rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-01
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-01
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2418/17
KIO 2418/17
po rozP. na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 roku w W.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2017 roku przez wykonawcę E.P.
Sp. z o.o. z siedzibą w Z. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – E.L. Sp.
z o.o. z siedzibą w P., który działa w imieniu:
1.
E.O.S.A.
z siedzibą w P.
2.
E.L. Sp. z o.o.
z siedzibą w P.
3.
L.W.
„B.” S.A. z siedzibą w B.
przy udziale wykonawcy C.P.
Sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2017 roku przez wykonawcę E.P.
Sp. z o.o. z siedzibą w Z. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – E.L. Sp.
z o.o. z siedzibą w P., który działa w imieniu:
1.
E.O.S.A.
z siedzibą w P.
2.
E.L. Sp. z o.o.
z siedzibą w P.
3.
L.W.
„B.” S.A. z siedzibą w B.
przy udziale wykonawcy C.P.
Sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
–
E.P.
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Z. i:
a)
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000,00
zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
b)
zasądza od Odwołującego E.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na rzecz Zamawiającego
-
E.L.
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
P.
kwotę
3 600
,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 2418/17
UZASADNIENIE
W dniu 17 listopada 2017 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w W., na
podstawie na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2017, poz. (…) - dalej jako „Ustawa” lub „Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca E.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieo
graniczonego z zachowaniem zasad właściwych dla zamówień sektorowych, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
na: „Dostawę muf i głowic do kabli
elektroenergetyczny
ch
(nn,
SN)”,
prowadzi
Zamawiający:
E.L.
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w P., który działa w imieniu:
1.
E.O.S.A.
z siedzibą w P.
2.
E.L. Sp. z o.o.
z siedzibą w P.
3.
L.W.
„B.” S.A. z siedzibą w B..
Odwołanie wniesiono w zakresie części II, III, VI, XI i XII postępowania od:
a)
czynności uznania oferty Odwołującego za złożoną po upływie terminu do składania
ofert,
b)
zaniechania czynności otwarcia oferty Odwołującego,
c)
z
aniechania czynności uwzględnienia oferty Odwołującego w trakcie badania i oceny
złożonych ofert
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
przepisu art. 7 ust, 1, art. 36 ust. 1 pkt 11 i art. 14 ust 1 Pzp w zw. z art. 60 i art. 70[1]
§ 3 i 4 k.c. oraz punktem 11.1, 11.2 w zw. z punktem 1.2 SIWZ poprzez przeprowadzenie
postępowania niezgodnie z treścią SIWZ, tj. otwarcie ofert wykonawców, mimo że oferty te
nie zostały złożone w miejscu wskazanym w SIWZ jako miejsce składania ofert,
2.
przepisu art. 36 ust 1 pkt 11 w zw. art. 7 ust 1 Pzp w zw. z pkt 11.1 i 11.2 w zw. z pkt
1.2 SIWZ, poprzez n
iezapewnienie możliwości faktycznego złożenia oferty w miejscu
przewidzianym w SIWZ w wyniku nieprawidłowego określenia miejsca składania ofert, a tym
samym uniemożliwienie spełnienia warunku uczestnictwa w przetargu, polegające na
wskazaniu jako miejsca s
kładania ofert nieruchomości niezabudowanej, oraz poprzez brak
określenia oznaczenia budynku i numeru pokoju, w którym mają być składane oferty
i poprzez brak obecności przedstawiciela Zamawiającego w miejscu przewidzianym w SIWZ,
3.
przepisu art. 7 ust 1
Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
niezgodnie z zasadami przejrzystości, a to wskutek uznania oferty Odwołującego za złożoną
po terminie i jednoczes
nego uznania ofert złożonych przez pozostałych wykonawców za
złożone w terminie, mimo że żadna oferto nie wpłynęła w czasie wyznaczonym w SIWZ do
miejsca wskazanego przez Zamawiającego, tj. na (...) (pozostali wykonawcy złożyli ofertę w
budynku położonym pod adresem (...), mimo że SIWZ jako miejsce składania ofert wskazał
adres: (...)),
4.
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez:
a)
zaniechanie
usunięcia
wady
uniemożliwiającej
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na niezapewnieniu
możliwości złożenia oferty w miejscu wskazanym w SIWZ, tzn. pod adresem: Poznań,
ul.
Strzeszyńską 58,
b)
zaniechanie
unieważnienia
postępowania
pomimo
spowodowania
przez
Zamawiającego sytuacji, w której jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
5.
przepisu art.
84 ust 2 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta została złożona
po terminie,
6.
przepisu art. 86 ust 2 i 4 Pzp p
oprzez zaniechanie otwarcia oferty Odwołującego,
pomimo że oferta została złożona w terminie.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po terminie,
2.
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, albowiem jest ono
dotknięte niemożliwą, do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ewentualnie:
1.
unieważnienia czynności otwarcia ofert pozostałych wykonawców, których oferty
zostały otwarte,
2.
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp, albowiem żadna
ze złożonych ofert nie wpłynęła do Zamawiającego w czasie określonym w SIWZ we
wskazanym w
SIWZ miejscu składania ofert, zatem w toku postępowania nie wpłynęła żadna
oferta,
ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków:
-
nakazanie Zamawiającemu:
3.
unieważnienia czynności zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po terminie,
4.
otwarcia oferty Odwołującego i poinformowania pozostałych wykonawców, którzy
złożyli ofertę, że oferta Odwołującego została złożona przed upływem terminu składania ofert
wraz z podaniem informacji dotyczących oferty Odwołującego, wskazanych w art. 86 ust. 4
Pzp,
5.
uwzględnienia oferty Odwołującego w trakcie badania i oceny złożonych ofert,
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł.
Ponadto
Odwołujący wnosił o:
•
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka P.P., na okoliczność
podejmowania prób składania ofert, informacji udzielanych przez pracownika
w kancelarii podczas przyjmowania ofert, czasu przekazania ofert komisji przetargowej,
udzielenia przez
przedstawicieli komisji przetargowej informacji o przyjęciu ofert złożonych
pod adresem: (...)
, sprzeciwu przedstawiciela Odwołującego wobec odmowy otwarcia ofert
przez Zamawiaj ącego,
•
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania P.O., na okoliczność podejmowania prób
składania
ofert,
informacji
udzielanych
przez
pracownika
w kancelarii podczas przyjmowania ofert, czasu przekazania ofert komisji przetargowej,
udzielenia przez przedstawicieli komisji przetargowej informacji o przyjęciu ofert złożonych
pod adresem: (...)
, sprzeciwu przedstawiciela Odwołującego wobec odmowy otwarcia ofert
przez Zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniósł lub
może ponieść szkodę. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę na realizację części II, III,
VI, XI i XII z
amówienia. W wyniku przeprowadzenia wadliwie czynności otwarcia ofert
Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie otworzył oferty Odwołującego, w wyniku czego oferta Odwołującego nie
podlegała badaniu. W konsekwencji Odwołujący poniósł szkodę lub może ponieść szkodę
w postaci utraconych korzyści, jakie mógł osiągnąć w przypadku powierzenia mu realizacji
zamówienia po dokonaniu przez Zamawiającego oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie art. 91 ust. 1 Pzp. Naruszenie to
miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Zawiadomienie o złożeniu przez Odwołującego oferty po terminie przesłano
O
dwołującemu kurierem w dniu 08 listopada 2017 r. Oznacza to dochowanie terminu
określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) Pzp. Zgodnie z art. 180 ust 5 Pzp kopia
odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający ogłoszeniem o zamówieniu
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 września 2017 r., numer
ogłoszenia (…), wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Dostawę muf i głowic do kabli elektroenergetycznych (nn,
SN)”.
Zamawiający zgodnie z punktem 3.3 SIWZ dopuścił możliwość składania ofert
częściowych na jedną lub większą liczbę zadań wymienionych w SIWZ. Odwołujący złożył
ofertę na wykonanie zadań stanowiących części II, III, VI, XI i XII Zamówienia.
W punkcie 11.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że ofertę należy złożyć w miejscu
wskazanym w punkcie 1.2 SIWZ w sekretariacie E.L. Sp. z o.o., (...), w terminie do dnia 07
listopada 2017 r., do godz. 10:00. Zgodnie z punktem 11.2 SIWZ oferta zostanie uznana za
wniesioną w momencie jej wpływu do miejsca wskazanego w pkt 1.2 SIWZ. W punkcie 1.2
SIWZ Zamawiający wskazał adres do korespondencji, składania ofert i kontaktu z
Zamawiającym:
E.L.
sp.
z
o.o.
z siedzibą w P., adres: (...)
W dniu składania ofert, tj. w dniu 07 listopada 2017 r., około godz. 9:45 przedstawiciel
Odwołującego — pan P.O., członek zarządu Odwołującego, podjął próbę złożenia oferty pod
wskazanym w punkcie 11.1 w zw. z 1.2 adresem, tj. (...)
. Złożenie oferty pod wskazanym
adresem okazało się jednak niemożliwe, bowiem pod tym adresem nie było ani sekretariatu,
ani nawet jakiegokolwiek budynku. Nie było również przedstawiciela Zamawiającego.
Nieruchomość znajdująca się pod adresem: (...) to niezabudowana, ogrodzona działka,
zamknięta bramą wjazdową, bez możliwości wejścia.
W tym samym miejscu i cz
asie próbę złożenia oferty pod adresem: (...), podjął
przedstawiciel innego wykonawcy - V. S.A., pan P.P..
Wobec niemożności złożenia oferty w miejscu wskazanym przez Zamawiającego
w SIWZ obaj panowie udali się do najbliżej położonego budynku — biurowca E.O.,
oznaczonego literą I, znajdującego się na nieruchomości pod adresem: (...), mieszczącej się
w
odległości
około
100
metrów
od
nieruchomości
z adresem: (...). Tam, w kancelari
i, obaj uczestnicy postępowania złożyli oferty o godz. 9:50,
po uprzednim zapytaniu pracownicy kancelari
i i uzyskaniu informacji, że to właśnie miejsce
jest właściwym miejscem składania ofert w przetargu. Fakt złożenia ofert został potwierdzony
przez pracownicę kancelarii wpisem w książce przyjęć. Przy wpisie zamieszczona została
adnotacja „E.L.”.
Pracownica kancelarii poinformowała składających oferty, że otwarcie ofert odbędzie
się w budynku H, w sali konferencyjnej na I piętrze. Po przybyciu do sali konferencyjnej
przedstawiciel Odwołującego zauważył, że wśród złożonych ofert nie ma oferty
Odwołującego. Została ona wniesiona do sali konferencyjnej o godzinie 10:15 wraz z ofertą
wykonawcy V.
S.A. W momencie wniesienia tych ofert pozostałe oferty były jeszcze
zamknięte. Komisja przetargowa dokonała otwarcia wszystkich ofert, z wyjątkiem ofert
Odwołującego i V. S.A. Komisja uznała te oferty za złożone po terminie. Przedstawiciel
Odwołującego zgłosił sprzeciw do protokołu oświadczając, że oferty zostały złożone
w terminie, a Zamawiający oraz jego pracownicy wprowadzili go w błąd odnośnie właściwego
miejsca składania ofert.
Oferty innych wykonawców, przyjęte przez Zamawiającego i otwarte podczas
posiedzenia komisji przetargowej zostały złożone w sekretariacie w budynku H,
mieszczącym się pod adresem: (...), oddalonym o ponad 250 metrów od podanego w SIWZ
miejsca składania ofert, czyli (...).
Pismem z dnia 08.11.2017 Zamawiający poinformował Odwołującego o uznaniu jego
oferty za założoną po terminie składania ofert.
Odwołujący ponownie podkreślił, że pod wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ
adresem: (...)
, znajduje się niezabudowana nieruchomość, ogrodzona płotem, z zamkniętą
bramą. Odwołujący oraz przedstawiciel V. S.A. złożyli oferty w budynku mieszczącym się
najbliżej tej nieruchomości, tj. biurowcu oznaczonym literą I, w kancelarii, przed upływem
terminu składania ofert i uzyskali zapewnienie pracownika, że jest to właściwe miejsce
składania ofert. Oferty pozostałych wykonawców, przyjęte i otwarte przez Zamawiającego,
zostały złożone w budynku oznaczonym literą H, mieszczącym się pod adresem: (...).
Jak
wynika z rejestru gruntów, numerem porządkowym 58 przy ul. Strzeszyńskiej
została oznaczona działka nr geod. 50/2, która zgodnie z mapą geodezyjną jest
nieruchomością niezabudowaną. Budynek oznakowany wewnętrznie jako I, tj. budynek,
w
którym Odwołujący oraz przedstawiciel firmy V. S.A. złożyli oferty, mieści się na
nieruchomości oznaczonej numerem geodezyjnym 37/12, a numerem porządkowym
(...)
Budynek, w którym oferty złożyli pozostali wykonawcy, których oferty zostały przyjęte i
otwarte
, oznaczony jest literą H i mieści się na nieruchomości oznaczonej numerem
geodezyjnym
37/13, a numerem porządkowym (...). Na dowód tych okoliczności Odwołujący
przedstawił wypis z rejestru gruntów z dnia 09.11.2017 r. oraz mapę geodezyjną.
Odnośnie zarzutu nr 1 niniejszego odwołania
Jak wynika z analizy punktu 11.1 i 11.2 w zw. z punktem 1.2 SIWZ, Zamawiający
wskazał jako miejsce składania ofert adres: (...). Pod wskazanym w SIWZ jako miejsce
składania ofert adresem nie było przedstawiciela Zamawiającego, do rąk którego należało
złożyć ofertę. Zamawiający nie zapewnił możliwości złożenia ofert pod tym adresem.
Odwołujący i V. S.A. złożyli oferty w miejscu pod adresem: (...), natomiast pozostali
wykonawcy złożyli oferty pod adresem: (...). Wszystkie ofert zostały zatem złożone w innym
miejscu niż wskazane w SIWZ. Mimo to Zamawiający otworzył i przyjął do rozpoznania i
oceny oferty tych wykonawców, którzy złożyli je pod adresem: (...), a zatem w innym miejscu
niż wskazane w SIWZ. Wobec faktu, że żaden z wykonawców nie złożył oferty
w miejscu wskazanym w SIWZ, Zamawiający winien unieważnić przetarg na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W postępowaniu bowiem żadna oferta nie wpłynęła do miejsca
oznaczonego w SIWZ, wobec czego Zamawiający winien uznać, że nie wpłynęła żadna
oferta. Uznając oferty złożone pod adresem: (...) za złożone prawidłowo i dokonując ich
otwarcia Zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym SIWZ stanowi oświadczenie
woli Zam
awiającego. Postanowienia SIWZ stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli zamawiającego, który w ten sposób precyzuje, jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz jakie warunki winien
spełnić wykonawca, aby jego oferta została przyjęta do rozpoznania. Zamawiający jest
związany postanowieniami SIWZ na takich samych zasadach jak wykonawcy i nie może
odstępować od wymagań określonych w specyfikacji (wyrok KIO z dnia 01 marca 2017 r.,
KIO 323/17, z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 204/17).
Przestrzeganie przez Zamawiającego warunków SIWZ jest gwarancją dla oferentów,
że postępowanie zostanie przeprowadzone bezstronnie. Zgodnie z art. 70[1] § 3 k.c,
stosowanym w odniesieniu do postępowania przetargowego na podstawie art. 14 ust. 1 Pzp,
ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko
wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. Zamawiający, będąc związany postanowieniami
SIWZ, nie może wybiórczo stosować jego postanowień, a przeprowadzenie postępowania
przetargowego niezgodnie z zasadami wskazanymi w SIWZ musi zostać uznane za wadliwe.
Odnośnie zarzutu nr 2 i 3 niniejszego odwołania.
Zamawiający w toku postępowania przetargowego naruszył przepis art. 36 ust. 1 pkt
11 Pzp w zw. z pkt 11.1 i 11.2 w zw.
z pkt 1.2 SIWZ. Zamawiający nieprawidłowo
i nieprecyzyjnie określił miejsce składania ofert, uniemożliwiając faktyczne złożenie oferty
w miejscu przewidzianym w SIWZ, a tymi samym uniemożliwiając spełnienie warunku
uczestnictwa w przetargu.
Zamawiający wskazał jako adres składania ofert, adres: (...). Jak zostało wyjaśnione
wyżej, pod tym adresem znajduje się niezabudowana nieruchomość, ogrodzona płotem i bez
możliwości wejścia (zamknięta bramą). Na tej nieruchomości nie było w czasie składania
ofert przedstawiciela Zamawiającego, któremu można byłoby przekazać ofertę. Tym samym
Zamawiający dokonał takiego oznaczenia miejsca składania ofert, że niemożliwym było
złożenie ofert w prawidłowym miejscu, podanym w SIWZ. Zamawiający naruszył zatem
p
rzepis
art.
7
ust
1
Pzp,
formułując
SIWZ
w
tym
zakresie
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości.
Mimo że tak naprawdę żadna oferta nie została złożona w miejscu wskazanym w SIWZ
(Odwołujący i V. S.A. złożyli oferty w budynku pod adresem: (...)c, a pozostali oferenci — w
budynku pod adresem: (...)
), Zamawiający uznał za złożone po terminie jedynie oferty
Odwołującego
i
V.
S.A.,
a jednocześnie uznał oferty złożone przez pozostałych wykonawców za złożone w terminie.
Odwołujący wskazał na nieprecyzyjność określenia miejsca składania ofert. Pomijając
już oczywistą sprzeczność pomiędzy danymi adresowymi, wskazanymi w SIWZ
a faktycznym oznaczeniem numerów porządkowych, wskazać należy, że w SIWZ podano,
że zarówno E.L. sp. z o.o., jak i E.O.Sp. z o.o. mają siedzibę przy
(...)
w
P.
.
Obszar
oznaczony
numerami
porządkowymi
-
(...)
to ciąg budynków E. — zajmowanych przez poszczególne spółki: E.O.Sp. z o.o., E.L. Sp.
z o.o., itp. Tymczasem w SIWZ znalazła się ogólna informacja o adresie siedziby
Zamawiającego: (...), bez wskazania dokładnego oznaczenia budynku czy numeru pokoju.
Taka niestaranność w oznaczeniu miejsca składania ofert nie daje oferentom możliwości
odnalezienie właściwego miejsca składania ofert.
W orzecznictwie i doktrynie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym wypełniając
obowiązek określenia miejsca składania ofert, zamawiający powinien wskazać dokładną
lokalizację siedziby czy biura, w którym oferty mają być złożone. Wymóg prawidłowego
oznaczenia miejsca składania ofert jest spełniony, jeżeli SIWZ podano adres budynku
(biurowca), w którym znajduje się m.in. biuro zamawiającego, określono numer pokoju,
w którym przyjmowane będą oferty. W przypadku niejasnego określenia miejsca złożenia
oferty wykonawca, który błędnie to miejsce zrozumiał, nie może ponosić negatywnych
skutków w postaci zwrotu oferty (wyrok KIO z dnia 22 listopada 2012 r., KIO 2462/12).
Działania Zamawiającego nie mogą cechować się dowolnością i utrudniać wykonawcom
wykonania czynności niezbędnych do wzięcia udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 11 Pzp
, Zamawiający podaje w SIWZ miejsce i termin składania ofert. Podkreślić
należy, że wypełniając obowiązek określenia miejsca składania ofert, Zamawiający powinien
wskazać dokładną lokalizację siedziby czy biura, w którym oferty mają być złożone. Wymogu
tego nie spełnia podanie w specyfikacji adresu budynku (biurowca), w którym znajduje się
m.in. biuro Zamawiającego, bez określenia piętra czy numeru lokalu, w którym przyjmowane
będą oferty (por. uzasadnienie wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2011 r., KIO 2688/11).
W tej
sprawie Zamawiający wskazał jako miejsce składania ofert nieruchomość
niezabudowaną, na której nie było osoby umocowanej do przyjmowania ofert Ponadto
Zamawiający podał adres z numerem porządkowym bez dodatkowego oznaczenia
literowego lub bez dodatkowego precyzyjnego określenia oznaczenia budynku i numeru
pokoju, w którym mają być składane oferty, w sytuacji, gdy pod wskazanym numerem
porządkowym nie mieścił się żaden budynek. Takie oznaczenie miejsca składania ofert
zostało dokonane z naruszeniem art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp, co
doprowadziło do niezasadnego i błędnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Odnośnie zarzutu nr 4 odwołania.
Zamawiający nieprawidłowo określił w SIWZ miejsce składania ofert, wskazując jako
to miejsce niezabudowaną nieruchomość. Wskazanie miejsca, pod którym żaden
z wykonawców nie miał możliwości prawidłowego złożenia oferty, spowodowało, że
postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie usunął tej wady, dokonując
otwarcia jedynie części ofert. Zamawiający otworzył oferty wykonawców, złożone pod
błędnym adresem, tj. w budynku przy ul Strzeszyńskiej 58d w P., natomiast uznał za złożone
po terminie i odmówił otwarcia ofert złożonych przez Odwołującego i V. S.A.
w budynku pod adresem: (...)
c. Żaden z tych adresów nie był właściwym adresem składania
ofert, oczywistym jest zatem, że sposób określenia przez Zamawiającego miejsca składania
ofert został określony w sposób uniemożliwiający prawidłowe złożenie ofert, co skutkowało
niemożliwością prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego. Zamawiający
błędnie uznał zatem za prawidłowo złożone oferty pozostałych wykonawców. Zamawiający
mimo tak istotnego błędu nie unieważnił przetargu, czym naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7
Pzp.
Odnośnie zarzutu nr 5 i 6 odwołania.
B
łędne oznaczenie przez Zamawiającego miejsca składania ofert winno skutkować
unieważnieniem postępowania przetargowego. Jeżeli jednak przyjąć, że miejsce składania
ofert zostało wskazane prawidłowo, to nie ma podstaw do uznania, że oferta Odwołującego
była złożona po terminie. Jak wynika z oświadczenia P.P., przedstawiciele obu oferentów —
odwołującego i V. S.A. o godz. ok. 9:45-9:47, zatem przed upływem terminu do składania
ofert,
przebywali
pod
ogrodzeniem
nieruchomości
położonej
w P. przy (...). Zatem byli gotowi
w terminie do przekazania ofert Zamawiającemu, który
jednak w miejscu składania ofert uniemożliwił oddanie oferty jego przedstawicielowi.
Wykonawca nie może jednak ponosić negatywnych konsekwencji zachowań
Zamawiającego, który nie zadbał o swoje przedstawicielstwo w miejscu składania ofert.
Oferenci poczynili dalsze starania, zmierzające do złożenia oferty, udając się do budynku
mieszczącego się w obrębie budynków Zamawiającego i tam po raz kolejny podjęli próbę
złożenia ofert. Nastąpiło to o godz. 9:50, tj. przed upływem terminu do składania ofert, a
pracownica przyjmująca oferty zapewniła ich o złożeniu ofert we właściwym miejscu.
Odwołujący nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niestaranności Zamawiającego.
Skoro Z
amawiający nie sprecyzował numeru budynku, ani numeru pokoju, w którym oferty
miały być złożone, nie można oczekiwać od oferentów, że będą oni domyślać się, jaki
bud
ynek Zamawiający wskazał w SIWZ.
W przypadku braku uznania
przez Izbę, że zachodzą podstawy do unieważnienia
przetargu, należałoby uznać, że oferta Odwołującego została złożona w terminie,
a stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest sprzeczne z art. 84 ust. 2 Pzp. W takim
przypadku uzasadnionym byłoby nakazanie Zamawiającemu otwarcia oferty Odwołującego.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, zdaniem Odwołującego odwołanie jest w
pełni uzasadnione i konieczne.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania nadesłanej przez
Zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału
dowodowego,
zeznań świadka i Strony oraz biorąc pod uwagę stanowiska ustne i
pisemne Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia.
Izba nie uwzględniła w tym zakresie wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania
bez bada
nia jego meritum, ponieważ Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu
zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący niewątpliwie wykazał
legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, skoro podnosi
ł, że ubiega się o przedmiotowe zamówienie, chciał złożyć ofertę na
wybrane części a czynności Zamawiającego powzięte wobec jego oferty potencjalnie mogą
naruszać przepisy ustawy Pzp, narażając Odwołującego na poniesienie szkody, albowiem
jego oferta
mogła okazać się w określonych częściach najkorzystniejsza cenowo.
Co do argumentacji Zamawiającego, że interesu w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej nie można upatrywać w dążeniu wykonawcy do unieważnienia postępowania, to
zauważyć należy, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia
2016 r. w sprawie C-689/13
(Wyrok TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie
C-689/13 Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA)
wynika, interes
w uzyskaniu zamówienia może przejawiać się również w ten sposób, iż jeśli miałoby nastąpić
wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w takim nowym postępowaniu udział i w ten
sposób pośrednio otrzymać zamówienie.
Zatem z orzecznictwa TSUE wywodzić należy, iż
unieważnienie postępowania może mieścić się w przesłance posiadania „interesu
w uzyskaniu danego zamówienia” skoro może potencjalnie prowadzić do udzielenia
wykonawcy zamówienia w następnym postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez TSUE
znalazło już swoje odbicie w orzeczeniach KIO (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2016-09-05, KIO 1556/16
).
Ustalono, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca C.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Izba uznała przystąpienie za
skuteczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Izba ustaliła, że E.L. wyznaczona została pełnomocnikiem trzech podmiotów
zamawiających: E.O.S.A. z siedzibą w P.; E.L. Sp. z o.o. z siedzibą w P.; L.W. „B.” S.A. z
siedzibą w B..
W punkcie 1.2 SIWZ określono, że adresem do korespondencji, składania ofert oraz
kontaktów
z
Zamawiającym
jest
E.L.
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
P.,
(...)
.
W
punkcie
11.1
zaznaczono,
że
oferty
należy
składać
w miejscu określonym w punkcie 1.2 SIWZ, w Sekretariacie E.L. Sp. z o.o.
z siedzibą w P., (...) Poznań w określonym terminie, do godziny 10.00.
Odwołujący złożył ofertę w sekretariacie firmy E.O.Sp. z o.o. z siedzibą
w P., przy (...)
, o godz. 9.50, co potwierdza pieczęć na kopercie, następnie zaś oferta
złożona
została
w
sekretariacie
E.L.
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w P.
o godz. 10.10. Zamawiający nie otworzył oferty Odwołującego uznając, że została ona
złożona po wyznaczonym terminie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający precyzyjnie określił miejsce składania ofert.
Podał nazwę firmy wyznaczonej na pełnomocnika prowadzącego postępowanie. Określił
adres tej firmy podając ulicę i numery telefonów oraz wskazując osoby do kontaktu po
stronie Zamawia
jącego. Adres odnoszący się do ulicy został jednolicie określony w całym
dokumencie SIWZ oraz ogłoszeniu. Jednocześnie zaznaczono, że miejscem złożenia ofert
jest sekretariat firmy. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że miejsce
składania ofert zostało określone nieprecyzyjnie. Niewątpliwie siedziba firmy pełnomocnika
Zamawiających znajduje się na terenie większego kompleksu, gdzie mają siedziby także
inne spółki z grupy, funkcjonujące również pod tożsamym jak E.L. adresem przy (...). To
jed
nak nie świadczy o wprowadzaniu wykonawców w błąd i nie może tłumaczyć działań
Odwołującego, który złożył pierwotnie ofertę w sekretariacie firmy E.O.. Jak wynika z zeznań
zarówno
pełnomocnika
Odwołującego
(dowód
z zeznań Strony) oraz zeznań świadka, Wykonawca bywał pod wskazanym w SIWZ
adresem wielokrotnie, rozumianym jako (...)
oraz jako siedziba konkretnej spółki.
Wykonawca współpracował z firmą E.L. od wielu lat, wystawiał na jej rzecz faktury, wiedział
gdzie znajdują się budynki przynależne do tej właśnie spółki w całym kompleksie biurowym.
Jak niezbicie
wynika ze złożonych zeznań, powodem złożenia oferty w siedzibie
spółki E.O.była okoliczność związana z tym, że właśnie w tym miejscu dotychczas składano
oferty. Choć Odwołujący usiłował argumentować, że z uwagi na nieprecyzyjne zapisy
adresowe złożenie oferty było utrudnione, to z zeznań świadka jednoznacznie wynika, że
zarówno Odwołujący, jak też towarzyszący mu drugi wykonawca udali się do znanego im
budynku, w którym wcześniej składali oferty, mianowicie siedziby spółki E.O..
W ocenie Izby to w głównej mierze było powodem niedochowania terminu na złożenie oferty
we właściwym miejscu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z odwołania budynek spółki
E.O.
nie był najbliższym budynkiem pod adresem (...) od działki wymienionej w odwołaniu, co
potwierdziła zarówno złożona przez Zamawiającego dokumentacja fotograficzna, a także
zeznania świadka, który zaznaczył, że nie umie w tej chwili określić, czy był to najbliższy
budynek względem położenia wykonawców, ale na pewno był to budynek znany z
wcześniejszych postępowań.
Odwołujący tłumaczył, iż przed złożeniem ofert sprawdzał także podany adres na
portalu wskazującym lokalizację, gdzie uzyskał informacje, że teren ten stanowi
niezabudowaną działkę, co miał później potwierdzić także wypis z rejestru gruntów.
Odwołujący dodał także, że pracownica przyjmująca ofertę w książce adresowej odnotowała,
że jest ona przeznaczona dla E.L. i udzieliła informacji, że jest to prawidłowe miejsce
składania ofert. Co do sprawdzenia lokalizacji, to zaznaczyć należy, że decydujące
znaczenie miała sytuacja zastana na miejscu. Jeżeli wykonawca przybył na teren, którego
nie znał lub nie był pewny położenia budynków na takim terenie, winien był na miejscu
dołożyć starań, aby zlokalizować odpowiedni budynek. Zauważyć należy, co potwierdza
także złożona przez Zamawiającego dokumentacja fotograficzna kompleksu biurowego, że
cały teren jest doskonale oświetlony i oznaczony. Wszędzie widoczne są tablice
informacyjne kierujące do odpowiednich budynków należących do poszczególnych spółek.
Nawet bez podania przez Zamawiającego oznaczenia literowego budynku (choć niewątpliwie
stanowiłoby ono pewne ułatwienie dla wykonawców) nie można pomylić poszczególnych
spółek. Spółka E.O.oraz E.L. nie sąsiadują ze sobą, nie dzielą budynku, czy piętra w
budynku,
posiadają
odrębne
wejścia
i
sekretariaty.
Jeżeli
zaś
chodzi
o pracownika sekretariatu, to złożona przez Zamawiającego notatka służbowa przeczy
zeznaniom pełnomocnika Strony Odwołującej. Z notatki wynika, że pracownik nie udzielił
informacji, że jest to prawidłowe miejsce złożenia oferty. Z zapisu wynika coś przeciwnego,
że to Odwołujący i drugi z wykonawców twierdzili, że jest to „raczej właściwe miejsce”.
De facto potwierdzają tę tezę także zeznania świadka, który stwierdził, że „pani przyjmująca
ofertę
dokonała
adnotacji
w
książce
adresowej,
gdzie
zaznaczyła
E.L.,
co utwierdziło go w przekonaniu, że jest to prawdziwe miejsce”. Z całokształtu
zgromadzonego materiału dowodowego wyłania się obraz przybycia dwóch wykonawców
z ofertami tuż przed upływem godziny wyznaczonej na składanie ofert (pieczęci na ofercie
wskazują godzinę 9.50, termin na składanie ofert upływał o godz. 10.00), którzy udali się do
znanego im budynku, gdzie złożyli (jak zawsze) oferty w sekretariacie. Dopiero później, po
przybyciu na miejsce otwarcia ofert, w ocenie Izby,
wykonawcy zaczęli dociekać, czy
złożenie dokumentów nastąpiło we właściwym miejscu. Wykonawcy próbowali co prawda
swój błąd naprawić i podjęli próbę złożenia ofert we właściwym sekretariacie, miało to jednak
miejsce już po godzinie 10.00.
Nie można zapominać, że złożenie oferty w ramach prowadzonych postępowań na
podstawie ustawy Pzp należy do obrotu profesjonalnego. Dlatego też od podmiotów
biorących udział w takich postępowaniach wymaga się dochowania zasad podwyższonej
staranności. Z tych względów należytą staranność wykonawcy zgodnie z art. 355 § 1 K.c.
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W interesie
O
dwołującego leżało, aby złożyć ofertę w takim czasie i miejscu, który nie budziłby żadnych
wątpliwości. Odwołujący decydując się na złożenie oferty tuż przed upływem terminu, bez
upewnienia się, że czyni to we właściwym miejscu, winien liczyć się z ryzykiem, że nie zdoła
tego skutecznie u
czynić. Z tych względów Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta
Odwołującego została złożona po wyznaczonym na tę czynność terminie.
Nie mogło zostać uznane żądanie Odwołującego o otwarcie jego oferty i uznanie jej
za ofertę złożoną w terminie. Po pierwsze, czynność otwarcia ofert jest niepowtarzalna. Jest
to czynność jednorazowa (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 grudnia 2016 r
.,
KIO
2303/16 „Izba nie nakazała jednak dokonania czynności zaniechanej, uznając, że czynność
otwarcia ofert jest czynno
ścią jednorazową, faktyczną, której powtórzenie nie jest możliwe
w innym dniu niż wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ”). Jednocześnie wskazuje się
też, że brak jest przepisu nakazującego otwarcie oferty złożonej po terminie (tak wyrok KIO
z 7 czerwca 2016 r., KIO 894/16).
Otwarcie ofert ma istotne znaczenie z punktu
prawidłowości prowadzonego postępowania. Sama sesja otwarcia ma jawny charakter.
Wykonawcom pozwala ona
na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi będą konkurować
o udzielenie zamówienia, oraz wskazuje na potencjalne szanse uzyskania zamówienia,
a
Zamawiającemu
umożliwia
weryfikację
oszacowanego
wcześniej
poziomu
przewidywanyc
h wydatków na dane zamówienie publiczne. Nie jest zatem możliwe
powtórzenie tej czynności, czy też otwarcie złożonej oferty po wyznaczonym terminie
i zakończeniu jawnej części prac komisji przetargowej. Gdyby uznać, że nastąpiło złożenie
oferty w terminie
, a taka oferta nie zostałaby w wyznaczonym terminie otwarta,
postępowanie podległoby unieważnieniu. W przypadku rozpoznawanego przez Izbę
odwołania uznać należało jednak, że oferta Odwołującego została złożona z przekroczeniem
wyznaczonego w SIWZ terminu
i nie zachodzi potrzeba jej otwarcia z uwagi na możliwość
identyfikacji podmiotu, który ją złożył. Sama zaś oferta może być zwrócona po upływie
terminu do wniesienia odwołania (art. 84 ust. 2 ustawy Pzp). Skoro Zamawiający postąpił
prawidłowo z ofertą Odwołującego, Izba nie dopatrzyła się także przesłanek warunkujących
konieczność unieważnienia postępowania.
Reasumując, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie
udowodnił, że swoimi działaniami lub też zaniechaniami Zamawiający naruszył wskazywane
przepisy ustawy Pzp i innych ustaw. Nie wykazano także, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było z naruszeniem zasad wynikających z ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
–
E.P.
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Z. i:
a)
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000,00
zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
b)
zasądza od Odwołującego E.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na rzecz Zamawiającego
-
E.L.
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
P.
kwotę
3 600
,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 2418/17
UZASADNIENIE
W dniu 17 listopada 2017 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w W., na
podstawie na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2017, poz. (…) - dalej jako „Ustawa” lub „Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca E.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieo
graniczonego z zachowaniem zasad właściwych dla zamówień sektorowych, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
na: „Dostawę muf i głowic do kabli
elektroenergetyczny
ch
(nn,
SN)”,
prowadzi
Zamawiający:
E.L.
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w P., który działa w imieniu:
1.
E.O.S.A.
z siedzibą w P.
2.
E.L. Sp. z o.o.
z siedzibą w P.
3.
L.W.
„B.” S.A. z siedzibą w B..
Odwołanie wniesiono w zakresie części II, III, VI, XI i XII postępowania od:
a)
czynności uznania oferty Odwołującego za złożoną po upływie terminu do składania
ofert,
b)
zaniechania czynności otwarcia oferty Odwołującego,
c)
z
aniechania czynności uwzględnienia oferty Odwołującego w trakcie badania i oceny
złożonych ofert
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
przepisu art. 7 ust, 1, art. 36 ust. 1 pkt 11 i art. 14 ust 1 Pzp w zw. z art. 60 i art. 70[1]
§ 3 i 4 k.c. oraz punktem 11.1, 11.2 w zw. z punktem 1.2 SIWZ poprzez przeprowadzenie
postępowania niezgodnie z treścią SIWZ, tj. otwarcie ofert wykonawców, mimo że oferty te
nie zostały złożone w miejscu wskazanym w SIWZ jako miejsce składania ofert,
2.
przepisu art. 36 ust 1 pkt 11 w zw. art. 7 ust 1 Pzp w zw. z pkt 11.1 i 11.2 w zw. z pkt
1.2 SIWZ, poprzez n
iezapewnienie możliwości faktycznego złożenia oferty w miejscu
przewidzianym w SIWZ w wyniku nieprawidłowego określenia miejsca składania ofert, a tym
samym uniemożliwienie spełnienia warunku uczestnictwa w przetargu, polegające na
wskazaniu jako miejsca s
kładania ofert nieruchomości niezabudowanej, oraz poprzez brak
określenia oznaczenia budynku i numeru pokoju, w którym mają być składane oferty
i poprzez brak obecności przedstawiciela Zamawiającego w miejscu przewidzianym w SIWZ,
3.
przepisu art. 7 ust 1
Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
niezgodnie z zasadami przejrzystości, a to wskutek uznania oferty Odwołującego za złożoną
po terminie i jednoczes
nego uznania ofert złożonych przez pozostałych wykonawców za
złożone w terminie, mimo że żadna oferto nie wpłynęła w czasie wyznaczonym w SIWZ do
miejsca wskazanego przez Zamawiającego, tj. na (...) (pozostali wykonawcy złożyli ofertę w
budynku położonym pod adresem (...), mimo że SIWZ jako miejsce składania ofert wskazał
adres: (...)),
4.
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez:
a)
zaniechanie
usunięcia
wady
uniemożliwiającej
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na niezapewnieniu
możliwości złożenia oferty w miejscu wskazanym w SIWZ, tzn. pod adresem: Poznań,
ul.
Strzeszyńską 58,
b)
zaniechanie
unieważnienia
postępowania
pomimo
spowodowania
przez
Zamawiającego sytuacji, w której jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
5.
przepisu art.
84 ust 2 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta została złożona
po terminie,
6.
przepisu art. 86 ust 2 i 4 Pzp p
oprzez zaniechanie otwarcia oferty Odwołującego,
pomimo że oferta została złożona w terminie.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po terminie,
2.
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, albowiem jest ono
dotknięte niemożliwą, do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ewentualnie:
1.
unieważnienia czynności otwarcia ofert pozostałych wykonawców, których oferty
zostały otwarte,
2.
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp, albowiem żadna
ze złożonych ofert nie wpłynęła do Zamawiającego w czasie określonym w SIWZ we
wskazanym w
SIWZ miejscu składania ofert, zatem w toku postępowania nie wpłynęła żadna
oferta,
ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków:
-
nakazanie Zamawiającemu:
3.
unieważnienia czynności zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po terminie,
4.
otwarcia oferty Odwołującego i poinformowania pozostałych wykonawców, którzy
złożyli ofertę, że oferta Odwołującego została złożona przed upływem terminu składania ofert
wraz z podaniem informacji dotyczących oferty Odwołującego, wskazanych w art. 86 ust. 4
Pzp,
5.
uwzględnienia oferty Odwołującego w trakcie badania i oceny złożonych ofert,
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł.
Ponadto
Odwołujący wnosił o:
•
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka P.P., na okoliczność
podejmowania prób składania ofert, informacji udzielanych przez pracownika
w kancelarii podczas przyjmowania ofert, czasu przekazania ofert komisji przetargowej,
udzielenia przez
przedstawicieli komisji przetargowej informacji o przyjęciu ofert złożonych
pod adresem: (...)
, sprzeciwu przedstawiciela Odwołującego wobec odmowy otwarcia ofert
przez Zamawiaj ącego,
•
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania P.O., na okoliczność podejmowania prób
składania
ofert,
informacji
udzielanych
przez
pracownika
w kancelarii podczas przyjmowania ofert, czasu przekazania ofert komisji przetargowej,
udzielenia przez przedstawicieli komisji przetargowej informacji o przyjęciu ofert złożonych
pod adresem: (...)
, sprzeciwu przedstawiciela Odwołującego wobec odmowy otwarcia ofert
przez Zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniósł lub
może ponieść szkodę. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę na realizację części II, III,
VI, XI i XII z
amówienia. W wyniku przeprowadzenia wadliwie czynności otwarcia ofert
Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie otworzył oferty Odwołującego, w wyniku czego oferta Odwołującego nie
podlegała badaniu. W konsekwencji Odwołujący poniósł szkodę lub może ponieść szkodę
w postaci utraconych korzyści, jakie mógł osiągnąć w przypadku powierzenia mu realizacji
zamówienia po dokonaniu przez Zamawiającego oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie art. 91 ust. 1 Pzp. Naruszenie to
miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Zawiadomienie o złożeniu przez Odwołującego oferty po terminie przesłano
O
dwołującemu kurierem w dniu 08 listopada 2017 r. Oznacza to dochowanie terminu
określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) Pzp. Zgodnie z art. 180 ust 5 Pzp kopia
odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający ogłoszeniem o zamówieniu
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 września 2017 r., numer
ogłoszenia (…), wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Dostawę muf i głowic do kabli elektroenergetycznych (nn,
SN)”.
Zamawiający zgodnie z punktem 3.3 SIWZ dopuścił możliwość składania ofert
częściowych na jedną lub większą liczbę zadań wymienionych w SIWZ. Odwołujący złożył
ofertę na wykonanie zadań stanowiących części II, III, VI, XI i XII Zamówienia.
W punkcie 11.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że ofertę należy złożyć w miejscu
wskazanym w punkcie 1.2 SIWZ w sekretariacie E.L. Sp. z o.o., (...), w terminie do dnia 07
listopada 2017 r., do godz. 10:00. Zgodnie z punktem 11.2 SIWZ oferta zostanie uznana za
wniesioną w momencie jej wpływu do miejsca wskazanego w pkt 1.2 SIWZ. W punkcie 1.2
SIWZ Zamawiający wskazał adres do korespondencji, składania ofert i kontaktu z
Zamawiającym:
E.L.
sp.
z
o.o.
z siedzibą w P., adres: (...)
W dniu składania ofert, tj. w dniu 07 listopada 2017 r., około godz. 9:45 przedstawiciel
Odwołującego — pan P.O., członek zarządu Odwołującego, podjął próbę złożenia oferty pod
wskazanym w punkcie 11.1 w zw. z 1.2 adresem, tj. (...)
. Złożenie oferty pod wskazanym
adresem okazało się jednak niemożliwe, bowiem pod tym adresem nie było ani sekretariatu,
ani nawet jakiegokolwiek budynku. Nie było również przedstawiciela Zamawiającego.
Nieruchomość znajdująca się pod adresem: (...) to niezabudowana, ogrodzona działka,
zamknięta bramą wjazdową, bez możliwości wejścia.
W tym samym miejscu i cz
asie próbę złożenia oferty pod adresem: (...), podjął
przedstawiciel innego wykonawcy - V. S.A., pan P.P..
Wobec niemożności złożenia oferty w miejscu wskazanym przez Zamawiającego
w SIWZ obaj panowie udali się do najbliżej położonego budynku — biurowca E.O.,
oznaczonego literą I, znajdującego się na nieruchomości pod adresem: (...), mieszczącej się
w
odległości
około
100
metrów
od
nieruchomości
z adresem: (...). Tam, w kancelari
i, obaj uczestnicy postępowania złożyli oferty o godz. 9:50,
po uprzednim zapytaniu pracownicy kancelari
i i uzyskaniu informacji, że to właśnie miejsce
jest właściwym miejscem składania ofert w przetargu. Fakt złożenia ofert został potwierdzony
przez pracownicę kancelarii wpisem w książce przyjęć. Przy wpisie zamieszczona została
adnotacja „E.L.”.
Pracownica kancelarii poinformowała składających oferty, że otwarcie ofert odbędzie
się w budynku H, w sali konferencyjnej na I piętrze. Po przybyciu do sali konferencyjnej
przedstawiciel Odwołującego zauważył, że wśród złożonych ofert nie ma oferty
Odwołującego. Została ona wniesiona do sali konferencyjnej o godzinie 10:15 wraz z ofertą
wykonawcy V.
S.A. W momencie wniesienia tych ofert pozostałe oferty były jeszcze
zamknięte. Komisja przetargowa dokonała otwarcia wszystkich ofert, z wyjątkiem ofert
Odwołującego i V. S.A. Komisja uznała te oferty za złożone po terminie. Przedstawiciel
Odwołującego zgłosił sprzeciw do protokołu oświadczając, że oferty zostały złożone
w terminie, a Zamawiający oraz jego pracownicy wprowadzili go w błąd odnośnie właściwego
miejsca składania ofert.
Oferty innych wykonawców, przyjęte przez Zamawiającego i otwarte podczas
posiedzenia komisji przetargowej zostały złożone w sekretariacie w budynku H,
mieszczącym się pod adresem: (...), oddalonym o ponad 250 metrów od podanego w SIWZ
miejsca składania ofert, czyli (...).
Pismem z dnia 08.11.2017 Zamawiający poinformował Odwołującego o uznaniu jego
oferty za założoną po terminie składania ofert.
Odwołujący ponownie podkreślił, że pod wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ
adresem: (...)
, znajduje się niezabudowana nieruchomość, ogrodzona płotem, z zamkniętą
bramą. Odwołujący oraz przedstawiciel V. S.A. złożyli oferty w budynku mieszczącym się
najbliżej tej nieruchomości, tj. biurowcu oznaczonym literą I, w kancelarii, przed upływem
terminu składania ofert i uzyskali zapewnienie pracownika, że jest to właściwe miejsce
składania ofert. Oferty pozostałych wykonawców, przyjęte i otwarte przez Zamawiającego,
zostały złożone w budynku oznaczonym literą H, mieszczącym się pod adresem: (...).
Jak
wynika z rejestru gruntów, numerem porządkowym 58 przy ul. Strzeszyńskiej
została oznaczona działka nr geod. 50/2, która zgodnie z mapą geodezyjną jest
nieruchomością niezabudowaną. Budynek oznakowany wewnętrznie jako I, tj. budynek,
w
którym Odwołujący oraz przedstawiciel firmy V. S.A. złożyli oferty, mieści się na
nieruchomości oznaczonej numerem geodezyjnym 37/12, a numerem porządkowym
(...)
Budynek, w którym oferty złożyli pozostali wykonawcy, których oferty zostały przyjęte i
otwarte
, oznaczony jest literą H i mieści się na nieruchomości oznaczonej numerem
geodezyjnym
37/13, a numerem porządkowym (...). Na dowód tych okoliczności Odwołujący
przedstawił wypis z rejestru gruntów z dnia 09.11.2017 r. oraz mapę geodezyjną.
Odnośnie zarzutu nr 1 niniejszego odwołania
Jak wynika z analizy punktu 11.1 i 11.2 w zw. z punktem 1.2 SIWZ, Zamawiający
wskazał jako miejsce składania ofert adres: (...). Pod wskazanym w SIWZ jako miejsce
składania ofert adresem nie było przedstawiciela Zamawiającego, do rąk którego należało
złożyć ofertę. Zamawiający nie zapewnił możliwości złożenia ofert pod tym adresem.
Odwołujący i V. S.A. złożyli oferty w miejscu pod adresem: (...), natomiast pozostali
wykonawcy złożyli oferty pod adresem: (...). Wszystkie ofert zostały zatem złożone w innym
miejscu niż wskazane w SIWZ. Mimo to Zamawiający otworzył i przyjął do rozpoznania i
oceny oferty tych wykonawców, którzy złożyli je pod adresem: (...), a zatem w innym miejscu
niż wskazane w SIWZ. Wobec faktu, że żaden z wykonawców nie złożył oferty
w miejscu wskazanym w SIWZ, Zamawiający winien unieważnić przetarg na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W postępowaniu bowiem żadna oferta nie wpłynęła do miejsca
oznaczonego w SIWZ, wobec czego Zamawiający winien uznać, że nie wpłynęła żadna
oferta. Uznając oferty złożone pod adresem: (...) za złożone prawidłowo i dokonując ich
otwarcia Zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym SIWZ stanowi oświadczenie
woli Zam
awiającego. Postanowienia SIWZ stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli zamawiającego, który w ten sposób precyzuje, jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz jakie warunki winien
spełnić wykonawca, aby jego oferta została przyjęta do rozpoznania. Zamawiający jest
związany postanowieniami SIWZ na takich samych zasadach jak wykonawcy i nie może
odstępować od wymagań określonych w specyfikacji (wyrok KIO z dnia 01 marca 2017 r.,
KIO 323/17, z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 204/17).
Przestrzeganie przez Zamawiającego warunków SIWZ jest gwarancją dla oferentów,
że postępowanie zostanie przeprowadzone bezstronnie. Zgodnie z art. 70[1] § 3 k.c,
stosowanym w odniesieniu do postępowania przetargowego na podstawie art. 14 ust. 1 Pzp,
ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko
wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. Zamawiający, będąc związany postanowieniami
SIWZ, nie może wybiórczo stosować jego postanowień, a przeprowadzenie postępowania
przetargowego niezgodnie z zasadami wskazanymi w SIWZ musi zostać uznane za wadliwe.
Odnośnie zarzutu nr 2 i 3 niniejszego odwołania.
Zamawiający w toku postępowania przetargowego naruszył przepis art. 36 ust. 1 pkt
11 Pzp w zw. z pkt 11.1 i 11.2 w zw.
z pkt 1.2 SIWZ. Zamawiający nieprawidłowo
i nieprecyzyjnie określił miejsce składania ofert, uniemożliwiając faktyczne złożenie oferty
w miejscu przewidzianym w SIWZ, a tymi samym uniemożliwiając spełnienie warunku
uczestnictwa w przetargu.
Zamawiający wskazał jako adres składania ofert, adres: (...). Jak zostało wyjaśnione
wyżej, pod tym adresem znajduje się niezabudowana nieruchomość, ogrodzona płotem i bez
możliwości wejścia (zamknięta bramą). Na tej nieruchomości nie było w czasie składania
ofert przedstawiciela Zamawiającego, któremu można byłoby przekazać ofertę. Tym samym
Zamawiający dokonał takiego oznaczenia miejsca składania ofert, że niemożliwym było
złożenie ofert w prawidłowym miejscu, podanym w SIWZ. Zamawiający naruszył zatem
p
rzepis
art.
7
ust
1
Pzp,
formułując
SIWZ
w
tym
zakresie
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości.
Mimo że tak naprawdę żadna oferta nie została złożona w miejscu wskazanym w SIWZ
(Odwołujący i V. S.A. złożyli oferty w budynku pod adresem: (...)c, a pozostali oferenci — w
budynku pod adresem: (...)
), Zamawiający uznał za złożone po terminie jedynie oferty
Odwołującego
i
V.
S.A.,
a jednocześnie uznał oferty złożone przez pozostałych wykonawców za złożone w terminie.
Odwołujący wskazał na nieprecyzyjność określenia miejsca składania ofert. Pomijając
już oczywistą sprzeczność pomiędzy danymi adresowymi, wskazanymi w SIWZ
a faktycznym oznaczeniem numerów porządkowych, wskazać należy, że w SIWZ podano,
że zarówno E.L. sp. z o.o., jak i E.O.Sp. z o.o. mają siedzibę przy
(...)
w
P.
.
Obszar
oznaczony
numerami
porządkowymi
-
(...)
to ciąg budynków E. — zajmowanych przez poszczególne spółki: E.O.Sp. z o.o., E.L. Sp.
z o.o., itp. Tymczasem w SIWZ znalazła się ogólna informacja o adresie siedziby
Zamawiającego: (...), bez wskazania dokładnego oznaczenia budynku czy numeru pokoju.
Taka niestaranność w oznaczeniu miejsca składania ofert nie daje oferentom możliwości
odnalezienie właściwego miejsca składania ofert.
W orzecznictwie i doktrynie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym wypełniając
obowiązek określenia miejsca składania ofert, zamawiający powinien wskazać dokładną
lokalizację siedziby czy biura, w którym oferty mają być złożone. Wymóg prawidłowego
oznaczenia miejsca składania ofert jest spełniony, jeżeli SIWZ podano adres budynku
(biurowca), w którym znajduje się m.in. biuro zamawiającego, określono numer pokoju,
w którym przyjmowane będą oferty. W przypadku niejasnego określenia miejsca złożenia
oferty wykonawca, który błędnie to miejsce zrozumiał, nie może ponosić negatywnych
skutków w postaci zwrotu oferty (wyrok KIO z dnia 22 listopada 2012 r., KIO 2462/12).
Działania Zamawiającego nie mogą cechować się dowolnością i utrudniać wykonawcom
wykonania czynności niezbędnych do wzięcia udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 11 Pzp
, Zamawiający podaje w SIWZ miejsce i termin składania ofert. Podkreślić
należy, że wypełniając obowiązek określenia miejsca składania ofert, Zamawiający powinien
wskazać dokładną lokalizację siedziby czy biura, w którym oferty mają być złożone. Wymogu
tego nie spełnia podanie w specyfikacji adresu budynku (biurowca), w którym znajduje się
m.in. biuro Zamawiającego, bez określenia piętra czy numeru lokalu, w którym przyjmowane
będą oferty (por. uzasadnienie wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2011 r., KIO 2688/11).
W tej
sprawie Zamawiający wskazał jako miejsce składania ofert nieruchomość
niezabudowaną, na której nie było osoby umocowanej do przyjmowania ofert Ponadto
Zamawiający podał adres z numerem porządkowym bez dodatkowego oznaczenia
literowego lub bez dodatkowego precyzyjnego określenia oznaczenia budynku i numeru
pokoju, w którym mają być składane oferty, w sytuacji, gdy pod wskazanym numerem
porządkowym nie mieścił się żaden budynek. Takie oznaczenie miejsca składania ofert
zostało dokonane z naruszeniem art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp, co
doprowadziło do niezasadnego i błędnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Odnośnie zarzutu nr 4 odwołania.
Zamawiający nieprawidłowo określił w SIWZ miejsce składania ofert, wskazując jako
to miejsce niezabudowaną nieruchomość. Wskazanie miejsca, pod którym żaden
z wykonawców nie miał możliwości prawidłowego złożenia oferty, spowodowało, że
postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie usunął tej wady, dokonując
otwarcia jedynie części ofert. Zamawiający otworzył oferty wykonawców, złożone pod
błędnym adresem, tj. w budynku przy ul Strzeszyńskiej 58d w P., natomiast uznał za złożone
po terminie i odmówił otwarcia ofert złożonych przez Odwołującego i V. S.A.
w budynku pod adresem: (...)
c. Żaden z tych adresów nie był właściwym adresem składania
ofert, oczywistym jest zatem, że sposób określenia przez Zamawiającego miejsca składania
ofert został określony w sposób uniemożliwiający prawidłowe złożenie ofert, co skutkowało
niemożliwością prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego. Zamawiający
błędnie uznał zatem za prawidłowo złożone oferty pozostałych wykonawców. Zamawiający
mimo tak istotnego błędu nie unieważnił przetargu, czym naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7
Pzp.
Odnośnie zarzutu nr 5 i 6 odwołania.
B
łędne oznaczenie przez Zamawiającego miejsca składania ofert winno skutkować
unieważnieniem postępowania przetargowego. Jeżeli jednak przyjąć, że miejsce składania
ofert zostało wskazane prawidłowo, to nie ma podstaw do uznania, że oferta Odwołującego
była złożona po terminie. Jak wynika z oświadczenia P.P., przedstawiciele obu oferentów —
odwołującego i V. S.A. o godz. ok. 9:45-9:47, zatem przed upływem terminu do składania
ofert,
przebywali
pod
ogrodzeniem
nieruchomości
położonej
w P. przy (...). Zatem byli gotowi
w terminie do przekazania ofert Zamawiającemu, który
jednak w miejscu składania ofert uniemożliwił oddanie oferty jego przedstawicielowi.
Wykonawca nie może jednak ponosić negatywnych konsekwencji zachowań
Zamawiającego, który nie zadbał o swoje przedstawicielstwo w miejscu składania ofert.
Oferenci poczynili dalsze starania, zmierzające do złożenia oferty, udając się do budynku
mieszczącego się w obrębie budynków Zamawiającego i tam po raz kolejny podjęli próbę
złożenia ofert. Nastąpiło to o godz. 9:50, tj. przed upływem terminu do składania ofert, a
pracownica przyjmująca oferty zapewniła ich o złożeniu ofert we właściwym miejscu.
Odwołujący nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niestaranności Zamawiającego.
Skoro Z
amawiający nie sprecyzował numeru budynku, ani numeru pokoju, w którym oferty
miały być złożone, nie można oczekiwać od oferentów, że będą oni domyślać się, jaki
bud
ynek Zamawiający wskazał w SIWZ.
W przypadku braku uznania
przez Izbę, że zachodzą podstawy do unieważnienia
przetargu, należałoby uznać, że oferta Odwołującego została złożona w terminie,
a stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest sprzeczne z art. 84 ust. 2 Pzp. W takim
przypadku uzasadnionym byłoby nakazanie Zamawiającemu otwarcia oferty Odwołującego.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, zdaniem Odwołującego odwołanie jest w
pełni uzasadnione i konieczne.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania nadesłanej przez
Zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału
dowodowego,
zeznań świadka i Strony oraz biorąc pod uwagę stanowiska ustne i
pisemne Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia.
Izba nie uwzględniła w tym zakresie wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania
bez bada
nia jego meritum, ponieważ Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu
zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący niewątpliwie wykazał
legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, skoro podnosi
ł, że ubiega się o przedmiotowe zamówienie, chciał złożyć ofertę na
wybrane części a czynności Zamawiającego powzięte wobec jego oferty potencjalnie mogą
naruszać przepisy ustawy Pzp, narażając Odwołującego na poniesienie szkody, albowiem
jego oferta
mogła okazać się w określonych częściach najkorzystniejsza cenowo.
Co do argumentacji Zamawiającego, że interesu w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej nie można upatrywać w dążeniu wykonawcy do unieważnienia postępowania, to
zauważyć należy, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia
2016 r. w sprawie C-689/13
(Wyrok TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie
C-689/13 Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA)
wynika, interes
w uzyskaniu zamówienia może przejawiać się również w ten sposób, iż jeśli miałoby nastąpić
wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w takim nowym postępowaniu udział i w ten
sposób pośrednio otrzymać zamówienie.
Zatem z orzecznictwa TSUE wywodzić należy, iż
unieważnienie postępowania może mieścić się w przesłance posiadania „interesu
w uzyskaniu danego zamówienia” skoro może potencjalnie prowadzić do udzielenia
wykonawcy zamówienia w następnym postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez TSUE
znalazło już swoje odbicie w orzeczeniach KIO (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2016-09-05, KIO 1556/16
).
Ustalono, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca C.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Izba uznała przystąpienie za
skuteczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Izba ustaliła, że E.L. wyznaczona została pełnomocnikiem trzech podmiotów
zamawiających: E.O.S.A. z siedzibą w P.; E.L. Sp. z o.o. z siedzibą w P.; L.W. „B.” S.A. z
siedzibą w B..
W punkcie 1.2 SIWZ określono, że adresem do korespondencji, składania ofert oraz
kontaktów
z
Zamawiającym
jest
E.L.
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
P.,
(...)
.
W
punkcie
11.1
zaznaczono,
że
oferty
należy
składać
w miejscu określonym w punkcie 1.2 SIWZ, w Sekretariacie E.L. Sp. z o.o.
z siedzibą w P., (...) Poznań w określonym terminie, do godziny 10.00.
Odwołujący złożył ofertę w sekretariacie firmy E.O.Sp. z o.o. z siedzibą
w P., przy (...)
, o godz. 9.50, co potwierdza pieczęć na kopercie, następnie zaś oferta
złożona
została
w
sekretariacie
E.L.
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w P.
o godz. 10.10. Zamawiający nie otworzył oferty Odwołującego uznając, że została ona
złożona po wyznaczonym terminie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający precyzyjnie określił miejsce składania ofert.
Podał nazwę firmy wyznaczonej na pełnomocnika prowadzącego postępowanie. Określił
adres tej firmy podając ulicę i numery telefonów oraz wskazując osoby do kontaktu po
stronie Zamawia
jącego. Adres odnoszący się do ulicy został jednolicie określony w całym
dokumencie SIWZ oraz ogłoszeniu. Jednocześnie zaznaczono, że miejscem złożenia ofert
jest sekretariat firmy. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że miejsce
składania ofert zostało określone nieprecyzyjnie. Niewątpliwie siedziba firmy pełnomocnika
Zamawiających znajduje się na terenie większego kompleksu, gdzie mają siedziby także
inne spółki z grupy, funkcjonujące również pod tożsamym jak E.L. adresem przy (...). To
jed
nak nie świadczy o wprowadzaniu wykonawców w błąd i nie może tłumaczyć działań
Odwołującego, który złożył pierwotnie ofertę w sekretariacie firmy E.O.. Jak wynika z zeznań
zarówno
pełnomocnika
Odwołującego
(dowód
z zeznań Strony) oraz zeznań świadka, Wykonawca bywał pod wskazanym w SIWZ
adresem wielokrotnie, rozumianym jako (...)
oraz jako siedziba konkretnej spółki.
Wykonawca współpracował z firmą E.L. od wielu lat, wystawiał na jej rzecz faktury, wiedział
gdzie znajdują się budynki przynależne do tej właśnie spółki w całym kompleksie biurowym.
Jak niezbicie
wynika ze złożonych zeznań, powodem złożenia oferty w siedzibie
spółki E.O.była okoliczność związana z tym, że właśnie w tym miejscu dotychczas składano
oferty. Choć Odwołujący usiłował argumentować, że z uwagi na nieprecyzyjne zapisy
adresowe złożenie oferty było utrudnione, to z zeznań świadka jednoznacznie wynika, że
zarówno Odwołujący, jak też towarzyszący mu drugi wykonawca udali się do znanego im
budynku, w którym wcześniej składali oferty, mianowicie siedziby spółki E.O..
W ocenie Izby to w głównej mierze było powodem niedochowania terminu na złożenie oferty
we właściwym miejscu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z odwołania budynek spółki
E.O.
nie był najbliższym budynkiem pod adresem (...) od działki wymienionej w odwołaniu, co
potwierdziła zarówno złożona przez Zamawiającego dokumentacja fotograficzna, a także
zeznania świadka, który zaznaczył, że nie umie w tej chwili określić, czy był to najbliższy
budynek względem położenia wykonawców, ale na pewno był to budynek znany z
wcześniejszych postępowań.
Odwołujący tłumaczył, iż przed złożeniem ofert sprawdzał także podany adres na
portalu wskazującym lokalizację, gdzie uzyskał informacje, że teren ten stanowi
niezabudowaną działkę, co miał później potwierdzić także wypis z rejestru gruntów.
Odwołujący dodał także, że pracownica przyjmująca ofertę w książce adresowej odnotowała,
że jest ona przeznaczona dla E.L. i udzieliła informacji, że jest to prawidłowe miejsce
składania ofert. Co do sprawdzenia lokalizacji, to zaznaczyć należy, że decydujące
znaczenie miała sytuacja zastana na miejscu. Jeżeli wykonawca przybył na teren, którego
nie znał lub nie był pewny położenia budynków na takim terenie, winien był na miejscu
dołożyć starań, aby zlokalizować odpowiedni budynek. Zauważyć należy, co potwierdza
także złożona przez Zamawiającego dokumentacja fotograficzna kompleksu biurowego, że
cały teren jest doskonale oświetlony i oznaczony. Wszędzie widoczne są tablice
informacyjne kierujące do odpowiednich budynków należących do poszczególnych spółek.
Nawet bez podania przez Zamawiającego oznaczenia literowego budynku (choć niewątpliwie
stanowiłoby ono pewne ułatwienie dla wykonawców) nie można pomylić poszczególnych
spółek. Spółka E.O.oraz E.L. nie sąsiadują ze sobą, nie dzielą budynku, czy piętra w
budynku,
posiadają
odrębne
wejścia
i
sekretariaty.
Jeżeli
zaś
chodzi
o pracownika sekretariatu, to złożona przez Zamawiającego notatka służbowa przeczy
zeznaniom pełnomocnika Strony Odwołującej. Z notatki wynika, że pracownik nie udzielił
informacji, że jest to prawidłowe miejsce złożenia oferty. Z zapisu wynika coś przeciwnego,
że to Odwołujący i drugi z wykonawców twierdzili, że jest to „raczej właściwe miejsce”.
De facto potwierdzają tę tezę także zeznania świadka, który stwierdził, że „pani przyjmująca
ofertę
dokonała
adnotacji
w
książce
adresowej,
gdzie
zaznaczyła
E.L.,
co utwierdziło go w przekonaniu, że jest to prawdziwe miejsce”. Z całokształtu
zgromadzonego materiału dowodowego wyłania się obraz przybycia dwóch wykonawców
z ofertami tuż przed upływem godziny wyznaczonej na składanie ofert (pieczęci na ofercie
wskazują godzinę 9.50, termin na składanie ofert upływał o godz. 10.00), którzy udali się do
znanego im budynku, gdzie złożyli (jak zawsze) oferty w sekretariacie. Dopiero później, po
przybyciu na miejsce otwarcia ofert, w ocenie Izby,
wykonawcy zaczęli dociekać, czy
złożenie dokumentów nastąpiło we właściwym miejscu. Wykonawcy próbowali co prawda
swój błąd naprawić i podjęli próbę złożenia ofert we właściwym sekretariacie, miało to jednak
miejsce już po godzinie 10.00.
Nie można zapominać, że złożenie oferty w ramach prowadzonych postępowań na
podstawie ustawy Pzp należy do obrotu profesjonalnego. Dlatego też od podmiotów
biorących udział w takich postępowaniach wymaga się dochowania zasad podwyższonej
staranności. Z tych względów należytą staranność wykonawcy zgodnie z art. 355 § 1 K.c.
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W interesie
O
dwołującego leżało, aby złożyć ofertę w takim czasie i miejscu, który nie budziłby żadnych
wątpliwości. Odwołujący decydując się na złożenie oferty tuż przed upływem terminu, bez
upewnienia się, że czyni to we właściwym miejscu, winien liczyć się z ryzykiem, że nie zdoła
tego skutecznie u
czynić. Z tych względów Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta
Odwołującego została złożona po wyznaczonym na tę czynność terminie.
Nie mogło zostać uznane żądanie Odwołującego o otwarcie jego oferty i uznanie jej
za ofertę złożoną w terminie. Po pierwsze, czynność otwarcia ofert jest niepowtarzalna. Jest
to czynność jednorazowa (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 grudnia 2016 r
.,
KIO
2303/16 „Izba nie nakazała jednak dokonania czynności zaniechanej, uznając, że czynność
otwarcia ofert jest czynno
ścią jednorazową, faktyczną, której powtórzenie nie jest możliwe
w innym dniu niż wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ”). Jednocześnie wskazuje się
też, że brak jest przepisu nakazującego otwarcie oferty złożonej po terminie (tak wyrok KIO
z 7 czerwca 2016 r., KIO 894/16).
Otwarcie ofert ma istotne znaczenie z punktu
prawidłowości prowadzonego postępowania. Sama sesja otwarcia ma jawny charakter.
Wykonawcom pozwala ona
na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi będą konkurować
o udzielenie zamówienia, oraz wskazuje na potencjalne szanse uzyskania zamówienia,
a
Zamawiającemu
umożliwia
weryfikację
oszacowanego
wcześniej
poziomu
przewidywanyc
h wydatków na dane zamówienie publiczne. Nie jest zatem możliwe
powtórzenie tej czynności, czy też otwarcie złożonej oferty po wyznaczonym terminie
i zakończeniu jawnej części prac komisji przetargowej. Gdyby uznać, że nastąpiło złożenie
oferty w terminie
, a taka oferta nie zostałaby w wyznaczonym terminie otwarta,
postępowanie podległoby unieważnieniu. W przypadku rozpoznawanego przez Izbę
odwołania uznać należało jednak, że oferta Odwołującego została złożona z przekroczeniem
wyznaczonego w SIWZ terminu
i nie zachodzi potrzeba jej otwarcia z uwagi na możliwość
identyfikacji podmiotu, który ją złożył. Sama zaś oferta może być zwrócona po upływie
terminu do wniesienia odwołania (art. 84 ust. 2 ustawy Pzp). Skoro Zamawiający postąpił
prawidłowo z ofertą Odwołującego, Izba nie dopatrzyła się także przesłanek warunkujących
konieczność unieważnienia postępowania.
Reasumując, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie
udowodnił, że swoimi działaniami lub też zaniechaniami Zamawiający naruszył wskazywane
przepisy ustawy Pzp i innych ustaw. Nie wykazano także, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było z naruszeniem zasad wynikających z ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2475/17 z dnia 2017-12-08
- Sygn. akt KIO 2443/17, KIO 2445/17 z dnia 2017-12-08
- Sygn. akt KIO 2408/17 z dnia 2017-12-08
