rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-07
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-07
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2193/17
KIO 2193/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2017 r.
w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2017 r.
przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum:B.M.
Sp. z o.o.(...), P.G.F. SA(...), O. Sp. z o.o.(...),
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej Celestynów, ul. Wojska Polskiego
57, 05-
430 Celestynów
przy udziale
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia S.B.N., (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2017 r.
przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum:B.M.
Sp. z o.o.(...), P.G.F. SA(...), O. Sp. z o.o.(...),
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej Celestynów, ul. Wojska Polskiego
57, 05-
430 Celestynów
przy udziale
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia S.B.N., (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
k
osztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądzaod odwołującego na rzeczwykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia S.B.N., (...) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2193/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
KIO 2193/17
UZASADNIENIE
Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu
nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej pod nazwą „Dostawa produktów
leczniczych, wyrobów medycznych i zestawów medycznych” na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017r.,
poz. 1579 ze zm.; dalej:
„ustawa” lub „Pzp”).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 22
maja 2017 r., pod numerem 2017/S 105209493.
Wartość zamówienia przekraczała kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Konsorcjum B.M. Sp. z o.o., P.G.F. SA i O.
Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) w
dniu 19 października 2017 r. wniosło odwołanie od dokonanych w dniu 9
października 2017 r. (informacja o sprostowaniu z 10 października 2017r.) czynności
Zamawiającego w zakresie pakietów nr 23, 24, 27 i 29 polegających na:
1.
w zakresie pakietu nr 23, 24 i 29 dokonaniu wyboru oferty nr 11
złożonej w tym postępowaniu przez N. B.S.;
2.
w zakresie pakietu nr 27 -
dokonaniu wyboru oferty nr 10 złożonej w
tym postępowaniu przez M. spółkę z o.o.
3.
zaniechaniu odrzucenia ofert tych Wykonawców na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art.
66 § 1 kodeksu cywilnego w
związku z art.14 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty N. i M. mimo, iż jej treść
nie odpowiada tre
ści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), a de
facto nie stanowiła w ogóle oferty, albowiem nie określała istotnego elementu
przyszłej urnowy, tj. nie wskazuje towaru który N. oraz M. zamierza dostarczyć.
Odwołujący wskazał, że wbrew wymaganiom Zamawiającego wynikającym z
KIO 2193/17
Załącznika nr 5 do Formularza Ofertowego, kolumna nr 3 tabeli - oferta nie zawiera
nazwy ha
ndlowej komponentów oferowanych przez N./M., rozumianej przez
Zamawiającego jako: „pełna nazwa handlowa tożsama z nazwą widniejącą na
fakturze VAT wystawionej przez Wykonawcę oraz faktyczną nazwą widniejącą na
opakowaniu
”, a zawiera jedynie nazwę gatunkową bez wskazania konkretne o
modelu i numeru katalogowego, a zatem Wykonawcy ci na obecnym etapie oferująbliżej niesprecyzowany, niezdefiniowany produkt, pozbawiając Zamawiającego
możliwości weryfikacji jego zdolności do właściwego zrealizowania zamówienia.
Również z kart katalogowych, które to Wykonawcy ci złożyli na wezwanie
Zamawiającego nie wynikają nazwy handlowe większości oferowanych produktów.
2. naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z następującymi przepisami SIWZ:
rozdział IV pkt 1, 2, 5, 6, rozdział VI pkt 1, załącznik 5 do SIWZ w zakresie kolumny
nr 3 tabeli w jakim Zamawiający wymagał podania pełnej nazwy handlowej
oferowa
nego produktu poprzez ich niezastosowanie polegające na zaniechaniu
odrzucenia ofert powyższych Wykonawców, mimo, iż treść ich ofert nie odpowiadała
treści SIWZ, a nie zachodziła sytuacja, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji powyżej powoływanymi przepisami SIWZ poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert powyższych
Wykonawców, mimo, iż złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
4. naruszenieart. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zignorowanie
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, a tym
samym umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawców niezdolnym do
wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazując na powyższe zarzuty wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego, polegających na wyborze:
a)
w
zakresie pakietu nr 23, 24 i 29 oferty nr 11 złożonej przez N. B.S.;
b)
w zakresie pakietu nr 27 oferty nr 10 złożonej przez M. spółkę z o.o.,
KIO 2193/17
3.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty nr 11 N. B.S. oraz oferty
nr 10 M.
spółka z o.o. i dokonania ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem odrzucenia powyższych ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zamówienie obejmowało zawarcie
umowy ramowej, z kilkoma wykonawcami na dostawę produktów leczniczych,
wyrobów medycznych i zestawów medycznych. Przedmiot zamówienia podzielony
był na 27 pakietów. Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 4 w wyniku przeprowadzonego
postępowania Zamawiający miał zawrzeć umowę ramową z Wykonawcami, których
oferty spełniają warunki określone w SIWZ. Po podpisaniu umowy ramowej
Zama
wiający miał udzielać zamówień zwanych dalej umowami realizacyjnymi
(zamówieniami) - rozdział IV pkt 5. Wykonawca zamówienia realizacyjnego miał
zostać wyłoniony po przeprowadzeniu negocjacji, gdy umowa ramowa zostałaby
podpisana z jednym Wykonawcą lub składania ofert, jeśli umowa ramowa zostałaby
podpisana z dwoma lub więcej Wykonawcami (rozdział IV pkt 6 SIWZ). W rozdziale
VI pkt 1 Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, tj. na jeden, dwa lub
wszystkie pakiety. Częścią zamówienia był każdy pakiet. Zamawiający nie ograniczył
ilości pakietów, na które Wykonawca mógł złożyć ofertę. Każdy pakiet (część) był
oceniany odrębnie. Szczegółowy opis pakietów przedstawiał załącznik nr 5 do SIWZ
-
Szczegółowy Opis Przedmiotu zamówienia/ Formularz cenowy oraz 5a-5j do SIWZ
(Wymagania Techniczno-Taktyczne
; dalej również „WTT”).
Odwołujący wskazał, że w przetargu złożono m. in. następujące oferty:
-
ofertę nr 1 - Konsorcjum Firm B.M. spółka z o.o. jako lider oraz P.G.F. SA
jako uczestnik oraz O.
spółka zoo jako uczestnik;
- oferta nr 2 - M.
spółka zoo z siedzibą w Z.;
- oferta nr 10 - M.
spółka zoo z siedzibą w Ł.;
- oferta nr 11 - N. B.S.
z siedzibą w P..
Przedmiotem odwołania są czynności Zamawiającego dokonane w zakresie
pakietów nr 23, 24, 27, 29.
Odwołujący wskazał, że:
-
w pakiecie nr 23 ofertę złożyły wyłącznie B.M. spółka z o.o. oraz N. B.S..
KIO 2193/17
-
w pakiecie nr 24 ofertę złożyły wyłącznie B.M., M. spółka z o.o. oraz N. B.S.
-
w pakiecie nr 27 ofertę złożyli wyłącznie P.G.F. SA oraz M. sp. z o.o.,
-
w pakiecie nr 29 ofertę złożyli wyłącznie B.M.sp. z o.o. orazM. sp. z o.o. oraz
N. B.S..
W dniu 9 października 2017 r. Zamawiający ogłosił o rozstrzygnięciu przetargu.
W pkt I Zamawiający stwierdził brak podstaw do wykluczenia któregokolwiek z
Wyko
nawców w zakresie przedmiotowych pakietów, w pkt Il brak podstaw do
wykluczenia którejkolwiek z ofert w zakresie przedmiotowych pakietów. W pkt III
Zamawiający dokonał wyboru wszystkich złożonych ofert, a zatem w pakiecie nr 27
wybrał m. in. ofertę M. sp. z o.o. (oferta nr 10), zaś w pakiecie nr 23, 24 i 29 - ofertę
N. B.S.
(oferta nr 11). Odwołujący wyjaśnił, że informacja o wyborze ofert z dnia 9
października 2017 r. nie zawiera informacji o wyborze oferty nr 11 N. w pakiecie nr
29, ale był to wynik omyłki pisarskiej Zamawiającego, który to sprostował informacją
z 10 października 2017 r.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, iż SIWZ stanowiła, że
zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 przedmiotem zamówienia była dostawa produktów
leczniczych, wyrobów medycznych i zestawów medycznych w podziale na 27
pakietów. Zgodnie z pkt 2 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiły
Załącznik nr 5 do SIWZ oraz Załącznik nr 5a- 5j do SIWZ (Wymagania Techniczno-
Taktyczne). Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4 w wyniku przeprowadzonego
postępowania Zamawiający zawrze umowę ramową z wykonawcami, których oferty
spełniają warunki określone w niniejszej SIWZ. Niniejsze postępowanie było zatem
postępowaniem o umowę ramową zgodnie z art. 99, art, 10 ust. 1 Pzp. Zgodnie z
rozdziałem IV pkt 5 po podpisaniu umowy ramowej Zamawiający będzie udział
zamówień zwanych dalej zamówieniami realizacyjnymi. Wykonawca zamówienia
realizacyjnego zostanie wyłoniony po przeprowadzeniu negocjacji w przypadku, gdy
umowa ramowa zostanie podpi
sana z jednym Wykonawcą lub składania ofert, jeżeli
umowa ramowa zostanie podpisana z dwoma lub więcej Wykonawcami. Wykonawca
zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we
wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ (rozdział IV pkt 6).
KIO 2193/17
Załącznik nr 5 do SIWZ zatytułowany „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia/Formularz cenowy” zawierał szczegółowy wymienienie zestawu
asortymentu wchodzącego w skład poszczególnych pakietów.
Przykładowo w skład pakietu nr 23 wchodziły następujące produkty, które to
zamawiający opisał w pozycji 2 tabeli tj. „opis przedmiotu zamówienia":
- pojemnik na mocz, sterylny, 100-120 ml;
- pojemnik na mocz, niesterylny, 100-120 ml;
-
rękawiczki nitrylowe jednorazowego użytku, rozmiar L. op. a' 100 sztuk;
-
igły;
- venflon szary 16G;
- venflon zielony 18G;
- strzykawka 2 ml a'100 sztuk;
- strzykawka 5 ml a' 100 sztuk; - strzykawka 10 ml a' 100 sztuk;
- strzykawka 20 ml a' 100 sztuk;
- strzykawka 50 ml z drenem infuzyjnym dla pomp strzykawkowych dren (Luer
Lock), dł. 150 cm
-
przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych.
Zamawiający wymagał od oferentów podania w kolumnie trzeciej tabeli nazwy
handlowej
, którą to zdefiniował (na końcu tabeli, str. 71 SIWZ) jako „pełna nazwa
handlowa tożsama z nazwą widniejącą na fakturze vat wystawionej przez
wykonawcę oraz faktyczną nazwą widniejącą na opakowaniu". A zatem Zamawiający
wymagał podania nazwy handlowej każdego elementu wchodzącego w skład
poszczególnych pakietów. Dodatkowo podkreślono, iż chodzi o „pełną" nazwę
handlową. Wykonawca winien podać zatem co najmniej konkretny model oraz numer
katalogowy.
Tymczasem analiza treści ofert złożonych przez N. oraz M. pokazuje, iż firmy te
nie wskazały pełnych nazw handlowych każdego z oferowanych wyrobów.
Ograniczyły się jedynie do podania ogólnej (gatunkowej) nazwy produktu, zresztą
praktycznie tożsamej z tym, co Zamawiający zawarł w kolumnie 2 tabeli
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zarówno N. jak i M. wskazali w
KIO 2193/17
ofercie produkty, których w jakkolwiek sposób nie sprecyzowali. Zamawiając wezwał
ich do złożenia kart katalogowych, jednak również z tych kart nie wynika, jaka jest
nazwa handlowa znacznej części z oferowanych przez N. i M. produktów. A zatem
oferty są niezgodne z treścią SIWZ, gdyż Wykonawcy nie sprecyzowali, jakie
dokładnie produkty zaoferowali.
Odwołujący analizując kartę katalogową załączoną przez N. wskazał, że:
w pakiecie nr 24 -
pozycja 1. Zamawiający wskazał w kolumnie drugiej tabeli
(strona 54 S
IWZ) „opatrunek hemostatyczny". W kolumnie trzeciej (nazwa handlowa)
Zamawiający wymaga od Wykonawcy skonkretyzowania oznaczenia produktu, który
oferuje. Gdyby było inaczej, kolumna 3 tabeli byłaby po prostu zbędna. Tymczasem
firma N. w karcie katalogowej,
pod nazwą pakiet 24 pozycja 1 opisuje produkt „GAZA
HEMOSTATYCZNA" - opatrunek hemostatyczny stosowany w tamowaniu
zagrażających życiu krwotoków o średniej i dużej intensywności krwawienia, w
szczególności z ran głębokich. A zatem N. po prostu przepisała nazwę produktów z
kolumny 2 do kolumny 3 (zmieniając jedynie „opatrunek hemostatyczny” na „gazę
hemostatyczną"). Gaza hemostatyczna to w żadnym wypadku nie jest nazwa
handlowa, Firma N.
podała jedynie nazwę producenta (H.Z.F.M.D. C. L.), ale nie
podała nazwy handlowej.
To samo dotyczy kolejnych pozycji
— w karcie katalogowej N.uwskazano:
- poz. 2 - opaska zaciskowa (staza taktyczna),
- poz. 3 - opatrunek indywidualny wodoszczelny,
- poz. 4 - opatrunek osobisty,
- poz. 5 -
opatrunek hydrożelowy,
- poz. 6 - gaza w
ypełniająca zrolowana sterylnie,
- poz. 7 - opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej.
To samo dotyczy pakietu nr 29 - opakowanie zestawu I.M. -
także nie wskazano
nazw konkretnych produktów, a jedynie ich nazwy gatunkowe (rodzajowe), tj. -
opatrunek osobisty;
- gaza hemostatyczna,
- opaska zaciskowa (staza taktyczna),
KIO 2193/17
- opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej,
-
gaza wypełniająca zrotowana sterylna; plaster jedwabny,
- rurka nosowo-
gardłowa sterylna –lubrykant,
-
nożyczki ratownicze.
Identyczne zastrzeżenia należy odnieść do produktów zaoferowanych przez M.
w pakiecie 27. Zamawiający opisał 17 produktów, które miały być zaoferowane
wymagając podania nazw handlowych. W karcie katalogowej złożonej przez M. dla
pakietu nr 27, dla pierwszy
ch dziewięciu produktów (objętych pozycjami 1-9) podano
nazwy handlowe, wskazując na konkretny wyrób. Jednak już dla pozycji 10
wskazano jedynie „gaza hemostatyczna", dla poz. 11 „opaska zaciskowa” (staza
taktyczna), dla pozycji miniaturowa pompka ssąca - aspirator jadu”, dla poz. 4
opatrunek indywidualny wodoszczelny, dla poz. 17 jedynie „wodoszczelne
opakowanie indywidualnego zestawu profilaktycznego” również bez podania nazwy
handlowej.
Zdaniem Odwołującego, logiczne jest, iż tam gdzie Zamawiający wskazuje
opatrunek indywidualny (kolumna druga) to w kolumnie trzeciej (nazwa handlowa)
wymaga od wykonawcy skonkretyzowania oznaczenia produktu, który oferuje. Gdyby
było inaczej, kolumna 3 tabeli byłaby po prostu zbędna. Tymczasem firma N. po
prostu przepisała nazwy produktów z kolumny 2 do kolumny 3. Takie postępowanie
jest ewidentnie sprzeczne z logiką i oczekiwaniami Zamawiającego. Gdyby
Zamawiający uznał, iż wystarczającej jest podanie przez wykonawcę ogólnej nazwy
komponentu („opatrunek indywidualny, opatrunek hemostatyczny"), to w ogóle nie
wymagałby od Wykonawcy wypełnienia kolumny 3 tabeli poprzez podawanie nazwy
handlowej.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w sposób jasny wyraził swoje
oczekiwania, dodatkowo wyjaśniając, co rozumie przez nazwę handlową
komponentu. Natomiast N. ani M.
w załączniku do oferty - szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia - nie wskazała konkretnych nazw handlowych modeli
oferowanych produktów. Nie wynika to także z kart katalogowych załączonych przez
tych Wykonawców na wezwanie Zamawiającego.
KIO 2193/17
Brak podania konkretnego modelu (opatrunku, stazy, gazy) czy numeru
katalogowego uniemożliwia identyfikację produktu, co oznacza, że nie wiadomo, jaki
produkt został zaoferowany.
Należy podnieść, iż przedmiotem zamówienia są materiały medyczne dla
jednostek wojskowych, przeznaczone dla żołnierzy, stosowane na polu walki. W
takich warunkach konieczne jest stosowanie wyrobów pewnych i sprawdzonych.
Tymczasem N. i M.
zaoferowali bliżej niesprecyzowane, nieznane i niezweryfikowane
produkty, o niesprawdzonym działaniu, nieznanego pochodzenia. Nie gwarantują
one skuteczności i niezawodności, w szczególności w zakresie takich zastosować jak
np. tamowanie silnych krwotoków, zagrażających życiu, w szczególności z ran
głębokich. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w takiej sytuacji winien wezwać
wykonawcę chociażby do przedłożenia badań klinicznych z tłumaczeniem
przysięgłym, potwierdzonych przez zewnętrzną jednostkę badawczą, w zakresie
bezpie
czeństwa stosowania, tj. brak efektów ubocznych, ograniczona reakcja
egzotermiczna itp.
Wpływ takiego naruszenia na wynik zamówienia publicznego jest bardzo
istotny. Na skutek podania jedynie ogólnych nazw (gatunkowych) produktów a nie
pełnych nazw handlowych nie ma możliwości zweryfikowania w żaden sposób, jakie
produkty oferuje Wykonawca. Brak jest również jakichkolwiek numerów
katalogowych. Zamawiający nie ma żadnej możliwości zweryfikowania, czy
parametry oferowanych wyrobów są zgodne z SIWZ. W tej sytuacji Zamawiający na
etapie wyboru oferty tego Wykonawcy nie wie, jakie produkty kupił i jakie otrzyma.
Zdaniem Odwołującego, istnieje zatem uzasadniona wątpliwość co do
faktycznej możliwości zrealizowania zamówienia przez N. i M..
Odwołujący wskazał ponadto, iż tak sformułowana oferta N. i M. - w zakresie
wskazanych wyżej wyrobów, w istocie nie stanowi w ogóle oferty. Wyjaśnił, że
ustawa Pzp nie ustaliła definicji własnej pojęcia "oferta”, w związku z czym z mocy jej
art. 14 Pzp zastosowanie znajdzie defini
cja zawarta w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którą oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli zawiera istotne postanowienia
umowy.
Bez wątpienia w przypadku umowy dostawy istotnymi postanowieniami są cena
oraz towar. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga konkretnego wskazania
KIO 2193/17
towaru poprzez podanie nie tylko jego ogólnej gatunkowej nazwy, takiej jak
„opatrunek osobisty”, ale właśnie przez podanie pełnej nazwy handlowej. W związku
z powyższym, zdaniem Odwołującego oświadczenie woli Wykonawcy N. / M. nie jest
zatem ofertą, gdyż nie konkretyzuje w wystarczającym stopniu towaru mającego być
przedmiotem umowy. Takie oświadczenie jest dla Zamawiającego w zasadzie
bezwartościowe.
Zindywidualizowany przedmiot dostawy stanowi element przedmiotowo istotny
p
rzyszłej
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego.
Tym
samym
nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak wskazania nazwy i modelu
zaoferowanego urządzenia, uniemożliwia weryfikację oferty, co do zgodności z
SIWZ, a nadto daje dużą dowolność wykonawcy na etapie realizacji umowy, jeśli
zważyć na fakt, iż oferta jest integralną częścią umowy.
Bez znaczenia dla weryfikacji oferty pozostaje tutaj możliwość polegania na
samym oświadczeniu Wykonawcy, który to w WTT potwierdza spełnienia wymagań
„wartości wymaganych" w kolumnie wartość oferowana (TAK), skoro nie podał (i nie
ma możliwości weryfikacji), jaki produkt oferuje.
Również ewentualne wyjaśnienia treści oferty są w tej sytuacji niedopuszczalne,
albowiem prowadziłyby do istotnych zmian w treści złożonej oferty oznaczałyby
konkretyzację wskazania oferowanego urządzenia, a zatem czynność, którą
wykonawca powinien dokonać już na etapie konstruowania złożonej oferty.
Odwołujący stwierdził ponadto, że złożenie takiej oferty jak N.u i M.u stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, a dokonanie wyboru takiej oferty stanowi naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców. Nie jest bowiem dopuszczalna sytuacja,
w którejjeden wykonawca na etapie składania oferty musi dokładnie sprecyzować
produkty, które oferuje (przez podanie ich nazw handlowych, co wpływa na inne
parametry oferty, w tym cenę), a drugi może poprzestać jedynie na podaniu ogólnych
nazw gatunkowych (rodzajowych).
Dodatkowo
podkreślił, że choć celem prowadzonego postepowania było
zawarcie jedynie umowy ramowej to
w żadnym wypadku nie usprawiedliwia to faktu
wyboru ofert Wykonawców, których to oferta ewidentnie nie odpowiada treści SIWZ.
Nie jest w żadnym wypadku zasadna ewentualna argumentacja, iż weryfikacja
KIO 2193/17
zaoferowanych produktów może odbyć się już na etapie udzielania zamówień
realizacyjnych.
Zgodnie z art. 99 Pzp, Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po
przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednie przepisy dotyczące udzielania
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z art. 100 ust. 1 umowę
ramową zawiera się na okres nie dłuższy niż 4 lata, z tym, że względu na przedmiot
zamówienia i szczególny interes zamawiającego umowa taka może być zawarta na
okres dłuższy. Zgodnie z ust. 4 Zamawiający nie może wykorzystywać umowy
ramowej do ograniczania konkurencji.
Definicję umowy ramowej zawiera art. 2 pkt
9a) Pzp, należy przez to rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym
lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących
zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w
szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba przewidywanych ilości.
Niemniej mimo ramowego charakteru umowy należy zwrócić uwagę, iż
Zamawiający w SIWZ bardzo dokładnie opisał jej przedmiot, tj. jakiego przedmiotu
oczek
uje od Wykonawców. Załącznik nr 5a zawiera tzw. wymagania techniczno-
taktyczne, zawierające bardzo precyzyjne informacje o szczegółowych parametrach,
właściwościach i innych wymaganiach stawianych dostarczanym produktom.
Zamawiający również wskazał, iż treść złożonej oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
Kompleksowa analiza brzmienia Specyfikacji jak również załączników do niej nie
pozostawia wątpliwości, iż intencją Zamawiającego było to, aby Wykonawcy od
samego początku zaoferowali produkt zgodny ze Specyfikacją, spełniający wszystkie
wymagania techniczno-taktyczne.
W przypadku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej,
procedura wyboru wykonawców, z jakimi zostaną zawarte umowy ramowe, nie
odbiega w sposób zasadniczy od zwykłego postępowania o zamówienie publiczne
prowadzonego w jednym z trzech trybów wskazanych w art. 99 Pzp. Różnica
sprowadza się do wyniku postępowania, w którym nie dochodzi do udzielenia
zamówienia publicznego, a jedynie ustalenia warunków realizacji przyszłych
zamówień, jakie zostaną udzielone w odrębnej procedurze. Skoro zatem w umowie
ramowej, zgodnie z art. 2 pkt 9a Pzp, ustala się warunki dotyczące zamówień
publicznych, jakie mogą zostać udzielone w dalszym okresie (w szczególności ceny i
w razie potrzeby przewidywane il
ości), konieczne jest uprzednie stwierdzenie, czy
KIO 2193/17
wykonawca, z którym taka umowa miałaby być zawarta, jest zdolny do wykonania
przedmiotu umowy wykonawczej. W tym celu w ramach spornego postępowania
przetargowego Zamawiający w SIWZ określił jednoznaczne warunki podmiotowe i
przedmiotowe, których spełnienie warunkowało wybór ofert wykonawców. Z
powyższych warunków wywiązał się wyłącznie Odwołujący, co powinno skutkować
wyborem wyłącznie jego oferty.
Zatem oferty Wykonawców winny zostać odrzucone jako niespełniające
wymogów SIWZ.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
uwzględniając
dokumentację
z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak
również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem całości odwołania, wynikających
z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – N. B.S.,
uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Odnosząc się z kolei do prawidłowości zgłoszonego przystąpienia przez M. sp.
z o.o. Izba ustaliła w trakcie posiedzenia i ostatecznie w trakcie rozprawy, że w
przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum składające się z wykonawców P.G.F. SA,
B.M. sp. z o.o. i O.
sp. z o.o. złożyło oferty na pakiety 23, 24 i 29. Konsorcjum to
KIO 2193/17
oprócz odwołania na czynności Zamawiającego dokonane w powyższych pakietach,
wniosło odwołanie od wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 27, na którą
ofertę złożył samodzielnie wykonawca P.G.F. SA (uczestnik konsorcjum). W związku
z powyższym, Izba uznała, że nie zachodzi tożsamość pomiędzy Konsorcjum a
P.G.F.
w zakresie pakietu 27. Tym samym stwierdzić należało, że w zakresie pakietu
nr 27 odwołanie nie zostało wniesione skutecznie, ponieważ brak było legitymacji do
wniesienia odwołania przez Konsorcjum w postępowaniu, w którym ofertę złożył
samodzielnie jeden z jego
uczestników. Odwołanie w tym zakresie mogła wnieść
tylko P.G.F. SA
, która samodzielnego odwołania w tym zakresie nie wniosła. Nie jest
dopuszczalna, aby wykonawca
– członek konsorcjum kwestionował w ramach
odwołania całego konsorcjum wybór oferty którą złożył samodzielnie jeden z jego
uczestników. W związku z tym zachodziła przesłanka do odrzucenia odwołania w
powyższym zakresie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże Izba
uznała, że obecne uregulowania ustawy Pzp nie dają jednoznacznej możliwości
częściowego odrzucenia odwołania ibiorąc pod uwagę brak legitymacji konsorcjum
do podnoszenia zarzutów w tym zakresie, postanowiła uznać zarzuty odnoszące się
do pakietu 27jako niezasadne oddalając je bez ich merytorycznego rozpoznania.
Zauważyć należy także, iż oprócz P.G.F. SA, ofertę w pakiecie 27 złożyła także
M. sp. z o.o.,
który to wykonawca zgłosił przystąpienie do postepowania i następnie
wniósł sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania w tym zakresie.
Niewątpliwym jest, że wykonawca M. słusznie zakwestionował możliwość
rozpoznawania przez Izbę zarzutu zawartego w odwołaniu Konsorcjum w zakresie
pakietu nr 27. Jednak z przyczyn formalnych takie odwołanie należało uznać za
podlegające odrzuceniu w zakresie dotyczącym P.G.F. SA na zasadzie art. 189 ust.
2 pkt 2 jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
Tym samym
Izba uznaje przystąpienie do tego postępowania za nieskuteczne,
co tym samym skutkowało niemożliwością zgłoszenia sprzeciwu i zasądzenia na
rzecz
wnoszącego sprzeciw kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Powyższa
kwestia winna była doprowadzić do niedopuszczenia przystępującego do
postepowania już na etapie posiedzenia przed KIO. Jednakże sprawa ta została
wykazana
niewątpliwie dopiero na etapie rozprawy, to tym samym kwestia ta została
przez Izba rozstrzygnięta dopiero na etapie wyrokowania.
KIO 2193/17
Odnosząc się następnie do wniosku Przystępującego odnośnie odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, z uwagi na okoliczność, że
Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5
ustawy Pzp, Izba uznała powyższy wniosek za bezpodstawny.
Wskazać należy, że w trakcie postepowania Zamawiający nie zakwestionował
skuteczności doręczenia mu kopii odwołania, a co więcej w ocenie Izby Zamawiający
uwzględniając w dniu 6 listopada 2017 r. odwołanie w całości, potwierdził, iż otrzymał
kopię odwołania.
Również nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek o odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, z uwagi na fakt, iż na pełnomocnictwie z dnia 7
października 2017 r. brak było wskazania wszystkich trzech konsorcjantów.
Odwo
łujący na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nadesłał kopię
pełnomocnictwa z dnia 19 października 2017 r. udzielonego przez Polską Grupę
Farmaceutyczną S.A. (uczestnika konsorcjum) dla B.M. sp. z o.o., w którym zostali
wskazani wszyscy konsorcjanci
. Powyższe braki zostały uzupełnione w terminie
wskazanym przez Prezesa KIO, a oryginały dokumentów niezwłocznie przekazano
do Izby. W związku z powyższym brak było również podstaw do zwrotu odwołania w
oparciu o przepis art. 187 ust. 4 Pzp, o co wnioskowa
ł na posiedzeniu Przystępujący.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania i jego zasadniczego
zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy N. B.S. z
tego względu,iż treść oferty
złożona przez tego wykonawcę była niezgodna z wymogami SIWZ, to Izba uznała,
żezarzut braku wskazania przez ww. wykonawcę „pełnej nazwy handlowej tożsamej
z nazwą widniejącą na fakturze VAT wystawionej przez Wykonawcę oraz faktyczną
nazwą widniejącą na opakowaniu”nie zasługuje na uwzględnienie.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią
specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści
obu tych dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne,
tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazuje, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt
KIO 2193/17
2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, wymagań technicznych,
warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w
całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października
2008r., sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem
definicji oferty zawartej w art. 66 kodeksu cywilnego
, tj. niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący zarzucał, że oferta firmy N. jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem
wbrew wymaganiom Zama
wiającego wynikającego z Załącznika nr 5 do Formularza
Ofertowego, kolumna nr 3 tabeli
– oferta nie zawierała nazwy handlowej
komponentów oferowanych przez ww. wykonawcę, a jedynie nazwę gatunkową bez
wskazania konkretnego modelu i numeru katalogowego. Zda
niem Odwołującego
również z kart katalogowych, które wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego
nie wynikały nazwy handlowe większości oferowanych produktów.
W tym miejscu wskazać należy, że wykonawca N. w trakcie postępowania, na
wezwanie Zamawiającego przedłożył karty katalogowe m.in. następujących
produktów:
- nazwa:
„GAZA HEMOSTATYCZNA”, producent „H.Z.F.M.D. C.L..”;
- nazwa:
„OPASKA ZACISKOWA (STAZA TAKTYCZNA)”, producent
„T.J.I.A.E.C.L.”;
- nazwa:
„OPATRUNEK INDYWIDUALNY WODOSZCZELNY”, producent:
„A.Y.M.P.C.L.”, Numer kat: 001;
- nazwa:
„OPATRUNEK OSOBISTY”, producent: „A.Y.M.P.C.L..”;
-
nazwa: „OPATRUNEK HYDROŻELOWY”, producent: „K.”,
KIO 2193/17
-
nazwa: „GAZA WYPEŁNIAJĄCA ZROLOWANA STERYLNA”, producent:
„T.X.M.M. C. L.”,
-
nazwa: „OPATRUNEK NA RANY PENETRACYJNE KLATKI PIERSIOWEJ”,
producent: „J. N.M. C. L”;
-
nazwa: „Miniaturowa pompka ssąca - ASPIRATOR JADU”, producent: „A.”;
-
nazwa: „PLASTER JEDWABNY” , producent: „J. N.M. C. L”;
-
nazwa: „RURKA NOSOW-GARDŁOWA STERYLNA + LUBRYKANT”,
producent rurki: H. F. M. D. C. L., producent lubrykantu: O. M. S.;
-
nazwa: „NOŻYCZKI RATOWNICZE”, producent: „T.J.I.A.E.C.L..”
Zdaniem Odwołującego takie opisanie, przez wykonawcę N., w kartach
katalogowych
oferowanych produktów było niewłaściwe, bowiem wykonawca ten nie
poda
ł nazw handlowej, tylko ich nazwy gatunkowe. Zdaniem Izby, powyższe
stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe. Nie sposób bowiem zakwestionować,
i
ż karty katalogowe złożone przez wykonawcę N. nie stanowią rzeczywistych i
prawdziwych nazw handlowych
oferowanych produktów przez wskazanych w nich
producentów. Co istotne, Odwołujący nie wykazał, nie udowodnił, że wskazywane
przez Przystępującego oznaczenia nazw handlowych nie są pełnymi nazwami
handlowymi stosowanymi przez konkretnego producenta.
Podkreślić należy, że
Odwołujący miał wiedzę odnośnietego, kto jest producentemkażdej rzeczyw
zakwestionowanych przez niego
pozycjach, w związku z czym mógł ustalić, czy
oznaczenia przedstawione przez
powyższego wykonawcę faktycznie stanowiły, bądź
nie stanowiły nazw handlowych. Odwołujący nie przedstawił jednak kart
katalogowych tych konkretnych,
wskazanym przez Przystępującego produktów
wymienionego w karcie producenta, z których wynikałaby inna nazwa niż wskazana
przez wykonawcę N.. Tym samym Odwołujący nie złożył skutecznego dowodu, który
podważyłby powyższe ustalenie. Podkreślić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza,
oceniając zebrany materiał dowodowy uznała, że Odwołujący zobowiązany do
udowodnienia stawianych zarzutów na podstawie art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. kodeks cywilny (Dz. U z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze
zm.), nie wykazał nie
spełniania przez N. warunku wskazania w załączniku nr 5 do SIWZ nazwy handlowej.
Wskazać ponadto należy, że z przedłożonego na rozprawie dowodu, tj.
oświadczenia firmy N. z dnia 2 listopada 2017 r. wynikało, że „B.S. prowadząca
KIO 2193/17
działalność gospodarczą pod firmą: S.B.N. działająca jako wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia w ww. postępowaniu oświadczyła, że wszystkie podane w
kolumnie nr 3 (Nazwa handlowa) Załącznika nr 5 do SIWZ (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy złożony w ofercie Wykonawcy na pakiety
nr 23, 24, 29) oznaczenia stanowią pełne nazwy handlowe zaoferowanych przez
Wykonawcę produktów”.
Zdaniem Izby powyższe ustalenia nie dają więcpodstaw do stwierdzenia, że
oferta firmy B.S. N.
, była niezgodna z SIWZ, co z kolei obligowałoby Zamawiającego
do odrzucenia powyższej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba nie stwierdziła również naruszenia zasady równego traktowania
wykonawc
ów i uczciwej konkurencji wynikającej w art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu stawiając warunki udziału w
postępowaniu nie różnicował wykonawców, a od wszystkich wykonawców wymagał
złożenia wraz z ofertą takich samych dokumentów.
Izba za nieuzasadniony uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 3 Pzp. Niewątpliwym jest, iż jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień
publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który
narusza przedmiotową regułę. Niemniej jednak należy mieć na uwadze fakt, że
zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien
być udowodniony oraz uzasadniony przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
„Uznanie konkretnego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie
polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale,
lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy” (wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).
Odwołujący powyższym obowiązkom nie sprostał. Uzasadniając podniesiony
zarzut wskazał jedynie, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, a dokonanie wyboru takiej oferty stanowi naruszenie
równego traktowania wykonawców. Takie zaś stwierdzenie, zdaniem Izby, nie
wypełnia obowiązku uzasadnienia i udowodnienia popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji.
KIO 2193/17
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Przewodniczący: …………………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
k
osztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądzaod odwołującego na rzeczwykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia S.B.N., (...) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2193/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
KIO 2193/17
UZASADNIENIE
Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu
nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej pod nazwą „Dostawa produktów
leczniczych, wyrobów medycznych i zestawów medycznych” na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017r.,
poz. 1579 ze zm.; dalej:
„ustawa” lub „Pzp”).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 22
maja 2017 r., pod numerem 2017/S 105209493.
Wartość zamówienia przekraczała kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Konsorcjum B.M. Sp. z o.o., P.G.F. SA i O.
Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) w
dniu 19 października 2017 r. wniosło odwołanie od dokonanych w dniu 9
października 2017 r. (informacja o sprostowaniu z 10 października 2017r.) czynności
Zamawiającego w zakresie pakietów nr 23, 24, 27 i 29 polegających na:
1.
w zakresie pakietu nr 23, 24 i 29 dokonaniu wyboru oferty nr 11
złożonej w tym postępowaniu przez N. B.S.;
2.
w zakresie pakietu nr 27 -
dokonaniu wyboru oferty nr 10 złożonej w
tym postępowaniu przez M. spółkę z o.o.
3.
zaniechaniu odrzucenia ofert tych Wykonawców na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art.
66 § 1 kodeksu cywilnego w
związku z art.14 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty N. i M. mimo, iż jej treść
nie odpowiada tre
ści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), a de
facto nie stanowiła w ogóle oferty, albowiem nie określała istotnego elementu
przyszłej urnowy, tj. nie wskazuje towaru który N. oraz M. zamierza dostarczyć.
Odwołujący wskazał, że wbrew wymaganiom Zamawiającego wynikającym z
KIO 2193/17
Załącznika nr 5 do Formularza Ofertowego, kolumna nr 3 tabeli - oferta nie zawiera
nazwy ha
ndlowej komponentów oferowanych przez N./M., rozumianej przez
Zamawiającego jako: „pełna nazwa handlowa tożsama z nazwą widniejącą na
fakturze VAT wystawionej przez Wykonawcę oraz faktyczną nazwą widniejącą na
opakowaniu
”, a zawiera jedynie nazwę gatunkową bez wskazania konkretne o
modelu i numeru katalogowego, a zatem Wykonawcy ci na obecnym etapie oferująbliżej niesprecyzowany, niezdefiniowany produkt, pozbawiając Zamawiającego
możliwości weryfikacji jego zdolności do właściwego zrealizowania zamówienia.
Również z kart katalogowych, które to Wykonawcy ci złożyli na wezwanie
Zamawiającego nie wynikają nazwy handlowe większości oferowanych produktów.
2. naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z następującymi przepisami SIWZ:
rozdział IV pkt 1, 2, 5, 6, rozdział VI pkt 1, załącznik 5 do SIWZ w zakresie kolumny
nr 3 tabeli w jakim Zamawiający wymagał podania pełnej nazwy handlowej
oferowa
nego produktu poprzez ich niezastosowanie polegające na zaniechaniu
odrzucenia ofert powyższych Wykonawców, mimo, iż treść ich ofert nie odpowiadała
treści SIWZ, a nie zachodziła sytuacja, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji powyżej powoływanymi przepisami SIWZ poprzez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert powyższych
Wykonawców, mimo, iż złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
4. naruszenieart. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zignorowanie
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, a tym
samym umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawców niezdolnym do
wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazując na powyższe zarzuty wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego, polegających na wyborze:
a)
w
zakresie pakietu nr 23, 24 i 29 oferty nr 11 złożonej przez N. B.S.;
b)
w zakresie pakietu nr 27 oferty nr 10 złożonej przez M. spółkę z o.o.,
KIO 2193/17
3.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty nr 11 N. B.S. oraz oferty
nr 10 M.
spółka z o.o. i dokonania ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem odrzucenia powyższych ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zamówienie obejmowało zawarcie
umowy ramowej, z kilkoma wykonawcami na dostawę produktów leczniczych,
wyrobów medycznych i zestawów medycznych. Przedmiot zamówienia podzielony
był na 27 pakietów. Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 4 w wyniku przeprowadzonego
postępowania Zamawiający miał zawrzeć umowę ramową z Wykonawcami, których
oferty spełniają warunki określone w SIWZ. Po podpisaniu umowy ramowej
Zama
wiający miał udzielać zamówień zwanych dalej umowami realizacyjnymi
(zamówieniami) - rozdział IV pkt 5. Wykonawca zamówienia realizacyjnego miał
zostać wyłoniony po przeprowadzeniu negocjacji, gdy umowa ramowa zostałaby
podpisana z jednym Wykonawcą lub składania ofert, jeśli umowa ramowa zostałaby
podpisana z dwoma lub więcej Wykonawcami (rozdział IV pkt 6 SIWZ). W rozdziale
VI pkt 1 Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, tj. na jeden, dwa lub
wszystkie pakiety. Częścią zamówienia był każdy pakiet. Zamawiający nie ograniczył
ilości pakietów, na które Wykonawca mógł złożyć ofertę. Każdy pakiet (część) był
oceniany odrębnie. Szczegółowy opis pakietów przedstawiał załącznik nr 5 do SIWZ
-
Szczegółowy Opis Przedmiotu zamówienia/ Formularz cenowy oraz 5a-5j do SIWZ
(Wymagania Techniczno-Taktyczne
; dalej również „WTT”).
Odwołujący wskazał, że w przetargu złożono m. in. następujące oferty:
-
ofertę nr 1 - Konsorcjum Firm B.M. spółka z o.o. jako lider oraz P.G.F. SA
jako uczestnik oraz O.
spółka zoo jako uczestnik;
- oferta nr 2 - M.
spółka zoo z siedzibą w Z.;
- oferta nr 10 - M.
spółka zoo z siedzibą w Ł.;
- oferta nr 11 - N. B.S.
z siedzibą w P..
Przedmiotem odwołania są czynności Zamawiającego dokonane w zakresie
pakietów nr 23, 24, 27, 29.
Odwołujący wskazał, że:
-
w pakiecie nr 23 ofertę złożyły wyłącznie B.M. spółka z o.o. oraz N. B.S..
KIO 2193/17
-
w pakiecie nr 24 ofertę złożyły wyłącznie B.M., M. spółka z o.o. oraz N. B.S.
-
w pakiecie nr 27 ofertę złożyli wyłącznie P.G.F. SA oraz M. sp. z o.o.,
-
w pakiecie nr 29 ofertę złożyli wyłącznie B.M.sp. z o.o. orazM. sp. z o.o. oraz
N. B.S..
W dniu 9 października 2017 r. Zamawiający ogłosił o rozstrzygnięciu przetargu.
W pkt I Zamawiający stwierdził brak podstaw do wykluczenia któregokolwiek z
Wyko
nawców w zakresie przedmiotowych pakietów, w pkt Il brak podstaw do
wykluczenia którejkolwiek z ofert w zakresie przedmiotowych pakietów. W pkt III
Zamawiający dokonał wyboru wszystkich złożonych ofert, a zatem w pakiecie nr 27
wybrał m. in. ofertę M. sp. z o.o. (oferta nr 10), zaś w pakiecie nr 23, 24 i 29 - ofertę
N. B.S.
(oferta nr 11). Odwołujący wyjaśnił, że informacja o wyborze ofert z dnia 9
października 2017 r. nie zawiera informacji o wyborze oferty nr 11 N. w pakiecie nr
29, ale był to wynik omyłki pisarskiej Zamawiającego, który to sprostował informacją
z 10 października 2017 r.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, iż SIWZ stanowiła, że
zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 przedmiotem zamówienia była dostawa produktów
leczniczych, wyrobów medycznych i zestawów medycznych w podziale na 27
pakietów. Zgodnie z pkt 2 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiły
Załącznik nr 5 do SIWZ oraz Załącznik nr 5a- 5j do SIWZ (Wymagania Techniczno-
Taktyczne). Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4 w wyniku przeprowadzonego
postępowania Zamawiający zawrze umowę ramową z wykonawcami, których oferty
spełniają warunki określone w niniejszej SIWZ. Niniejsze postępowanie było zatem
postępowaniem o umowę ramową zgodnie z art. 99, art, 10 ust. 1 Pzp. Zgodnie z
rozdziałem IV pkt 5 po podpisaniu umowy ramowej Zamawiający będzie udział
zamówień zwanych dalej zamówieniami realizacyjnymi. Wykonawca zamówienia
realizacyjnego zostanie wyłoniony po przeprowadzeniu negocjacji w przypadku, gdy
umowa ramowa zostanie podpi
sana z jednym Wykonawcą lub składania ofert, jeżeli
umowa ramowa zostanie podpisana z dwoma lub więcej Wykonawcami. Wykonawca
zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we
wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ (rozdział IV pkt 6).
KIO 2193/17
Załącznik nr 5 do SIWZ zatytułowany „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia/Formularz cenowy” zawierał szczegółowy wymienienie zestawu
asortymentu wchodzącego w skład poszczególnych pakietów.
Przykładowo w skład pakietu nr 23 wchodziły następujące produkty, które to
zamawiający opisał w pozycji 2 tabeli tj. „opis przedmiotu zamówienia":
- pojemnik na mocz, sterylny, 100-120 ml;
- pojemnik na mocz, niesterylny, 100-120 ml;
-
rękawiczki nitrylowe jednorazowego użytku, rozmiar L. op. a' 100 sztuk;
-
igły;
- venflon szary 16G;
- venflon zielony 18G;
- strzykawka 2 ml a'100 sztuk;
- strzykawka 5 ml a' 100 sztuk; - strzykawka 10 ml a' 100 sztuk;
- strzykawka 20 ml a' 100 sztuk;
- strzykawka 50 ml z drenem infuzyjnym dla pomp strzykawkowych dren (Luer
Lock), dł. 150 cm
-
przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych.
Zamawiający wymagał od oferentów podania w kolumnie trzeciej tabeli nazwy
handlowej
, którą to zdefiniował (na końcu tabeli, str. 71 SIWZ) jako „pełna nazwa
handlowa tożsama z nazwą widniejącą na fakturze vat wystawionej przez
wykonawcę oraz faktyczną nazwą widniejącą na opakowaniu". A zatem Zamawiający
wymagał podania nazwy handlowej każdego elementu wchodzącego w skład
poszczególnych pakietów. Dodatkowo podkreślono, iż chodzi o „pełną" nazwę
handlową. Wykonawca winien podać zatem co najmniej konkretny model oraz numer
katalogowy.
Tymczasem analiza treści ofert złożonych przez N. oraz M. pokazuje, iż firmy te
nie wskazały pełnych nazw handlowych każdego z oferowanych wyrobów.
Ograniczyły się jedynie do podania ogólnej (gatunkowej) nazwy produktu, zresztą
praktycznie tożsamej z tym, co Zamawiający zawarł w kolumnie 2 tabeli
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zarówno N. jak i M. wskazali w
KIO 2193/17
ofercie produkty, których w jakkolwiek sposób nie sprecyzowali. Zamawiając wezwał
ich do złożenia kart katalogowych, jednak również z tych kart nie wynika, jaka jest
nazwa handlowa znacznej części z oferowanych przez N. i M. produktów. A zatem
oferty są niezgodne z treścią SIWZ, gdyż Wykonawcy nie sprecyzowali, jakie
dokładnie produkty zaoferowali.
Odwołujący analizując kartę katalogową załączoną przez N. wskazał, że:
w pakiecie nr 24 -
pozycja 1. Zamawiający wskazał w kolumnie drugiej tabeli
(strona 54 S
IWZ) „opatrunek hemostatyczny". W kolumnie trzeciej (nazwa handlowa)
Zamawiający wymaga od Wykonawcy skonkretyzowania oznaczenia produktu, który
oferuje. Gdyby było inaczej, kolumna 3 tabeli byłaby po prostu zbędna. Tymczasem
firma N. w karcie katalogowej,
pod nazwą pakiet 24 pozycja 1 opisuje produkt „GAZA
HEMOSTATYCZNA" - opatrunek hemostatyczny stosowany w tamowaniu
zagrażających życiu krwotoków o średniej i dużej intensywności krwawienia, w
szczególności z ran głębokich. A zatem N. po prostu przepisała nazwę produktów z
kolumny 2 do kolumny 3 (zmieniając jedynie „opatrunek hemostatyczny” na „gazę
hemostatyczną"). Gaza hemostatyczna to w żadnym wypadku nie jest nazwa
handlowa, Firma N.
podała jedynie nazwę producenta (H.Z.F.M.D. C. L.), ale nie
podała nazwy handlowej.
To samo dotyczy kolejnych pozycji
— w karcie katalogowej N.uwskazano:
- poz. 2 - opaska zaciskowa (staza taktyczna),
- poz. 3 - opatrunek indywidualny wodoszczelny,
- poz. 4 - opatrunek osobisty,
- poz. 5 -
opatrunek hydrożelowy,
- poz. 6 - gaza w
ypełniająca zrolowana sterylnie,
- poz. 7 - opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej.
To samo dotyczy pakietu nr 29 - opakowanie zestawu I.M. -
także nie wskazano
nazw konkretnych produktów, a jedynie ich nazwy gatunkowe (rodzajowe), tj. -
opatrunek osobisty;
- gaza hemostatyczna,
- opaska zaciskowa (staza taktyczna),
KIO 2193/17
- opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej,
-
gaza wypełniająca zrotowana sterylna; plaster jedwabny,
- rurka nosowo-
gardłowa sterylna –lubrykant,
-
nożyczki ratownicze.
Identyczne zastrzeżenia należy odnieść do produktów zaoferowanych przez M.
w pakiecie 27. Zamawiający opisał 17 produktów, które miały być zaoferowane
wymagając podania nazw handlowych. W karcie katalogowej złożonej przez M. dla
pakietu nr 27, dla pierwszy
ch dziewięciu produktów (objętych pozycjami 1-9) podano
nazwy handlowe, wskazując na konkretny wyrób. Jednak już dla pozycji 10
wskazano jedynie „gaza hemostatyczna", dla poz. 11 „opaska zaciskowa” (staza
taktyczna), dla pozycji miniaturowa pompka ssąca - aspirator jadu”, dla poz. 4
opatrunek indywidualny wodoszczelny, dla poz. 17 jedynie „wodoszczelne
opakowanie indywidualnego zestawu profilaktycznego” również bez podania nazwy
handlowej.
Zdaniem Odwołującego, logiczne jest, iż tam gdzie Zamawiający wskazuje
opatrunek indywidualny (kolumna druga) to w kolumnie trzeciej (nazwa handlowa)
wymaga od wykonawcy skonkretyzowania oznaczenia produktu, który oferuje. Gdyby
było inaczej, kolumna 3 tabeli byłaby po prostu zbędna. Tymczasem firma N. po
prostu przepisała nazwy produktów z kolumny 2 do kolumny 3. Takie postępowanie
jest ewidentnie sprzeczne z logiką i oczekiwaniami Zamawiającego. Gdyby
Zamawiający uznał, iż wystarczającej jest podanie przez wykonawcę ogólnej nazwy
komponentu („opatrunek indywidualny, opatrunek hemostatyczny"), to w ogóle nie
wymagałby od Wykonawcy wypełnienia kolumny 3 tabeli poprzez podawanie nazwy
handlowej.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w sposób jasny wyraził swoje
oczekiwania, dodatkowo wyjaśniając, co rozumie przez nazwę handlową
komponentu. Natomiast N. ani M.
w załączniku do oferty - szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia - nie wskazała konkretnych nazw handlowych modeli
oferowanych produktów. Nie wynika to także z kart katalogowych załączonych przez
tych Wykonawców na wezwanie Zamawiającego.
KIO 2193/17
Brak podania konkretnego modelu (opatrunku, stazy, gazy) czy numeru
katalogowego uniemożliwia identyfikację produktu, co oznacza, że nie wiadomo, jaki
produkt został zaoferowany.
Należy podnieść, iż przedmiotem zamówienia są materiały medyczne dla
jednostek wojskowych, przeznaczone dla żołnierzy, stosowane na polu walki. W
takich warunkach konieczne jest stosowanie wyrobów pewnych i sprawdzonych.
Tymczasem N. i M.
zaoferowali bliżej niesprecyzowane, nieznane i niezweryfikowane
produkty, o niesprawdzonym działaniu, nieznanego pochodzenia. Nie gwarantują
one skuteczności i niezawodności, w szczególności w zakresie takich zastosować jak
np. tamowanie silnych krwotoków, zagrażających życiu, w szczególności z ran
głębokich. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w takiej sytuacji winien wezwać
wykonawcę chociażby do przedłożenia badań klinicznych z tłumaczeniem
przysięgłym, potwierdzonych przez zewnętrzną jednostkę badawczą, w zakresie
bezpie
czeństwa stosowania, tj. brak efektów ubocznych, ograniczona reakcja
egzotermiczna itp.
Wpływ takiego naruszenia na wynik zamówienia publicznego jest bardzo
istotny. Na skutek podania jedynie ogólnych nazw (gatunkowych) produktów a nie
pełnych nazw handlowych nie ma możliwości zweryfikowania w żaden sposób, jakie
produkty oferuje Wykonawca. Brak jest również jakichkolwiek numerów
katalogowych. Zamawiający nie ma żadnej możliwości zweryfikowania, czy
parametry oferowanych wyrobów są zgodne z SIWZ. W tej sytuacji Zamawiający na
etapie wyboru oferty tego Wykonawcy nie wie, jakie produkty kupił i jakie otrzyma.
Zdaniem Odwołującego, istnieje zatem uzasadniona wątpliwość co do
faktycznej możliwości zrealizowania zamówienia przez N. i M..
Odwołujący wskazał ponadto, iż tak sformułowana oferta N. i M. - w zakresie
wskazanych wyżej wyrobów, w istocie nie stanowi w ogóle oferty. Wyjaśnił, że
ustawa Pzp nie ustaliła definicji własnej pojęcia "oferta”, w związku z czym z mocy jej
art. 14 Pzp zastosowanie znajdzie defini
cja zawarta w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którą oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli zawiera istotne postanowienia
umowy.
Bez wątpienia w przypadku umowy dostawy istotnymi postanowieniami są cena
oraz towar. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga konkretnego wskazania
KIO 2193/17
towaru poprzez podanie nie tylko jego ogólnej gatunkowej nazwy, takiej jak
„opatrunek osobisty”, ale właśnie przez podanie pełnej nazwy handlowej. W związku
z powyższym, zdaniem Odwołującego oświadczenie woli Wykonawcy N. / M. nie jest
zatem ofertą, gdyż nie konkretyzuje w wystarczającym stopniu towaru mającego być
przedmiotem umowy. Takie oświadczenie jest dla Zamawiającego w zasadzie
bezwartościowe.
Zindywidualizowany przedmiot dostawy stanowi element przedmiotowo istotny
p
rzyszłej
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego.
Tym
samym
nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak wskazania nazwy i modelu
zaoferowanego urządzenia, uniemożliwia weryfikację oferty, co do zgodności z
SIWZ, a nadto daje dużą dowolność wykonawcy na etapie realizacji umowy, jeśli
zważyć na fakt, iż oferta jest integralną częścią umowy.
Bez znaczenia dla weryfikacji oferty pozostaje tutaj możliwość polegania na
samym oświadczeniu Wykonawcy, który to w WTT potwierdza spełnienia wymagań
„wartości wymaganych" w kolumnie wartość oferowana (TAK), skoro nie podał (i nie
ma możliwości weryfikacji), jaki produkt oferuje.
Również ewentualne wyjaśnienia treści oferty są w tej sytuacji niedopuszczalne,
albowiem prowadziłyby do istotnych zmian w treści złożonej oferty oznaczałyby
konkretyzację wskazania oferowanego urządzenia, a zatem czynność, którą
wykonawca powinien dokonać już na etapie konstruowania złożonej oferty.
Odwołujący stwierdził ponadto, że złożenie takiej oferty jak N.u i M.u stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, a dokonanie wyboru takiej oferty stanowi naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców. Nie jest bowiem dopuszczalna sytuacja,
w którejjeden wykonawca na etapie składania oferty musi dokładnie sprecyzować
produkty, które oferuje (przez podanie ich nazw handlowych, co wpływa na inne
parametry oferty, w tym cenę), a drugi może poprzestać jedynie na podaniu ogólnych
nazw gatunkowych (rodzajowych).
Dodatkowo
podkreślił, że choć celem prowadzonego postepowania było
zawarcie jedynie umowy ramowej to
w żadnym wypadku nie usprawiedliwia to faktu
wyboru ofert Wykonawców, których to oferta ewidentnie nie odpowiada treści SIWZ.
Nie jest w żadnym wypadku zasadna ewentualna argumentacja, iż weryfikacja
KIO 2193/17
zaoferowanych produktów może odbyć się już na etapie udzielania zamówień
realizacyjnych.
Zgodnie z art. 99 Pzp, Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po
przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednie przepisy dotyczące udzielania
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z art. 100 ust. 1 umowę
ramową zawiera się na okres nie dłuższy niż 4 lata, z tym, że względu na przedmiot
zamówienia i szczególny interes zamawiającego umowa taka może być zawarta na
okres dłuższy. Zgodnie z ust. 4 Zamawiający nie może wykorzystywać umowy
ramowej do ograniczania konkurencji.
Definicję umowy ramowej zawiera art. 2 pkt
9a) Pzp, należy przez to rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym
lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących
zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w
szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba przewidywanych ilości.
Niemniej mimo ramowego charakteru umowy należy zwrócić uwagę, iż
Zamawiający w SIWZ bardzo dokładnie opisał jej przedmiot, tj. jakiego przedmiotu
oczek
uje od Wykonawców. Załącznik nr 5a zawiera tzw. wymagania techniczno-
taktyczne, zawierające bardzo precyzyjne informacje o szczegółowych parametrach,
właściwościach i innych wymaganiach stawianych dostarczanym produktom.
Zamawiający również wskazał, iż treść złożonej oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
Kompleksowa analiza brzmienia Specyfikacji jak również załączników do niej nie
pozostawia wątpliwości, iż intencją Zamawiającego było to, aby Wykonawcy od
samego początku zaoferowali produkt zgodny ze Specyfikacją, spełniający wszystkie
wymagania techniczno-taktyczne.
W przypadku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej,
procedura wyboru wykonawców, z jakimi zostaną zawarte umowy ramowe, nie
odbiega w sposób zasadniczy od zwykłego postępowania o zamówienie publiczne
prowadzonego w jednym z trzech trybów wskazanych w art. 99 Pzp. Różnica
sprowadza się do wyniku postępowania, w którym nie dochodzi do udzielenia
zamówienia publicznego, a jedynie ustalenia warunków realizacji przyszłych
zamówień, jakie zostaną udzielone w odrębnej procedurze. Skoro zatem w umowie
ramowej, zgodnie z art. 2 pkt 9a Pzp, ustala się warunki dotyczące zamówień
publicznych, jakie mogą zostać udzielone w dalszym okresie (w szczególności ceny i
w razie potrzeby przewidywane il
ości), konieczne jest uprzednie stwierdzenie, czy
KIO 2193/17
wykonawca, z którym taka umowa miałaby być zawarta, jest zdolny do wykonania
przedmiotu umowy wykonawczej. W tym celu w ramach spornego postępowania
przetargowego Zamawiający w SIWZ określił jednoznaczne warunki podmiotowe i
przedmiotowe, których spełnienie warunkowało wybór ofert wykonawców. Z
powyższych warunków wywiązał się wyłącznie Odwołujący, co powinno skutkować
wyborem wyłącznie jego oferty.
Zatem oferty Wykonawców winny zostać odrzucone jako niespełniające
wymogów SIWZ.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
uwzględniając
dokumentację
z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak
również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem całości odwołania, wynikających
z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – N. B.S.,
uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Odnosząc się z kolei do prawidłowości zgłoszonego przystąpienia przez M. sp.
z o.o. Izba ustaliła w trakcie posiedzenia i ostatecznie w trakcie rozprawy, że w
przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum składające się z wykonawców P.G.F. SA,
B.M. sp. z o.o. i O.
sp. z o.o. złożyło oferty na pakiety 23, 24 i 29. Konsorcjum to
KIO 2193/17
oprócz odwołania na czynności Zamawiającego dokonane w powyższych pakietach,
wniosło odwołanie od wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 27, na którą
ofertę złożył samodzielnie wykonawca P.G.F. SA (uczestnik konsorcjum). W związku
z powyższym, Izba uznała, że nie zachodzi tożsamość pomiędzy Konsorcjum a
P.G.F.
w zakresie pakietu 27. Tym samym stwierdzić należało, że w zakresie pakietu
nr 27 odwołanie nie zostało wniesione skutecznie, ponieważ brak było legitymacji do
wniesienia odwołania przez Konsorcjum w postępowaniu, w którym ofertę złożył
samodzielnie jeden z jego
uczestników. Odwołanie w tym zakresie mogła wnieść
tylko P.G.F. SA
, która samodzielnego odwołania w tym zakresie nie wniosła. Nie jest
dopuszczalna, aby wykonawca
– członek konsorcjum kwestionował w ramach
odwołania całego konsorcjum wybór oferty którą złożył samodzielnie jeden z jego
uczestników. W związku z tym zachodziła przesłanka do odrzucenia odwołania w
powyższym zakresie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże Izba
uznała, że obecne uregulowania ustawy Pzp nie dają jednoznacznej możliwości
częściowego odrzucenia odwołania ibiorąc pod uwagę brak legitymacji konsorcjum
do podnoszenia zarzutów w tym zakresie, postanowiła uznać zarzuty odnoszące się
do pakietu 27jako niezasadne oddalając je bez ich merytorycznego rozpoznania.
Zauważyć należy także, iż oprócz P.G.F. SA, ofertę w pakiecie 27 złożyła także
M. sp. z o.o.,
który to wykonawca zgłosił przystąpienie do postepowania i następnie
wniósł sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania w tym zakresie.
Niewątpliwym jest, że wykonawca M. słusznie zakwestionował możliwość
rozpoznawania przez Izbę zarzutu zawartego w odwołaniu Konsorcjum w zakresie
pakietu nr 27. Jednak z przyczyn formalnych takie odwołanie należało uznać za
podlegające odrzuceniu w zakresie dotyczącym P.G.F. SA na zasadzie art. 189 ust.
2 pkt 2 jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
Tym samym
Izba uznaje przystąpienie do tego postępowania za nieskuteczne,
co tym samym skutkowało niemożliwością zgłoszenia sprzeciwu i zasądzenia na
rzecz
wnoszącego sprzeciw kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Powyższa
kwestia winna była doprowadzić do niedopuszczenia przystępującego do
postepowania już na etapie posiedzenia przed KIO. Jednakże sprawa ta została
wykazana
niewątpliwie dopiero na etapie rozprawy, to tym samym kwestia ta została
przez Izba rozstrzygnięta dopiero na etapie wyrokowania.
KIO 2193/17
Odnosząc się następnie do wniosku Przystępującego odnośnie odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, z uwagi na okoliczność, że
Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5
ustawy Pzp, Izba uznała powyższy wniosek za bezpodstawny.
Wskazać należy, że w trakcie postepowania Zamawiający nie zakwestionował
skuteczności doręczenia mu kopii odwołania, a co więcej w ocenie Izby Zamawiający
uwzględniając w dniu 6 listopada 2017 r. odwołanie w całości, potwierdził, iż otrzymał
kopię odwołania.
Również nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek o odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, z uwagi na fakt, iż na pełnomocnictwie z dnia 7
października 2017 r. brak było wskazania wszystkich trzech konsorcjantów.
Odwo
łujący na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nadesłał kopię
pełnomocnictwa z dnia 19 października 2017 r. udzielonego przez Polską Grupę
Farmaceutyczną S.A. (uczestnika konsorcjum) dla B.M. sp. z o.o., w którym zostali
wskazani wszyscy konsorcjanci
. Powyższe braki zostały uzupełnione w terminie
wskazanym przez Prezesa KIO, a oryginały dokumentów niezwłocznie przekazano
do Izby. W związku z powyższym brak było również podstaw do zwrotu odwołania w
oparciu o przepis art. 187 ust. 4 Pzp, o co wnioskowa
ł na posiedzeniu Przystępujący.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania i jego zasadniczego
zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy N. B.S. z
tego względu,iż treść oferty
złożona przez tego wykonawcę była niezgodna z wymogami SIWZ, to Izba uznała,
żezarzut braku wskazania przez ww. wykonawcę „pełnej nazwy handlowej tożsamej
z nazwą widniejącą na fakturze VAT wystawionej przez Wykonawcę oraz faktyczną
nazwą widniejącą na opakowaniu”nie zasługuje na uwzględnienie.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią
specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści
obu tych dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne,
tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazuje, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt
KIO 2193/17
2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, wymagań technicznych,
warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w
całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października
2008r., sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem
definicji oferty zawartej w art. 66 kodeksu cywilnego
, tj. niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący zarzucał, że oferta firmy N. jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem
wbrew wymaganiom Zama
wiającego wynikającego z Załącznika nr 5 do Formularza
Ofertowego, kolumna nr 3 tabeli
– oferta nie zawierała nazwy handlowej
komponentów oferowanych przez ww. wykonawcę, a jedynie nazwę gatunkową bez
wskazania konkretnego modelu i numeru katalogowego. Zda
niem Odwołującego
również z kart katalogowych, które wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego
nie wynikały nazwy handlowe większości oferowanych produktów.
W tym miejscu wskazać należy, że wykonawca N. w trakcie postępowania, na
wezwanie Zamawiającego przedłożył karty katalogowe m.in. następujących
produktów:
- nazwa:
„GAZA HEMOSTATYCZNA”, producent „H.Z.F.M.D. C.L..”;
- nazwa:
„OPASKA ZACISKOWA (STAZA TAKTYCZNA)”, producent
„T.J.I.A.E.C.L.”;
- nazwa:
„OPATRUNEK INDYWIDUALNY WODOSZCZELNY”, producent:
„A.Y.M.P.C.L.”, Numer kat: 001;
- nazwa:
„OPATRUNEK OSOBISTY”, producent: „A.Y.M.P.C.L..”;
-
nazwa: „OPATRUNEK HYDROŻELOWY”, producent: „K.”,
KIO 2193/17
-
nazwa: „GAZA WYPEŁNIAJĄCA ZROLOWANA STERYLNA”, producent:
„T.X.M.M. C. L.”,
-
nazwa: „OPATRUNEK NA RANY PENETRACYJNE KLATKI PIERSIOWEJ”,
producent: „J. N.M. C. L”;
-
nazwa: „Miniaturowa pompka ssąca - ASPIRATOR JADU”, producent: „A.”;
-
nazwa: „PLASTER JEDWABNY” , producent: „J. N.M. C. L”;
-
nazwa: „RURKA NOSOW-GARDŁOWA STERYLNA + LUBRYKANT”,
producent rurki: H. F. M. D. C. L., producent lubrykantu: O. M. S.;
-
nazwa: „NOŻYCZKI RATOWNICZE”, producent: „T.J.I.A.E.C.L..”
Zdaniem Odwołującego takie opisanie, przez wykonawcę N., w kartach
katalogowych
oferowanych produktów było niewłaściwe, bowiem wykonawca ten nie
poda
ł nazw handlowej, tylko ich nazwy gatunkowe. Zdaniem Izby, powyższe
stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe. Nie sposób bowiem zakwestionować,
i
ż karty katalogowe złożone przez wykonawcę N. nie stanowią rzeczywistych i
prawdziwych nazw handlowych
oferowanych produktów przez wskazanych w nich
producentów. Co istotne, Odwołujący nie wykazał, nie udowodnił, że wskazywane
przez Przystępującego oznaczenia nazw handlowych nie są pełnymi nazwami
handlowymi stosowanymi przez konkretnego producenta.
Podkreślić należy, że
Odwołujący miał wiedzę odnośnietego, kto jest producentemkażdej rzeczyw
zakwestionowanych przez niego
pozycjach, w związku z czym mógł ustalić, czy
oznaczenia przedstawione przez
powyższego wykonawcę faktycznie stanowiły, bądź
nie stanowiły nazw handlowych. Odwołujący nie przedstawił jednak kart
katalogowych tych konkretnych,
wskazanym przez Przystępującego produktów
wymienionego w karcie producenta, z których wynikałaby inna nazwa niż wskazana
przez wykonawcę N.. Tym samym Odwołujący nie złożył skutecznego dowodu, który
podważyłby powyższe ustalenie. Podkreślić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza,
oceniając zebrany materiał dowodowy uznała, że Odwołujący zobowiązany do
udowodnienia stawianych zarzutów na podstawie art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. kodeks cywilny (Dz. U z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze
zm.), nie wykazał nie
spełniania przez N. warunku wskazania w załączniku nr 5 do SIWZ nazwy handlowej.
Wskazać ponadto należy, że z przedłożonego na rozprawie dowodu, tj.
oświadczenia firmy N. z dnia 2 listopada 2017 r. wynikało, że „B.S. prowadząca
KIO 2193/17
działalność gospodarczą pod firmą: S.B.N. działająca jako wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia w ww. postępowaniu oświadczyła, że wszystkie podane w
kolumnie nr 3 (Nazwa handlowa) Załącznika nr 5 do SIWZ (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy złożony w ofercie Wykonawcy na pakiety
nr 23, 24, 29) oznaczenia stanowią pełne nazwy handlowe zaoferowanych przez
Wykonawcę produktów”.
Zdaniem Izby powyższe ustalenia nie dają więcpodstaw do stwierdzenia, że
oferta firmy B.S. N.
, była niezgodna z SIWZ, co z kolei obligowałoby Zamawiającego
do odrzucenia powyższej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba nie stwierdziła również naruszenia zasady równego traktowania
wykonawc
ów i uczciwej konkurencji wynikającej w art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu stawiając warunki udziału w
postępowaniu nie różnicował wykonawców, a od wszystkich wykonawców wymagał
złożenia wraz z ofertą takich samych dokumentów.
Izba za nieuzasadniony uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 3 Pzp. Niewątpliwym jest, iż jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień
publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który
narusza przedmiotową regułę. Niemniej jednak należy mieć na uwadze fakt, że
zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien
być udowodniony oraz uzasadniony przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
„Uznanie konkretnego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie
polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale,
lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy” (wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).
Odwołujący powyższym obowiązkom nie sprostał. Uzasadniając podniesiony
zarzut wskazał jedynie, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, a dokonanie wyboru takiej oferty stanowi naruszenie
równego traktowania wykonawców. Takie zaś stwierdzenie, zdaniem Izby, nie
wypełnia obowiązku uzasadnienia i udowodnienia popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji.
KIO 2193/17
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2133/17 z dnia 2017-11-09
