posłuży się podwykonawcą, który nie ma odpowiednich umów pozwalających na
wykonanie zamówienia za 0,01 zł i jednocześnie zaoferowanie 10% upustu. Tego typu umów
dla swoich Klientów nie posiada również bezpośrednio wykonawca; 5) w przypadku procedury
wizowej (pkt 9.7 formularza ofertowego)
nie jest możliwe zaoferowanie opłaty transakcyjnej w
wysokości 0,01 zł w postępowaniu przez żadnego wykonawcę ze względu na specyfikę tej
usługi i brak prowizji lub jakichkolwiek zysków z nią związanych poza kwotą opłaty
transakcyjnej; 6) w
zakresie upustów, które również stanowią składniki ceny (pkt 9.8-9.12 z
wyłączeniem pkt 9.11) to wykonawca PLL LOT nie posiada odpowiednich umów, które
pozwalają na udzielenie upustów w tej wysokości w przypadku zakupu usług od dostawców
zewnętrznych. Oznacza to, iż w każdym przypadku, który nie stanowi przelotu realizowanego
przez PLL LOT wykonawca ten ma zamiar
finansować zamówienia z zysku osiągniętego
właśnie na przelotach własnych.
Reasumując Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT jest w stanie zrealizować
niniejsze zamówienie z zyskiem wyłącznie gdy osiągnie odpowiednią liczbę przelotów
realizowanych zasob
ami własnymi. Natomiast w przypadku gdy Zamawiający nie zamówi
połączeń lotniczych w ogóle.
Następnie Odwołujący podniósł, iż cena zaoferowana w ust. 9 pkt 9.7 Formularza oferty
PLL LOT za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy wynosi 0,01 zł. Taka cena jest
absolutnie oderwana od rzeczywistości i realiów rynkowych. W przypadku procedury wizowej
nie są wypłacane prowizje. Brak prowizji dla agenta wynika z samej istoty procedury wizowej,
która nie jest usługą komercyjną, a administracyjną. Opłaty uiszczane za wystawienie wizy są

daninami publicznymi i nie wypłaca się od nich prowizji ani w Polsce, ani w żadnym kraju Unii
Europejskiej, a prawdopodobnie w żadnym kraju na świecie. Kwota 0,01 zł nie wystarczy na
pokrycie kosztów procedury wizowej, które zgodnie z Rozdziałem XIII ust. 6 pkt 6.1. SIWZ
obejmują minimalnie: „skompletowanie i odbiór dokumentacji niezbędnej do wszczęcia
procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce dyplomatycznej wymaganych
dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i w terminie wskazanym przez
Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIWZ wykonaniem
przedmiotu zamówienia”. Wykonawca PLL LOT nie jest więc w stanie pokryć kosztów
procedury wizowej z zaoferowanej ceny opłaty transakcyjnej ani nie może liczyć na żadne
dodatkowe prowizje w tym zakresie.
Należy więc stwierdzić, iż cena ta jest rażąco niska.
W zakresie biletów lotniczych zagranicznych (pkt 9.1 oraz 9.9 formularza ofertowego)
Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.1 formularza ofertowego oraz
2)
wartość upustu z pkt 9.9 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi -
wystawienia bil
etu lotniczego na trasie zagranicznej. Dlatego można je również rozpatrywać
łącznie. Odwołujący zarzut w zakresie pkt 9.1 oraz 9.9 formularza ofertowego opiera o fakt, iż
sprzedaż biletów lotniczych obcych przewoźników będzie realizowana nie przez PLL LOT, a
przez p
odwykonawcę. Tymczasem taki układ, z uwagi na brak odpowiednich umów
rozliczeniowych,
nie
pozwala
na
uzyskanie
przez
w
ykonawcę prowizji, która:
1) w
ystarczyłaby na pokrycie kosztów wystawienia biletu ponad 0,01 zł, 2) dodatkowo
pokryłaby koszty realizacji upustu na rzecz Zamawiającego.
W zakresie biletów lotniczych krajowych (pkt 9.2 oraz 9.8 formularza ofertowego PLL
LOT) Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.2 formularza ofertowego oraz 2)
wartość upustu z pkt 9.8 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi -
wystawienia biletu lotniczego na trasie krajowej. Dlatego można je również rozpatrywać
łącznie. Upust zaoferowany w pkt 9.8 formularza ofertowego w wysokości 15% od ceny
przewoźnika przekracza wszelkie standardy rynkowe. Nawet jeżeli PLL LOT stać na
zaoferowanie takiego opustu to jest to
wartość absolutnie maksymalna.

Odnośnie biletów kolejowych (ust. 9 pkt 9.3;9.4; 9.10;9.11 formularza ofertowego PLL
LOT)
Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII ust. 5 pkt 5.2 SIWZ. Wskazał, iż
w
przypadku biletów kolejowych są wypłacane prowizje przez niektóre linie kolejowe.
Natomiast prowizje te są stosunkowo o wiele niższe niż prowizje od rezerwacji hotelowej
(z uwagi na o wiele niższe wartości procentowe tych prowizji oraz niższe koszty usługi głównej)
lub sprzedaży biletu lotniczego (z uwagi na o niższe wartości procentowe tych prowizji oraz
wiele niższe koszty usługi głównej) i nie pokrywają nawet kosztów wystawienia biletu
kolejowego. Dodatkowo, w przypadku
biletów kolejowych zagranicznych wykonawca PLL LOT
zaoferował 5 upustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych. W ocenie Odwołującego nie

jest realnym aby wykonawca PLL LOT lub jego podwykonawca (LOT Travel sp. z o.o.)
dysponował umowami, które pozwalają na osiągnięcie średniej wartości prowizji dla agenta od
biletu kolejowego zagranicznego w wysokości 5%. Dlatego zdaniem Odwołującego także ten
składnik ceny biletu zagranicznego jest zaniżony. Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata
transakcyjna z pkt 9.3 fo
rmularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.10 formularza
ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu kolejowego na trasie
zagranicznej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Należy więc zauważyć, iż
prowizja,
którą PLL LOT mógłby przeznaczyć na pokrycie kosztów wystawienia biletu
kolejowego zostanie „skonsumowana” przez upust przekazany dla Zamawiającego.
Odwołujący nie kwestionuje upustu zaproponowanego przez wykonawcę PLL LOT w pozycji
9.11 formularza ofertowego.
W zakresie rezerwacji hotelowych Odwołujący przywołał postanowienie rozdziału XIII
ust. 6 pkt 6.2 SIWZ. Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.5 formularza
ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.12 formularza ofertowego mogą być rozpatrywane
łącznie w przypadku dokonywania zagranicznej rezerwacji hotelowej. Z kolei: 1) opłata
transakcyjna z pkt 9.6 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.12 formularza
ofertowego mogą być rozpatrywane łącznie w przypadku dokonywania krajowej rezerwacji
hotelowej. W ocenie Odwołującego nie jest realnym, aby wykonawca PLL LOT lub jego
podwykonawca (LOT Travel sp. z o.o.) dysponował umowami, które pozwalają na osiągnięcie
średniej wartości prowizji dla agenta od rezerwacji hotelowej w wysokości 10% oraz
jednoczesne pokrycie kosztów dokonania rezerwacji hotelowej. Zdaniem Odwołującego
wykonawca PLL LOT równocześnie zaniżył wartość opłat transakcyjnych w sposób, który nie
pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia określonych przez
Zamawiającego oraz zawyżył wysokość opustu ponad własne możliwości.

Przechodząc do zarzutu trzeciego Odwołujący przedstawił uwagi wstępne dotyczące
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący
podniósł, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu nie tylko gdy zawiera rażąco niską cenę,
ale również kiedy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył wyjaśnień lub złożone
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Dalej Odwołujący uzasadniał,
iż ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed
Krajową Izbą Odwoławczą leży na wykonawcy, którego oferta została zbadana
w zakresie rażąco niskiej ceny (odpowiednio art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - ciężar dowodu
w postępowaniu; art. 190 ust.1a pkt 1 ustawy Pzp - ciężar dowodu przed KIO).

Następnie Odwołujący uzasadniał, że kwestia rażąco niskiej ceny powinna być
analizowana w odniesieniu do: 1) cen rynkowych, 2) cen w p
ostępowaniu (w tym szacowania
wartości zamówienia) ale przede wszystkim 3) w stosunku do indywidualnych możliwości

wykonawcy.
Wykonawca PLL LOT nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących cen
rynkowych -
tego typu informacje odnoszą się do cen w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego i generalnie są pozyskiwane z informacji jawnych. Innymi słowy nie
jest możliwe ich utajnienie. Z tego Odwołujący wnosi, iż tego typu informacje nie zostały
przedstawione.
Wskazał, iż Odwołujący nie posiada treści wyjaśnień ale jest przekonany, iż
w
ykonawca PLL LOT nie odniósł się do cen w postępowaniu, 2) nie wykazał w jaki sposób
jego możliwości są wyższe od potencjału Odwołującego w ten sposób aby mógł zaoferować
zdecydowanie niższe ceny, nie tylko na bilety lotnicze ale we wszystkich innych pozycjach, tj.
w odniesieniu do rezerwacji hotelowych (niemal dwa razy wyższy upust), pośrednictwa
wizowego (3900 razy niższa cena) lub biletów kolejowych (kilkaset razy niższa cena).
Wykonawca PLL LOT w swoich wyjaśnieniach nie poruszył także prawdopodobnie tematu
będącego na granicy przesłanki 2) i 3) to jest możliwości zaoferowania tak niskiej ceny za
pośrednictwo wizowe, rezerwacje kolejowe oraz tak wysokiego upustu za rezerwacje
hotelowe. Tymczasem Zamawiający wprost wymagał złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Wykonawca PLL LOT nie odniósł się wreszcie właściwie do własnego potencjału i to
w żadnym zakresie. Wykonawca PLL LOT nie przedstawił również umów handlowych, które
pozwalają mu na zaproponowanie tak niskich cen w postępowaniu. Innymi słowy nie
udowodn
ił, na jakiej podstawie ma zamiar finansować realizację zamówienia poza
przychodami z lotów własnych, czyli realizowanych przez PLL LOT. Oznacza to, iż wykazanie
przychodów nie zostało podjęte w sposób pełny i rzetelny - nie przedstawiono odpowiednich
dowo
dów w tym zakresie, prawdopodobnie ograniczając się jedynie do gołosłownych
twierdzeń oraz posiadanej przez PLL LOT pozycji dominującej i statusu „narodowego
przewoźnika”. Nie przedstawiono również żadnych przychodów, które uzasadniałyby
zaoferowanie opłat transakcyjnych na poziomie 0,01 zł poza przychodami
z lotów własnych. Nie uwzględniono, iż zamówienie w odniesieniu od przewozów
realizowanych przez „linie obce”, a nie samodzielnie przez PLL LOT będzie realizowane przez
podwykonawcę. Nie przedstawiono również żadnych dowodów, które uzasadniałyby
jakiekolwiek przychody przekraczające 0,01 zł ze sprzedaży biletów kolejowych lub usług
pośrednictwa wizowego. Jednocześnie wykonawca PLL LOT nie przedstawił w sposób
prawidłowy ani nie udowodnił kosztów realizacji zamówienia. Należy podkreślić, iż w swoich
wyjaśnieniach wykonawca PLL LOT ma tendencję do zaniżania kosztów przez ich liczenie dla
sytuacji optymalnej, a nie realnej. Wykonawca PLL LOT w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny nie udowodnił, a prawdopodobnie nie odniósł się do żadnego lub chociaż większości z
wymaganych przez Zamawiającego kosztów. W tym w szczególności nie wskazał na koszty
pracy, koszty odbioru i złożenia dokumentów wizowych, koszty finansowania opłat, w tym opłat
klimatycznych, taks
zabezpieczających, kosztów finansowych i podatków krajowych itp. Innymi

słowy wykonawca PLL LOT odpowiedział na wezwanie do rażąco niskiej ceny jedynie
formalnie. W ocenie Odwołującego nieudowodnienie kosztów wykonania usługi (w tym w
szczególności kosztów pracy, kosztów biura itp.) stanowi błąd zasadniczy, niepozwalający na
uznanie, iż wykonawca PLL LOT sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli jednak, wbrew zdrowemu rozsądkowi, wykonawca PLL
LOT posiada
tak niskie koszty, które pozwalają na realizację zamówienia za 0,01 zł w każdej
pozycji, bez stosowania inżynierii cenowej lub finansowania ze źródeł zewnętrznych to
powinien był to udowodnić w swoich wyjaśnieniach, czego zaniechał. Natomiast zdaniem
Odwołującego kwota 0,01 zł z tytułu dowolnej opłaty transakcyjnej nie wystarczy samodzielnie
na pokrycie żadnej istotnej części kosztów wykonania niniejszego zamówienia, a więc
przynajmniej część opłat transakcyjnych [w przekonaniu Odwołującego - wszystkie] została
drastycznie zaniżona.

Podsumowując Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT nie wypełnił ciążącego
na nim obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazał, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Tymczasem, zgodnie z ustaloną już interpretacją przepisów
złożenie wyjaśnień niepełnych, pozbawionych dowodów traktowane jest jak ich niezłożenie
w ogóle, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Złożenie wyjaśnień niepełnych, celowo pomijających finansowanie wykonania niektórych
elementów zamówienia (bilety kolejowe, usługi pośrednictwa wizowego) wprost potwierdza
obarczenie oferty PLL LOT wadą rażąco niskiej ceny. Złożenie takich wyjaśnień powinno
skutkować więc odrzuceniem oferty PLL LOT zarówno z art. 90 ust. 3, jak i art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
Z ostrożności, skoro Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawcy PLL LOT to podnosi, iż wyjaśnienia te nie zostały złożone w terminie.
Następnie Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą zarzutu ósmego
odwołania podnosząc w szczególności, że z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji,
praktyka narzucania rażąco niskiej ceny w celu wyeliminowania konkurentów narusza art. 9
ust. 2 pkt 5 uokik
, który mówi o wszystkich tzw. praktykach wykluczeniowych, polegających na
„przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji”. Z punktu widzenia prawa antymonopolowego (ustawy uokik), stosowanie ceny
rażąco niskiej stanowić będzie naruszenie prawa (skutkujące nieważnością złożonej oferty
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 4 uokik,
którą w związku
z tym za
mawiający ma obowiązek odrzucić) wtedy, gdy cena jest tak ukształtowana przez
dominanta (firmę dysponującą istotną siłą na danym rynku właściwym) w ofercie aby
potencjalnie wyeliminować konkurenta w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego.
Do naruszenia dochodzi zatem, gdy przedsiębiorca dominujący, zaniżając cenę, ponosi pewną

stratę (najczęściej rekompensując stratę przychodem z innego obszaru /rynku swojej
działalności) a działania tego nie da się wytłumaczyć inaczej niż chęcią wyeliminowania
efektywnych konkurentów. Przykładami takich praktyk są drapieżnictwo cenowe, czyli praktyka
polegająca na oferowaniu przez dominanta towarów lub usług po cenach istotnie zaniżonych
(zazwyczaj poniżej kosztów) w zamiarze eliminacji konkurentów z rynku oraz stosownego
podwyższenia cen w późniejszym czasie. A także ściskanie marży czyli praktyka polegająca
na
ustalaniu przez podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku hurtowym, który
jednocześnie działa na rynku detalicznym, wysokich cen hurtowych przy jednoczesnym
stosowaniu względnie niskich cen na rynku detalicznym. W efekcie różnica pomiędzy cenami
hurt
ową i detaliczną jest niewystarczająca, aby inny, nie mniej efektywny, podmiot konkurujący
z ww. dominantem na rynku detalicznym mógł osiągnąć normalny zysk, podczas gdy ten drugi
rekompensuje sobie straty lub zaniżone zyski w detalu wysokimi marżami w hurcie. Dalej
Odwołujący wskazał, iż ważność oferty należy badać przede wszystkim na podstawie kodeksu
cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w
postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (tak np. wyr. SO w Łodzi z
20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). Oświadczenia woli w doktrynie są uznawane za
jednostronne czynności prawne, do których mają zastosowanie przepisy Tytułu IV Księgi
pierwszej i in. Kodeksu cywilnego. Kolejno Odwołujący przywołał brzmienie art. 58 kc i
wskazał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1
lub 2 kc wymaga ustale
nia, że oferta wykonawcy została sporządzona contra legem
(ewentualnie ma na celu obejście przepisów prawa) lub jest sprzeczna z zasadami
uznawanymi za społecznie akceptowalne, narusza tzw. reguły słuszności. Nieważność oferty
zachodzić będzie także wówczas, gdy jest przejawem nadużywania pozycji dominującej (art.
9 ust. 3 uokik).
Następnie Odwołujący przywołał treść art. 9 uokik, art. 4 pkt 9 uokik
definiującego treść rynku właściwego. Wskazał, że podstawowym kryterium wyodrębnienia
rynku geograficznego jest ustalenie granic konkretnego terytorium, na jakim towa
ry są
oferowane i gdzie panują zbliżone warunki konkurencji. Kryteria, którymi należy się kierować,
wyznaczając zasięg terytorialny danego rynku to: rodzaj i właściwości towarów, istnienie barier
dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu.
Czynniki te pozwalają na odróżnienie danego rynku geograficznego od pozostałych rynków,
na których panują odmienne warunki konkurencji. Mając na uwadze powyższą definicję i
kryteria wyznaczania rynków właściwych w odniesieniu do usług operacji lotniczych, należy co
najmniej wyróżnić: 1) rynek krajowych operacji lotniczych (loty krajowe) oraz 2) rynek
międzynarodowych operacji lotniczych (loty międzynarodowe).
Dalej Odwołujący podał, jakiego przedsiębiorcę można uznać za przedsiębiorcę
posiadającego na rynku pozycję dominującą zgodnie z art. 4 pkt 10 uokik. Uzasadniał, iż

z
dolność do niezależnego działania przedsiębiorcy i wpływ na zakres kształtowania się
konkurencji na
danym rynku, stwarza domniemanie, co prawda wzruszalne, że pozycja
rynkowa przedsiębiorcy odpowiada pozycji dominacji. Istnienie takiego domniemania skutkuje
odwróceniem ciężaru dowodu, gdyż aby go obalić, tzn. wykazać że wykonawca PLL LOT S.A.
nie posiada pozycji dominującej na rynku krajowych operacji lotniczych. Kwestia ciężaru
dowodu w zakresie braku pozycji dominującej na rynku krajowych operacji lotniczych
wykonawcy PLL LOT S.A. przedstawia się analogicznie jak kwestia rozkładu ciężaru dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a pkt 2 upzp). Ciężar wykazania - z
związku domniemaniem pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych połączeń lotniczych
wobec przekroczenia 40% udziału na tym rynku - spoczywa na: 1) wykonawcy (czyli PLL LOT
S.A.), którym objęty jest domniemaniem posiadania pozycji dominującej, jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego albo 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę i
objęty jest domniemania posiadania pozycji dominującej, nie jest uczestnikiem postępowania.
Dla obalenia domniemania pozycji dominującej PLL LOT S.A. na rynku krajowych
połączeń lotniczych nie ma zastosowania art. 6 kc. Na rynku właściwym operacji lotniczych
w ruchu krajowym wykonywanych stale (całorocznie), a nie jedynie okresowo (sezonowo)
w ciągu roku, PLL LOT posiada pozycję monopolistyczną. Nie ma innego podmiotu poza PLL
LOT świadczącego stale (całorocznie) usługi lotów krajowych. Sezonowo - ale jedynie na
niektórych trasach krajowych (dotyczy to tras: Kraków - Gdańsk, Kraków - Szczecin, Gdańsk
-
Wrocław) usługi operacji lotniczych w ruchu krajowym świadczy linia niskokosztowa
Rayanair.
W Polsce na trasach krajowych lata Ryanair i LOT. W 2017 roku Ryanair zawiesił loty
na trasach z Warszawy Chopina do Gdańska i Wrocławia, a SprintAir z Gdańska do Radomia.
W 2018 roku Ryanair
zaprzestał lotów do Warszawy Chopina i uruchomił połączenie ze
Szczecina do Krakowa. W 2019 roku LOT będzie latać z Krakowa do Olsztyna.
Odwołujący wskazywał, iż loty krajowe odbywają się na 11 portach lotniczych
w Polsce (stan na 21.12.2018): 1) Warszawa
Chopin, 2) Gdańsk, 3) Zielona Góra,
4) Poznań, 5) Szczecin, 6) Rzeszów, 7) Kraków, 8) Katowice, 9) Wrocław, 10) Lublin oraz 11)
Olsztyn. Loty krajowe nie odbywają się na czterech portach lotniczych w Polsce: Warszawa
Modlin, Bydgoszcz, Radom, Łódź. Dalej Odwołujący wskazał połączenia lotnicze krajowe z
podziałem na przewoźników obsługujących: 1) Gdańsk - Wrocław (Ryanair),
2) Kraków - Szczecin (Ryanair, LOT), 3) Kraków - Gdańsk (Ryanair, LOT), 4) Kraków - Olsztyn
(LOT), 5) Warszawa Chopina -
Gdańsk (LOT), 6) Warszawa Chopina - Szczecin (LOT), 7)
Warszawa Chopina -
Zielona Góra (LOT), 8) Warszawa Chopina - Poznań (LOT), 9)
Warszawa Chopina -
Rzeszów (LOT), 10) Warszawa Chopina - Kraków (LOT),
11) Warszawa Chopina - Katowice (LOT), 12) Warszawa Chopina - W
rocław (LOT) oraz

13) Warszawa Chopina -
Lublin (LOT). Liderem pod względem liczby przewiezionych
pasażerów na rynku krajowym jak potwierdzają dane zamieszczone na stronie Urzędu
Lotnictwa Cywilnego jest
PLL LOT S.A., który osiągnął również największy wzrost (+45 tys.
pasażerów i +267 tys. po trzech kwartałach) w III kwartale 2018 r. Największe spadki
w ruchu krajowym odnotował Ryanair (-312 tys. pasażerów w kwartale, spadek ponad 850 tys.
po trzech kwartałach). Nadto jak wynika z informacji/opracowań zamieszczonych na stronie
Urzędu Lotnictwa Cywilnego a dotyczących statystyk ruchu regularnych pasażerskich operacji
lotniczych -
łączna liczba pasażerów obsłużonych w polskich portach lotniczych
w krajowym i międzynarodowym ruchu regularnym w I kwartale 2013 r. wyniosła w sumie
8.325,931 osób. Liczba pasażerów w przelotach międzynarodowych w I kwartale 2018 r. to
7.508.508 osób. To oznacza, że w I kwartale 2018 r. liczba pasażerów krajowych to 817.423
osób.
Odwołujący uzasadniał, iż jedyny konkurent PLL LOT na rynku krajowych lotów
pasażerskich Ryanair w całym 2018 na trasie Gdańsk-Wrocław-Gdańsk, przewiózł między
oboma miastami 46,2 tys. p
asażerów, zaś na trasie z Krakowa do Gdańska obsłużonych
zostało 97,1 tys. pasażerów. Powyższe dane potwierdzają w sposób jednoznaczny, że
wykonawca PLL LOT posiada pozycję nie tylko nawet dominującą - co wręcz monopolistyczną
-
na krajowym rynku lotów pasażerskich.
Odwołujący wskazał, że wprawdzie samo posiadanie przez jakiegokolwiek
przedsiębiorcę pozycji dominanta na rynku nie jest samo w sobie zakazane, ale już
nadużywanie wzmiankowanej pozycji przez przedsiębiorców już ją posiadających, zgodnie
z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, jest zakazane. Na poparcie
prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał fragment wyroku SN z 19.9.2009 r., III SK
5/09
, jak również SA w Warszawie z 17.12.2010 r., VI ACa 427/10, niepubl. Nadużywanie
pozycji dominującej może być zdefiniowane poprzez rodzaje działań stanowiących jego istotę
-
z tego punktu widzenia nadużywanie może polegać na eksploatowaniu lub umacnianiu
pozycji dominującej. Dalej Odwołujący przywołał również tezy dotyczące nadużywania pozycji
dominującej wynikające z wyroku SN z 24.7.2003 r., I CKN 496/01, wyroku Sądu
Antymonopolowego z 23.6.1999 r., XVII AMA 26/99, wyroku SA w Warszawie z 5.11.2008 r.,
VI ACa 525/08, niepubl.
Odwołujący wskazywał, że wyróżnia się dwa typy praktyk nadużywających
(abuzywnych) -
praktyki wykluczające (exclusionary abuses), zwane też antykonkurencyjnymi,
oraz praktyki eksploatacyjne (
exploitative abuseś). Odwołujący przywołał fragment wyroku SN
z 19.10.2006 r., III SK 15/06.
Argumentował, że pomimo, iż nie ma legalnej definicji pojęcia
nadużywania pozycji dominującej, w art. 9 ust. 2 uokik ustawodawca wskazał przykłady
praktyk, które należy traktować jako przejawy nadużywania tej pozycji, zawierając wśród nich

w szczególności takie praktyki jak narzucanie nieuczciwych cen, ograniczanie produkcji,
stosowanie uciążliwych warunków w umowach z osobami trzecimi, uzależnianie zawarcia
umowy od spełnienia świadczeń niemających związku z przedmiotem umowy,
przeciwdziałanie rozwojowi konkurencji, narzucanie uciążliwych warunków umów, podział
rynku.
Ten ustawowy otwarty katalog zachowań przedsiębiorców, o czym świadczy zwrot w
szczególności, prowadzących do nadużywania przez nich pozycji dominującej, należy
dodatkowo rozszerzyć o stosowanie jeszcze jakichkolwiek innych praktyk, niewymienionych
co prawda w powyższym przepisie, a sprzecznych z celami uokik, które to praktyki naruszałyby
interesy konkurentów dominującego przedsiębiorcy, przejawiając się choćby pozbawieniem
ich zyskownego dostępu do danego rynku lub też godziły w interesy kontrahentów dominanta
oraz konsumentów korzystających z jego usług.
Przez praktyki eksploatacyjne rozumie się jednostronne działania przedsiębiorców,
których skutkiem bezpośrednim jest wyrządzenie szkody interesom kontrahentów (klientów),
w tym konsumentom, nawet jeśli mechanizm konkurencji nie jest przez to zakłócony,
a konsumenci
uzyskują krótkoterminowo pewne korzyści (np. w postaci niższej ceny). Jednym
z przejawów nadużywania pozycji dominującej jest narzucaniu nieuczciwych cen,
w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich (art 9. ust 1 pkt 1 uokik). Za praktyki
wykluczające uznaje się jednostronne zachowania przedsiębiorców, które powodują
wykluczenie innych przedsiębiorców z rynku - wykluczenie ekspansji na rynku lub wejścia na
rynek. Z przejawem takiego działania w stanie faktycznym niniejszej sprawy należy uznać
ofertę złożoną przez wykonawcę PLL LOT w odniesieniu do istotnej części składowej ceny
jaką jest wysokość upustu na biletów lotniczych na trasach krajowych w wysokości 15%.
Dalej Odwołujący wywodził, że za czyny nieuczciwej konkurencji mogą być również
uważane zachowania, które nie realizując znamion opisanych w art. 5 - art. 17f uznk - za
samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji
można art. 3 ust. 1 tej ustawy (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r,
II CSK 44/09; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., KIO 2786/15). Znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zarówno sądy powszechne, Sąd Najwyższy jak i Izba wychodzą ze słusznego założenia, iż
prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia przedsiębiorców od przestrzegania
powszechnie przyjętych norm etycznych. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania
dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 9 ustawy z dnia 6
marc
a 2018 r. Prawo przedsiębiorców, czyniąc z tego jedną z podstawowych zasady
wykonywania działalności gospodarczej. Ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego
bez wątpienia jest emanacją działalności gospodarczej, choćby w świetle wymagań

dotyczących doświadczenia, które mogą spełniać tylko podmioty posiadające przymiot
przedsiębiorcy. Odwołujący przywołał również stanowisko Izby wynikające z wyroku z dnia 14
czerwca 2013 r, KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/13 oraz 18 grudnia 2018 r. KIO 2366/18,
KIO 2374/18, KIO 2378/18, KIO 2379/18.
Podkreślał, że istotne znaczenie ma to, że zaistnienie podstawy odrzucenia oferty jest
niezależne od tego, czy w danych okolicznościach postępowania dopuszczenie się czynu
nieuczciwej konkurencji przesądziło o uzyskaniu zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie
z art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy P
zp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustawodawca nie przewidział dodatkowych warunków zastosowania ww. regulacji.
W związku z tym, obowiązek odrzucenia oferty Przystępującego jest w okolicznościach
niniejszy sprawy niezależny od ilości punktów zdobytych przez niego oraz Odwołującego
w pozo
stałych kryteriach oceny ofert (por. wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1493/18).
To
samo zresztą dotyczy opisanego powyżej czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
utrudnianiu dostępu do rynku.
Tymczasem, w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca PLL LOT ma zamiar
finansować realizację zamówienia z kwot pochodzących z wykorzystania pozycji dominującej.
Zarzut szósty Odwołujący oparł na tych samych przesłankach, co zarzut drugi i trzeci,
czyli w skrócie z uwagi na brak uwzględnienia wszystkich kosztów w poszczególnych
pozycjach cenowych oferty wykonawcy PLL LOT.
W przedmiocie zarzutu piątego Odwołujący wskazał, że w jego ocenie oferta PLL LOT
(poprzez stosowanie opustów do ceny biletów lotniczych o wartości rażąco przekraczającej
standardy rynkowe) stanowi przykład wykorzystywania pozycji dominującej na rynku
kraj
owych przewozów lotniczych (osobowych). Opisana wcześniej sytuacja stanowi asumpt
do oceny tejże oferty pod kątem realizacji znamion czynu nieuczciwej konkurencji
zdefiniowanego w
art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący wskazał w szczególności, że
w nauce prawa
zauważa się, że zakres ochrony obydwu regulacji w większym lub mniejszym
stopniu pokrywa się, dochodzić więc może do sytuacji, gdy określony czyn będzie wypełniał
znamiona zarówno praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa jest w art. 6-9
ust
awy uokik, jak i czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 uznk (por. M.
Sieradzka, M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, wyd. II, 2016 teza 4 do art. 15). W tym stanie rzeczy wszelkie twierdzenia
faktyczne dotyczące pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych przewozów lotniczych
przedstawione przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w związku z art. 9 ust. 3 ustawy uokik, jak również w odniesieniu do nierynkowego charakteru
opustu przedstawione przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,

znajdują zastosowanie do oceny oferty PLL LOT jako wskazanego czynu nieuczciwej
konkurencji, stąd też zbędne wydaje się ich ponowne przytaczanie. Nie ulega wątpliwości, iż
warunkiem kwalifikacji zachowania przedsiębiorcy jako czynu nieuczciwej konkurencji z art.
15 ust. 1 pkt 1 uznk
nie jest osiągnięcie pozycji dominującej ani istnienie porozumień
ograniczających konkurencję. Z drugiej jednak strony posiadanie takiej pozycji niewątpliwie
taką kwalifikację ułatwia, czyniąc możliwość utrudniania dostępu do rynku realną. W tym
właśnie kontekście nie można pominąć wykazanej przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy P
zp w związku z art. 9 ust. 3 ustawy uokik pozycji dominującej PLL LOT
na rynku krajowych przewozów lotniczych.
Dalej Odwołujący dokonał wykładni czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1
pkt 1 uznk. Wskazał, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy utrudnianie to polega na
składaniu ofert zawierających oderwane od kalkulacji rynkowej opusty na bilety lotnicze,
w wysokości niemożliwej do zaoferowania przez jakikolwiek podmiot działający na rynku
organizatorów podróży służbowych, wynikający z posiadania pozycji dominującej na rynku
krajowych przewozów lotniczych. Utrudnianie dostępu do rynku wynika z faktu, iż zarówno
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jak i prywatnych procedurach
przetargowych, w których biorą udział zarówno Odwołujący, jak i PLL LOT, opust na cenę
biletu lotniczego stanowi istotne kryterium oceny ofert. Wobec powyższego, stosując wyżej
opisaną, nieuczciwą i niezgodną z prawem praktykę, PLL LOT w istotny sposób wpływa na
rynek organizacji podróży służbowych utrudniając innym uczestnikom tego rynku zdobywanie
zamówień.
Odwołujący wskazał, iż kwestia wykazania dumpingowego charakteru opustu została
wykazana przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dalej wykonawca podniósł, iż PLL LOT nie może również tłumaczyć wysokości opustu
chęcią zwiększenia pasażerów w ramach tzw. lotów nisko obłożonych. Narzucone przez
Zamawiającego warunki umowy uniemożliwiają na etapie składania oferty i kalkulacji ceny
ustalenie, czy w ramach umowy będą zakupywane bilety na połączenia w szczycie, czy też
połączenia nisko obłożone. Wskazał, iż kalkulując oferty w sposób przyjęty
w postępowaniu będącym przedmiotem oceny Izby, PLL LOT ma pełną świadomość tego, iż
inny przedsiębiorca z branży organizatorów podróży służbowych, pozbawiony przewagi
wynikającej z posiadania przez PLL LOT pozycji dominującej na rynku przewozów lotniczych,
ma do wyboru 2 możliwości: 1) złożyć ofertę z ceną poniżej racjonalnego poziomu kosztów,
co w dłuższej lub krótszej perspektywie doprowadzi go do stanu niewypłacalności; 2) złożyć
ofertę o parametrach rynkowych, co spowoduje wybór oferty konkurencji, stosującej politykę
rażąco niskiej ceny. W obu wymienionych przypadkach skutek będzie ten sam - przedsiębiorca
zostanie wyeliminowany z rynku.
Odwołujący zwrócił również uwagę na ustaloną linię

orzeczniczą dotyczącą czynów określonych w art. 15 uznk, zgodnie z którą wykazanie
realizacji przez danego przedsiębiorcę praktyki określonej w tym przepisie przerzuca na niego
ciężar dowodu, iż dane zachowanie nie stanowi utrudniania dostępu konkurencji do rynku,
przywołując w ww. zakresie stosowne orzecznictwo.
W zakresie zarzutu czwartego
Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia PLL LOT w ogóle
nie zostały przedstawione Odwołującemu, w żadnej części - nawet w zakresie daty pisma,
jego oznaczenia, czy ilości i rodzaju załączników. W ocenie Odwołującego takie utajnienie jest
zbyt daleko idące i służy wyłącznie utrudnieniu skorzystania z prawa do złożenia odwołania
przez Odwołującego. Wykonawca PLL LOT nie wyjaśnił, dlaczego zastrzega również treść
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a przynajmniej takie wyjaśnienia nie zostały Odwołującemu
udostępnione. Trudno sobie jednocześnie wyobrazić, aby same wyjaśnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, brak było podstaw aby
Zamawiający uznał za część niejawną większość wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Należy
zauważyć, iż wyniki finansowe w tym nawet zarobek z jednego pasażera stanowią informacje
publikowane. Ponadto PLL LOT w poprzednich postępowaniach w sprawie zamówienia
publicznego nie utajniał swoich wyjaśnień. W takiej sytuacji należy uznać, iż wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę PLL LOT przynajmniej w większej części
powinny być jawne. W przypadku formularzy cenowych, które są stworzone przez
zamawiającego, należy przede wszystkim uwzględnić przepis art. 86 ust. 4 ustawy Pzp i
generalną zasadę jawności informacji cenowych z formularzy oferty. Natomiast w przypadku
tzw.
wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy mieć na względzie zakres utajnienia [czy utajniono
wyłącznie elementy tego wymagające] oraz wykazanie zasadności utajnienia, jak również to,
czy w istocie utajnione elementy mogą wystąpić w innych postępowaniach lub w innych
okolicznościach. [Mazurek Grzegorz, Tajemnica przedsiębiorstwa - kalkulacje ceny.
Opublikowano: M.Zam.Pub. 2018/6/13-15].
W zakresie zarzutu pierwszego
wykonawca przywołał brzmienie art. 82 ust. 1 oraz art.
83 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Uzasadniał, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
wykonawca PLL LOT
złożył dwie takie same oferty. Poza różną nazwą oferty nie różnią się
swoją treścią. Popełniono w nich dokładnie te same błędy skutkujące ich nieważnością.
Natomiast nie ma wątpliwości, iż złożono dwie oferty i do każdej załączono pełnomocnictwo
do jej podpisania.
Przechodząc do zarzutu siódmego Odwołujący przywołał brzmienie art. 10a ust. 5
ustawy Pzp. Nadto podał, że również w SIWZ Zamawiający wskazał, iż „Oferta powinna być
sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności” (Rozdział X ust. 2
SIWZ). Zamawiający wskazał, że również „Poświadczenie za zgodność z oryginałem

następuje w formie elektronicznej”.(Rozdział X ust. 8 SIWZ). Ponadto Odwołujący wskazał, że
wykonawca
PLL LOT nie złożył dokumentu w postaci elektronicznej, a jedynie jego skan,
następnie potwierdzony za zgodność z oryginałem. Odwołujący wywodził, iż mamy do
czynienia jedynie z kopią oferty, a nie z jej oryginałem z dwóch okoliczności: 1) na ofercie
złożono widoczne podpisy pełnomocnika wykonawcy PLL LOT, co świadczy o przygotowaniu
oferty najpierw w formie pisemnej; 2) w
ykonawca PLL LOT w ten sposób, to jest poprzez
zeskanowanie dokumentu sporządzonego w formie pisemnej, a następnie opatrzenie go
podpisem kwalifikowanym dokonuje potwierdz
enia za zgodność z oryginałem w
p
ostępowaniu, czemu dał wyraz składając np. dokumenty na wezwanie Zamawiającego
z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp. W szczególności wykonawca PLL LOT nie stosuje w takim
przypadku żadnych dopisków „za zgodność z oryginałem itp.”. Zdaniem Odwołującego nie jest
możliwe, iż dwa pliki sporządzone w ten sam sposób zostały złożone w różnej formie. Zdaniem
Odwołującego zarówno formularz oferty złożony przez wykonawcę PLL LOT, jak
i np. zaświadczenie Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Warszawie stanowią kopie
potwierdzone za zgodność z oryginałem. Złożenie kopii oferty zamiast oryginału stanowi o jej
nieważności, zgodnie z treścią art. 10a ust. 5 ustawy Pzp.
W końcu odnosząc się do zarzutu dziewiątego Odwołujący wskazał, że należy
zauważyć, iż jeżeli Izba uzna, iż zeskanowanie dokumentu sporządzonego w formie pisemnej
oraz opatrzenie go podpisem elektronicznym nie stanowi potwierdzenia za zgodność z
oryg
inałem to taką interpretację należy rozciągnąć na wszystkie dokumenty złożone w
postępowaniu. Oznaczałoby to, iż dokumenty złożone przez PLL LOT na wezwanie
Zamawiającego stanowią jedynie dokumenty prywatne, a nie urzędowe następnie
potwierdzone za zgodność z oryginałem. Dokumenty prywatne zdaniem Odwołującego nie są
to dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ergo należy uznać, iż wykonawca PLL LOT do dnia
złożenia odwołania nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2019 r. wniósł o
oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, która jest niezgodna z ustawą, gdyż ww.
wykonawca złożył dwie oferty Zamawiający w szczególności wskazał, iż wykonawca załączył
na Platformie Z
amawiającego dwa pliki formularza tej samej treści oferty. Pierwszy plik został
zamieszczony na Platformie przez wykonawcę 2019 – 02-28 09:15:48 i opisany: PLL LOT –
formularz oferty. Drugi plik został zamieszczony 2019 -02 – 28 09:14:15 i został opisany:

698207 PLL LOT SA
– Załącznik nr 4 – Formularz Oferty – nr postępowania 2019-17. Nie
zmienia to faktu, iż oba złożone dokumenty stanowią tą samą treść, nie różnią się od siebie
treścią oświadczenia woli. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na
to, że wykonawca PLL LOT złożył dwie różne oferty. Odwołujący w dalszej części swojego
zarzutu jedynie lakonicznie wywodzi, że dwa pliki złożone przez wykonawcę stanowią dwie
oferty, w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
Zamawiający wskazał, iż rozumie, że dla Odwołującego brak
satysfakcjonującego rozstrzygnięcia przetargu nie jest zadowalający, jednak Odwołujący jako
profesjonalny podmiot funkcjonujący na rynku branży przewoźników pomija bardzo istotny
fakt, na który zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 558/17. Izba
wskazała bowiem, że opustu nie można traktować jako ceny. KIO podkreśliła, że z uwagi na
to, że wartość opustu nie jest wyrażana w jednostkach pieniężnych nie może być traktowana
jako cena w rozumieniu przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu mamy do czynienia z naturalną i rzeczywistą konkurencją między podmiotami,
gdzie w sposób jednoznaczny z formularza oferty obu wykonawców wynika, że w 15 pozycjach
oferują skalkulowane przez siebie wielkości. To z kolei powoduje, iż po przeliczeniu punktów
zgodnie z kryteriami oceny o
fert różnica między nimi wynosi jedynie 26,03 pkt (Wykonawca
PLL LOT S.
A. uzyskał 98,00 punktów. Odwołujący zaś 71,97). Wobec powyższego nie
znajduje w okolicznościach faktycznych sprawy regulacja zawarta w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Zamawiający nie zna okoliczności, które utrudniałyby Odwołującemu dostęp do rynku.
Odwołujący nie tylko bowiem złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, ale także podjął
r
ywalizację z wykonawcą PLL LOT, z tym, że jego oferta okazała się o 26,03 pkt niżej
oceniona, niż oferta wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Niezależnie od przytoczonej argumentacji, zarzut Odwołującego nie może zostać
uwzględniony również z tego względu, iż nie została udowodniona ponad wszelką wątpliwość
okoliczność dopuszczenia się przez PLL LOT czynu nieuczciwej konkurencji. Zwłaszcza, że
Odwołujący jedynie spekuluje na czym ten czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać, tj.
rzekome dopłacanie do biletów oferowanych przez przewoźników, co nie jest ekonomicznie
opłacalne.
Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego niepoparte żadnymi dowodami
nie stanowią wystarczającej przesłanki do uznania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do
czynu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, Zamawiający uznaje zarzuty
i żądania Odwołującego za nieuzasadnione. W tym zakresie Odwołujący nie sprostał ciężarowi
dowodu i nie wykazał spełnienia przesłanek niezbędnych od odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Tymczasem zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i

uczest
nicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nie ulega wątpliwości, że tym podmiotem, który z
kwestii podnoszonych w odwołaniu wywodzi skutki prawne jest Odwołujący. Na poparcie
pre
zentowanego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 września 2016 r.
sygn. akt: KIO 1712/16 oraz z dnia 12 czerwca 2013 r. sygn. akt: KIO 1283/13.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezzasadny i nie zasługuje na
uw
zględnienie. Odwołujący podnosi, że wykonawca PLL LOT S.A. zaoferował opłaty
transakcyjne, które są nierealistycznymi cenami za wykonanie przedmiotu zamówienia,
w celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty, co stanowi klasyczny przykład manipulacji
cen
owej. Ponadto Odwołujący powołuje się na art. 3 ust. 1 uznk, jednakże wskazany przepis
wyraża jedynie ogólną zasadę, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Tymczasem szczegółowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy zawiera art. 15 uznk. Odwołujący nie wykazał zatem na czym ten czyn nieuczciwej
konku
rencji popełniony przez PLL LOT miałby polegać. W ocenie Zamawiającego potwierdza
to nie tylko fakt, iż z żadnym czynem nieuczciwej konkurencji nie mamy do czynienia, ale też
Odwołujący formułując bardziej szczegółowy zarzut musiałby dowieść, że sam się go nie
dopuścił. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 24 maja 2017 r.
„postrzeganie wysokości zaoferowanych przez PLL LOT S.A. opustów nie może sprowadzać
się do perspektywy odwołującego, tj. jego własnych możliwości i jemu dostępnych
mechanizmów budowy ceny/opustów oraz nie może opierać się na ogólnych, nie poddających
się obecnie weryfikacji, założeniach.” Konkretna kwota wynikająca z opustów jest znana
dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie
jest znana cena biletów. Zatem wartość ta choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego
przy realizacji umowy, to na etapie oceny ofert nie może być porównana w ramach kryteriów
ceny, gdyż nie stanowi ceny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny PLL
LOT Zamawiający wskazał, iż dokument przekazany przez Przystępującego zawiera jego
wewnętrzne kalkulacje, które z pewnością stanowią istotną informację dla otoczenia
biznesowego spółki, a dla wykonawcy tajemnicę handlową. To od woli Przystępującego
zależna jest możliwość zapoznania się ze szczegółami wyjaśnień.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i podniósł, że kluczowe
w tym przepisie jest zaistnienie kumulatywnego spełnienia przesłanek, tj. jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego. Dopiero stwierdzenie tych dwóch
okoliczności obliguje Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Mimo nie spełnienia ww. przesłanek z daleko posuniętej ostrożności procesowej
(spowodowanej historycznymi
poprzednimi postępowaniami) Zamawiający wezwał PLL LOT
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia i zastrzegł je
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym brak jest podstaw do zarzucenia
Zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w następstwie braku
wyjaśnień, czy potwierdzenia, poprzez te wyjaśnienia wraz z dowodami (art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp) zaoferowania przez
Przystępującego ceny rażąco niskiej.

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 10a
ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający argumentował, że w jego ocenie skan
oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiada wymaganiom ustawy
Pzp co do formy, tj. sporządzenia oferty w postaci elektronicznej określonym w art. 10a ust. 5
ustawy Pzp. Dokumentem w rozumieniu art. 77(3) Kc jest każdy „nośnik informacji
umożliwiający zapoznanie się z jej treścią”. Kodeks nie wprowadza odrębnej definicji
dokumentu elektronicznego, jednak
w art. 78(1) § 1 wskazuje, że „dla zachowania
elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Dyspozycja art. 65
(1) Kc, nakazuje stosować przepisy dotyczące oświadczenia woli odpowiednio do innych
oświadczeń. Można śmiało stwierdzić, że każda forma zapisu cyfrowego, w której zawarta jest
możliwa do odczytania treść obejmująca oświadczenie woli lub wiedzy składającego,
opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, będzie stanowiła dokument złożony
w postaci elektronicznej. W świetle powyższego skan oferty spełnia ustawowy wymóg postaci
elektronicznej oświadczenia, ponieważ istnieje możliwość zapisania go w postaci cyfrowej i
odczytania za pomocą programu. Dalej Zamawiający przywołał fragment wyroku KIO z dnia
25 lutego 2019 r.
, nie podając sygnatury orzeczenia.

P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 29 marca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
I
zba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Polskie Linie
Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 1 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu prze
dmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy
PLL LOT, wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy PLL LOT z dnia 4 marca 2019
r. oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny PLL LOT z dnia 11 marca 2019 r. wraz
z załącznikiem. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 kwietnia 2019 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego
w toku rozprawy.
Izba
nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pism Odwołującego i PLL LOT z dnia
12 kwietnia 2019 r.
z uwagi na okoliczność, iż ww. pisma wpłynęły do Krajowej Izby
Odwoławczej po zamknięciu rozprawy w niniejszej sprawie (10 kwietnia 2019 r.).

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale XIII ust.
1 SIWZ pn. Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, iż
wykonawca poda w ust. 9 pkt. 9.1. -
9.12. Formularza oferty odpowiednio ceny opłat
transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłat za przeprowadzenie procedury
uzyskiwania wizy, z p
odaniem podatku od towarów i usług (VAT) oraz opustów od ceny
przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz opustów od ceny katalogowej pobytu w
hotelu. Wysokość opłat i opustów zaoferowanych przez wykonawcę będzie stała przez okres
realizacji przed
miotu zamówienia.
W ust.
3 ww. rozdziału wskazano, iż podana w ofercie cena musi uwzględniać
wszystkie koszty, jakie poniesie w
ykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu
zamówienia zgodnej z warunkami wynikającymi z SIWZ, w szczególności Opisu Przedmiotu
Zamówienia i Istotnych Postanowień Umowy. Podane w ust. 9 pkt. 9.1. - 9.12. Formularza
oferty ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłata za
przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy oraz opusty służą do porównania oceny

złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wartość umów podpisanych z wykonawcą
wynikać będzie z wysokości środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację
zamówienia, których wysokość Zamawiający poda podczas publicznej sesji otwarcia ofert (ust.
4 rozdziału XIII).
Zgodnie z § 4 ust. 8 załącznika nr 3 – Istotne Postanowienia Umowy, wynagrodzenie
przysługujące wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy zależy od ilości i wartości
faktycznie wykonanych usług objętych przedmiotem umowy. Z kolei zgodnie z § 2 ust. 4
załącznika nr 3 do SIWZ, rezerwacja, zakup i dostawa biletów, miejsc hotelowych oraz
procedur wizowych odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego
na podstawie zamówień przekazywanych do wykonawcy. Jednocześnie, stosownie natomiast
do treści § 4 ust. 10 załącznika nr 3 do SIWZ, Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania
co najmniej 50% wartości umowy, o której mowa w § 4 ust. 1.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch
wykonawców.
Wykonawca PLL LOT w punkcie 9 oferty
zaoferował następującą wysokość opłat
transakcyjnych i opustów:
1. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej wynosi:
0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz);
2. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie krajowej wynosi: 0,01
zł brutto (słownie: jeden grosz);
3. o
płata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie zagranicznej
wynosi: 0,01
zł brutto (słownie: jeden grosz);
4. o
płata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie krajowej wynosi:
0,01
zł brutto (słownie: jeden grosz);
5. o
płata za dokonanie zagranicznej rezerwacji hotelowej (1 doba wraz ze śniadaniem lub bez
śniadania) wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz);
6. o
płata za dokonanie krajowej rezerwacji hotelowej (1 doba wraz ze śniadaniem lub bez
śniadania) wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz);
7. o
płata za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden
grosz);
8. w
ysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych wynosi
15,00% (słownie: piętnaście %);
9. w
ysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych
wynosi 3% (słownie: trzy %);
10. w
ysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach zagranicznych
wynosi 5% (słownie: pięć %);

11. wy
sokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach krajowych
wynosi 0,00 % (słownie: zero %);
12. wysokość opustu od ceny katalogowej pobytu we wszystkich hotelach, w których zostaną
dokonane rezerwacje jakiego wykonawca udzieli Zamawiającemu przy zakupie pobytu wynosi
10% (słownie: 10 %).

Nadto w punkcie 18 oferty wykonawca PLL LOT wskazał, iż rezerwacja, sprzedaż
biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych przewoźników, rezerwacja
i sprzedaż miejsc hotelowych, pośrednictwo wizowe, polisy ubezpieczeniowe, obsługa
narzędzia online będzie realizowana przez podwykonawcę, tj. LOT Travel sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.

Pismem z dnia 4 marca 2019 r. Zamawiający wezwał PLL LOT w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
z uwagi na okoliczność, iż zaoferowane przez ww. wykonawcę opłaty transakcyjne
w wysokość 1 grosza oraz upusty od ceny biletów lotniczych i kolejowych budziły wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
SIWZ.

Z uwagi na powyższe Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy o przedstawienie:
1. s
zczegółowego, merytorycznego wyjaśnienia potwierdzającego, że istotne części składowe
wpływające na cenę lub koszt złożonej oferty nie są rażąco niskie, w szczególności
przedstawienia czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę,
2. d
owodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy,
3. k
alkulacji ceny wskazanych we wstępie części składowych oferty, w szczególności
w zakresie:
a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679 ze zm.),
b) pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów,
c) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
d) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,
e) powierzenia wykonania cz
ęści zamówienia podwykonawcy.

W ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia muszą potwierdzać, że wykonawca
jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia oraz to, że opłata transakcyjna
w wysokości 1 grosza brutto uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu

zamówienia, o którym mowa w rozdziale VI, załączniku nr 1 opis przedmiotu zamówienia,
rozdziale XIII SIWZ oraz w istotnych postanowieniach umowy
– załącznik nr 2 do SIWZ,
a w szczególności:
1. k
oszt biletów lotniczych w szczególności; koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego
dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów
połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy
zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia,
zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji, odprawy
i wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży lotniczej jak i wszystkich innych
elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIWZ wraz z załącznikami do
niej wykonaniem przedmiotu zamówienia;
2. k
oszt biletów kolejowych w szczególności; koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego
dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów
połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy
zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia,
zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymi
any biletu, obsługi odwołań, reklamacji i wszelkich
interwencji związanych z obsługą podróży jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych
związanych z należytym i zgodnym z SIWZ wraz z załącznikami do niej wykonaniem
przedmiotu zamówienia;
3. koszt pro
cedury wizowania w szczególności: skompletowanie i odbiór dokumentacji
niezbędnej do wszczęcia procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce
dyplomatycznej wymaganych dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i
w terminie wskazan
ym przez Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym
i zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia;
4. k
oszt rezerwacji hotelowych w szczególności: koszt rezerwacji i zakupu miejsca
noclegowego, koszty powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji oraz wszelkich dodatkowych
opłat jak: kaucje, taksy zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane
z należytym i zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia;
5. k
oszty zatrudnienia pracowników, w tym wynagrodzenia pracowników z uwzględnieniem
kosztów poniesionych przez wykonawcę;
6. k
oszty opłat i podatków jakie wykonawca jest zobowiązany ponieść;
7. zysk wykonawcy.
Nadto w ww. piśmie Zamawiający pouczył wykonawcę, iż wyjaśnienia składane
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie mogą być zrealizowane tylko przez ogólne i niepoparte
dowodami oświadczenia wykonawcy, iż cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia wykonawcy
muszą dotyczyć elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny

wskazywać elementy cenotwórcze np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, rabaty, wynagrodzenia pracowników, koszty podwykonawców, koszty
stałe jak energia, koszty zarządzania, koszty ubezpieczenia oraz zysk wykonawcy.
Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia, tj. przedstawienia powyższych
składników ceny oferty i wykazania, które jej elementy w taki czy inny sposób skalkulowano,
które z nich podlegały obniżeniu, i jaka była ku temu przyczyna, która jednocześnie miała
wpływ na to, że wykonawca zaoferował znacznie niższą cenę. Nadto Zamawiający wskazał,
iż niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, potraktuje jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, co z kolei będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust.
3 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 11 marca 2019 r.
– odtajnionym podczas rozprawy przed Izbą w dniu
10 kwietnia 2019 r.
i doręczonym Odwołującemu – PLL LOT wyjaśnił, że kalkulacja kosztów
usług pod kątem możliwości wykonania zamówienia oraz możliwości pozyskania
oszczędności, wykonana została w oparciu o dane dotyczące usług, wykazane w załączniku
nr 1 do SIWZ w przedmiotowym postępowaniu oraz z uwzględnieniem szczegółowej analizy
historycznych wyników obecnie realizowanej umowy, jaką LOT posiada z JAP. Zbadane
zostały ilości i wartości usług realizowanych w ramach podróży służbowych pracowników JAP
oraz struktura sprzedaży poszczególnych usług i ich udział w ogólnej wartości zamówienia.
Następnie na podstawie struktury wpływów oraz ponoszonych kosztów, wyliczone zostały
proporcjonalnie
wpływy
i
koszty
dla
wykonania
ilości
usług
wskazanych
w SIWZ.
Wykonawca wskazał, iż zgodnie z wykonaną analizą i kalkulacją, w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia w zakresie sprzedaży wskazanych usług, LOT uzyskałby
następujące wpływy/oszczędności z tytułu:
-
prowizji od obcych przewoźników,
-
obniżenia kosztów systemów rezerwacyjnych (GDS) wynikających z bezpośredniej obsługi
umowy przez LOT w zakresie sprzedaży biletów lotniczych,
- braku prowiz
ji dodatkowej wypłacanej przez LOT pośrednikowi – agentowi z tytułu sprzedaży
biletów lotniczych,
- prowizji hotelowych,
-
wpływów z opłaty transakcyjnej,
w sumie 2 737
882,46 zł.
Koszty wykonania wszystkich usług objętych przedmiotowym zamówieniem
uwzględniają:
-
koszty
operacyjne,
związane
z
realizacją
zamówienia,
w
tym
koszty
pracowników/media/narzędzia/lokal,

-
koszt zaoferowanego upustu od cen biletów lotniczych,
-
koszt zaoferowanego upustu od cen biletów kolejowych,
- koszt upustu od cen hotelowych,
-
koszt pośrednictwa wizowego,
w sumie ok. 2 607
820 zł.
Tym samym LOT wykonując przedmiotowe zamówienie w pełnym zakresie
wskazanych usług oraz ich ilości, pokrywając wszystkie niezbędne koszty, uzyskuje nadwyżkę
wpływów nad kosztami w kwocie 130 062,46 zł. Ponadto wykonawca podkreślił, że LOT jako
przewoźnik lotniczy, uczestnicząc w ww. postępowaniu ma inne warunki bazowe od innych
podmiotów pośredniczących w sprzedaży biletów lotniczych (tzw. Agentów). Głównym
wpływem z prowadzonej działalności w zakresie sprzedaży biletów lotniczych nie są opłaty za
wykonanie transakcji, a środki pozyskane z tytułu możliwości bezpośredniej obsługi,
stanowiące znaczące oszczędności ze źródeł wskazanych powyżej, pozwalające na
częściowe ich przeznaczenie na wykonanie umowy i rzetelną realizację kompleksowej obsługi
podróży służbowych. Jednocześnie wykonawca przedstawił kalkulację kosztów i
wpływów/oszczędności z tytułu wykonania przedmiotowej umowy.

Ponadto
LOT wskazał, iż z uwagi na dane zawarte w załącznikach do wyjaśnienia,
stanowiące tajemnicę handlową, nie powinny być one udostępnione innym wykonawcom oraz
wniósł o ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 18 marca 2019 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę
wykonawcy PLL LOT.

Izba zważyła, co następuje:

Za uzasadnione
Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy PLL LOT
z uwagi na okoliczność, iż ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z
kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż
brak jest po stronie zamawiającego automatycznego obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdy zostanie spełniony jeden z mierników,
o którym mowa w ww. przepisie. Zatem ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty winna być dokonywana ad casum, bowiem
w okolicznościach danej sprawy zamawiający może nie skorzystać z wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, o ile rozbieżność między ceną oferty a ubruttowioną wartością
szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W tym miejscu podkreślić należy,
iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć
charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być
konk
retne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania,
jakie obiektywn
e czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki
tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt:
KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, iż
Zamawiający wystosował do wykonawcy PLL LOT wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, ponieważ zaoferowane przez ww. wykonawcę opłaty transakcyjne w wysokości 1 gr oraz
upusty
od ceny biletów lotniczych i kolejowych budziły wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ. Tym samym za nieprzekonujące Izba uznała stanowisko Zamawiającego
prezentowane w toku roz
prawy, jakoby Zamawiający wezwał PLL LOT do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny jedynie z ostrożności procesowej. Powyższemu przeczy
jednoznacznie treść wezwania z 4 marca 2019 r. skierowanego do ww. wykonawcy.
Dalej Izba wskazuje, iż treść wezwania z 4 marca 2019 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących sposobu kalkulacji ceny była obszerna, konkretna i jednoznacznie wskazywała
wykonawcy PLL LOT, które elementy ceny oferty i w jakim zakresie winny zostać wyjaśnione
Zamawiającemu, jak również poparte dowodami.
Zdaniem Izby a
naliza treści wyjaśnień PLL LOT z 11 marca 2019 r. w zakresie ceny
oferty nie pozwala na ich pozytywną ocenę w kontekście braku podstaw do odrzucenia oferty
ww. wykonawcy.

W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę analiza
złożonych przez PLL LOT wyjaśnień z 11 marca 2019 r. prowadzi do wniosku, iż ww.
wykon
awca nie wykazał, że zaoferowane przez niego ceny za poszczególne usługi nie są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić
uwagę, iż wyjaśnienia PLL LOT w zakresie ceny rażąco niskiej nie odnosiły się do wszystkich
aspektów oczekiwanych przez Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu
z dnia 4 marca 2019 r.
Złożonych przez PLL LOT wyjaśnień z 11 marca 2019 r. nie można
w ocenie Izby uznać za wyczerpujące, wszechstronne i czyniące zadość wezwaniu
Zamawiającego. Złożone wyjaśnienia nie potwierdzały bowiem, że opłaty transakcyjne za
poszczególne usługi zawierały wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia ujęte

w SIWZ (załącznik nr 1), przez co nie można uznać, że ww. wykonawca sprostał obowiązkowi
wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca PLL LOT nie ustosunkował się także
do wezwania Zamawiającego i nie wykazał jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na
zaoferowanie
opłat transakcyjnych oraz upustów w wysokościach wskazanych w formularzu
ofertowym. Dalej wskazać należy, iż z treści złożonych przez PLL LOT wyjaśnień nie wynika
również jakie koszty poniesie ww. wykonawca w związku z zamiarem powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
W
ocenie Izby wykonawca PLL LOT nie sprostał ciężarowi wykazania zaoferowanych
w formularzu
ofertowym opłat transakcyjnych, jak i przyjętych wysokości upustów, których
wyjaśnienia i poparcia dowodami oczekiwał Zamawiający. Inaczej rzecz biorąc, lektura
złożonych przez PLL LOT wyjaśnień ceny oferty wraz z przedstawioną kalkulacją własną
wykonawcy nie daje odpowiedzi na pytanie, w jaki sp
osób, jakie elementy i w jakiej wysokości
składają się na zaoferowaną przez wykonawcę opłatę transakcyjną w wysokości
1 gr za poszczególne usługi objęte przedmiotem zamówienia. Złożone przez PLL LOT
wyjaśnienia nie zawierają żadnego wyliczenia matematycznego pozwalającego na
jednoznaczne ustalenie elementów składowych opłat transakcyjnych w wysokości 1 gr.
Złożone wyjaśnienia wraz z kalkulacją stanowiły swego rodzaju założenia biznesowe
wykonawcy PLL LOT
, nieodzwierciedlające jednak w żadnej mierze sposobu zbudowania cen
za poszczególne usługi objęte niniejszym zamówieniem podanych w formularzu ofertowym.
Nadto
wskazać należy, iż nie bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy
pozostaje fakt, iż PLL LOT nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów
p
otwierdzających, że zaoferowane przez niego ceny za poszczególne usługi nie są rażąco
niskie
, do których dostarczenia Zamawiający wezwał wykonawcę. Poza kalkulacją własną,
która również zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę nie
odzwierciedla sposobu zbudowania ceny
poszczególnych usług, wykonawca nie przedstawił
żadnych dowodów potwierdzających prezentowane stanowisko. Nie zasługiwała na
uwzględnienie argumentacja PLL LOT prezentowana w toku rozprawy przed Izbą odnośnie
trudności w przekazaniu Zamawiającemu stosownych dowodów z uwagi na ich obszerność,
czy też z uwagi na prowadzenie relacji z partnerami w formie elektronicznych deklaracji.
Podkreślić należy, iż powyższe okoliczności nie zwalniają wykonawcy z obowiązku wykazania
Zamawiającemu, iż zaoferowane ceny za poszczególne usługi są realne, rynkowe i nie
prowadzą do realizacji zamówienia poniżej kosztów jego świadczenia zwłaszcza, że budziły
one wątpliwości Zamawiającego.
Dodatkowo uwagę zwraca fakt, iż treść wezwania skierowanego do wykonawcy PLL
LOT w przedmiocie
ceny oferty były obszerniejsza niż treść samych wyjaśnień złożonych
przez ww. wykonawcę.

Podsumowując, złożenie przez wykonawcę PLL LOT wyjaśnień niepełnych, opartych
na gołosłownych deklaracjach wykonawcy z uwagi na brak przedstawienia jakichkolwiek
dowodów, nie pozwalało na pozytywną ocenę oferty ww. wykonawcy w zakresie braku
podstaw do odrzucenia oferty
z uwagi na rażąco niską cenę.

Za zasadny
Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez PLL LOT.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia
w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa
w
rozumieniu
przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajem
nicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wym
agań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obow
iązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykaz
ać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W okolicznościach niniejszej sprawy PLL LOT ograniczył się jedynie do wskazania na
pierwszej stronie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11 marca 2019 r. „TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA PLL LOT SA” wskazując przy tym, że z uwagi na to, iż dane zawarte
w załącznikach do niniejszego wyjaśniania, stanowią tajemnicę handlową, nie powinny być
one udostępnione innym wykonawcom. Jednocześnie wykonawca wniósł o ich objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z powyższego w ocenie Izby jednoznacznie wynika, że wykonawca PLL LOT nie
przedstawił żadnego uzasadnienia dla objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 11 marca 2019
r. tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nie wykazał żadnej przesłanki
z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym omawiany wyżej zarzut zasługiwał
na uwzględnienie.

Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT,
której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do
rynku. Nie zasługiwał na uwzględnienie, w ocenie składu orzekającego Izby, także zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3 uokik poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, która jest przejawem nadużywania pozycji
dominującej, a więc w całości lub w części jest nieważna oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art 3 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na inżynierii cenowej poprzez

oparcie finansowania zamówienia na pozycjach wyceny, które przyniosą zysk z uwagi na
posiadaną pozycję monopolisty.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie z uwagi na ścisły związek między ww.
zarzutami, jak również wzajemne pokrywanie się zakresu ochrony regulacji wynikających
z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Z kolei w świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
odrzucenia oferty, jeśli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie natomiast
z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej
konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać
inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym
dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie
wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów
wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.
Dalej wskazać należy, iż zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie
pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Ust. 2 ww.
przepisu zawiera katalog otwart
y okoliczności uznanych przez ustawodawcę za nadużywanie
pozycji dominującej. I tak w ww. przepisie ustawodawca jako przykład nadużywania pozycji
dominującej podaje: 1) bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen
nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych
warunków zakupu albo sprzedaży towarów; 2) ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu
technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów; 3) stosowanie w podobnych
umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających
tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 4) uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia
lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani

zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 5) przeciwdziałanie ukształtowaniu się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 6) narzucanie przez
przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; 7)
podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. Zgodnie
natomiast z ust. 3 ww. przepisu, c
zynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji
dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne.
W okolicz
nościach niniejszej sprawy należy również zwrócić uwagę na brzmienie
art. 4 pkt 9 uokik,
zawierającego definicję rynku właściwego. Powyższy przepis stanowi, iż pod
ww.
pojęciem rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz
właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane
na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do
rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone
warunki konkurencji
. Z kolei zgodnie z pkt 4 art. 4 uokik, pod pojęciem pozycji dominującej
rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji
na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie
niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że
przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%.
W świetle ww. przepisów nie ulega zatem wątpliwości, iż samo posiadanie przez
jakiegokolwiek przedsiębiorcę pozycji dominującej na danym rynku nie jest zakazane. Dopiero
bowiem
nadużywanie pozycji dominującej przez przedsiębiorców uznać należy za
niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Powyższe zarzuty w ocenie Izby nie zostały przez Odwołującego wykazane w sposób
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Zarówno analiza treści odwołania skupiająca się
w zasadniczej mierze na rozważaniach prawnych dotyczących zagadnienia nadużywania
pozycji dominującej, jak również czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk, jak i dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy na poparcie
prezentowanego stanowiska nie były wystarczające dla jednoznacznego stwierdzenia, że
wykonawca PLL LOT nadużywa pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów
lotniczych oraz że działanie PLL LOT polegające na oferowaniu wysokiego upustu na bilety
lotnicze na rynku krajowym
stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa powyżej.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca PLL LOT jako przedsiębiorca
dominujący na rynku przewozów krajowych nadużywa posiadaną pozycję poprzez oferowanie
wysokiego upustu (15%) na bilety lotnicze na trasach krajowy
ch. Nie można bowiem w ocenie
Izby wykluczyć, iż zaoferowane przez PLL LOT w niniejszym postępowaniu wysokości opłat
transakcyjnych jak i upustów stanowią wyraz ekonomicznie uzasadnionego, rynkowego

działania wykonawcy. Zauważyć bowiem należy, iż podmioty uczestniczące w niniejszym
postępowaniu różnią się specyfiką, która w istotny sposób wpływa na możliwości kalkulacyjne
cen ofert, w tym oferowanych opłat transakcyjnych i upustów. Za przekonujące Izba uznała
bowiem wyjaśnienia PLL LOT w zakresie odmiennego od stosowanego przez Odwołującego
sposobu kalkulacji ceny oferty wynikającego z agencyjnego sposobu kalkulowania kosztów
wykonania usługi sprzedaży biletów lotniczych. Jak bowiem wskazywał PLL LOT różnice w
ww. zakresie wynikają głównie z faktu, iż w odróżnieniu od agenta, którego głównym źródłem
wpływów w zakresie sprzedaży biletów lotniczych jest opłata za wystawienie biletu lotniczego
oraz prowizja od linii lotniczej
, przewoźnik lotniczy generuje zysk w oparciu o wpływy z tytułu
zastosowanych
taryf lotniczych, które stanowią główny element ceny biletu lotniczego.
Przewoźnik lotniczy kalkuluje zatem znaczną część kosztów z tytułu wykonania usługi
sprzedaży biletów lotniczych bezpośrednio w taryfie lotniczej, natomiast pozostałą, mniejszą
część kosztów, mających charakter stały, odzwierciedla opłata transakcyjna. Nadto sprzedaż
biletów przez tzw. kanały własne pozwala przewoźnikowi lotniczemu na wyeliminowanie
kosztów związanych z prowizją oraz kosztów systemów rezerwacyjnych, które musiałby
ponie
ść w przypadku sprzedaży biletów lotniczych za pośrednictwem agenta.

Dalej wskazać również należy, iż Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, by wysokość
oferowanych przez PLL LOT upustów uniemożliwiała wykonawcy rozwój, funkcjonowanie na
rynku
, czy też by działania PLL LOT miały na celu wyeliminowanie Odwołującego z rynku.
Okoliczność, iż w tym konkretnym postępowaniu wykonawca PLL LOT zaoferował wyższy
upust za przeloty krajowe niż Odwołujący nie przesądza sama w sobie o nadużywaniu przez
PLL LOT pozy
cji dominującej, czy też nie potwierdza inżynierii cenowej stosowanej przez ww.
wykonawcę mającej na celu wyeliminowanie Odwołującego z rynku.

Innymi słowy w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zaoferowany przez PLL LOT
upust na bilety lotnicze krajowe był oderwany od realiów rynkowych i indywidualnych
właściwości PLL LOT oraz wynikał z posiadanej przez PLL LOT pozycji na rynku
przewoźników krajowych.

Tym samym nie sposób stwierdzić, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty PLL LOT na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czy też na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3 uokik.

Zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp polegający na nieujęciu przez PLL
LOT
wszystkich składników ceny lub kosztu w złożonej ofercie, co miały potwierdzać
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w ocenie Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący ww. zarzut oparł na tych samych przesłankach co zarzut drugi i trzeci

odwołania, tj. z uwagi na brak uwzględnienia wszystkich kosztów w poszczególnych pozycjach
cenowych oferty wykonawcy PLL LOT.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Izba wskazuje,
iż przedmiotowy zarzut jest zbyt daleko idący, bowiem z treści
złożonych przez PLL LOT wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie sposób wywieść jednoznacznie
twierdzenia sformułowanego przez Odwołującego. Zdaniem składu orzekającego Izby
z samego faktu złożenia przez wykonawcę ogólnikowych wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej cen
y, nie sposób wywieść jeszcze, że wykonawca nie ujął podczas kalkulacji ceny
oferty wszystkich jej składników. Wskazać bowiem należy, iż okoliczność, że wykonawca nie
złożył Zamawiającemu wyczerpujących, wszechstronnych wyjaśnień dotyczących budowy
ceny oferty, popartych dowodami, skutkuje negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy,
o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp i nie stanowi a priori błędu
w obliczeniu ceny oferty. Izba wskazuje,
że w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący
nie wykazał, że wykonawca PLL LOT podczas kalkulacji ceny oferty popełnił błędy
w obli
czeniu ceny lub kosztu, które winny obligować Zamawiającego do odrzucenia oferty ww.
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w szczególności nie wskazał, na
czym owe błędy miały polegać, wywodząc je niejako automatycznie z treści, nieznanych
zresztą Odwołującemu na moment złożenia odwołania z uwagi na objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa, wyjaśnień rażąco niskiej ceny PLL LOT z 11 marca 2019 r.

W
świetle powyższego ww. zarzut nie został przez skład orzekający Izby uwzględniony.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT,
która jest niezgodna z ustawą, gdyż wykonawca PLL LOT złożył dwie oferty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą. Z kolei stosownie do treści art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może
złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie. Art.
83 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp odnosi się do złożenia oferty wariantowej. Nadto wskazać
należy, iż w świetle art. 66 § 1 Kc, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi
ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
W rozpoznawanej przez Izbę sprawie nie była sporna między Stronami postępowania
odwoławczego okoliczność, iż wykonawca PLL LOT przesłał na Platformę Zamawiającego
przed upływem terminu składania ofert dwa pliki, różnie zatytułowane, zawierające treść
formularza ofertowego.
Bezsporna między Stronami była również okoliczność, iż treść obu
formularzy ofertowych złożonych przez PLL LOT była taka sama, a jedyna różnica, którą

dostrzegał Odwołujący w złożonych przez PLL LOT ofertach sprowadzała się do odmiennego
nazwania plików zawierających formularz ofertowy. Nadto Odwołujący wskazywał, iż
okoliczność złożenia przez PLL LOT dwóch odrębnych ofert potwierdzało załączenie do każdej
z nich
pełnomocnictwa.
W ocenie Izby
w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostało wykazane, ażeby PLL
LOT złożył dwie różne oferty, tj. różne oświadczenia woli. Z samego bowiem faktu przesłania
Zamawiającemu dwóch plików o różnych nazwach zawierających formularz ofertowy nie
można jeszcze zdaniem składu orzekającego Izby wywieść, iż wykonawca PLL LOT złożył
Zamawiającemu dwie oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kc. Należało bowiem dokonać analizy
porównawczej obu plików przekazanych Zamawiającemu, a ta prowadziła do konstatacji, iż
treść złożonych oświadczeń woli była taka sama, na co zresztą wskazywał w odwołaniu sam
Odwołujący. Stanowiska Odwołującego, zdaniem Izby, nie potwierdza również okoliczność, iż
do
każdego formularza ofertowego wykonawca PLL LOT załączył stosowne pełnomocnictwo.
Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 10a
ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
PLL LOT, mimo że wykonawca PLL LOT nie sporządził oferty w postaci elektronicznej i nie
złożył oryginału oferty a jedynie jej kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem.
Odwołujący ww. zarzut wywodził z dwóch okoliczności, tj. po pierwsze, wskazał, że na
ofercie złożono widoczne podpisy pełnomocnika wykonawcy PLL LOT, co świadczy
o przygotowaniu oferty najpierw w formie pisemnej
, a po drugie podniósł, iż wykonawca PLL
LOT w ten sposób, to jest poprzez zeskanowanie dokumentu sporządzonego w formie
pisemnej, a następnie opatrzenie go podpisem kwalifikowanym dokonuje potwierdzenia za
zgodność z oryginałem w postępowaniu, czemu dał wyraz składając np. dokumenty na
wez
wanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
odpowiednio jeżeli jest niezgodna z ustawą, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz gdy jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie
do treści art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity
dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie budzi więc wątpliwości, iż w stanie prawnym
znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, oferta powinna być sporządzona

w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i złożona przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej, zaś niedochowanie tego wymogu skutkuje jej
nieważnością.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na brzmienie § 5 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320). Z ww. przepisu
wynika,
że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25
ust. 1
ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca
może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu, w przypadku przekazywania przez wykonawcę
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach
lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez
podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia za zgodność z oryginałem. Skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony
m.in. w wyroku z dnia 29 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 428/
19, iż § 5 ww. rozporządzenia nie
znajduje zastosowania w odniesieniu do oferty, jako że odnosi się do dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie dodać
należy, iż ww. przepis miał na celu umożliwienie wykonawcom złożenia przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej także oświadczeń lub dokumentów, które nie zostały lub nie mogą
zostać sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, jak chociażby referencje.
W ocenie Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, oferta wykonawcy PLL LOT
została sporządzona zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i SIWZ, a zatem brak było podstaw
do jej odrzucenia
. Izba wskazuje, iż w niniejszej sprawie nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, jakoby wykonawca PLL LOT sporządził ofertę najpierw
w formie pisemnej poprzez wydrukowanie
uzupełnionej oferty oraz opatrzenie każdej strony
podpisem, a następnie tak przygotowany oryginał dokumentu podpisał elektronicznie
i przekazał Zamawiającemu.
Po przeprowadzeniu analizy
oferty złożonej przez PLL LOT wskazać należy, iż na jej
ostatniej stronie widnieje kwalifikowany podpis elektroniczny
pełnomocnika wykonawcy
upoważnionego do złożenia oferty – p. W. W. M. umożliwiający tym samym jednoznaczną
identyfikację ww. osoby. W ocenie Izby okoliczność, iż na każdej stronie oferty wykonawcy
PLL LOT widnieje pewien powtarzalny znak graficzny oznacza tylko tyle, że formularz oferty

wykonawcy P
LL LOT został przygotowany do podpisu, zaś w takim znaczeniu owego znaku
graficznego
nie można uznać za podpis. Ponadto wskazać należy, iż z treści oferty ww.
wykonawcy nie sposób wywieść, przez kogo formularz oferty został sygnowany, tj.
przygotowany do podpisu. Brak jest
także pieczęci imiennej, która wskazywałaby na autora
złożonego znaku graficznego.
W powyższych okolicznościach nie sposób było zatem zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, iż wykonawca PLL LOT uprzednio wypełnił, wydrukował, opatrzył
własnoręcznym podpisem formularz ofertowy, a następnie poprzez jego zeskanowanie
i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym
złożył Zamawiającemu jedynie, skan
oferty
potwierdzony za zgodność z oryginałem.
Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie został uwzględniony przez skład orzekający Izby.

W konsekwencji powyższego nie mógł zostać uwzględniony podniesiony, jako
ewentualny, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy PLL LOT z postępowania, który to wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw do wykluczenia, a w dalszej kolejności
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu wezwania ww.
wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych odnoszących się do wykonawcy PLL
LOT.

Jak już wskazano powyżej, z uwagi na to, że § 5 ww. rozporządzenia znajduje
zastosowanie do
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
to o
patrzenie zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że
wykonawca
zaświadcza, iż graficzne odwzorowanie danego dokumentu lub oświadczenia w
kopii elektroni
cznej jest tożsame z posiadanym przez niego dokumentem lub oświadczeniem
w wersji papierowej
, potwierdzając tym samym podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z
oryginałem.

Z uwagi na powyższe złożone przez wykonawcę PLL LOT dokumenty i oświadczenia,
w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
uprzednio zeskanowane i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
pełnomocnika wykonawcy, złożone zostały w przewidzianej przepisami prawa formie.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
• Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
• Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
• Sygn. akt KIO 605/19 z dnia 2019-04-18
• Sygn. akt KIO 589/19 z dnia 2019-04-18