rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 127/18
KIO 127/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2018 r. przez wykonawcę Impel Facility
Services Sp. z o.o.
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PUM, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2018 r. przez wykonawcę Impel Facility
Services Sp. z o.o.
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PUM, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - Impel Facility Services Sp. z o.o. i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Facility Services
Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od odwołującego – Impel Facility Services Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego
- Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 PUM w Szczecinie
kwotę
4
479 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dziewięć złotych 91 groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 127/18
Uzasadnienie
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PUM w Szczecinie
(dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, postępowanie o zamówienie publiczne pn. „Kompleksowe usługi: sprzątania,
dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem transportu wewnętrznego w obiektach
SPSK Nr 1 zlokalizowanych w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej 1 i ul. Broniewskiego 26 oraz
w Policach przy ul. Siedleckiej 2”. Znak sprawy ZP/261/02/18.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2018 roku numer: 2018/S 006-010450. Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona w tym samym dniu na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 22 stycznia 2018 r.
Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz postanowień SIWZ w
Postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu oceniania ich
spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia,
2)
art. 22 ust. la w związku z art. 22 ust. 1b w związku z art. 22 d ust. 1 w związku z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp poprzez nadmiernie rygorystyczne, nieuzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego określenie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dotyczących posiadania doświadczenia i wiedzy, co uniemożliwia
uczciwą konkurencję na rynku tego konkretnego zamówienia publicznego,
3)
art. 22 ust. la w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do
opisu przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia uczciwą konkurencję na rynku tego
konkretnego zamówienia publicznego,
4)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług poprzez nieprawidłowe dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia polegające na wskazaniu limitu ilości roboczogodzin
świadczenia tzw. usług pomocniczych w miesiącu, przez Wykonawcę, a który to parametr
opisu przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług i jednocześnie stanowi punkt wyjścia dla Wykonawcy do kalkulacji ceny oferty,
5)
art. 7 ust. 1 w związku art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który stanowi naruszenie przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług utrudnia uczciwą konkurencję, polegający na nieuprawnionym, ograniczeniu
zakresu usług tzw. „pomocowych” w stosunku do specyfiki i wielkości przedmiotu
zamówienia.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
w zakresie i brzmieniu zaproponowanym w
odwołaniu.
W
ykazując interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący oświadczył, iż obecne
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp,
a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami tej ustawy
i
ubieganie się o przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż w Rozdziale I pkt 6 Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, w ppkt 3
Zamawiający wskazał kryteria minimalnego poziomu zdolności jakie musi spełniać
Wykonawca w zakresie doświadczenia, tj. „3. „W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej Zamawiający żąda: Minimalny poziom zdolności: - Zamawiający uzna, że
Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte
wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje należycie w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, minimum 1 usługę, odpowiadającą swym rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów
na rzecz, których usługa została wykonana lub jest wykonywana oraz z załączeniem dowodów
wskazujących, że usługa (usługi) została/y wykonana/e lub jest/są wykonywana/e należycie -
załącznik Nr 4. Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna realizację przez okres co najmniej 12
miesięcy, na podstawie jednej umowy, usługi spełniającej łącznie następujące kryteria:
kompleksowa usługa utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i
posiadającym w swojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym,
komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologu, w którym ilość zarejestrowanych łóżek
wynosi > 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości > 30.000,00 m i otrzymywanym
rocznym wynagrodzeniu nie mniejszym niż 5.500.000,00 zł (pięć milionów pięćset tysięcy
złotych). W przypadku składania oferty wspólnej, wykonawcy składający ofertę wspólną, ww.
warunek musz
ą spełniać w ten sposób, że przynajmniej jeden z wykonawców będzie spełniał
ten warunek
w całości. Jeżeli na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
Wykonawca wykaże usługi będące w trakcie realizacji, na dzień składania ofert, muszą być
one wykonywane
co najmniej przez 12 miesięcy."
W ocenie Odwołującego wymóg ten narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu, jako nadmierny narusza również przepis art. 22
ust. 1
a w związku z art. 22 ust. 1b w związku z art. 22 d ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, według którego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieuzasadniony, nadmierny ogranicza krąg
Wykonawców, a być może powoduje, że tylko jeden z działających na rynku wykonawców
będzie w stanie złożyć ważną ofertę. Warunek ten jest nadmierny, zbyt rygorystyczny,
nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Opis sposobu oceny warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie może faworyzować jednego wykonawcy,
uniemożliwiając innym skuteczne wzięcie udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalone w sposób
niedyskryminujący, ze szczególnym uwzględnieniem zasady proporcjonalności, o której mowa
w art. 22 ust. 4 ustawy P
zp. Zasada proporcjonalności stanowi, że warunek udziału musi być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny tzn. niezbyt wygórowany np. ze
względu na poziom wymaganego doświadczenia i wiedzy, ale dający rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia. W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, zasada ta została
złamana poprzez zastosowanie przez Zamawiającego nadmiernego warunku udziału
w postepowaniu
, co w konsekwencji doprowadzi do ograniczenia kręgu wykonawców
w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego.
O
dwołujący podał, że podczas świadczenia usługi na obiektach takich jak u Zamawiającego
i u samego Zamawiającego wymagania dotyczące sprzątania pomieszczeń patomorfologii są
podobne jak w przypadku sprzątania pomieszczeń septycznych szpitala albo pomieszczeń
gdzie magazynowane są odpady medyczne. Działania pracowników określa rodzaj
zanieczyszczenia oraz rodzaj powierzchni poddaw
anej zabiegom a także wymagany standard
czystości. Z zanieczyszczeniami organicznymi pochodzącymi z ludzkich wydalin
i wydzielin oraz krwi, które występują w pomieszczeniach patomorfologii sprzątający mają do
czynienia także w innych pomieszczeniach szpitalnych i brudownikach. Rodzaj powierzchni
które podlegają sprzątaniu nie różni się od innych powierzchni szpitalnych, które są sprzątane.
Wymagany standard czystości oraz zakres i częstotliwość prac określa szpital w SIWZ tak
samo jak w przypadku pozostałych pomieszczeń szpitalnych. Sprzątanie pomieszczeń
patomorfologii z punktu widzenia firmy usługowej nie różni się od zwykłego sprzątania innych
pomieszczeń w każdym szpitalu. Sama specyfika związana z wykonywanymi przez
pracowników szpitala czynnościami w pomieszczeniach patomorfologii nie ma wpływu na
proces sprzątania i dezynfekcji tych pomieszczeń.
Kwestionując wymagany przez Zamawiającego przedział czasowy, jaki powinien wykazać
w
ykonawca ubiegający się przedmiotowe zamówienie, Odwołujący wyraził pogląd, że
wymaganie posiadania doświadczenia przez 12 miesięcy narusza uczciwą konkurencję,
ponieważ narusza prawo do ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty
nowopowstałe na rynku, które dają rękojmię należytego wykonania usługi, ponieważ posiadają
doświadczenie w realizacji w sposób ciągły i prawidłowy usług u podmiotów takich jak
Zamawiający oraz stanowi naruszenie przepisów art. art. 22 ust. la w związku z art. 22 ust. 1b
w związku z art. 22 d ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podobnym naruszeniem
według Odwołującego, jest element warunku dotyczący wysokości otrzymywania rocznego
wynagrodzenia na poziomie
nie mniejszym niż 5.500.000,00 zł, który narusza przepisy art. art.
22 ust. 1a w związku z art. 22 ust. 1b w związku z art. 22 d ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważ narusza prawo do ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
podmioty nowopowstałe na rynku, które dają rękojmię należytego wykonania usługi bo
posiadają doświadczenie w realizacji w sposób ciągły i prawidłowy usług u podmiotów takich
jak Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg czynności składających się
na realizację usługi, dlatego też w ramach warunków udziału i kwalifikacji, wykonawca
powinien posiadać doświadczenie w zakresie świadczenia usług transportu wewnętrznego
i usług pomocniczych. Według Odwołującego aby zapewnić Zamawiającemu bezpieczeństwo
należytego wykonania umowy i zabezpieczenia interesu pacjentów, wykonawcy muszą
posiadać doświadczenie w zakresie świadczenia usług transportu wewnętrznego i usług
pomocniczych. Przedmiot zamówienia wymaga doświadczenia na obiektach takich jakie
prowadzi Zamawiający - gdzie istotnym elementem świadczenia usług jest prawidłowe
wykonanie transportu wewnętrznego i usług pomocniczych. Są to usługi, które wymagają
odpowiedniego doświadczenia aby zapewnić należytą jakość ich wykonania i nie narażać
Zamawiającego, a tym samym pacjentów na szkodę lub konieczność ponownego
rozpisywania przetargu. W celu wyeliminowania takiego ryzyka Od
wołujący wskazał na
konieczność modyfikacji warunków udziału w zakresie wymagania od Wykonawców
posiadania doświadczenia w wykonywaniu świadczenia usług transportu wewnętrznego
i usług pomocniczych.
O
dwołujący wniósł o zmianę postanowień rozdziału I pkt 6 pkt 3 SIWZ w taki sposób, aby
otrzymały brzmienie: „3. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żąda:
Minimalny poziom zdolności:-Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane
zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli
Wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 1 usługę,
odpowiadającą swym rodzajem ii wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia wraz
z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz, których usługa
została wykonana lub jest wykonywana oraz z załączeniem dowodów wskazujących, że
usługa (usługi) została/y wykonana/e lub jest/są wykonywana/e należycie - załącznik Nr 4
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, Zamawiający uzna realizację przez okres co najmniej 6 miesięcy, na podstawie
jednej umowy, usługi spełniającej łącznie następujące kryteria: kompleksowa usługa
utrzymania czystości, transportu wewnętrznego oraz usług pomocowych w podmiocie
leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w swojej strukturze bloki operacyjne
i oddziały o charakterze zabiegowym, w którym ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400
i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥ 30.000,00 m2 i otrzymywanym
wynagrodzeniu nie mniejszym niż i wartości już zrealizowanej usługi o wartości nie mniejszej
niż 5.500.000,00 zł (pięć milionów pięćset tysięcy złotych). W przypadku składania oferty
wspólnej, wykonawcy składający ofertę wspólną, ww. warunek muszą spełniać w ten sposób,
że przynajmniej jeden z wykonawców będzie spełniał ten warunek w całości. Jeżeli na
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Wykonawca wykaże usługi będące
w trak
cie realizacji, na dzień składania ofert, muszą być one wykonywane co najmniej przez 6
miesięcy.”
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, iż
w załączniku nr 4 do oferty (kolumna 2. wiersz 1 pkt b) Zamawiający podał, że ilość rbh
świadczenia usług pomocniczych to 1178 rbh mc. Ponadto w rozdziale IV „Zakres Zmówienia”
pkt 1 SIWZ
przytoczył pkt. 5.7 i wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie usługi
w zakresie transportu szpitalnego
, a także, że w tym punkcie w ppkt 5.7.11, który stanowi:
„zamówienie obejmuje usługi pomocnicze przy pacjencie, tj. usługi opodatkowane stawki VAT
zw. - dotyczy pkt 5.7.1.
” Zamawiający nieprawidłowo dokonał wskazania zakresu usług
pomocniczych,
ponieważ inne usługi, poza tymi które są wskazane w tym punkcie, a które są
wyliczone jako czynności w ramach realizacji zamówienia także stanowią usługi, które należy
kwalifikować jako usługi pomocnicze. To po stronie Wykonawcy realizującego usługę, leży
prawidłowe określeniu zakresu usług które są zwolnione od opodatkowania, przede wszystkim
ze względu na fakt, że to Wykonawca ponosi odpowiedzialność karnoskarbową za ewentualne
naruszenie przepisów prawa w tym zakresie. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, opis
przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest nadmierny i nieproporcjonalny do samego
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził również, iż podana w załączniku nr 4 do oferty, kolumna 2. wiersz 1
pkt b ilość świadczenia usług pomocniczych tj. 1178 rbh mc stanowi czyn naruszający uczciwą
konkurencję, przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o podatku od towarów i usług, bowiem
Zamawiający wskazując ilość godzin ogranicza, limituje zakres usług pomocniczych,
wskazując na to, że ich wysokość co miesiąc wynosić ma tyle samo godzin. Wykonawca
wobec tego podczas kalkulacji ceny ofertowej, a następnie na etapie realizacji umowy
narażony jest na odpowiedzialność karnoskarbową - bowiem trudno sobie wyobrazić aby co
miesiąc liczba świadczonych usług pomocniczych była taka sama. Ich ilość zależy od
faktycznych potrzeb szpitala i jeżeli w danym miesiącu będzie potrzeba świadczenia tych usług
mniej to Wykonawca zmuszony będzie wystawić fakturę za ilość taką jaka jest w SIWZ
narażając się na odpowiedzialność karnoskarbową, zaś w przypadku gdy Wykonawca wykona
usług pomocniczych więcej niż 1178 rbh w miesiącu to poniesie stratę w postaci braku
możliwości skorzystania ze zwolnienia podatkowego. Utrzymanie w mocy postanowień
załącznika nr 4 do oferty (kolumna 2. wiersz 1 pkt b), wskazującego, że ilość rbh świadczenia
usług pomocniczych to 1178 rbh mc w konsekwencji stworzy fikcję - która w przypadku nie
wykonania wskazanego tu limitu godzin lub w przypadku jego przekroczenia naraża
Wykonawcę na odpowiedzialność karnoskarbową. Takie postanowienia SIWZ naruszają
zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący dodał, iż w dniu 29 grudnia 2017 r. Minister Finansów wydał Interpretację Ogólną
nr 522332/1,
dotyczącą zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów
i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług, tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów
i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów
leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność
lecznicza.
Przedmiotem interpretacji są czynności wykonywane w związku ze świadczoną
przez podmioty lecznicze us
ługą w zakresie opieki medycznej, które realizowane są
najczęściej w ramach outsourcingu przez podmioty zewnętrzne na rzecz placówek leczniczych
na ich terenie w kontekście określenia ich charakteru oraz możliwości zastosowania
zwolnienia od podatku.
Powyższy dokument w sposób wiążący określa zasady stosowania
przez wykonawców stawki podatku VAT w wysokości „zw” na usługi oferowane zamawiającym
podlegającym rygorom ustawy Prawo zamówień publicznych. Ma moc powszechnie
obowiązującą i pierwszeństwo przed ustaleniami zawartymi w siwz. Mając na uwadze
powyższe zmiany otoczenia prawnego, zdaniem odwołującego zapisy siwz w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego w zakresie ustalenia procentowego
udziału usług pomocowych w całości zamówienia, są wadliwe.
Zdaniem
Odwołującego wskazanie limitu ilości godzin na świadczenie usług pomocowych
w opisie przedmiotu zamówienia ma charakter kluczowy, istotny - stanowiący punkt wyjścia
w procesie kalkulacji ceny oferty dlatego też Zamawiający naruszył przepisy art. art. 7 ust. 1
w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 43 ust. 1 pkt
18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. W tej sytuacji, aby w ogóle
możliwe stało się złożenie ofert przez zainteresowanych Wykonawców konieczne jest
doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wyeliminowanie z jego treści
postanowień sprzecznych z prawem i tworzących po stronie Wykonawcy konieczność
naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
wydany w sprawie sygn. akt KIO 857/15 oraz
komentarz do ustawy prawo zamówień
publicznych pod redakcją Małgorzaty Stachowiak, iż „Zakazane jest dokonywanie opisu
przedmio
tu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt,
lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten
nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych
nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno, co do jakości, funkcjonalności czy
wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech,
które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie”, a także wyrok Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06 oraz wyrok S
ądu Okręgowego w Zielonej
Górze z dnia 13 maja 2005 r., II Ca 109/05, niepubl.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do wykreślenia kwestionowanych przez
niego postanowi
eń SIWZ lub taką ich zmianę aby w załącznika nr 4 do oferty (kolumna 2.
wiersz 1 pkt b) nie było ograniczenia dokonanego przez Zamawiającego w zakresie ilość rbh
świadczenia usług pomocniczych, a także aby z żadnego innego postanowienia SIWZ takie
ograniczenie nie wynikało, a także, aby punkt 5.7.11 otrzymał brzmienie: „5.7.11 zamówienie
obejmuje usługi pomocnicze przy pacjencie, tj. usługi opodatkowane stawką VA T zw.”
Jednocześnie Odwołujący wniósł aby postanowienia SIWZ przewidywały, iż to po stronie
Wykonawcy jest pozostawiony
sposób określenia wielkości udziału tzw. usług pomocowych w
stosunku do całego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym Zamawiający uwzględnił zarzuty
odwołania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia oraz, w znacznej części, zarzuty
dotyczące warunku udziału w postępowaniu, a także dokonał w tym zakresie zmiany
postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie uwzględnił jedynie
zarzutu dotyczącego okresu czasu i wartości usługi potwierdzającej doświadczenie
wykonaw
cy. Zamawiający stwierdził, iż okres 12 miesięcy świadczenia usług na potwierdzenie
warunku w zakresie doświadczenia jest proporcjonalny i odpowiedni do przedmiotu
zamówienia, jest to okres minimalny, jaki może potwierdzać posiadanie przez wykonawcę
wiedzy
i doświadczenia w zakresie ciągłego wykonywania usług. W ocenie Zamawiającego,
z uwagi na szczególne cechy zamówienia jest to wymaganie wręcz niezbędne. Działalność
Zamawiającego nie ma bowiem równomiernego charakteru w aspekcie czasu. Występują
bowiem o
kresy charakteryzujące się większym natężeniem czynności i takie, w których jest
ich mniej. W aspekcie czasu zmienia się też rodzaj wykonywanych czynności np. inne zimą
a inne latem. Nadto niektóre czynności, np. inwentaryzacja, wykonywane są tylko raz w roku.
Zamawiający stwierdził również, iż określenie wartości usług potwierdzających wiedzę
i doświadczenie wykonawcy zostało zakwestionowane przez Odwołującego, jednak bez
wskazania, jaka wartość byłaby odpowiednia. Według Zamawiającego określenie przez niego
wymagania w tym zakresie na poziomie 42% szacunkowej wartości rocznej, stanowi minimum
potwierdzające zdolności organizacyjne wykonawcy i pozwalające na stwierdzenie jego
zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia. Jako dowód na tę okoliczność,
Zamawiający wskazał wniosek o udzielenie zamówienia wraz z oszacowaniem, znajdujący się
w dokumentacji postępowania.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią SIWZ oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu, po
przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła
i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została
wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony
w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia. W sytuacji, gdy
kwestionowane przez
Odwołującego postanowienia SIWZ, zdaniem tego wykonawcy,
naruszają przepisy prawa i uniemożliwiają mu złożenie oferty, to, w ocenie Izby, istnieje
obiektywna potr
zeba uzyskania rozstrzygnięcia, czy postanowienia te naruszają wskazane
w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego. W związku z tym rozpoznaniu przez Izbę podlegały zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy na skutek wprowadzenia w SIWZ
wymogu, aby
wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego legitymowali się doświadczeniem w wykonaniu/wykonywaniu przez okres
minimum 12 miesięcy, co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, na podstawie jednej umowy, za wynagrodzeniem rocznym
nie mniejszym niż 5 500 000,00 zł.
Jak wynika z postanowień Rozdziału I pkt 16 SIWZ, zamówienie jest udzielane na okres 48
miesięcy. Z treści wniosku o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 4
stycznia 2018 r., protokołu postępowanie oraz stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego
na rozprawie wynika
, iż wartość zamówienia podstawowego wynosi 51 304 582, 56 zł brutto,
co oznacza, iż roczna wartość zamówienia wynosi 12 826 145,64 zł brutto. Oznacza to, iż
wymagany przez Zamawiającego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, poziom otrzymanego przez wykonawcę
wynagrodzenia, stanowi około 43% szacowanego rocznego wynagrodzenia. Odwołujący żąda
zmniejszenia tego wynagrodzenia o połowę, czy do kwoty 2 750 000,00 zł, co oznacza, iż
oczekuje, aby określić go na poziomie około 21% szacowanego rocznego wynagrodzenia,
przy jednoczesnym utrzymaniu takiego samego
wynagrodzenia miesięcznego, jak wynikające
z podzielenia kwoty wynagrodzenia wskazanej przez Zamawi
ającego na 12 miesięcy.
W ocenie Izby,
stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, nie potwierdziły się
zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy za sprawą wprowadzenia
zakwestionowanych przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wskazuje na to
w szczególności:
Z treści Rozdziału XIX SIWZ wynika, iż Zamawiający przekaże Wykonawcy bieliznę szpitalną
w dniu rozpoczęcia realizacji umowy inwentaryzacją zdawczo-odbiorczą oraz raz w roku
przeprowadzi inwentaryzacj
ę kontrolną przekazanej bielizny szpitalnej. Wykonawca jest
zobowiązany do uzupełnienia ubytków w zakresie tej bielizny w terminie 80 dni od przekazania
przez Zamawiającego informacji ze wskazaniem ilości ubytków. Oznacza to, zdaniem Izby, że
wykonawca musi mieć doświadczenie w zarzadzaniu i rozliczaniu się z takiego mienia.
Zam
awiający wskazał, iż tego rodzaju zakres usług rodzi bardzo często spory z wykonawcą.
Tym samym, podnoszony przez Odwołującego sam fakt, przejęcia odzieży, bez
doświadczenia w gospodarowaniu i rozliczaniu się z tego mienia, nie potwierdza
doświadczenia w tym zakresie.
Z wypowiedzi
Zamawiającego na rozprawie wynika, iż raz w roku sporządzane jest przez
niego, na podstawie danych uzyskanych od wykonawcy, sprawozdanie do Sanepidu
dotyczące zużycia środków dezynfekcyjnych. Może ono być przedmiotem zastrzeżeń
zgłoszonych przez Sanepid, który może np. stwierdzić, iż w niektórych obszarach jest za małe
zużycie tych środków, a to skutkuje koniecznością wprowadzenia zmian w Planie Higieny.
Takie zmiany musz
ą być także wprowadzone w przypadku zaleceń np. w razie epidemii czy
pandemii.
Oznacza to, że wykonawca musi mieć doświadczenie w dostosowaniu się do
stanowiska m.in.
Sanepidu, jak również powinien być zdolny do przejęcia konsekwencji, także
administracyjnych,
w przypadku zastrzeżeń zgłaszanych np. przez Sanepid, bowiem
stosownie do paragrafu 3 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, obowiązkiem
wykonawcy j
est przejęcie odpowiedzialności za stan sanitarno-epidemiologiczny obiektów
Zamawiającego. Odwołujący nie zaprzeczył takiemu stanowisku, lecz podał, m.in. iż skoro
wykonawca jest
obowiązany sporządzić Plan Higieny, to jest także w stanie dokonać w nim
zmian.
W ocenie Izby, nie oznacza to jednak, iż Odwołujący ma doświadczenie w zakresie
odpowiedniego reagowania na zastrzeżenia Sanepidu. Ze stanowiska Zamawiającego wynika
także, iż wysiłek ekip sprzątających nie jest równomierny na przestrzeni roku, jest on
zwiększony w okresach epidemicznych np. wiosna, lato, jak również w okresie zimowym, kiedy
jest to związane z usuwaniem błota, śniegu, zwłaszcza w ciągach komunikacyjnych. Nadto
realizacja zamówienia wymaga zatrudnienia setek pracowników, co oznacza, że wykonawca
musi mieć doświadczenie w organizacji pracy takiej grupy, z uwzględnieniem absencji
związanej z chorobami lub urlopami, jak również okresami świątecznymi.
Powyższe, w ocenie Izby, potwierdza, że podmiot podejmujący się wykonania zamówienia,
dla za
gwarantowania wykonania w należyty sposób całego zamówienia, trwającego 48
miesięcy, powinien mieć odpowiednie doświadczenie w wykonywaniu podobnych usług
w pełnym zakresie i z możliwością oceny wykonania takiego pełnego zakresu usług. Izba
podziela w ty
m zakresie stanowisko Zamawiającego, że okres pełnego roku wykonywania
umowy, jest okresem minimalnym dla stwierdzenia istnienia takiego doświadczenia. Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego, iż fakt, iż o przedmiotowe zamówienie samodzielnie nie
będą mogły się ubiegać podmioty nowopowstałe, niemające 12 miesięcznego doświadczenia
w świadczeniu tego rodzaju usług, narusza przepisy art. 22 ust. 1a w związku
z art. 22 ust. 1b w związku z art. 22d w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wbrew stanowisku Odw
ołującego, okoliczność, iż takie podmioty np. aktualnie świadczą
podobne usługi, jednak przez okres krótszy, nie pozwala na przyjęcie, iż mają wystarczające,
proporcjonalne do niniejszego
przedmiotu zamówienia, doświadczenie w świadczeniu tego
rodzaju usług w sposób ciągły. Odwołujący w swoich argumentach skupił się na wykazaniu
np. za sprawą trzech referencji, wystawionych dla wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, że aktualnie należycie wykonuje usługi. Tymczasem wszystkie trzy referencje
dotyczą wykonywania usług od 2017 r. i przez okres krótszy niż rok. W ocenie Izby nie
potwierdzają zatem doświadczenia dotyczącego wszystkich 12 miesięcy roku. Odwołujący,
jakkolwiek w odwołaniu wspomniał, iż „być może” tylko jeden z działających na rynku
wykonawców będzie w stanie złożyć ważną ofertę, to jednak nie podjął nawet próby
wykazania, iż postawiony przez Zamawiającego warunek powoduje, iż tylko jeden wykonawca
będzie w stanie złożyć ofertę. Nadto referencje wskazują na podmiot o nazwie Impel Cleaning
sp. z o.o. tj.
, według oświadczenia Odwołującego, wcześniejszej nazwy spółki, przy czym, jak
wynika ze złożonego wraz z odwołaniem odpisu z KRS, chodzi o spółkę powstałą w 2001 r.,
a zat
em nie będącą podmiotem nowopowstałym.
Stosownie do art. 22 ustawy Pzp o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy m.in. spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zgodnie z ust 1a tego przepisu z
amawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie natomiast z ust. 1b tego przepisu w
arunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
m.in.
zdolności technicznej lub zawodowej.
Zamawiający nie jest zobowiązany do dookreślenia wszystkich warunków określonych w art.
22 ust. 1b ustawy. Powinien to ustalić jedynie te, które uważa za niezbędne z punktu widzenia
zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia. Zamawiający musi to uczynić w sposób
zgodny z obowiązującymi przepisami, mając na uwadze, iż mają one wpływ na krąg
wykonawców, którzy mogą się ubiegać o zamówienie. Celem ich wprowadzenia jest bowiem
przede wszystkim zapewnienie możliwości wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców
czy zasady uczciwej konkurencji, a zatem muszą one być adekwatne i konieczne do
osiągnięcia tego celu. Przyjmując, iż określenie "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu
"zachowujący właściwą proporcję", należy także, w ocenie Izby mieć na uwadze, iż nie tylko
nie mogą one być zbyt wygórowane, ale też nie mogą być zbyt niskie. W każdym bowiem
takim przypadku mogłyby naruszać uczciwą konkurencję. W pierwszym przypadku przez
nadmierne zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, natomiast w drugim przypadku,
przez nadmierne rozszerzenie kręgu wykonawców, także o takich, którzy nie dają rękojmi
należytego wykonania zamówienia, z uwagi na to, iż np. nie mają wystarczającego
doświadczenia, rozumianego jako umiejętność zdobyta i ugruntowana w praktyce, aby przyjąć,
iż dają rękojmię należytego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał zasadność wprowadzonego warunku w postaci
doświadczenia, jak również jego proporcjonalność do przedmiotu zamówienia. Należy
zauważyć, iż proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zarówno ich
wartościową, jak też terminową adekwatność do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie
wykazał natomiast, iż postawiony przez Zamawiającego warunek narusza wskazane przez
niego przepisy ustawy. Zdaniem Izby 12 -
miesięczny okres wymaganego doświadczenia,
w przypadku zamówienia udzielanego na 48 miesięcy, jak również wartość zrealizowanych
usług na poziomie mniejszym, niż 50% szacowanego rocznego wynagrodzenia,
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie jest wymogiem nadmiernie wygórowanym,
naruszającym zasady określone w art. art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wprowadzony
przez Zamawiającego warunek nie eliminuje bowiem w sposób nieuzasadniony wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. Okoliczność, iż przedmiotowy warunek udziału
w postepowaniu oznacza, iż o zamówienie nie mogą ubiegać się wszystkie podmioty
działające na rynku, w tym samodzielnie Odwołujący, nie oznacza, iż winien on być
traktowany, jako utrudnienie uczciwej konkurencji, jak również nie oznacza, że jego
wprowadzen
ie wykracza poza realizację celu, któremu ma służyć, tj. dopuszczenia do udziału
w postępowaniu wyłącznie wykonawców, którzy dają rękojmię prawidłowej realizacji
zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż zważywszy na przedmiot
zamówienia i warunki jego świadczenia, warunek ten został określony na poziomie
proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
jego
należytego wykonania. Należy, zdaniem Izby, zauważyć, iż określenie poziomu
doświadczenia na zbyt niskim poziomie, może skutkować tym, iż wybrany zgodnie z kryteriami
oceny ofert, według których cena stanowi 60% i termin płatności stanowi 40% (Rozdział 1 pkt
9 SIWZ), wykonawca
, który zaoferował najniższą cenę i najkrótszy termin płatności, nie będzie
w st
anie należycie wykonać przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący nie
przedstawił argumentów ani dowodów uzasadniających zmianę kwestionowanego przez niego
warunku udziału w postępowaniu, nie wykazał istnienia obiektywnych okoliczności
uzasadniających zarzuty. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego na rozprawie, tj.
poświadczone z zgodność z oryginałem przez pełnomocnika trzy referencje, jak również
kserokopie umów pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania. Nie
potwierdzają one bowiem, iż Odwołujący legitymuje się doświadczeniem na poziomie
oczekiwanym przez Zamawiającego, który to poziom należy uznać za uzasadniony.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego
wyniku oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w związku z § 3 pkt
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2010 Nr 41, poz. 238 z późn zm.).
Przewodniczący: …………………………….
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - Impel Facility Services Sp. z o.o. i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Facility Services
Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od odwołującego – Impel Facility Services Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego
- Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 PUM w Szczecinie
kwotę
4
479 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dziewięć złotych 91 groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 127/18
Uzasadnienie
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 PUM w Szczecinie
(dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, postępowanie o zamówienie publiczne pn. „Kompleksowe usługi: sprzątania,
dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem transportu wewnętrznego w obiektach
SPSK Nr 1 zlokalizowanych w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej 1 i ul. Broniewskiego 26 oraz
w Policach przy ul. Siedleckiej 2”. Znak sprawy ZP/261/02/18.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2018 roku numer: 2018/S 006-010450. Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona w tym samym dniu na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 22 stycznia 2018 r.
Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz postanowień SIWZ w
Postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu oceniania ich
spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia,
2)
art. 22 ust. la w związku z art. 22 ust. 1b w związku z art. 22 d ust. 1 w związku z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp poprzez nadmiernie rygorystyczne, nieuzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego określenie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dotyczących posiadania doświadczenia i wiedzy, co uniemożliwia
uczciwą konkurencję na rynku tego konkretnego zamówienia publicznego,
3)
art. 22 ust. la w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do
opisu przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia uczciwą konkurencję na rynku tego
konkretnego zamówienia publicznego,
4)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług poprzez nieprawidłowe dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia polegające na wskazaniu limitu ilości roboczogodzin
świadczenia tzw. usług pomocniczych w miesiącu, przez Wykonawcę, a który to parametr
opisu przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług i jednocześnie stanowi punkt wyjścia dla Wykonawcy do kalkulacji ceny oferty,
5)
art. 7 ust. 1 w związku art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który stanowi naruszenie przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług utrudnia uczciwą konkurencję, polegający na nieuprawnionym, ograniczeniu
zakresu usług tzw. „pomocowych” w stosunku do specyfiki i wielkości przedmiotu
zamówienia.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
w zakresie i brzmieniu zaproponowanym w
odwołaniu.
W
ykazując interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący oświadczył, iż obecne
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp,
a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami tej ustawy
i
ubieganie się o przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż w Rozdziale I pkt 6 Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, w ppkt 3
Zamawiający wskazał kryteria minimalnego poziomu zdolności jakie musi spełniać
Wykonawca w zakresie doświadczenia, tj. „3. „W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej Zamawiający żąda: Minimalny poziom zdolności: - Zamawiający uzna, że
Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte
wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje należycie w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, minimum 1 usługę, odpowiadającą swym rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów
na rzecz, których usługa została wykonana lub jest wykonywana oraz z załączeniem dowodów
wskazujących, że usługa (usługi) została/y wykonana/e lub jest/są wykonywana/e należycie -
załącznik Nr 4. Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna realizację przez okres co najmniej 12
miesięcy, na podstawie jednej umowy, usługi spełniającej łącznie następujące kryteria:
kompleksowa usługa utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i
posiadającym w swojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym,
komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologu, w którym ilość zarejestrowanych łóżek
wynosi > 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości > 30.000,00 m i otrzymywanym
rocznym wynagrodzeniu nie mniejszym niż 5.500.000,00 zł (pięć milionów pięćset tysięcy
złotych). W przypadku składania oferty wspólnej, wykonawcy składający ofertę wspólną, ww.
warunek musz
ą spełniać w ten sposób, że przynajmniej jeden z wykonawców będzie spełniał
ten warunek
w całości. Jeżeli na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
Wykonawca wykaże usługi będące w trakcie realizacji, na dzień składania ofert, muszą być
one wykonywane
co najmniej przez 12 miesięcy."
W ocenie Odwołującego wymóg ten narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu, jako nadmierny narusza również przepis art. 22
ust. 1
a w związku z art. 22 ust. 1b w związku z art. 22 d ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, według którego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieuzasadniony, nadmierny ogranicza krąg
Wykonawców, a być może powoduje, że tylko jeden z działających na rynku wykonawców
będzie w stanie złożyć ważną ofertę. Warunek ten jest nadmierny, zbyt rygorystyczny,
nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Opis sposobu oceny warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie może faworyzować jednego wykonawcy,
uniemożliwiając innym skuteczne wzięcie udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalone w sposób
niedyskryminujący, ze szczególnym uwzględnieniem zasady proporcjonalności, o której mowa
w art. 22 ust. 4 ustawy P
zp. Zasada proporcjonalności stanowi, że warunek udziału musi być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny tzn. niezbyt wygórowany np. ze
względu na poziom wymaganego doświadczenia i wiedzy, ale dający rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia. W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, zasada ta została
złamana poprzez zastosowanie przez Zamawiającego nadmiernego warunku udziału
w postepowaniu
, co w konsekwencji doprowadzi do ograniczenia kręgu wykonawców
w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego.
O
dwołujący podał, że podczas świadczenia usługi na obiektach takich jak u Zamawiającego
i u samego Zamawiającego wymagania dotyczące sprzątania pomieszczeń patomorfologii są
podobne jak w przypadku sprzątania pomieszczeń septycznych szpitala albo pomieszczeń
gdzie magazynowane są odpady medyczne. Działania pracowników określa rodzaj
zanieczyszczenia oraz rodzaj powierzchni poddaw
anej zabiegom a także wymagany standard
czystości. Z zanieczyszczeniami organicznymi pochodzącymi z ludzkich wydalin
i wydzielin oraz krwi, które występują w pomieszczeniach patomorfologii sprzątający mają do
czynienia także w innych pomieszczeniach szpitalnych i brudownikach. Rodzaj powierzchni
które podlegają sprzątaniu nie różni się od innych powierzchni szpitalnych, które są sprzątane.
Wymagany standard czystości oraz zakres i częstotliwość prac określa szpital w SIWZ tak
samo jak w przypadku pozostałych pomieszczeń szpitalnych. Sprzątanie pomieszczeń
patomorfologii z punktu widzenia firmy usługowej nie różni się od zwykłego sprzątania innych
pomieszczeń w każdym szpitalu. Sama specyfika związana z wykonywanymi przez
pracowników szpitala czynnościami w pomieszczeniach patomorfologii nie ma wpływu na
proces sprzątania i dezynfekcji tych pomieszczeń.
Kwestionując wymagany przez Zamawiającego przedział czasowy, jaki powinien wykazać
w
ykonawca ubiegający się przedmiotowe zamówienie, Odwołujący wyraził pogląd, że
wymaganie posiadania doświadczenia przez 12 miesięcy narusza uczciwą konkurencję,
ponieważ narusza prawo do ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty
nowopowstałe na rynku, które dają rękojmię należytego wykonania usługi, ponieważ posiadają
doświadczenie w realizacji w sposób ciągły i prawidłowy usług u podmiotów takich jak
Zamawiający oraz stanowi naruszenie przepisów art. art. 22 ust. la w związku z art. 22 ust. 1b
w związku z art. 22 d ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podobnym naruszeniem
według Odwołującego, jest element warunku dotyczący wysokości otrzymywania rocznego
wynagrodzenia na poziomie
nie mniejszym niż 5.500.000,00 zł, który narusza przepisy art. art.
22 ust. 1a w związku z art. 22 ust. 1b w związku z art. 22 d ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważ narusza prawo do ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
podmioty nowopowstałe na rynku, które dają rękojmię należytego wykonania usługi bo
posiadają doświadczenie w realizacji w sposób ciągły i prawidłowy usług u podmiotów takich
jak Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg czynności składających się
na realizację usługi, dlatego też w ramach warunków udziału i kwalifikacji, wykonawca
powinien posiadać doświadczenie w zakresie świadczenia usług transportu wewnętrznego
i usług pomocniczych. Według Odwołującego aby zapewnić Zamawiającemu bezpieczeństwo
należytego wykonania umowy i zabezpieczenia interesu pacjentów, wykonawcy muszą
posiadać doświadczenie w zakresie świadczenia usług transportu wewnętrznego i usług
pomocniczych. Przedmiot zamówienia wymaga doświadczenia na obiektach takich jakie
prowadzi Zamawiający - gdzie istotnym elementem świadczenia usług jest prawidłowe
wykonanie transportu wewnętrznego i usług pomocniczych. Są to usługi, które wymagają
odpowiedniego doświadczenia aby zapewnić należytą jakość ich wykonania i nie narażać
Zamawiającego, a tym samym pacjentów na szkodę lub konieczność ponownego
rozpisywania przetargu. W celu wyeliminowania takiego ryzyka Od
wołujący wskazał na
konieczność modyfikacji warunków udziału w zakresie wymagania od Wykonawców
posiadania doświadczenia w wykonywaniu świadczenia usług transportu wewnętrznego
i usług pomocniczych.
O
dwołujący wniósł o zmianę postanowień rozdziału I pkt 6 pkt 3 SIWZ w taki sposób, aby
otrzymały brzmienie: „3. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żąda:
Minimalny poziom zdolności:-Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane
zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli
Wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 1 usługę,
odpowiadającą swym rodzajem ii wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia wraz
z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz, których usługa
została wykonana lub jest wykonywana oraz z załączeniem dowodów wskazujących, że
usługa (usługi) została/y wykonana/e lub jest/są wykonywana/e należycie - załącznik Nr 4
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, Zamawiający uzna realizację przez okres co najmniej 6 miesięcy, na podstawie
jednej umowy, usługi spełniającej łącznie następujące kryteria: kompleksowa usługa
utrzymania czystości, transportu wewnętrznego oraz usług pomocowych w podmiocie
leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w swojej strukturze bloki operacyjne
i oddziały o charakterze zabiegowym, w którym ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400
i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥ 30.000,00 m2 i otrzymywanym
wynagrodzeniu nie mniejszym niż i wartości już zrealizowanej usługi o wartości nie mniejszej
niż 5.500.000,00 zł (pięć milionów pięćset tysięcy złotych). W przypadku składania oferty
wspólnej, wykonawcy składający ofertę wspólną, ww. warunek muszą spełniać w ten sposób,
że przynajmniej jeden z wykonawców będzie spełniał ten warunek w całości. Jeżeli na
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Wykonawca wykaże usługi będące
w trak
cie realizacji, na dzień składania ofert, muszą być one wykonywane co najmniej przez 6
miesięcy.”
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, iż
w załączniku nr 4 do oferty (kolumna 2. wiersz 1 pkt b) Zamawiający podał, że ilość rbh
świadczenia usług pomocniczych to 1178 rbh mc. Ponadto w rozdziale IV „Zakres Zmówienia”
pkt 1 SIWZ
przytoczył pkt. 5.7 i wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie usługi
w zakresie transportu szpitalnego
, a także, że w tym punkcie w ppkt 5.7.11, który stanowi:
„zamówienie obejmuje usługi pomocnicze przy pacjencie, tj. usługi opodatkowane stawki VAT
zw. - dotyczy pkt 5.7.1.
” Zamawiający nieprawidłowo dokonał wskazania zakresu usług
pomocniczych,
ponieważ inne usługi, poza tymi które są wskazane w tym punkcie, a które są
wyliczone jako czynności w ramach realizacji zamówienia także stanowią usługi, które należy
kwalifikować jako usługi pomocnicze. To po stronie Wykonawcy realizującego usługę, leży
prawidłowe określeniu zakresu usług które są zwolnione od opodatkowania, przede wszystkim
ze względu na fakt, że to Wykonawca ponosi odpowiedzialność karnoskarbową za ewentualne
naruszenie przepisów prawa w tym zakresie. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, opis
przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest nadmierny i nieproporcjonalny do samego
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził również, iż podana w załączniku nr 4 do oferty, kolumna 2. wiersz 1
pkt b ilość świadczenia usług pomocniczych tj. 1178 rbh mc stanowi czyn naruszający uczciwą
konkurencję, przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o podatku od towarów i usług, bowiem
Zamawiający wskazując ilość godzin ogranicza, limituje zakres usług pomocniczych,
wskazując na to, że ich wysokość co miesiąc wynosić ma tyle samo godzin. Wykonawca
wobec tego podczas kalkulacji ceny ofertowej, a następnie na etapie realizacji umowy
narażony jest na odpowiedzialność karnoskarbową - bowiem trudno sobie wyobrazić aby co
miesiąc liczba świadczonych usług pomocniczych była taka sama. Ich ilość zależy od
faktycznych potrzeb szpitala i jeżeli w danym miesiącu będzie potrzeba świadczenia tych usług
mniej to Wykonawca zmuszony będzie wystawić fakturę za ilość taką jaka jest w SIWZ
narażając się na odpowiedzialność karnoskarbową, zaś w przypadku gdy Wykonawca wykona
usług pomocniczych więcej niż 1178 rbh w miesiącu to poniesie stratę w postaci braku
możliwości skorzystania ze zwolnienia podatkowego. Utrzymanie w mocy postanowień
załącznika nr 4 do oferty (kolumna 2. wiersz 1 pkt b), wskazującego, że ilość rbh świadczenia
usług pomocniczych to 1178 rbh mc w konsekwencji stworzy fikcję - która w przypadku nie
wykonania wskazanego tu limitu godzin lub w przypadku jego przekroczenia naraża
Wykonawcę na odpowiedzialność karnoskarbową. Takie postanowienia SIWZ naruszają
zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący dodał, iż w dniu 29 grudnia 2017 r. Minister Finansów wydał Interpretację Ogólną
nr 522332/1,
dotyczącą zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów
i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług, tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów
i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów
leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność
lecznicza.
Przedmiotem interpretacji są czynności wykonywane w związku ze świadczoną
przez podmioty lecznicze us
ługą w zakresie opieki medycznej, które realizowane są
najczęściej w ramach outsourcingu przez podmioty zewnętrzne na rzecz placówek leczniczych
na ich terenie w kontekście określenia ich charakteru oraz możliwości zastosowania
zwolnienia od podatku.
Powyższy dokument w sposób wiążący określa zasady stosowania
przez wykonawców stawki podatku VAT w wysokości „zw” na usługi oferowane zamawiającym
podlegającym rygorom ustawy Prawo zamówień publicznych. Ma moc powszechnie
obowiązującą i pierwszeństwo przed ustaleniami zawartymi w siwz. Mając na uwadze
powyższe zmiany otoczenia prawnego, zdaniem odwołującego zapisy siwz w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego w zakresie ustalenia procentowego
udziału usług pomocowych w całości zamówienia, są wadliwe.
Zdaniem
Odwołującego wskazanie limitu ilości godzin na świadczenie usług pomocowych
w opisie przedmiotu zamówienia ma charakter kluczowy, istotny - stanowiący punkt wyjścia
w procesie kalkulacji ceny oferty dlatego też Zamawiający naruszył przepisy art. art. 7 ust. 1
w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 43 ust. 1 pkt
18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. W tej sytuacji, aby w ogóle
możliwe stało się złożenie ofert przez zainteresowanych Wykonawców konieczne jest
doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wyeliminowanie z jego treści
postanowień sprzecznych z prawem i tworzących po stronie Wykonawcy konieczność
naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
wydany w sprawie sygn. akt KIO 857/15 oraz
komentarz do ustawy prawo zamówień
publicznych pod redakcją Małgorzaty Stachowiak, iż „Zakazane jest dokonywanie opisu
przedmio
tu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt,
lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten
nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych
nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno, co do jakości, funkcjonalności czy
wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech,
które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie”, a także wyrok Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06 oraz wyrok S
ądu Okręgowego w Zielonej
Górze z dnia 13 maja 2005 r., II Ca 109/05, niepubl.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do wykreślenia kwestionowanych przez
niego postanowi
eń SIWZ lub taką ich zmianę aby w załącznika nr 4 do oferty (kolumna 2.
wiersz 1 pkt b) nie było ograniczenia dokonanego przez Zamawiającego w zakresie ilość rbh
świadczenia usług pomocniczych, a także aby z żadnego innego postanowienia SIWZ takie
ograniczenie nie wynikało, a także, aby punkt 5.7.11 otrzymał brzmienie: „5.7.11 zamówienie
obejmuje usługi pomocnicze przy pacjencie, tj. usługi opodatkowane stawką VA T zw.”
Jednocześnie Odwołujący wniósł aby postanowienia SIWZ przewidywały, iż to po stronie
Wykonawcy jest pozostawiony
sposób określenia wielkości udziału tzw. usług pomocowych w
stosunku do całego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym Zamawiający uwzględnił zarzuty
odwołania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia oraz, w znacznej części, zarzuty
dotyczące warunku udziału w postępowaniu, a także dokonał w tym zakresie zmiany
postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie uwzględnił jedynie
zarzutu dotyczącego okresu czasu i wartości usługi potwierdzającej doświadczenie
wykonaw
cy. Zamawiający stwierdził, iż okres 12 miesięcy świadczenia usług na potwierdzenie
warunku w zakresie doświadczenia jest proporcjonalny i odpowiedni do przedmiotu
zamówienia, jest to okres minimalny, jaki może potwierdzać posiadanie przez wykonawcę
wiedzy
i doświadczenia w zakresie ciągłego wykonywania usług. W ocenie Zamawiającego,
z uwagi na szczególne cechy zamówienia jest to wymaganie wręcz niezbędne. Działalność
Zamawiającego nie ma bowiem równomiernego charakteru w aspekcie czasu. Występują
bowiem o
kresy charakteryzujące się większym natężeniem czynności i takie, w których jest
ich mniej. W aspekcie czasu zmienia się też rodzaj wykonywanych czynności np. inne zimą
a inne latem. Nadto niektóre czynności, np. inwentaryzacja, wykonywane są tylko raz w roku.
Zamawiający stwierdził również, iż określenie wartości usług potwierdzających wiedzę
i doświadczenie wykonawcy zostało zakwestionowane przez Odwołującego, jednak bez
wskazania, jaka wartość byłaby odpowiednia. Według Zamawiającego określenie przez niego
wymagania w tym zakresie na poziomie 42% szacunkowej wartości rocznej, stanowi minimum
potwierdzające zdolności organizacyjne wykonawcy i pozwalające na stwierdzenie jego
zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia. Jako dowód na tę okoliczność,
Zamawiający wskazał wniosek o udzielenie zamówienia wraz z oszacowaniem, znajdujący się
w dokumentacji postępowania.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią SIWZ oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu, po
przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła
i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została
wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony
w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia. W sytuacji, gdy
kwestionowane przez
Odwołującego postanowienia SIWZ, zdaniem tego wykonawcy,
naruszają przepisy prawa i uniemożliwiają mu złożenie oferty, to, w ocenie Izby, istnieje
obiektywna potr
zeba uzyskania rozstrzygnięcia, czy postanowienia te naruszają wskazane
w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego. W związku z tym rozpoznaniu przez Izbę podlegały zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy na skutek wprowadzenia w SIWZ
wymogu, aby
wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego legitymowali się doświadczeniem w wykonaniu/wykonywaniu przez okres
minimum 12 miesięcy, co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, na podstawie jednej umowy, za wynagrodzeniem rocznym
nie mniejszym niż 5 500 000,00 zł.
Jak wynika z postanowień Rozdziału I pkt 16 SIWZ, zamówienie jest udzielane na okres 48
miesięcy. Z treści wniosku o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 4
stycznia 2018 r., protokołu postępowanie oraz stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego
na rozprawie wynika
, iż wartość zamówienia podstawowego wynosi 51 304 582, 56 zł brutto,
co oznacza, iż roczna wartość zamówienia wynosi 12 826 145,64 zł brutto. Oznacza to, iż
wymagany przez Zamawiającego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, poziom otrzymanego przez wykonawcę
wynagrodzenia, stanowi około 43% szacowanego rocznego wynagrodzenia. Odwołujący żąda
zmniejszenia tego wynagrodzenia o połowę, czy do kwoty 2 750 000,00 zł, co oznacza, iż
oczekuje, aby określić go na poziomie około 21% szacowanego rocznego wynagrodzenia,
przy jednoczesnym utrzymaniu takiego samego
wynagrodzenia miesięcznego, jak wynikające
z podzielenia kwoty wynagrodzenia wskazanej przez Zamawi
ającego na 12 miesięcy.
W ocenie Izby,
stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, nie potwierdziły się
zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy za sprawą wprowadzenia
zakwestionowanych przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wskazuje na to
w szczególności:
Z treści Rozdziału XIX SIWZ wynika, iż Zamawiający przekaże Wykonawcy bieliznę szpitalną
w dniu rozpoczęcia realizacji umowy inwentaryzacją zdawczo-odbiorczą oraz raz w roku
przeprowadzi inwentaryzacj
ę kontrolną przekazanej bielizny szpitalnej. Wykonawca jest
zobowiązany do uzupełnienia ubytków w zakresie tej bielizny w terminie 80 dni od przekazania
przez Zamawiającego informacji ze wskazaniem ilości ubytków. Oznacza to, zdaniem Izby, że
wykonawca musi mieć doświadczenie w zarzadzaniu i rozliczaniu się z takiego mienia.
Zam
awiający wskazał, iż tego rodzaju zakres usług rodzi bardzo często spory z wykonawcą.
Tym samym, podnoszony przez Odwołującego sam fakt, przejęcia odzieży, bez
doświadczenia w gospodarowaniu i rozliczaniu się z tego mienia, nie potwierdza
doświadczenia w tym zakresie.
Z wypowiedzi
Zamawiającego na rozprawie wynika, iż raz w roku sporządzane jest przez
niego, na podstawie danych uzyskanych od wykonawcy, sprawozdanie do Sanepidu
dotyczące zużycia środków dezynfekcyjnych. Może ono być przedmiotem zastrzeżeń
zgłoszonych przez Sanepid, który może np. stwierdzić, iż w niektórych obszarach jest za małe
zużycie tych środków, a to skutkuje koniecznością wprowadzenia zmian w Planie Higieny.
Takie zmiany musz
ą być także wprowadzone w przypadku zaleceń np. w razie epidemii czy
pandemii.
Oznacza to, że wykonawca musi mieć doświadczenie w dostosowaniu się do
stanowiska m.in.
Sanepidu, jak również powinien być zdolny do przejęcia konsekwencji, także
administracyjnych,
w przypadku zastrzeżeń zgłaszanych np. przez Sanepid, bowiem
stosownie do paragrafu 3 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, obowiązkiem
wykonawcy j
est przejęcie odpowiedzialności za stan sanitarno-epidemiologiczny obiektów
Zamawiającego. Odwołujący nie zaprzeczył takiemu stanowisku, lecz podał, m.in. iż skoro
wykonawca jest
obowiązany sporządzić Plan Higieny, to jest także w stanie dokonać w nim
zmian.
W ocenie Izby, nie oznacza to jednak, iż Odwołujący ma doświadczenie w zakresie
odpowiedniego reagowania na zastrzeżenia Sanepidu. Ze stanowiska Zamawiającego wynika
także, iż wysiłek ekip sprzątających nie jest równomierny na przestrzeni roku, jest on
zwiększony w okresach epidemicznych np. wiosna, lato, jak również w okresie zimowym, kiedy
jest to związane z usuwaniem błota, śniegu, zwłaszcza w ciągach komunikacyjnych. Nadto
realizacja zamówienia wymaga zatrudnienia setek pracowników, co oznacza, że wykonawca
musi mieć doświadczenie w organizacji pracy takiej grupy, z uwzględnieniem absencji
związanej z chorobami lub urlopami, jak również okresami świątecznymi.
Powyższe, w ocenie Izby, potwierdza, że podmiot podejmujący się wykonania zamówienia,
dla za
gwarantowania wykonania w należyty sposób całego zamówienia, trwającego 48
miesięcy, powinien mieć odpowiednie doświadczenie w wykonywaniu podobnych usług
w pełnym zakresie i z możliwością oceny wykonania takiego pełnego zakresu usług. Izba
podziela w ty
m zakresie stanowisko Zamawiającego, że okres pełnego roku wykonywania
umowy, jest okresem minimalnym dla stwierdzenia istnienia takiego doświadczenia. Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego, iż fakt, iż o przedmiotowe zamówienie samodzielnie nie
będą mogły się ubiegać podmioty nowopowstałe, niemające 12 miesięcznego doświadczenia
w świadczeniu tego rodzaju usług, narusza przepisy art. 22 ust. 1a w związku
z art. 22 ust. 1b w związku z art. 22d w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wbrew stanowisku Odw
ołującego, okoliczność, iż takie podmioty np. aktualnie świadczą
podobne usługi, jednak przez okres krótszy, nie pozwala na przyjęcie, iż mają wystarczające,
proporcjonalne do niniejszego
przedmiotu zamówienia, doświadczenie w świadczeniu tego
rodzaju usług w sposób ciągły. Odwołujący w swoich argumentach skupił się na wykazaniu
np. za sprawą trzech referencji, wystawionych dla wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, że aktualnie należycie wykonuje usługi. Tymczasem wszystkie trzy referencje
dotyczą wykonywania usług od 2017 r. i przez okres krótszy niż rok. W ocenie Izby nie
potwierdzają zatem doświadczenia dotyczącego wszystkich 12 miesięcy roku. Odwołujący,
jakkolwiek w odwołaniu wspomniał, iż „być może” tylko jeden z działających na rynku
wykonawców będzie w stanie złożyć ważną ofertę, to jednak nie podjął nawet próby
wykazania, iż postawiony przez Zamawiającego warunek powoduje, iż tylko jeden wykonawca
będzie w stanie złożyć ofertę. Nadto referencje wskazują na podmiot o nazwie Impel Cleaning
sp. z o.o. tj.
, według oświadczenia Odwołującego, wcześniejszej nazwy spółki, przy czym, jak
wynika ze złożonego wraz z odwołaniem odpisu z KRS, chodzi o spółkę powstałą w 2001 r.,
a zat
em nie będącą podmiotem nowopowstałym.
Stosownie do art. 22 ustawy Pzp o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy m.in. spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zgodnie z ust 1a tego przepisu z
amawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie natomiast z ust. 1b tego przepisu w
arunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
m.in.
zdolności technicznej lub zawodowej.
Zamawiający nie jest zobowiązany do dookreślenia wszystkich warunków określonych w art.
22 ust. 1b ustawy. Powinien to ustalić jedynie te, które uważa za niezbędne z punktu widzenia
zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia. Zamawiający musi to uczynić w sposób
zgodny z obowiązującymi przepisami, mając na uwadze, iż mają one wpływ na krąg
wykonawców, którzy mogą się ubiegać o zamówienie. Celem ich wprowadzenia jest bowiem
przede wszystkim zapewnienie możliwości wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców
czy zasady uczciwej konkurencji, a zatem muszą one być adekwatne i konieczne do
osiągnięcia tego celu. Przyjmując, iż określenie "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu
"zachowujący właściwą proporcję", należy także, w ocenie Izby mieć na uwadze, iż nie tylko
nie mogą one być zbyt wygórowane, ale też nie mogą być zbyt niskie. W każdym bowiem
takim przypadku mogłyby naruszać uczciwą konkurencję. W pierwszym przypadku przez
nadmierne zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, natomiast w drugim przypadku,
przez nadmierne rozszerzenie kręgu wykonawców, także o takich, którzy nie dają rękojmi
należytego wykonania zamówienia, z uwagi na to, iż np. nie mają wystarczającego
doświadczenia, rozumianego jako umiejętność zdobyta i ugruntowana w praktyce, aby przyjąć,
iż dają rękojmię należytego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał zasadność wprowadzonego warunku w postaci
doświadczenia, jak również jego proporcjonalność do przedmiotu zamówienia. Należy
zauważyć, iż proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zarówno ich
wartościową, jak też terminową adekwatność do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie
wykazał natomiast, iż postawiony przez Zamawiającego warunek narusza wskazane przez
niego przepisy ustawy. Zdaniem Izby 12 -
miesięczny okres wymaganego doświadczenia,
w przypadku zamówienia udzielanego na 48 miesięcy, jak również wartość zrealizowanych
usług na poziomie mniejszym, niż 50% szacowanego rocznego wynagrodzenia,
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie jest wymogiem nadmiernie wygórowanym,
naruszającym zasady określone w art. art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wprowadzony
przez Zamawiającego warunek nie eliminuje bowiem w sposób nieuzasadniony wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. Okoliczność, iż przedmiotowy warunek udziału
w postepowaniu oznacza, iż o zamówienie nie mogą ubiegać się wszystkie podmioty
działające na rynku, w tym samodzielnie Odwołujący, nie oznacza, iż winien on być
traktowany, jako utrudnienie uczciwej konkurencji, jak również nie oznacza, że jego
wprowadzen
ie wykracza poza realizację celu, któremu ma służyć, tj. dopuszczenia do udziału
w postępowaniu wyłącznie wykonawców, którzy dają rękojmię prawidłowej realizacji
zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż zważywszy na przedmiot
zamówienia i warunki jego świadczenia, warunek ten został określony na poziomie
proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
jego
należytego wykonania. Należy, zdaniem Izby, zauważyć, iż określenie poziomu
doświadczenia na zbyt niskim poziomie, może skutkować tym, iż wybrany zgodnie z kryteriami
oceny ofert, według których cena stanowi 60% i termin płatności stanowi 40% (Rozdział 1 pkt
9 SIWZ), wykonawca
, który zaoferował najniższą cenę i najkrótszy termin płatności, nie będzie
w st
anie należycie wykonać przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący nie
przedstawił argumentów ani dowodów uzasadniających zmianę kwestionowanego przez niego
warunku udziału w postępowaniu, nie wykazał istnienia obiektywnych okoliczności
uzasadniających zarzuty. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego na rozprawie, tj.
poświadczone z zgodność z oryginałem przez pełnomocnika trzy referencje, jak również
kserokopie umów pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania. Nie
potwierdzają one bowiem, iż Odwołujący legitymuje się doświadczeniem na poziomie
oczekiwanym przez Zamawiającego, który to poziom należy uznać za uzasadniony.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego
wyniku oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w związku z § 3 pkt
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2010 Nr 41, poz. 238 z późn zm.).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/18 z dnia 2018-02-13
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
- Sygn. akt KIO 123/18 z dnia 2018-02-07
- Sygn. akt KIO 125/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 120/18, KIO 133/18, KIO 135/18 z dnia 2018-02-06
