rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2354/18
KIO 2354/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada oraz 6 grudnia 2018 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2018 r. przez
wykonawcę bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T Poland
Sp. z o.o.,
S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2354/18 po stronie
zamawiaj
ącego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2018 r. przez
wykonawcę bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T Poland
Sp. z o.o.,
S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2354/18 po stronie
zamawiaj
ącego.
orzeka:
1)
u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
2)
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwotę 18600 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
Sygn. akt KIO 2354/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 2354/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, prowadzi na
podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2017 r., poz. 1579 ze zm.
; dalej: „ustawa Pzp”)
postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi utrzymania infrastruktury technicznosystemowej (ITS) Systemu KRDK, P2 (SA) oraz P4
wraz z instalacją i konfiguracją podsystemów”.
W dniu 5 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę – bezpieczne.it sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 14 listopada 2
018 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechania
czynności Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
– poprzez przedstawienie uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny, niejasny i
budzący wątpliwości interpretacyjne, bez jakiegokolwiek odniesienia się Zamawiającego do
wyjaśnień wykonawcy w zakresie ceny oferty i zakwestionowania tych wyjaśnień, a w
konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
transparentności i jawności, nakazując tym samym wykonawcy wnioskować o przyczynach
odrzucenia jego oferty;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione zastosowanie tego przepisu i przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę, która nie została w wystarczający sposób wyjaśniona, mimo braku podstaw
do takich twierdzeń, udzielenia szczegółowych wielokrotnych wyjaśnień przez odwołującego
co do poszczególnych elementów cenotwórczych i braku wskazania okoliczności, które
przemawiają za uznaniem, że cena oferty jest rażąco niska;
3. naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie wskazują w sposób wystarczający, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska oraz poprzez przyjęcie, że wyjaśnienia
nie zawierają dowodów, mimo że wyjaśnienia w sposób szczegółowy obrazują oszczędność
metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne, zasady współpracy z
podwykonawcą, które przekładają się na cenę, koszty osobowe i inne mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny;
Sygn. akt KIO 2354/18
4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
ocenianie ceny oferowanej przez Odwołującego
w sposób nieodpowiadający rodzajowi ceny przewidzianemu za wykonanie przedmiotu
zamówienia i w sposób niewymagany na etapie składania ofert i mniej korzystny niż cen
oferowany
ch przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w
konsekwencji niezapewnienie w prowadzonym postępowaniu przetargowym zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, żądając od wykonawcy podania
elementów cenotwórczych w sposób odbiegający od sposobu kalkulacji ceny oferty;
5. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
odmówienie Odwołującemu dostępu do wyjaśnień treści oferty i dokumentów składanych
przez Wykonawcę S&T, mimo iż wyjaśnienia i składane dokumenty stanowią integralną część
oferty Wykonawcy.
6. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego mimo, iż zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta ta jest
najk
orzystniejsza spośród złożonych ofert i nie powinno zostać odrzucona, a wykonawca nie
podlega wykluczeniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako dostatecznie
wyjaśnionej w zakresie zaoferowanej ceny i niezawierającej rażąco niskiej ceny oraz
n
akazanie Zamawiającemu udostępnienia wyjaśnień treści oferty i dotyczących rażąco niskiej
ceny wykonawcy S&T.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w trakcie postępowania
Zamawiający trzykrotnie wzywał go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wskazał, że
odpowiadając na powyższe wezwania podał szczegółowe wyliczenia związane z
konstruowaniem ceny oferty. Jednocze
śnie wyjaśnił, że wyjaśnienia te zostały przez niego
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wskazał, że w postępowaniu wpłynęły 2 oferty: Konsorcjum wykonawców S&T na
kwotę: 5 001 318,87 zł brutto oraz Odwołującego na kwotę: 3 342 663,99zł brutto. Zdaniem
Odwołującego uwzględniając stosunek cen złożonych ofert w stosunku do szacowania
dokonanego przez Zamawiającego na poziomie 7 832 454,84zł brutto potwierdza
nieprawidłowość dokonanego przez Zamawiającego szacowania. Odwołujący podkreślił, że
cena oferty konsorcjum S&T (który zadanie wykonywał bezprzerwowo od kilku lat), z którego
jeden z członków świadczy bez przerwy usługę – wynosi 63% wartości szacowania, a cena
oferty wykonawcy bezpieczne.it wynosi 43% wartości szacowania. Pokazuje to, że
szacowanie wartości zamówienia było zbyt wysokie a rynek zweryfikował założenia
postawione przez Zamawiającego, również poprzez złożenie dużo tańszej oferty niż
Sygn. akt KIO 2354/18
szacowana wartość przez Wykonawcę, który realizuje od kilku lat tę usługę na rzecz
Zamawiającemu. Zamawiający nie odnosił się do średniej arytmetycznej, która wynosi 4 171
991,43 zł. Różnica ceny zaoferowanej przez Odwołującego wyniesie wówczas 19,9%
wyliczonej średniej złożonych ofert, a w konsekwencji nie przedstawia się już jako oferta tak
dalece odbiegająca od wartości rynkowej oferowanej usługi. W ocenie Odwołującego nie
można lekceważyć tego wyniku.
Kolejno Odwołujący stwierdził, że wartość zamówienia oszacowana przez
Zamawiającego jest oparta na nierynkowej wartości usług i w związku z tym Zamawiający
opierając się jedynie na wartości szacunkowej nie powinien na tej podstawie (w odniesieniu
do szacowanej ceny) arbitralnie
oceniać oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie
uwzględniając zdarzeń w trakcie trwania postępowania.
Odwołujący stwierdził także, że zaniżenie ceny ofertowej względem wartości rynkowej
przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem zastosowania procedury
wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym, w przypadku braku
takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako przesłanki odrzucenia
oferty będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy
innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, jest właściwie
bezprzedmiotowe.
Odwołujący zarzucił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił, w których
miejscach oferty czy poszczególnych elementów cenotwórczych doszło do zaniżenia przez
niego
ceny oferty, czy poszczególnych cen, które miałyby wpływ na cenę globalną oferty. Poza
wskazani
em, że oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie ma
żadnego wskazania, że zawiera ona rażąco niską cenę. Zamawiający nie wyjaśnił, czemu
niewystarczające były poszczególne wyliczenia podane przez Odwołującego, które wartości
podane są nierealne i które pozycje z opisu przedmiotu zamówienia nie zostały uwzględnione
w cenie oferty Wykonawcy Odwołującego. Zamawiający pominął całkowicie analizę ceny
oferty Wykonawcy pod kątem złożonych wyjaśnień, co powinno być elementem uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Wykonawcy.
Wskazał, że Zamawiający wymagał określenia kwoty jako cenę realizacji zamówienia
poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego
Załączniki nr 3 do SIWZ łącznej ceny ofertowej brutto za realizację całości przedmiotu
zamówienia oraz ceny brutto za poszczególne pozycje określone w ww. Formularzu
ofertowym, przy czym łączna cena ofertowa brutto miała uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz
wzorem umowy określonym w SIWZ.
Sygn. akt KIO 2354/18
Zamawiający przewidział zastosowanie opcji w zakresie rozpoczęcia i zakończenia
świadczenia usług. W zakresie rozpoczęcia świadczenia usługi znajduje się przyjęcie
odpowiedzialności za utrzymanie od innego podmiotu (w szczególności od Zamawiającego) i
rozpoczęcie świadczenia usług. W zakresie zakończenia usługi znajduje się przekazanie
odpowiedzialności za utrzymanie Zamawiającemu (w szczególności innemu podmiotowi) i
zakończenie świadczenia usług. Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, że zlecenie przez
Zamawiającego zamówień opcjonalnych, o których mowa w § 2 Umowy, jest uprawnieniem
Zamawiającego, z którego skorzystanie rodzi po stronie wykonawcy obowiązek realizacji
zamówienia opcjonalnego, a także że wykonawcy nie przysługuje roszczenie finansowe w
przypadku nie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji lub skorzystania w niepełnym
zakresie. Dodatkowym zastrzeżeniem Zamawiającego było oświadczenie, że zamówienia
opcjonalne mogą być zlecane, realizowane i rozliczane wyłącznie w terminie wykonania
umowy.
W niniejszym postepowaniu Odwołujący złożył ofertę w oparciu o dokumenty ogólnie
dostępne na stronie Zamawiającego, opublikowaną dokumentację przetargową oraz pytania i
odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego w trakcie trwania postępowania, a także własne
doświadczenia zdobyte podczas wykonywania zleceń dla Zamawiającego. Powyższe ujął w
wyjaśnieniach wykonawcy w pismach z 1 i 12 października (pierwsza i druga odpowiedź
wykonawcy).
Dla Wykonawcy te ogólnie dostępne informacje miały znaczenie doniosłe o tyle, że w
odpowiedzi na zadawane pytania o pracochłonność, statystyki lub bardziej szczegółowe
informacje dotyczące realizowania przedmiotu zamówienia Zamawiający stwierdzał, że
statystyk nie prowadzi, odpowiadał ogólnikami, nie odpowiadał w ogóle, lub też informował, że
informacji tych udzieli po udostepnieniu informacji po podpisaniu umowy.
Do tej kwestii Odwołujący odniósł się w sposób szczegółowy w odpowiedzi z dnia 1
października w punkcie II (pierwsza odpowiedź), w odpowiedzi z dnia 12 października w
punkcie II i w punkcie IV (druga odpowiedź) oraz III odpowiedź.
Niemniej jednak, w tym konkretnym przypadku analiza zapisów SIWZ i wymagań
Zamawiającego precyzowanych już po otrzymaniu przez Zamawiającego pierwszej
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (wymóg tabeli) jest bardzo istotna
dla w
ykonawcy, gdyż złożenia oferty w formie takiej tabeli Zamawiający w zapisach SIWZ nie
wymagał, natomiast żądanie tabeli sprowadziło się do wymogu postawionego przez
Zamawiającego po złożeniu oferty, przedstawienia przez Odwołującego statystyki prac i
pracochłonności prac w formie przyjętej przez Zamawiającego w stosunku do zagadnień,
których jak oświadczył sam Zamawiający w udzielonych odpowiedziach Zamawiający,
statystyki sam nie prowadzi.
Sygn. akt KIO 2354/18
Odwołujący w odwołaniu przytoczył treść pytań i odpowiedzi Zamawiającego z dnia 11
września 2018 r. i wskazał, że Zamawiający wymagał na etapie wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny podania przez Wykonawcę informacji, których sam nie miał – co do których nie byłby w
stanie ocenić ani ich wiarygodności, ani rzetelności przygotowania. Wskazać można w
konsekwencji, że Zamawiający zażądał od Wykonawcy podania danych do oceny ceny oferty,
których sam nie miał na etapie opisu przedmiotu zamówienia i szacowania wartości
zamówienia.
Zamawiający poprzez żądanie tabeli z konkretnymi danymi – nieznanymi jemu samemu
– uniemożliwił przedstawienia sposobu przygotowania oferty przez samego Wykonawcę,
narzucając w sposób nieuprawniony podanie skonkretyzowanych danych. Odwołujący
podkreślił, że w wyjaśnieniach podał dokładnie sposób obliczenia ceny oferty powołując się na
konkretne metodyki pracy, ustawieni
a personelu, współpracę z podwykonawcami, wreszcie
koszty podane w sposób konkretny, oszacowane ryzyko, a także marżę. Żadnego z tych
punktów Zamawiający nie podważył we wnioskowaniu o kolejne wyjaśnienia, Zamawiający nie
wskazywał, które elementy pozostają dla niego poza wyceną, a jedynie upierał się, że
wyliczenia mają być przygotowane i przedstawione w sposób tabelaryczny w tabeli
Zamawiającego. Istotne jest, że wyjaśnienia zawierały wszystkie elementy cenotwórcze.
W toku badania ofert Zamawiający w dniu 24 września 2018 wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia ceny złożonej oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 1
października 2018 na stronie nr 2 w punkcie nr II.1 opisał potencjał kadrowy podwykonawcy,
który ma zasadnicze znaczenie w związku z wymogami stawianymi przez Zamawiającego w
zakresie dysponowania specjalistami o kwalifikacjach opisanych w SIWZ
– Zamawiający o
udziale podwykonawcy wiedzę miał już z oferty, a złożone wyjaśnienia wraz z oświadczeniem
podwykonawcy pozwoliły na doprecyzowanie przed Zamawiającym zasad współpracy,
długofalowości tej współpracy i korzyści finansowych, jakie ta współpraca daje na tle
konkretnego
postępowania u Zamawiającego. W punkcie nr II.2 opisał sposób realizacji
umowy a w punkcie II.
3 odniósł się do złożoności usługi z uwzględnieniem doświadczeń
samego wykonawcy zdobytych we wcześniejszej współpracy z Zamawiającym. W punkcie III
wskazał, że przedstawił szczegółowe tabelaryczne wyliczenie ceny oferty z podziałem na
grupy usług wskazując istotne czynniki ułatwiające realizację zamówienia. Ponadto wskazał
na cenę za usługi USL 20 i 21 w swojej ofercie w stosunku do zaniżonych cen podanych przez
wykonawcę S&T, który przykładowo w zakresie usługi ULS 20 - dla której czas realizacji jest
ściśle określony w OPZ na 15 roboczo dni - podał kwotę 2 459,94 zł brutto, gdy tymczasem
on
podał za tę samą sługę kwotę 18 450zł. W ocenie Odwołującego cena tej usługi wskazana
przez wykonawcę S&T jest nierealnie niska i wynosi jedynie 13% ceny usługi podanej przez
niego
. Następnie wskazał, że na stronie nr 3 w sposób tabelaryczny ujął miesięczne i całkowite
Sygn. akt KIO 2354/18
zestawienie poszczególnych elementów oferty uwzględniając szczegółowość wymaganą
przez Zamawiającego w SIWZ. Poniżej tej tabeli na stronie nr 3 podał elementy składowe
usługi USL 19, którą wykonawcy muszą nabyć u podmiotów zewnętrznych, tzn. zakup
wsparcia do oprogramowania będącego w posiadaniu Zamawiającego. Z dwóch ostatnich
wiers
zy tabeli wynika minimalna marża na tej usłudze tzn. zysk brutto uwzględniający koszty
zakupu i koszty
ogólne przypisane do tej usługi. Dodatkowo pod opisaną tabelą na stronie nr
3 podał sposób wyliczenia pozostałych usług stanowiących część składową oferty. Wyjaśnił,
że w układzie miesięcznym wyodrębnił nieprzewidziane koszty dodatkowe (rezerwa) a także
wskazał marżę, zysk brutto generowany na pozostałych częściach zamówienia, co już samo
przez się pokazuje, że usługa nie będzie realizowana poniżej kosztów, jakie Wykonawca
zobowiązany będzie ponieść. Kolejno wskazał, że podał też przewidywany procentowy zysk
dla całości zamówienia wyliczony przy wykorzystaniu na rzecz Zamawiającego całości
uwzględnionych przez niego określonych jako miesięczne nieprzewidziane koszty dodatkowe
tzn. rezerwa. Dodatkowo w części IV na stronie nr 3 oświadczył, że jego oferta zawiera cenę
rynkową i zawiera wszelkie składniki kosztowe. Na stronie nr 5 przedłożył jako dowód
oświadczenie podwykonawcy potwierdzające parametry złożonej przez wykonawcę niego
oferty oraz złożonych wyjaśnień.
Odwołujący następnie wskazał, że Zamawiający w dniu 5 października 2018r. wezwał
go ponownie
do złożenia wyjaśnień i zobowiązał do wypełnienia stworzonej przez niego tabeli
xls. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie pismem z dnia 21 października 2018r. na stronie 2
ponownie dokonał rozliczenia elementów składowych ceny. Oświadczył, że cena zawiera
wszystkie koszty, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru oferty a także wskazał, że
cena oferty jest cen
ą ryczałtową i jest wyliczana na podstawie własnej kalkulacji wykonawcy i
przyjętej przez niego metodyki pracy, która nie musi być zbieżna z nieokreśloną na etapie
opisu przedmiotu zamówienia metodyką pracy przyjętą przez Zamawiającego na potrzeby
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dodatkowo na stronie nr 3 wskazał, że Zamawiający w opisanej
przez siebie tabeli wymaga formatu i podzia
łu, którego on nie używał w swojej wycenie. Format
tabeli jest charakterystyczny dla wykonawcy, który traktuje rozłącznie systemy objęte jedną
usługą, przez jeden zespół wykonawczy zupełnie inaczej niż funkcjonuje to u Odwołującego.
Wykonawca wskazał, że charakter zamówienia nie traktuje poszczególnych systemów w taki
sposób, aby miały by być realizowane oddzielnie przez oddzielne zespoły specjalistów oraz
że sam Zamawiający dopuszczał w SIWZ własny sposób realizacji usług. Wykonawca
wskazał, że zgodnie z własną organizacją pracy usługi wykonywane w ramach tych samych
czynności oraz wyszczególnił pozycję ryzyka w wartości liczbowej i procentowej w rozliczeniu
miesięcznym podanej na stronie nr 4 jako tzw. rezerwę tj. koszt prac dodatkowych oraz
uzasadnił, że rozbicie na pozycje poszczególnych grup usług w ramach trzech systemów gdy
Sygn. akt KIO 2354/18
te będą wykonywane przez ten sam zespół specjalistów powiększy trzykrotnie wartość
rezerwy do pozycji wskazanej w trzecim wierszu od dołu na stronie nr 4 a taka niedokładność
spowoduje że szacunki będą obarczone błędem, który pozbawi sensu ich analizę. Wskazał
ponadto
, że Zamawiający w ogóle nie wymagał w ofercie takiego przedstawienia kosztów.
Gdyby takiego zestawienia wymagał Zamawiający w ofercie, wykonawca mógłby takie
zastawienie albo zaskarżyć, albo żądać jego doszczegółowienia. Niezależnie od tego na
wezwanie Zamawiającego, zmodyfikował on tabelę odzwierciedlając tym samym przyjętą do
realizacji tego zamówienia organizację pracy oraz ją rozbudował o kolumny i wiersze, które
pozwoliły na bardziej szczegółowe niż wymagał Zamawiający określenie wszystkich
elementów składowych kalkulacji ceny. Tabela taka została dodana do wyjaśnień wykonawcy
z dnia 12 października 2018r. oraz ostatniej odpowiedzi z dnia 21 października 2018r.
Wyjaśnił ponadto, że przedstawił w tabeli układ kosztowy z podziałem na poszczególne
usługi stosując nie układ roboczodni jak wskazał w swoim wezwaniu Zamawiający ale w
układzie roboczogodzin, gdyż uznał, że układ roboczodni jest układem nie odzwierciedlającym
rzetelnie nakładu czasowego poszczególnych zadań tym bardziej, że sam Zamawiający w
OPZ dla tej grupy usług posługiwał się miarą roboczogodzin a nie roboczodni. Dodatkowo
wyjaśnił, że w zestawieniu wprowadził zgodnie z przyjętą przez siebie organizacją pracy
podział specjalistów na 4 grupy różniące pod względem kwalifikacji i kosztów, a żeby to
odzwierciedlić rozszerzył tabelę Zamawiającego o nowe kolumny: H, I, J, K. Dodatkowo w
kolumnach H, I, J, K podał stawki za roboczogodzinę dla każdej z grup specjalistów. Cały układ
kosztów ujął w układzie pionowym zgodne ze sowimi wyjaśnieniem, z którego wynika, że
poszczególne zidentyfikowane przez Zamawiającego usługi będą wykonywane przez ten sam
zespół specjalistów w tym samym miejscu. Dodatkowo do tabeli Zamawiającego wprowadził
kolumnę L w której podał sumaryczną ilość roboczogodzin przewidywaną do wykonania w
miesiącu w ramach grupy poszczególnych usług. Ponadto wprowadził kolumnę M w której
zapisał uwagi do pozycji, które wg niego mogłyby stanowić wątpliwości w zakresie oceny
rzetelności wypełnienia tabeli. Pod tabelą opisaną przez Zamawiającego umieścił kolejne
wiersze w których podał szacowany miesięczny udział specjalistów poszczególnych grup wg
określonej kategorii, liczony w roboczogodzinach na miesiąc. W kolejnym wierszu podał
miesięczny szacunkowy koszt pracy dla poszczególnych grup specjalistów. Następnie
wprowadził dwa wiersze oznaczone kolorem czerwonym, w których podał szacowaną przez
siebie miesięczną liczbę godzin w ramach prac nieprzewidzialnych lub prac pozostałych dla
każdej z klas specjalistów tzw. rezerwę, a w kolejnym wierszu podał wyliczony koszt pracy w
ramach tzw. rezerwy
. W kolejnym wierszu ujął łączny miesięczny koszt pracy dla każdej z klas
specjalistów razem z rezerwą oraz przyjęty zysk (brutto) miesięcznie oraz podsumowujący
wiersz z miesięczna sumą roboczogodzin w poszczególnych klasach specjalistów (razem z
rezerwą). Analizując ilość zawartych danych należy wskazać, że Wykonawca dostarczył
Sygn. akt KIO 2354/18
Z
amawiającemu ponad 330 różnych danych liczbowych dotyczących rozliczenia kosztów
przypadających na każdy miesiąc świadczonej usługi. Powyższe w jego ocenie potwierdza, że
w wyjaśnieniach zastosował dużo większą dokładność wyceny własnej oferty niż wymagał
sam Zamawiający.
Odwołujący odnosząc się do trzeciego wezwania Zamawiającego z dnia 19
października 2018 r. wskazał, iż zażądał on wyszczególnienia pozycji Pozostałe prace z uwagi
na odrębne zapisy umowy, w tym koszty administracyjne, zarządu itd., tak by można było
odnieść się do poszczególnych (odrębnych) pozycji. Ponadto, Zamawiający prosił o
rozdzielenie kosztów w zakresie marży oraz ryzyka, tak jak zostało to określone w tabeli z dnia
5 października 2018. W odpowiedzi ponownie wyjaśnił przyjęty sposób realizacji zamówienia,
który wynika i odpowiada układowi przedstawionej przez siebie tabeli w piśmie z dnia 21
października 2018r. Wyjaśnił że poszczególne usługi mogą być realizowane łącznie, a na
stronie nr 5 podał za przykład pozycję nr 224 w tabeli, która w rozbiciu dla poszczególnych
systemów spowoduje sztuczne rozbicie tych samych kosztów.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że strategia kalkulacji ceny jest uprawnieniem
wykonawcy składającego ofertę i tylko ten wykonawca ma wyłącznie decydujące zdanie w
kwestii ustalania tej strategii. W tej kwestii wielokrotnie wypowiadała się również KIO,
wskazując m.in., że „W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny (KIO 1068/13).
W szczególności przy cenie ryczałtowej, wykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego
jednego elementu składowego wyceny robot na poziomie rentowności. Cena całkowita oferty
ma bowiem być skalkulowana w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych robót oraz
przynieść wykonawcy zysk, dla osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania.”
Odwołujący odnosząc się kolejno do pisma Zamawiającego z dnia 5 listopada 2018 r.,
w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazał, że w
uzasadnieniu faktycznym jest brak podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia, bowiem
poza przytoczeniem wyroków, z których wynika, że ciężar udowodnienie braku rażąco niskiej
ceny leży po stronie Wykonawcy i stwierdzenia, że wyjaśnienia są „ogólnikowe”, „gołosłowne”
i brak w nich dowodów nie ma żadnego odniesienia się do argumentów i wyliczeń Wykonawcy.
Odrzucenie nie wskazuje, czego konkretnie Wykonawca nie udowodnił, ani też jakie dowody
Zamawiający uznał za ogólnikowe wyjaśnienia, niepoparte jakimikolwiek dowodami.
Informacja ta nie zawiera żadnej polemiki w ramach zakwestionowanych dowodów, która
uzasadniałaby stanowisko Zamawiającego. W żaden sposób nie została również poddana
analizie informacja zawarta w tabeli w
ykonawcy. Przyjąć można czytając informację o
odrzuceniu oferty, że Zamawiający mechanicznie uznał, że dane w wyjaśnieniach nie spełniają
wymogu dokładności i rzetelności, jako niezawarte w tabeli przygotowanej przez
Zamawiającego. W informacji o odrzuceniu brak jest także uzasadnienia, dla którego nie uznał
Sygn. akt KIO 2354/18
przedłożonego jako dowód oświadczenia podwykonawcy arbitralnie stwierdzając, iż nie
stanowi ono dowodu.
Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie czynności odrzucenia ma
doniosłe znaczenie, a obciążenie wykonawcy obowiązkiem wykazania prawidłowości ceny nie
zwalnia z konieczności uzasadnienia, z jakich powodów i na jakich podstawach Zamawiający
uznaje wyjaśnienia za niewystarczające, zwłaszcza w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia
są usługi. Zamawiający w toku badania oferty wykonawcy nie zakwestionował ani sposobu
organizacji pracy wskazujący na udział specjalistów różnej kategorii w ramach wykonywania
poszczególnych usług, który to sposób jest powszechnie stosowany w organizacji IT, ani
przeciętnych stawek godzinowych przewidzianych dla specjalistów poszczególnych kategorii,
które są powszechnie znane i nie wymagają dowodzenia ani też szacowanej ilości
roboczogodzin przewidzianych na realizację poszczególnych usług. W zakresie umowy z
podwykonawcą, Zamawiający nie żądał jej okazania. Wskazał, że złożył w toku postępowania,
jako dowód dokument na stronie 5 do pisma z dnia 21 października 2018r. z którego wynika,
że poziom złożonych cen jest zgodny z umową. Ponadto w jego opinii ,wobec braku zastrzeżeń
Zamawiającego, co do faktów oczywistych tj. stawek roboczogodzin przyjętych na rynku
przedłożenie umowy nic nie wniosło by do sprawy.
Kolejno wskazał, że przedmiotem umowy jest dostawa usług, w żaden sposób nie
weryfikowalna na tym etapie zamówienia, gdyż o ocenie rażąco niskiej ceny nie przesądzają
fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy.
Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych elementów i przedstawić
ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie wskazano w dokumentach
Zamawiającego, by w wyjaśnieniach nie ujęto pewnych pozycji z opisu przedmiotu zamówienia
bądź by cena była niemożliwa do osiągnięcia z przyczyn innych niż rozbieżność z szacunkami
Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że w sytuacji gdy wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację
cenową oferty, ciężar dowodu na okoliczność rażąco niskiej ceny przechodzi na
Zamawiającego, który na mocy przepisu art. 90 ust.2 i 3 jest zobowiązany do wykazania, jaki
jest charakter prawny zaoferowanej ceny, to jest musi odnieść się do każdej pozycji
kalkulacyjnej i poszczególnych wyjaśnień z osobna, czego w niniejszym postepowaniu nie
uczyniono.
Wskazał, że w ramach udzielania wyjaśnień złożył trzy pisma, które oprócz
szczegółowych kalkulacji zawierały opis oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, ze szczególnym
uwzględnieniem kosztów pracy. Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia
zawierające cały zakres stanowiący przedmiot zamówienia wyliczony w taki sposób w jaki była
kszt
ałtowana cena oferty. Wyjaśnienia składały się z części opisowej sytuacji biznesowej i
Sygn. akt KIO 2354/18
szczegółowych wyliczeń ceny. Co do oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu Odwołujący swoje wyjaśnienia
opisał w pierwszej odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Zamawiającego z dnia 1
października 2018 r. w punkcie II, na potwierdzenie przyjętych stawek przedkładając dowód
zawarty na s
tronie 5 niniejszych wyjaśnień. Dalsze uszczegółowienie wyjaśnień
nierozerwalnie związanych z niniejsza kwestią zostało zawarte w drugiej odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień z dnia 12 października 2018 r. w punkcie III na stronie 2 i 3, która w
ocenie Odwo
łującego wskazuje na jego wyjątkową sytuację. Odwołujący wskazał także, że
wyjaśnienia należy uznawać jako całościowe, zawarte w trzech pismach przez niego
złożonych na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie
wskazał żadnych postanowień SIWZ, z których miałby wynikać obowiązek traktowania usługi
rozdzielnie, co więcej – nie wskazał by na etapie kalkulowania ceny oferty było to możliwe
inaczej niż przez przyjęcie określonych założeń, nie podjął także żadnej polemiki z kalkulacją
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu podanie szczegółowych danych
zawartych w kolejno składanych wyjaśnieniach pokazuje całościowo sposób skonstruowania
metody realizacji usługi wpływający zasadniczo na cenę oferty. To właśnie logistyczne
ustalenie zakresu pracy poszczególnych ludzi miało wpływ na cenę. Wydaje się, że w tym
zakresie to metodyka pracy
– niemożliwa do przedstawienia dowodowo – jest kluczowym
elementem, który wpłynął na cenę i był przedmiotem oświadczenia Wykonawcy. Trudno też
jednoznacznie przes
ądzać jaki dowód będzie wystarczający, a jaki nie, nie wiadomo też, jak
dalece subiektywnie ocenne będą też wnioski płynące z analizy dowodów. Nie można więc z
góry przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami
określonych, skonkretyzowanych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie i
powołanie określonych informacji, obrazującej konstrukcję realizacji umowy.
Odwołujący zauważył również, iż Zamawiający w trakcie oceny rażąco niskiej ceny
oczekiwał wypełnienia tabeli w kształcie przez siebie narzuconym. Jednakże on uzasadnił,
dlaczego w kształcie przyjętym przez Zamawiającego nie może uzupełnić tabeli i
przeformatował ją uszczegóławiając w taki sposób, by wyszczególnić Zamawiającemu
wszystkie składniki cenowe, które złożyły się na cenę oferty. Odwołujący podkreślił, że nie da
się oddzielić sfery biznesowej wykonawców na realizowaną w oparciu o zamówienia publiczne
i w pozostałym zakresie. Wskazał, że współpraca Odwołującego z podwykonawcą ma realny
wpływ na ich możliwości finansowe, zdolność do prowadzenia inwestycji, a więc rozwój, a
także na zapewnienie sobie większej konkurencyjności. Wykonawca nie ma wpływu na to, że
to właśnie ta współpraca – potwierdzona stosownym dowodem – ma także decydujący wpływ
na możliwość ustawienia schematu działania Wykonawcy przy realizacji umowy.
Sygn. akt KIO 2354/18
Jednocześnie należy zauważyć, że Zamawiający nie podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty,
jakie dowody w jego ocenie powinien przedstaw
ić Wykonawca, które to dowody miałyby
potwierdzić zawarte w wyjaśnieniach informacje. Wydaje się, że brak takich wskazań, przy
jednoczesnym odrzuceniu oferty wobec „lakonicznych, ogólnikowych” wyjaśnień stanowi
zasadniczy błąd Zamawiającego, uniemożliwiający w pewnym sensie polemikę z konkretnym
zarzutem odnośnie wyjaśnień w ramach przedmiotowego odwołania. Być może przyczyną
takiego stanu jest właśnie fakt, że mimo braku licznych załączników do wyjaśnień, cena została
szczegółowo przeanalizowana i wnikliwie wyjaśniona na wielu stronach wyjaśnień, które
zostały złożone i dokładnie pokazano w nich, które elementy kalkulacji miały wpływ na cenę
oferty, bez konieczności składania dalszych dowodów.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający całkowicie pominął, że Wykonawca pozostaje z
p
odwykonawcą w stałych stosunkach gospodarczych. W żaden sposób nie wskazał też m.in.
tego, z jakich konkretnie względów wyjaśnienia Odwołującego dotyczące wysokości
zaoferowanej ceny uznaje za niewystarczające i w jakim czyni to zakresie, a dodatkowo,
dlaczego konkretne wyjaśnienia i przedłożone przez Odwołującego dokumenty (w tym m.in.
oświadczenie podwykonawcy) uznaje za niewystarczające. Co więcej, zdaniem wykonawcy,
do wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, odnosi się w sposób
wybiórczy i ogólnikowy, a nie kompleksowy i szczegółowy.
W ocenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty zbudowane jest w oparciu o
podstawowy błąd logiczny, mianowicie Zamawiający stara się po pierwsze, zrównać
technicznie dwie nieporównywalne oferty, po drugie, poddać je ocenie w zakresie rażąco
niskiej ceny w sposób arytmetyczny. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że w SIWZ dał
szeroką możliwość indywidualnego podejścia do realizacji zadania (co przecież przełożyło się
na rzadko spotyka
ny tak duży rozstrzał cen), tymczasem, ocenia ofertę Odwołującego jakby
przedmiotem zamówienia była ustandaryzowana dostawa, nie zaś usługa rządząca się na
rynku IT zupełnie innymi prawami. Już chociażby z tego powodu, oferty złożone w
postępowaniu są ze sobą nieporównywalne i jednocześnie dla wykazania rażąco niskiej ceny
zawodzi porównanie ich do wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem
nawet jeżeli wyjaśnienia w swojej konstrukcji mają częściowo charakter ogólny, (częściowo
gdyż stanowią uzupełnienie szczegółowej kalkulacji) powołując się na generalne czynniki,
które miały znaczenie dla konstruowania ceny ofertowej, jak m.in. czynniki związane z pozycją
opisane w wyjaśnieniach Wykonawcy które gwarantują konkurencyjność cenową wykonawcy,
to takie wyjaśnienia, choć mające charakter generalny mają znaczenie i odniesienie do
korzystnej sytuacji dla tego konkretnie wykonawcy, co odpowiada wytycznym z art. 90 ust. 2
Pzp. Co do zasady, przedmiotem wyjaśnień jest podawanie konkretnych informacji (np. co do
sposobu kalkulacji kosztowej), z której Zamawiający może wnioskować o przygotowaniu ceny
oferty. Postulat, aby w każdej pozycji formularza cenowego, za każdy element przedmiotu
Sygn. akt KIO 2354/18
zamówienia, żądano ceny obejmującej wszystkie koszty danej części zamówienia - tak jakby
to było oddzielne zamówienie, oddzielnie kontraktowane i wykonywane bez jakiegokolwiek
rzeczowego i finansowego związku z pozostałym zakresem zamówienia i w oderwaniu od
innych realizowanych jednocześnie usług przez Wykonawcę o podobnym charakterze jest
nieuzasadnione. Powyższe prowadziłoby do konieczności znacznego przeszacowania
wartości zamówienia i do wielokrotnego liczenia tych samych kosztów w każdej części
zamówienia, zamiast ich rozbicia i rozłożenia, co wyklucza jakąkolwiek optymalizację kosztów.
Odwołujący podkreślił, że działania Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia, czy
zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska, nie mogą ograniczać się do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, i arbitralnego przekazania informacji o braku przekonania.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający odmówił przedmiotowemu postępowaniu
transparentności poprzez odmowę udostępnienia całości oferty Odwołującemu wskazując, iż
wyjaśnienia treści oferty udostępnia się od momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, gdy
t
ymczasem wyjaśnienia oferty, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy składane dokumenty
stanowią integralną część oferty, jako element ją uzupełniający, a nie niezależny załącznik do
protokołu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkująca odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia S&T Poland Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
Sygn. akt KIO 2354/18
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z ust. 1a pkt 1 ustawy, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 3
ww. ustawy Zamawiaj
ący odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazać również należy, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma
bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
wykonawcy.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek
podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a
po stronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
Sygn. akt KIO 2354/18
zamawiającego nie podziela, mógł - wnosząc odwołanie - ustosunkować się do wskazanych
przez Z
amawiającego uchybień. Podkreślić należy, że wykonawcy nie mogą domyślać się
podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego
nieprawidłowości w ofertach.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że obowiązku
przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty nie zmienia fakt, że zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy. Odrzucając ofertę ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny
Zamawiający nadal jest związany dyspozycją art. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i musi w
sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie
faktyczne. Musi uzasadnić, dlaczego jego zdaniem wykonawca nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie może, powołując się na tak
określony ciężar dowodu, poprzestać na ogólnym zanegowaniu ceny czy fragmentarycznym
przytoczeniu podstaw faktycznych odrzucenia oferty.
W niniejszej sprawie Zamawiający, informując Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
podał jedynie podstawę prawną tej czynności oraz bardzo lakoniczne uzasadnienie faktyczne,
stwierdzając, że: „Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił,
że istnieją jakiekolwiek obiektywne czynniki – jak oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy umożliwiające mu
wykonanie zamówienia za cenę tak wyraźnie odbiegającą zarówno od wartości zamówienia,
jak i od ceny oferty drugiego z Wykonawców ubiegających się o zamówienie. Za
nieprzekonujące uznać należy wyjaśnienia Wykonawcy co do przyjętego przez niego sposobu
realizacji zamówienia. Zakres świadczonych usług w każdym z systemów objętych
przedmiotem zamówienia może i jest zbliżony, niemniej, wbrew twierdzeniom Wykonawcy
systemy te różną się zasadniczo co do technologii. Wyjaśnienia Wykonawcy są ogólnikowe i
gołosłowne i nie uzasadniają przyjętych do kalkulacji ceny oferty wartości.”
Istotne w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący na skutek trzykrotnych wezwań
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień przedstawił wyjaśnienia, w których wskazywał na
konkretne rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki realizacji zamówienia, sposób
podejścia do realizacji zamówienia, wskazał na przewidywany miesięczny zysk oraz
przeznaczenie konkretnej kwoty na nieprzewidziane dodatkowe koszty. Ponadto w odpowiedzi
na drugie i trzecie przedłożył Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami tabelę, która jak
wskazywał obejmowała ponad 330 pozycji kosztowych. Odwołujący w złożonej przez siebie
tabeli wskazał również na konkretne pozycje kosztowe jak np. 168 h konsultacji, których nie
obejmowała tabela przedłożona mu przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2354/18
Tymczasem Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenie oferty nie odniósł się do złożonych
wyjaśnień, a tym bardziej nie zakwestionował żadnej pozycji kosztowej wskazanej w tabeli
przedłożonej mu przez Odwołującego, nie wyjaśnił, dlaczego pomimo powoływania się przez
wykonawcę na czynniki wpływające w jego opinii na oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępnych, uznał je za nieprzekonywujące i gołosłowne. Zamawiający nie
wyjaśnił także dlaczego nieprawidłowe lub niedoszacowane były jakieś konkretne wyliczenia
podane przez Odwołującego lub które wartości podane przez Odwołującego uznał za
nierealne.
Zamawiający pominął całkowicie analizę ceny oferty Wykonawcy pod kątem
złożonych wyjaśnień, co powinno być elementem uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Wykonawcy.
Nie jest wypełnieniem dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp bardziej szczegółowe
przedstawienie przyczyn odrzucenia
dopiero w trakcie postępowania przed Izbą, tj. podczas
rozprawy.
Dopiero wtedy Zamawiający wskazał jakie konkretnie pozycje kosztowe tabeli
wzbudziły jego wątpliwości, wskazał dlaczego zakwestionował dowód złożony przez
Odwołującego, zakwestionował pozycję tabeli dotyczącą ilości godzin przeznaczonych na
zarządzania incydentami. Odniósł się do pozycji dotyczących czasu pracy poszczególnych
ekspertów i ich wynagrodzeń.
Odwołujący, podejmując decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, nie miał
wiedzy, że taka ocena została przez Zamawiającego dokonana, a w konsekwencji nie miał
możliwości podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Uzupełnienie
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty dopiero na rozprawie de facto
pozbawiło
wykonawcę możliwości przedstawienia pełnej argumentacji zmierzającej do wykazania
prawidłowości złożonej oferty i wykazania realności zaoferowanej ceny. Polemika z tak
uzupe
łnionym uzasadnieniem odrzucenia była podczas rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą znacznie utrudniona, nie można bowiem oczekiwać, aby Odwołujący, poznając
szczegółowe stanowisko Zamawiającego dopiero podczas posiedzenia, był w pełni
przygotowany do odp
arcia twierdzeń Zamawiającego celem obrony swojej oferty.
Nie sposób podzielić stanowiska prezentowanego przez Przystępującego, że
uzasadnienie o odrzuceniu należy czytać łącznie z treścią wezwań kierowanych przez
Zamawiającego do Odwołującego. Wskazać należy, że po pierwsze pisma te były jedynie
wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ofert, a po drugie co
bardziej istotne, z nich również nie wynika, jakie konkretnie pozycje tabeli, czy złożonych
wyjaśnień budziły wątpliwości Zamawiającego.
Podkreślić należy, że skoro Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia to miał prawo
zakładać, że albo zostaną one uwzględnione, albo Zamawiający wyjaśni, dlaczego i w jakim
zakresie uznał je za niewystarczające, lakoniczne i gołosłowne. Tymczasem Zamawiający de
Sygn. akt KIO 2354/18
facto nie odniósł się do tych wyjaśnień, w żadnym miejscu nie odwołał się do złożonej przez
Odwołującego tabeli zawierającej konkretne wyliczenia ceny oferty. Podkreślić należy, że
skoro w
yjaśnienia zostały udzielone, to jeśli nie były zdaniem Zamawiającego wystarczające
lub wiarygodne, to musiało to znaleźć odzwierciedlenie w treści decyzji o odrzuceniu oferty, ze
wskazaniem w jakim zakresie Zamawiający ich nie uwzględnił i dlaczego.
Podsumowując, należy stwierdzić, że aby dokonać odrzucenia oferty wykonawcy to
Zamawiający, po pierwsze musi mieć pewność, że oferta podlega odrzuceniu z powodu jej
rażąco niskiej ceny, a po drugie, Zamawiający musi swoje ustalenia w tym zakresie
uzewnętrznić wykonawcy w postaci podania dokładnej argumentacji w oparciu o którą podjął
czynność uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę i tym samym podlega odrzuceniu.
Zamawiający nie czyniąc tego dopuścił się naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania.
Podkreślić należy, że Izba ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego na dzień jej
dokonania. W niniejszej sprawie Izba uwzględniając treść złożonych wyjaśnień oraz
przedłożone tabele zawierające konkretne wyliczenia stwierdziła, iż nie można uznać, że
O
dwołujący nie złożył wyjaśnień oraz że są one ogólnikowe, biorąc chociażby po uwagę ich
obszerność.
Izba stwierdza, że Zamawiający nie wskazując konkretnych zastrzeżeń odnośnie ceny
oferty Odwołującego, ani też nie podając dlaczego złożone wyjaśnienia uznał za gołosłowne
i niewystarczające, uniemożliwił Izbie ocenę prawidłowości podjętej czynności. Rolą Izby nie
jest dokonywanie za Zamawiającego, analizy całościowej zaoferowanej ceny ofertowej, ale
dokonanie oceny zasadności czynności Zamawiającego w tym zakresie, uzewnętrznionej w
uza
sadnieniu czynności odrzucenia oferty i objętej zarzutami odwołania. Wskazać należy, że
wskazane podstawy podjęcia przez Zamawiającego określonej czynności – tutaj odrzucenia
oferty, determinują zakres podniesionych w odwołaniu zarzutów. Wskazanie częściowo takich
podstaw dopiero na rozprawie jest niewystarczające, gdyż Odwołujący nie mógł wskazywanej
argumentacji zakwestionować we wniesionym odwołaniu. Z tego względu skład orzekający
uznał, iż brak wskazania podstaw uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska,
powodowało brak możliwości oceny, czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
zakresie elementów składowych, jakie za podstawę odrzucenia oferty przyjął Zamawiający.
Podkreślić również należy, że istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy były
działania Zamawiającego, o których poinformował przed otwarciem rozprawy, kiedy
oświadczył, że dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny
ofert i
unieważnił postępowanie w dniu 27 listopada 2018r. Jednocześnie z treści pisma z dnia
27 listopada 2018 r. wynikało, że Zamawiający nie unieważnił czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Nadto a na moment rozstrzygania niniejszego sporu czynność Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania nie była jeszcze decyzją prawomocną – termin na jej
Sygn. akt KIO 2354/18
zaskarżenie upływał w dniu 7 grudnia 2018 r. Jednocześnie Zamawiający i Przystępujący
wywodzili
, że orzekanie przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego nie będzie miało wpływu na wynik tego postępowania, gdyż Zamawiający
unieważnił całe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz pkt 7 ustawy Pzp.
Izba
nie podzieliła powyższego stanowiska Przystępującego oraz Zamawiającego.
Zgodnie bowiem z
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
może mieć wpływ na wynik tego postępowania, z uwagi na fakt, że decyzja o unieważnieniu
postępowania, nie jest na moment orzekania decyzją prawomocną, a Zamawiający – co jest
istotne w tej sprawie
– nie unieważnił czynności odrzucenia oferty Odwołującego -
pozostawiając tę czynność w postępowaniu - w przeciwieństwie do czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji Izba wobec brzmienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
zobowiązana była do rozpatrzenia merytorycznie zarzutów odnoszących się do odrzucenia
oferty Odwołującego, gdyż czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie została
u
nieważniona przez Zamawiającego. Tym samym na chwilę orzekania dalej istniał substrat
zaskarżenia w postaci odrzucenia oferty, a Izba nie dokonując badania zarzutów
merytorycznie mogłaby - w przypadku ewentualnego zaskarżenia czynności unieważnienia
postępowania ze skutkiem pozytywnym dla Odwołującego – doprowadzić do sytuacji, w której
wykonawca po wzruszeniu czynności unieważnienia postępowania pozbawiony byłby
możliwości skarżenia czynności odrzucenia swojej oferty na późniejszym etapie, np. na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Dlatego też Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się do odrzucenia oferty Odwołującego
i uwzględniając odwołanie zobowiązała Zamawiającego do unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w
dotychczasowym orzecznictwie Izby np. wyroku KIO z dnia
17 października 2018 r., sygn. akt
KIO 1994/18.
Izba wskazuje ponadto, że w sytuacji wzruszenia przez Izbę czynności unieważnienia
postępowania, Zamawiający zobligowany będzie ponownie dokonać oceny i badania oferty
Odwołującego.
Odno
sząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż wobec oświadczenia Odwołującego złożonego na
rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r., iż Zamawiający udostępnił mu treść oferty i dokumenty
złożone przez Przystępującego, zarzut ten stał się bezprzedmiotowy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 2354/18
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
1)
u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
2)
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwotę 18600 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
Sygn. akt KIO 2354/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 2354/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, prowadzi na
podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2017 r., poz. 1579 ze zm.
; dalej: „ustawa Pzp”)
postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi utrzymania infrastruktury technicznosystemowej (ITS) Systemu KRDK, P2 (SA) oraz P4
wraz z instalacją i konfiguracją podsystemów”.
W dniu 5 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę – bezpieczne.it sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 14 listopada 2
018 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechania
czynności Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
– poprzez przedstawienie uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny, niejasny i
budzący wątpliwości interpretacyjne, bez jakiegokolwiek odniesienia się Zamawiającego do
wyjaśnień wykonawcy w zakresie ceny oferty i zakwestionowania tych wyjaśnień, a w
konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
transparentności i jawności, nakazując tym samym wykonawcy wnioskować o przyczynach
odrzucenia jego oferty;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione zastosowanie tego przepisu i przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę, która nie została w wystarczający sposób wyjaśniona, mimo braku podstaw
do takich twierdzeń, udzielenia szczegółowych wielokrotnych wyjaśnień przez odwołującego
co do poszczególnych elementów cenotwórczych i braku wskazania okoliczności, które
przemawiają za uznaniem, że cena oferty jest rażąco niska;
3. naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie wskazują w sposób wystarczający, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska oraz poprzez przyjęcie, że wyjaśnienia
nie zawierają dowodów, mimo że wyjaśnienia w sposób szczegółowy obrazują oszczędność
metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne, zasady współpracy z
podwykonawcą, które przekładają się na cenę, koszty osobowe i inne mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny;
Sygn. akt KIO 2354/18
4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
ocenianie ceny oferowanej przez Odwołującego
w sposób nieodpowiadający rodzajowi ceny przewidzianemu za wykonanie przedmiotu
zamówienia i w sposób niewymagany na etapie składania ofert i mniej korzystny niż cen
oferowany
ch przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w
konsekwencji niezapewnienie w prowadzonym postępowaniu przetargowym zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, żądając od wykonawcy podania
elementów cenotwórczych w sposób odbiegający od sposobu kalkulacji ceny oferty;
5. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
odmówienie Odwołującemu dostępu do wyjaśnień treści oferty i dokumentów składanych
przez Wykonawcę S&T, mimo iż wyjaśnienia i składane dokumenty stanowią integralną część
oferty Wykonawcy.
6. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego mimo, iż zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta ta jest
najk
orzystniejsza spośród złożonych ofert i nie powinno zostać odrzucona, a wykonawca nie
podlega wykluczeniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako dostatecznie
wyjaśnionej w zakresie zaoferowanej ceny i niezawierającej rażąco niskiej ceny oraz
n
akazanie Zamawiającemu udostępnienia wyjaśnień treści oferty i dotyczących rażąco niskiej
ceny wykonawcy S&T.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w trakcie postępowania
Zamawiający trzykrotnie wzywał go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wskazał, że
odpowiadając na powyższe wezwania podał szczegółowe wyliczenia związane z
konstruowaniem ceny oferty. Jednocze
śnie wyjaśnił, że wyjaśnienia te zostały przez niego
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wskazał, że w postępowaniu wpłynęły 2 oferty: Konsorcjum wykonawców S&T na
kwotę: 5 001 318,87 zł brutto oraz Odwołującego na kwotę: 3 342 663,99zł brutto. Zdaniem
Odwołującego uwzględniając stosunek cen złożonych ofert w stosunku do szacowania
dokonanego przez Zamawiającego na poziomie 7 832 454,84zł brutto potwierdza
nieprawidłowość dokonanego przez Zamawiającego szacowania. Odwołujący podkreślił, że
cena oferty konsorcjum S&T (który zadanie wykonywał bezprzerwowo od kilku lat), z którego
jeden z członków świadczy bez przerwy usługę – wynosi 63% wartości szacowania, a cena
oferty wykonawcy bezpieczne.it wynosi 43% wartości szacowania. Pokazuje to, że
szacowanie wartości zamówienia było zbyt wysokie a rynek zweryfikował założenia
postawione przez Zamawiającego, również poprzez złożenie dużo tańszej oferty niż
Sygn. akt KIO 2354/18
szacowana wartość przez Wykonawcę, który realizuje od kilku lat tę usługę na rzecz
Zamawiającemu. Zamawiający nie odnosił się do średniej arytmetycznej, która wynosi 4 171
991,43 zł. Różnica ceny zaoferowanej przez Odwołującego wyniesie wówczas 19,9%
wyliczonej średniej złożonych ofert, a w konsekwencji nie przedstawia się już jako oferta tak
dalece odbiegająca od wartości rynkowej oferowanej usługi. W ocenie Odwołującego nie
można lekceważyć tego wyniku.
Kolejno Odwołujący stwierdził, że wartość zamówienia oszacowana przez
Zamawiającego jest oparta na nierynkowej wartości usług i w związku z tym Zamawiający
opierając się jedynie na wartości szacunkowej nie powinien na tej podstawie (w odniesieniu
do szacowanej ceny) arbitralnie
oceniać oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie
uwzględniając zdarzeń w trakcie trwania postępowania.
Odwołujący stwierdził także, że zaniżenie ceny ofertowej względem wartości rynkowej
przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem zastosowania procedury
wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym, w przypadku braku
takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako przesłanki odrzucenia
oferty będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy
innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, jest właściwie
bezprzedmiotowe.
Odwołujący zarzucił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił, w których
miejscach oferty czy poszczególnych elementów cenotwórczych doszło do zaniżenia przez
niego
ceny oferty, czy poszczególnych cen, które miałyby wpływ na cenę globalną oferty. Poza
wskazani
em, że oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie ma
żadnego wskazania, że zawiera ona rażąco niską cenę. Zamawiający nie wyjaśnił, czemu
niewystarczające były poszczególne wyliczenia podane przez Odwołującego, które wartości
podane są nierealne i które pozycje z opisu przedmiotu zamówienia nie zostały uwzględnione
w cenie oferty Wykonawcy Odwołującego. Zamawiający pominął całkowicie analizę ceny
oferty Wykonawcy pod kątem złożonych wyjaśnień, co powinno być elementem uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Wykonawcy.
Wskazał, że Zamawiający wymagał określenia kwoty jako cenę realizacji zamówienia
poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego
Załączniki nr 3 do SIWZ łącznej ceny ofertowej brutto za realizację całości przedmiotu
zamówienia oraz ceny brutto za poszczególne pozycje określone w ww. Formularzu
ofertowym, przy czym łączna cena ofertowa brutto miała uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz
wzorem umowy określonym w SIWZ.
Sygn. akt KIO 2354/18
Zamawiający przewidział zastosowanie opcji w zakresie rozpoczęcia i zakończenia
świadczenia usług. W zakresie rozpoczęcia świadczenia usługi znajduje się przyjęcie
odpowiedzialności za utrzymanie od innego podmiotu (w szczególności od Zamawiającego) i
rozpoczęcie świadczenia usług. W zakresie zakończenia usługi znajduje się przekazanie
odpowiedzialności za utrzymanie Zamawiającemu (w szczególności innemu podmiotowi) i
zakończenie świadczenia usług. Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, że zlecenie przez
Zamawiającego zamówień opcjonalnych, o których mowa w § 2 Umowy, jest uprawnieniem
Zamawiającego, z którego skorzystanie rodzi po stronie wykonawcy obowiązek realizacji
zamówienia opcjonalnego, a także że wykonawcy nie przysługuje roszczenie finansowe w
przypadku nie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji lub skorzystania w niepełnym
zakresie. Dodatkowym zastrzeżeniem Zamawiającego było oświadczenie, że zamówienia
opcjonalne mogą być zlecane, realizowane i rozliczane wyłącznie w terminie wykonania
umowy.
W niniejszym postepowaniu Odwołujący złożył ofertę w oparciu o dokumenty ogólnie
dostępne na stronie Zamawiającego, opublikowaną dokumentację przetargową oraz pytania i
odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego w trakcie trwania postępowania, a także własne
doświadczenia zdobyte podczas wykonywania zleceń dla Zamawiającego. Powyższe ujął w
wyjaśnieniach wykonawcy w pismach z 1 i 12 października (pierwsza i druga odpowiedź
wykonawcy).
Dla Wykonawcy te ogólnie dostępne informacje miały znaczenie doniosłe o tyle, że w
odpowiedzi na zadawane pytania o pracochłonność, statystyki lub bardziej szczegółowe
informacje dotyczące realizowania przedmiotu zamówienia Zamawiający stwierdzał, że
statystyk nie prowadzi, odpowiadał ogólnikami, nie odpowiadał w ogóle, lub też informował, że
informacji tych udzieli po udostepnieniu informacji po podpisaniu umowy.
Do tej kwestii Odwołujący odniósł się w sposób szczegółowy w odpowiedzi z dnia 1
października w punkcie II (pierwsza odpowiedź), w odpowiedzi z dnia 12 października w
punkcie II i w punkcie IV (druga odpowiedź) oraz III odpowiedź.
Niemniej jednak, w tym konkretnym przypadku analiza zapisów SIWZ i wymagań
Zamawiającego precyzowanych już po otrzymaniu przez Zamawiającego pierwszej
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (wymóg tabeli) jest bardzo istotna
dla w
ykonawcy, gdyż złożenia oferty w formie takiej tabeli Zamawiający w zapisach SIWZ nie
wymagał, natomiast żądanie tabeli sprowadziło się do wymogu postawionego przez
Zamawiającego po złożeniu oferty, przedstawienia przez Odwołującego statystyki prac i
pracochłonności prac w formie przyjętej przez Zamawiającego w stosunku do zagadnień,
których jak oświadczył sam Zamawiający w udzielonych odpowiedziach Zamawiający,
statystyki sam nie prowadzi.
Sygn. akt KIO 2354/18
Odwołujący w odwołaniu przytoczył treść pytań i odpowiedzi Zamawiającego z dnia 11
września 2018 r. i wskazał, że Zamawiający wymagał na etapie wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny podania przez Wykonawcę informacji, których sam nie miał – co do których nie byłby w
stanie ocenić ani ich wiarygodności, ani rzetelności przygotowania. Wskazać można w
konsekwencji, że Zamawiający zażądał od Wykonawcy podania danych do oceny ceny oferty,
których sam nie miał na etapie opisu przedmiotu zamówienia i szacowania wartości
zamówienia.
Zamawiający poprzez żądanie tabeli z konkretnymi danymi – nieznanymi jemu samemu
– uniemożliwił przedstawienia sposobu przygotowania oferty przez samego Wykonawcę,
narzucając w sposób nieuprawniony podanie skonkretyzowanych danych. Odwołujący
podkreślił, że w wyjaśnieniach podał dokładnie sposób obliczenia ceny oferty powołując się na
konkretne metodyki pracy, ustawieni
a personelu, współpracę z podwykonawcami, wreszcie
koszty podane w sposób konkretny, oszacowane ryzyko, a także marżę. Żadnego z tych
punktów Zamawiający nie podważył we wnioskowaniu o kolejne wyjaśnienia, Zamawiający nie
wskazywał, które elementy pozostają dla niego poza wyceną, a jedynie upierał się, że
wyliczenia mają być przygotowane i przedstawione w sposób tabelaryczny w tabeli
Zamawiającego. Istotne jest, że wyjaśnienia zawierały wszystkie elementy cenotwórcze.
W toku badania ofert Zamawiający w dniu 24 września 2018 wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia ceny złożonej oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 1
października 2018 na stronie nr 2 w punkcie nr II.1 opisał potencjał kadrowy podwykonawcy,
który ma zasadnicze znaczenie w związku z wymogami stawianymi przez Zamawiającego w
zakresie dysponowania specjalistami o kwalifikacjach opisanych w SIWZ
– Zamawiający o
udziale podwykonawcy wiedzę miał już z oferty, a złożone wyjaśnienia wraz z oświadczeniem
podwykonawcy pozwoliły na doprecyzowanie przed Zamawiającym zasad współpracy,
długofalowości tej współpracy i korzyści finansowych, jakie ta współpraca daje na tle
konkretnego
postępowania u Zamawiającego. W punkcie nr II.2 opisał sposób realizacji
umowy a w punkcie II.
3 odniósł się do złożoności usługi z uwzględnieniem doświadczeń
samego wykonawcy zdobytych we wcześniejszej współpracy z Zamawiającym. W punkcie III
wskazał, że przedstawił szczegółowe tabelaryczne wyliczenie ceny oferty z podziałem na
grupy usług wskazując istotne czynniki ułatwiające realizację zamówienia. Ponadto wskazał
na cenę za usługi USL 20 i 21 w swojej ofercie w stosunku do zaniżonych cen podanych przez
wykonawcę S&T, który przykładowo w zakresie usługi ULS 20 - dla której czas realizacji jest
ściśle określony w OPZ na 15 roboczo dni - podał kwotę 2 459,94 zł brutto, gdy tymczasem
on
podał za tę samą sługę kwotę 18 450zł. W ocenie Odwołującego cena tej usługi wskazana
przez wykonawcę S&T jest nierealnie niska i wynosi jedynie 13% ceny usługi podanej przez
niego
. Następnie wskazał, że na stronie nr 3 w sposób tabelaryczny ujął miesięczne i całkowite
Sygn. akt KIO 2354/18
zestawienie poszczególnych elementów oferty uwzględniając szczegółowość wymaganą
przez Zamawiającego w SIWZ. Poniżej tej tabeli na stronie nr 3 podał elementy składowe
usługi USL 19, którą wykonawcy muszą nabyć u podmiotów zewnętrznych, tzn. zakup
wsparcia do oprogramowania będącego w posiadaniu Zamawiającego. Z dwóch ostatnich
wiers
zy tabeli wynika minimalna marża na tej usłudze tzn. zysk brutto uwzględniający koszty
zakupu i koszty
ogólne przypisane do tej usługi. Dodatkowo pod opisaną tabelą na stronie nr
3 podał sposób wyliczenia pozostałych usług stanowiących część składową oferty. Wyjaśnił,
że w układzie miesięcznym wyodrębnił nieprzewidziane koszty dodatkowe (rezerwa) a także
wskazał marżę, zysk brutto generowany na pozostałych częściach zamówienia, co już samo
przez się pokazuje, że usługa nie będzie realizowana poniżej kosztów, jakie Wykonawca
zobowiązany będzie ponieść. Kolejno wskazał, że podał też przewidywany procentowy zysk
dla całości zamówienia wyliczony przy wykorzystaniu na rzecz Zamawiającego całości
uwzględnionych przez niego określonych jako miesięczne nieprzewidziane koszty dodatkowe
tzn. rezerwa. Dodatkowo w części IV na stronie nr 3 oświadczył, że jego oferta zawiera cenę
rynkową i zawiera wszelkie składniki kosztowe. Na stronie nr 5 przedłożył jako dowód
oświadczenie podwykonawcy potwierdzające parametry złożonej przez wykonawcę niego
oferty oraz złożonych wyjaśnień.
Odwołujący następnie wskazał, że Zamawiający w dniu 5 października 2018r. wezwał
go ponownie
do złożenia wyjaśnień i zobowiązał do wypełnienia stworzonej przez niego tabeli
xls. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie pismem z dnia 21 października 2018r. na stronie 2
ponownie dokonał rozliczenia elementów składowych ceny. Oświadczył, że cena zawiera
wszystkie koszty, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru oferty a także wskazał, że
cena oferty jest cen
ą ryczałtową i jest wyliczana na podstawie własnej kalkulacji wykonawcy i
przyjętej przez niego metodyki pracy, która nie musi być zbieżna z nieokreśloną na etapie
opisu przedmiotu zamówienia metodyką pracy przyjętą przez Zamawiającego na potrzeby
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dodatkowo na stronie nr 3 wskazał, że Zamawiający w opisanej
przez siebie tabeli wymaga formatu i podzia
łu, którego on nie używał w swojej wycenie. Format
tabeli jest charakterystyczny dla wykonawcy, który traktuje rozłącznie systemy objęte jedną
usługą, przez jeden zespół wykonawczy zupełnie inaczej niż funkcjonuje to u Odwołującego.
Wykonawca wskazał, że charakter zamówienia nie traktuje poszczególnych systemów w taki
sposób, aby miały by być realizowane oddzielnie przez oddzielne zespoły specjalistów oraz
że sam Zamawiający dopuszczał w SIWZ własny sposób realizacji usług. Wykonawca
wskazał, że zgodnie z własną organizacją pracy usługi wykonywane w ramach tych samych
czynności oraz wyszczególnił pozycję ryzyka w wartości liczbowej i procentowej w rozliczeniu
miesięcznym podanej na stronie nr 4 jako tzw. rezerwę tj. koszt prac dodatkowych oraz
uzasadnił, że rozbicie na pozycje poszczególnych grup usług w ramach trzech systemów gdy
Sygn. akt KIO 2354/18
te będą wykonywane przez ten sam zespół specjalistów powiększy trzykrotnie wartość
rezerwy do pozycji wskazanej w trzecim wierszu od dołu na stronie nr 4 a taka niedokładność
spowoduje że szacunki będą obarczone błędem, który pozbawi sensu ich analizę. Wskazał
ponadto
, że Zamawiający w ogóle nie wymagał w ofercie takiego przedstawienia kosztów.
Gdyby takiego zestawienia wymagał Zamawiający w ofercie, wykonawca mógłby takie
zastawienie albo zaskarżyć, albo żądać jego doszczegółowienia. Niezależnie od tego na
wezwanie Zamawiającego, zmodyfikował on tabelę odzwierciedlając tym samym przyjętą do
realizacji tego zamówienia organizację pracy oraz ją rozbudował o kolumny i wiersze, które
pozwoliły na bardziej szczegółowe niż wymagał Zamawiający określenie wszystkich
elementów składowych kalkulacji ceny. Tabela taka została dodana do wyjaśnień wykonawcy
z dnia 12 października 2018r. oraz ostatniej odpowiedzi z dnia 21 października 2018r.
Wyjaśnił ponadto, że przedstawił w tabeli układ kosztowy z podziałem na poszczególne
usługi stosując nie układ roboczodni jak wskazał w swoim wezwaniu Zamawiający ale w
układzie roboczogodzin, gdyż uznał, że układ roboczodni jest układem nie odzwierciedlającym
rzetelnie nakładu czasowego poszczególnych zadań tym bardziej, że sam Zamawiający w
OPZ dla tej grupy usług posługiwał się miarą roboczogodzin a nie roboczodni. Dodatkowo
wyjaśnił, że w zestawieniu wprowadził zgodnie z przyjętą przez siebie organizacją pracy
podział specjalistów na 4 grupy różniące pod względem kwalifikacji i kosztów, a żeby to
odzwierciedlić rozszerzył tabelę Zamawiającego o nowe kolumny: H, I, J, K. Dodatkowo w
kolumnach H, I, J, K podał stawki za roboczogodzinę dla każdej z grup specjalistów. Cały układ
kosztów ujął w układzie pionowym zgodne ze sowimi wyjaśnieniem, z którego wynika, że
poszczególne zidentyfikowane przez Zamawiającego usługi będą wykonywane przez ten sam
zespół specjalistów w tym samym miejscu. Dodatkowo do tabeli Zamawiającego wprowadził
kolumnę L w której podał sumaryczną ilość roboczogodzin przewidywaną do wykonania w
miesiącu w ramach grupy poszczególnych usług. Ponadto wprowadził kolumnę M w której
zapisał uwagi do pozycji, które wg niego mogłyby stanowić wątpliwości w zakresie oceny
rzetelności wypełnienia tabeli. Pod tabelą opisaną przez Zamawiającego umieścił kolejne
wiersze w których podał szacowany miesięczny udział specjalistów poszczególnych grup wg
określonej kategorii, liczony w roboczogodzinach na miesiąc. W kolejnym wierszu podał
miesięczny szacunkowy koszt pracy dla poszczególnych grup specjalistów. Następnie
wprowadził dwa wiersze oznaczone kolorem czerwonym, w których podał szacowaną przez
siebie miesięczną liczbę godzin w ramach prac nieprzewidzialnych lub prac pozostałych dla
każdej z klas specjalistów tzw. rezerwę, a w kolejnym wierszu podał wyliczony koszt pracy w
ramach tzw. rezerwy
. W kolejnym wierszu ujął łączny miesięczny koszt pracy dla każdej z klas
specjalistów razem z rezerwą oraz przyjęty zysk (brutto) miesięcznie oraz podsumowujący
wiersz z miesięczna sumą roboczogodzin w poszczególnych klasach specjalistów (razem z
rezerwą). Analizując ilość zawartych danych należy wskazać, że Wykonawca dostarczył
Sygn. akt KIO 2354/18
Z
amawiającemu ponad 330 różnych danych liczbowych dotyczących rozliczenia kosztów
przypadających na każdy miesiąc świadczonej usługi. Powyższe w jego ocenie potwierdza, że
w wyjaśnieniach zastosował dużo większą dokładność wyceny własnej oferty niż wymagał
sam Zamawiający.
Odwołujący odnosząc się do trzeciego wezwania Zamawiającego z dnia 19
października 2018 r. wskazał, iż zażądał on wyszczególnienia pozycji Pozostałe prace z uwagi
na odrębne zapisy umowy, w tym koszty administracyjne, zarządu itd., tak by można było
odnieść się do poszczególnych (odrębnych) pozycji. Ponadto, Zamawiający prosił o
rozdzielenie kosztów w zakresie marży oraz ryzyka, tak jak zostało to określone w tabeli z dnia
5 października 2018. W odpowiedzi ponownie wyjaśnił przyjęty sposób realizacji zamówienia,
który wynika i odpowiada układowi przedstawionej przez siebie tabeli w piśmie z dnia 21
października 2018r. Wyjaśnił że poszczególne usługi mogą być realizowane łącznie, a na
stronie nr 5 podał za przykład pozycję nr 224 w tabeli, która w rozbiciu dla poszczególnych
systemów spowoduje sztuczne rozbicie tych samych kosztów.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że strategia kalkulacji ceny jest uprawnieniem
wykonawcy składającego ofertę i tylko ten wykonawca ma wyłącznie decydujące zdanie w
kwestii ustalania tej strategii. W tej kwestii wielokrotnie wypowiadała się również KIO,
wskazując m.in., że „W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny (KIO 1068/13).
W szczególności przy cenie ryczałtowej, wykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego
jednego elementu składowego wyceny robot na poziomie rentowności. Cena całkowita oferty
ma bowiem być skalkulowana w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych robót oraz
przynieść wykonawcy zysk, dla osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania.”
Odwołujący odnosząc się kolejno do pisma Zamawiającego z dnia 5 listopada 2018 r.,
w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazał, że w
uzasadnieniu faktycznym jest brak podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia, bowiem
poza przytoczeniem wyroków, z których wynika, że ciężar udowodnienie braku rażąco niskiej
ceny leży po stronie Wykonawcy i stwierdzenia, że wyjaśnienia są „ogólnikowe”, „gołosłowne”
i brak w nich dowodów nie ma żadnego odniesienia się do argumentów i wyliczeń Wykonawcy.
Odrzucenie nie wskazuje, czego konkretnie Wykonawca nie udowodnił, ani też jakie dowody
Zamawiający uznał za ogólnikowe wyjaśnienia, niepoparte jakimikolwiek dowodami.
Informacja ta nie zawiera żadnej polemiki w ramach zakwestionowanych dowodów, która
uzasadniałaby stanowisko Zamawiającego. W żaden sposób nie została również poddana
analizie informacja zawarta w tabeli w
ykonawcy. Przyjąć można czytając informację o
odrzuceniu oferty, że Zamawiający mechanicznie uznał, że dane w wyjaśnieniach nie spełniają
wymogu dokładności i rzetelności, jako niezawarte w tabeli przygotowanej przez
Zamawiającego. W informacji o odrzuceniu brak jest także uzasadnienia, dla którego nie uznał
Sygn. akt KIO 2354/18
przedłożonego jako dowód oświadczenia podwykonawcy arbitralnie stwierdzając, iż nie
stanowi ono dowodu.
Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie czynności odrzucenia ma
doniosłe znaczenie, a obciążenie wykonawcy obowiązkiem wykazania prawidłowości ceny nie
zwalnia z konieczności uzasadnienia, z jakich powodów i na jakich podstawach Zamawiający
uznaje wyjaśnienia za niewystarczające, zwłaszcza w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia
są usługi. Zamawiający w toku badania oferty wykonawcy nie zakwestionował ani sposobu
organizacji pracy wskazujący na udział specjalistów różnej kategorii w ramach wykonywania
poszczególnych usług, który to sposób jest powszechnie stosowany w organizacji IT, ani
przeciętnych stawek godzinowych przewidzianych dla specjalistów poszczególnych kategorii,
które są powszechnie znane i nie wymagają dowodzenia ani też szacowanej ilości
roboczogodzin przewidzianych na realizację poszczególnych usług. W zakresie umowy z
podwykonawcą, Zamawiający nie żądał jej okazania. Wskazał, że złożył w toku postępowania,
jako dowód dokument na stronie 5 do pisma z dnia 21 października 2018r. z którego wynika,
że poziom złożonych cen jest zgodny z umową. Ponadto w jego opinii ,wobec braku zastrzeżeń
Zamawiającego, co do faktów oczywistych tj. stawek roboczogodzin przyjętych na rynku
przedłożenie umowy nic nie wniosło by do sprawy.
Kolejno wskazał, że przedmiotem umowy jest dostawa usług, w żaden sposób nie
weryfikowalna na tym etapie zamówienia, gdyż o ocenie rażąco niskiej ceny nie przesądzają
fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy.
Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych elementów i przedstawić
ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie wskazano w dokumentach
Zamawiającego, by w wyjaśnieniach nie ujęto pewnych pozycji z opisu przedmiotu zamówienia
bądź by cena była niemożliwa do osiągnięcia z przyczyn innych niż rozbieżność z szacunkami
Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że w sytuacji gdy wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację
cenową oferty, ciężar dowodu na okoliczność rażąco niskiej ceny przechodzi na
Zamawiającego, który na mocy przepisu art. 90 ust.2 i 3 jest zobowiązany do wykazania, jaki
jest charakter prawny zaoferowanej ceny, to jest musi odnieść się do każdej pozycji
kalkulacyjnej i poszczególnych wyjaśnień z osobna, czego w niniejszym postepowaniu nie
uczyniono.
Wskazał, że w ramach udzielania wyjaśnień złożył trzy pisma, które oprócz
szczegółowych kalkulacji zawierały opis oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, ze szczególnym
uwzględnieniem kosztów pracy. Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia
zawierające cały zakres stanowiący przedmiot zamówienia wyliczony w taki sposób w jaki była
kszt
ałtowana cena oferty. Wyjaśnienia składały się z części opisowej sytuacji biznesowej i
Sygn. akt KIO 2354/18
szczegółowych wyliczeń ceny. Co do oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu Odwołujący swoje wyjaśnienia
opisał w pierwszej odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Zamawiającego z dnia 1
października 2018 r. w punkcie II, na potwierdzenie przyjętych stawek przedkładając dowód
zawarty na s
tronie 5 niniejszych wyjaśnień. Dalsze uszczegółowienie wyjaśnień
nierozerwalnie związanych z niniejsza kwestią zostało zawarte w drugiej odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień z dnia 12 października 2018 r. w punkcie III na stronie 2 i 3, która w
ocenie Odwo
łującego wskazuje na jego wyjątkową sytuację. Odwołujący wskazał także, że
wyjaśnienia należy uznawać jako całościowe, zawarte w trzech pismach przez niego
złożonych na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie
wskazał żadnych postanowień SIWZ, z których miałby wynikać obowiązek traktowania usługi
rozdzielnie, co więcej – nie wskazał by na etapie kalkulowania ceny oferty było to możliwe
inaczej niż przez przyjęcie określonych założeń, nie podjął także żadnej polemiki z kalkulacją
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu podanie szczegółowych danych
zawartych w kolejno składanych wyjaśnieniach pokazuje całościowo sposób skonstruowania
metody realizacji usługi wpływający zasadniczo na cenę oferty. To właśnie logistyczne
ustalenie zakresu pracy poszczególnych ludzi miało wpływ na cenę. Wydaje się, że w tym
zakresie to metodyka pracy
– niemożliwa do przedstawienia dowodowo – jest kluczowym
elementem, który wpłynął na cenę i był przedmiotem oświadczenia Wykonawcy. Trudno też
jednoznacznie przes
ądzać jaki dowód będzie wystarczający, a jaki nie, nie wiadomo też, jak
dalece subiektywnie ocenne będą też wnioski płynące z analizy dowodów. Nie można więc z
góry przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami
określonych, skonkretyzowanych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie i
powołanie określonych informacji, obrazującej konstrukcję realizacji umowy.
Odwołujący zauważył również, iż Zamawiający w trakcie oceny rażąco niskiej ceny
oczekiwał wypełnienia tabeli w kształcie przez siebie narzuconym. Jednakże on uzasadnił,
dlaczego w kształcie przyjętym przez Zamawiającego nie może uzupełnić tabeli i
przeformatował ją uszczegóławiając w taki sposób, by wyszczególnić Zamawiającemu
wszystkie składniki cenowe, które złożyły się na cenę oferty. Odwołujący podkreślił, że nie da
się oddzielić sfery biznesowej wykonawców na realizowaną w oparciu o zamówienia publiczne
i w pozostałym zakresie. Wskazał, że współpraca Odwołującego z podwykonawcą ma realny
wpływ na ich możliwości finansowe, zdolność do prowadzenia inwestycji, a więc rozwój, a
także na zapewnienie sobie większej konkurencyjności. Wykonawca nie ma wpływu na to, że
to właśnie ta współpraca – potwierdzona stosownym dowodem – ma także decydujący wpływ
na możliwość ustawienia schematu działania Wykonawcy przy realizacji umowy.
Sygn. akt KIO 2354/18
Jednocześnie należy zauważyć, że Zamawiający nie podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty,
jakie dowody w jego ocenie powinien przedstaw
ić Wykonawca, które to dowody miałyby
potwierdzić zawarte w wyjaśnieniach informacje. Wydaje się, że brak takich wskazań, przy
jednoczesnym odrzuceniu oferty wobec „lakonicznych, ogólnikowych” wyjaśnień stanowi
zasadniczy błąd Zamawiającego, uniemożliwiający w pewnym sensie polemikę z konkretnym
zarzutem odnośnie wyjaśnień w ramach przedmiotowego odwołania. Być może przyczyną
takiego stanu jest właśnie fakt, że mimo braku licznych załączników do wyjaśnień, cena została
szczegółowo przeanalizowana i wnikliwie wyjaśniona na wielu stronach wyjaśnień, które
zostały złożone i dokładnie pokazano w nich, które elementy kalkulacji miały wpływ na cenę
oferty, bez konieczności składania dalszych dowodów.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający całkowicie pominął, że Wykonawca pozostaje z
p
odwykonawcą w stałych stosunkach gospodarczych. W żaden sposób nie wskazał też m.in.
tego, z jakich konkretnie względów wyjaśnienia Odwołującego dotyczące wysokości
zaoferowanej ceny uznaje za niewystarczające i w jakim czyni to zakresie, a dodatkowo,
dlaczego konkretne wyjaśnienia i przedłożone przez Odwołującego dokumenty (w tym m.in.
oświadczenie podwykonawcy) uznaje za niewystarczające. Co więcej, zdaniem wykonawcy,
do wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, odnosi się w sposób
wybiórczy i ogólnikowy, a nie kompleksowy i szczegółowy.
W ocenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty zbudowane jest w oparciu o
podstawowy błąd logiczny, mianowicie Zamawiający stara się po pierwsze, zrównać
technicznie dwie nieporównywalne oferty, po drugie, poddać je ocenie w zakresie rażąco
niskiej ceny w sposób arytmetyczny. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że w SIWZ dał
szeroką możliwość indywidualnego podejścia do realizacji zadania (co przecież przełożyło się
na rzadko spotyka
ny tak duży rozstrzał cen), tymczasem, ocenia ofertę Odwołującego jakby
przedmiotem zamówienia była ustandaryzowana dostawa, nie zaś usługa rządząca się na
rynku IT zupełnie innymi prawami. Już chociażby z tego powodu, oferty złożone w
postępowaniu są ze sobą nieporównywalne i jednocześnie dla wykazania rażąco niskiej ceny
zawodzi porównanie ich do wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem
nawet jeżeli wyjaśnienia w swojej konstrukcji mają częściowo charakter ogólny, (częściowo
gdyż stanowią uzupełnienie szczegółowej kalkulacji) powołując się na generalne czynniki,
które miały znaczenie dla konstruowania ceny ofertowej, jak m.in. czynniki związane z pozycją
opisane w wyjaśnieniach Wykonawcy które gwarantują konkurencyjność cenową wykonawcy,
to takie wyjaśnienia, choć mające charakter generalny mają znaczenie i odniesienie do
korzystnej sytuacji dla tego konkretnie wykonawcy, co odpowiada wytycznym z art. 90 ust. 2
Pzp. Co do zasady, przedmiotem wyjaśnień jest podawanie konkretnych informacji (np. co do
sposobu kalkulacji kosztowej), z której Zamawiający może wnioskować o przygotowaniu ceny
oferty. Postulat, aby w każdej pozycji formularza cenowego, za każdy element przedmiotu
Sygn. akt KIO 2354/18
zamówienia, żądano ceny obejmującej wszystkie koszty danej części zamówienia - tak jakby
to było oddzielne zamówienie, oddzielnie kontraktowane i wykonywane bez jakiegokolwiek
rzeczowego i finansowego związku z pozostałym zakresem zamówienia i w oderwaniu od
innych realizowanych jednocześnie usług przez Wykonawcę o podobnym charakterze jest
nieuzasadnione. Powyższe prowadziłoby do konieczności znacznego przeszacowania
wartości zamówienia i do wielokrotnego liczenia tych samych kosztów w każdej części
zamówienia, zamiast ich rozbicia i rozłożenia, co wyklucza jakąkolwiek optymalizację kosztów.
Odwołujący podkreślił, że działania Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia, czy
zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska, nie mogą ograniczać się do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, i arbitralnego przekazania informacji o braku przekonania.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający odmówił przedmiotowemu postępowaniu
transparentności poprzez odmowę udostępnienia całości oferty Odwołującemu wskazując, iż
wyjaśnienia treści oferty udostępnia się od momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, gdy
t
ymczasem wyjaśnienia oferty, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy składane dokumenty
stanowią integralną część oferty, jako element ją uzupełniający, a nie niezależny załącznik do
protokołu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkująca odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia S&T Poland Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
Sygn. akt KIO 2354/18
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z ust. 1a pkt 1 ustawy, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 3
ww. ustawy Zamawiaj
ący odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazać również należy, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma
bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
wykonawcy.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek
podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a
po stronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
Sygn. akt KIO 2354/18
zamawiającego nie podziela, mógł - wnosząc odwołanie - ustosunkować się do wskazanych
przez Z
amawiającego uchybień. Podkreślić należy, że wykonawcy nie mogą domyślać się
podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego
nieprawidłowości w ofertach.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że obowiązku
przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty nie zmienia fakt, że zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy. Odrzucając ofertę ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny
Zamawiający nadal jest związany dyspozycją art. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i musi w
sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie
faktyczne. Musi uzasadnić, dlaczego jego zdaniem wykonawca nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie może, powołując się na tak
określony ciężar dowodu, poprzestać na ogólnym zanegowaniu ceny czy fragmentarycznym
przytoczeniu podstaw faktycznych odrzucenia oferty.
W niniejszej sprawie Zamawiający, informując Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
podał jedynie podstawę prawną tej czynności oraz bardzo lakoniczne uzasadnienie faktyczne,
stwierdzając, że: „Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił,
że istnieją jakiekolwiek obiektywne czynniki – jak oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy umożliwiające mu
wykonanie zamówienia za cenę tak wyraźnie odbiegającą zarówno od wartości zamówienia,
jak i od ceny oferty drugiego z Wykonawców ubiegających się o zamówienie. Za
nieprzekonujące uznać należy wyjaśnienia Wykonawcy co do przyjętego przez niego sposobu
realizacji zamówienia. Zakres świadczonych usług w każdym z systemów objętych
przedmiotem zamówienia może i jest zbliżony, niemniej, wbrew twierdzeniom Wykonawcy
systemy te różną się zasadniczo co do technologii. Wyjaśnienia Wykonawcy są ogólnikowe i
gołosłowne i nie uzasadniają przyjętych do kalkulacji ceny oferty wartości.”
Istotne w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący na skutek trzykrotnych wezwań
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień przedstawił wyjaśnienia, w których wskazywał na
konkretne rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki realizacji zamówienia, sposób
podejścia do realizacji zamówienia, wskazał na przewidywany miesięczny zysk oraz
przeznaczenie konkretnej kwoty na nieprzewidziane dodatkowe koszty. Ponadto w odpowiedzi
na drugie i trzecie przedłożył Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami tabelę, która jak
wskazywał obejmowała ponad 330 pozycji kosztowych. Odwołujący w złożonej przez siebie
tabeli wskazał również na konkretne pozycje kosztowe jak np. 168 h konsultacji, których nie
obejmowała tabela przedłożona mu przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2354/18
Tymczasem Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenie oferty nie odniósł się do złożonych
wyjaśnień, a tym bardziej nie zakwestionował żadnej pozycji kosztowej wskazanej w tabeli
przedłożonej mu przez Odwołującego, nie wyjaśnił, dlaczego pomimo powoływania się przez
wykonawcę na czynniki wpływające w jego opinii na oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępnych, uznał je za nieprzekonywujące i gołosłowne. Zamawiający nie
wyjaśnił także dlaczego nieprawidłowe lub niedoszacowane były jakieś konkretne wyliczenia
podane przez Odwołującego lub które wartości podane przez Odwołującego uznał za
nierealne.
Zamawiający pominął całkowicie analizę ceny oferty Wykonawcy pod kątem
złożonych wyjaśnień, co powinno być elementem uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Wykonawcy.
Nie jest wypełnieniem dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp bardziej szczegółowe
przedstawienie przyczyn odrzucenia
dopiero w trakcie postępowania przed Izbą, tj. podczas
rozprawy.
Dopiero wtedy Zamawiający wskazał jakie konkretnie pozycje kosztowe tabeli
wzbudziły jego wątpliwości, wskazał dlaczego zakwestionował dowód złożony przez
Odwołującego, zakwestionował pozycję tabeli dotyczącą ilości godzin przeznaczonych na
zarządzania incydentami. Odniósł się do pozycji dotyczących czasu pracy poszczególnych
ekspertów i ich wynagrodzeń.
Odwołujący, podejmując decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, nie miał
wiedzy, że taka ocena została przez Zamawiającego dokonana, a w konsekwencji nie miał
możliwości podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Uzupełnienie
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty dopiero na rozprawie de facto
pozbawiło
wykonawcę możliwości przedstawienia pełnej argumentacji zmierzającej do wykazania
prawidłowości złożonej oferty i wykazania realności zaoferowanej ceny. Polemika z tak
uzupe
łnionym uzasadnieniem odrzucenia była podczas rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą znacznie utrudniona, nie można bowiem oczekiwać, aby Odwołujący, poznając
szczegółowe stanowisko Zamawiającego dopiero podczas posiedzenia, był w pełni
przygotowany do odp
arcia twierdzeń Zamawiającego celem obrony swojej oferty.
Nie sposób podzielić stanowiska prezentowanego przez Przystępującego, że
uzasadnienie o odrzuceniu należy czytać łącznie z treścią wezwań kierowanych przez
Zamawiającego do Odwołującego. Wskazać należy, że po pierwsze pisma te były jedynie
wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ofert, a po drugie co
bardziej istotne, z nich również nie wynika, jakie konkretnie pozycje tabeli, czy złożonych
wyjaśnień budziły wątpliwości Zamawiającego.
Podkreślić należy, że skoro Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia to miał prawo
zakładać, że albo zostaną one uwzględnione, albo Zamawiający wyjaśni, dlaczego i w jakim
zakresie uznał je za niewystarczające, lakoniczne i gołosłowne. Tymczasem Zamawiający de
Sygn. akt KIO 2354/18
facto nie odniósł się do tych wyjaśnień, w żadnym miejscu nie odwołał się do złożonej przez
Odwołującego tabeli zawierającej konkretne wyliczenia ceny oferty. Podkreślić należy, że
skoro w
yjaśnienia zostały udzielone, to jeśli nie były zdaniem Zamawiającego wystarczające
lub wiarygodne, to musiało to znaleźć odzwierciedlenie w treści decyzji o odrzuceniu oferty, ze
wskazaniem w jakim zakresie Zamawiający ich nie uwzględnił i dlaczego.
Podsumowując, należy stwierdzić, że aby dokonać odrzucenia oferty wykonawcy to
Zamawiający, po pierwsze musi mieć pewność, że oferta podlega odrzuceniu z powodu jej
rażąco niskiej ceny, a po drugie, Zamawiający musi swoje ustalenia w tym zakresie
uzewnętrznić wykonawcy w postaci podania dokładnej argumentacji w oparciu o którą podjął
czynność uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę i tym samym podlega odrzuceniu.
Zamawiający nie czyniąc tego dopuścił się naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania.
Podkreślić należy, że Izba ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego na dzień jej
dokonania. W niniejszej sprawie Izba uwzględniając treść złożonych wyjaśnień oraz
przedłożone tabele zawierające konkretne wyliczenia stwierdziła, iż nie można uznać, że
O
dwołujący nie złożył wyjaśnień oraz że są one ogólnikowe, biorąc chociażby po uwagę ich
obszerność.
Izba stwierdza, że Zamawiający nie wskazując konkretnych zastrzeżeń odnośnie ceny
oferty Odwołującego, ani też nie podając dlaczego złożone wyjaśnienia uznał za gołosłowne
i niewystarczające, uniemożliwił Izbie ocenę prawidłowości podjętej czynności. Rolą Izby nie
jest dokonywanie za Zamawiającego, analizy całościowej zaoferowanej ceny ofertowej, ale
dokonanie oceny zasadności czynności Zamawiającego w tym zakresie, uzewnętrznionej w
uza
sadnieniu czynności odrzucenia oferty i objętej zarzutami odwołania. Wskazać należy, że
wskazane podstawy podjęcia przez Zamawiającego określonej czynności – tutaj odrzucenia
oferty, determinują zakres podniesionych w odwołaniu zarzutów. Wskazanie częściowo takich
podstaw dopiero na rozprawie jest niewystarczające, gdyż Odwołujący nie mógł wskazywanej
argumentacji zakwestionować we wniesionym odwołaniu. Z tego względu skład orzekający
uznał, iż brak wskazania podstaw uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska,
powodowało brak możliwości oceny, czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
zakresie elementów składowych, jakie za podstawę odrzucenia oferty przyjął Zamawiający.
Podkreślić również należy, że istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy były
działania Zamawiającego, o których poinformował przed otwarciem rozprawy, kiedy
oświadczył, że dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny
ofert i
unieważnił postępowanie w dniu 27 listopada 2018r. Jednocześnie z treści pisma z dnia
27 listopada 2018 r. wynikało, że Zamawiający nie unieważnił czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Nadto a na moment rozstrzygania niniejszego sporu czynność Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania nie była jeszcze decyzją prawomocną – termin na jej
Sygn. akt KIO 2354/18
zaskarżenie upływał w dniu 7 grudnia 2018 r. Jednocześnie Zamawiający i Przystępujący
wywodzili
, że orzekanie przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego nie będzie miało wpływu na wynik tego postępowania, gdyż Zamawiający
unieważnił całe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz pkt 7 ustawy Pzp.
Izba
nie podzieliła powyższego stanowiska Przystępującego oraz Zamawiającego.
Zgodnie bowiem z
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
może mieć wpływ na wynik tego postępowania, z uwagi na fakt, że decyzja o unieważnieniu
postępowania, nie jest na moment orzekania decyzją prawomocną, a Zamawiający – co jest
istotne w tej sprawie
– nie unieważnił czynności odrzucenia oferty Odwołującego -
pozostawiając tę czynność w postępowaniu - w przeciwieństwie do czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji Izba wobec brzmienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
zobowiązana była do rozpatrzenia merytorycznie zarzutów odnoszących się do odrzucenia
oferty Odwołującego, gdyż czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie została
u
nieważniona przez Zamawiającego. Tym samym na chwilę orzekania dalej istniał substrat
zaskarżenia w postaci odrzucenia oferty, a Izba nie dokonując badania zarzutów
merytorycznie mogłaby - w przypadku ewentualnego zaskarżenia czynności unieważnienia
postępowania ze skutkiem pozytywnym dla Odwołującego – doprowadzić do sytuacji, w której
wykonawca po wzruszeniu czynności unieważnienia postępowania pozbawiony byłby
możliwości skarżenia czynności odrzucenia swojej oferty na późniejszym etapie, np. na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Dlatego też Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się do odrzucenia oferty Odwołującego
i uwzględniając odwołanie zobowiązała Zamawiającego do unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w
dotychczasowym orzecznictwie Izby np. wyroku KIO z dnia
17 października 2018 r., sygn. akt
KIO 1994/18.
Izba wskazuje ponadto, że w sytuacji wzruszenia przez Izbę czynności unieważnienia
postępowania, Zamawiający zobligowany będzie ponownie dokonać oceny i badania oferty
Odwołującego.
Odno
sząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż wobec oświadczenia Odwołującego złożonego na
rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r., iż Zamawiający udostępnił mu treść oferty i dokumenty
złożone przez Przystępującego, zarzut ten stał się bezprzedmiotowy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 2354/18
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
