rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1314/17
KIO 1314/17
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 lipca 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2017 r. przez wykonawcę
HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Aleksandrów z siedzibą w Aleksandrowie,
przy udziale :
A. wykonawcy
Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy
Energetyka Solarna Ensol Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego;
C. wykonawcy
FLEXIPOWER Group Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Woli
Zaradzyńskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2017 r. przez wykonawcę
HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Aleksandrów z siedzibą w Aleksandrowie,
przy udziale :
A. wykonawcy
Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy
Energetyka Solarna Ensol Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego;
C. wykonawcy
FLEXIPOWER Group Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Woli
Zaradzyńskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzibą
w Czechowicach-Dziedzicach i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach-
Dziedzicach, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 1314/17
UZASADNIENIE
Gmina Aleksandrów z siedzibą w Aleksandrowie (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z
2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” pn. „Dostawa i montaż instalacji
kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz wdrożenie systemu do zarządzania energią
na terenie Gminy Aleksandrów”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 czerwca 2017 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 113-227301.
W dniu 26 czerwca 2017 r. wykonawca HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzibą w
Czechowicach-Dziedzicach
(dalej: „Hewalex” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). Odwołujący twierdził, że Zamawiający opisał przedmiotu
zamówienia w zakresie części 1 zamówienia w sposób utrudniający uczciwa konkurencję,
przez wprowadzenie w Załączniku nr 1a do siwz wymogu, aby oferowane przez
wykonawców kolektory słoneczne charakteryzowały się (minimalną powierzchnią brutto
pojedynczego kolektora wynoszącą 2,60 m oraz maksymalną temperaturą stagnacji
kolektora słonecznego wynoszącą 209°C.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który realnie utrudnia uczciwa
konkurencję w postępowaniu i uniemożliwia zaoferowanie Zamawiającemu kolektorów
słonecznych wysokiej jakości, w pełni odpowiadających potrzebom Zamawiającego i
realizujących cel, dla którego prowadzone jest postępowanie.
1)
Odwołujący wnosił o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przed Izbą odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a takie
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Załącznika nr 1a do siwz (str.
4) poprzez wprowadzenie zamiast następujących zapisów:
Minimalna
powierzchnia:
czynna
absorbenta pojedynczego kolektora/brutto
pojedynczego kolektora
2,40 m
2
/ 2,60 m
2
Temperatura
stagnacji
kolektora
słonecznego
Max 209
o
C
zapisu o treści
Minimalna powierzchnia: czynna absorbenta pojedynczego kolektora/brutto
pojedynczego kolektora
2,40
m
2
oraz usuniecie parametru dotyczącego temperatury stagnacji kolektora słonecznego.
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych I
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca Hewalex wyjaśniał, że wskazane przez
Zamawiającego parametry równoważności w treści Załącznika nr 1a w zakresie minimalnej
powierzchni brutto pojedynczego kolektora wynoszącej 2,60 m
2
oraz maksymalnej
temperatury stagnacji kolektora słonecznego wynoszącej 209°C w sposób nieuzasadniony
ograniczają uczciwą konkurencję w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego zarówno w
przypadku pierwszego ze wskazanych parametrów, jak i drugiego, Zamawiający przy
obecnym brzmieniu wymagań siwz uniemożliwia ubieganie się o zamówienie wykonawcom
(takim jak Odwołujący), którzy oferują kolektory o mniejszej powierzchni brutto (całkowitej)
kolektora oraz o wyższej temperaturze stagnacji niż wskazana w specyfikacji. W ten sposób
Zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w ramach prowadzonego
postępowania, ponieważ zawęża krąg oferentów, którzy będą mogli złożyć swoje oferty. W
ocenie Odwołującego ani pierwszy, ani drugi ze wskazanych parametrów nie ma żadnego
znaczenia dla istoty oferowanych urządzeń.
Hewalex wskazywał, że należyte przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia
stanowi obowiązek Zamawiającego, a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do
naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, co w konsekwencji wpływa
później na wynik postępowania. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać
wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych,
nieznajdujących oparcia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, przeszkód w otwarciu
zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej
w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia może polegać na
dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia
ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb Zamawiającego.
W opinii Odwołującego określone przez Gminę parametry, będące przedmiotem
zaskarżenia nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w usprawiedliwionych potrzebach
Zamawiającego, a jednocześnie w sposób istotny zawężają krąg potencjalnych oferentów.
W zakresie parametru odnoszącego się do minimalnej powierzchni brutto
pojedynczego kolektora Hewalex wyjaśniał, że jest to parametr opisujący całkowitą
powierzchnię, jaką w miejscu montażu, najczęściej na dachu budynku, zajmuje kolektor
słoneczny. Tym samym, o ile wprowadzenie minimalnej powierzchni dla samej czynnej
powierzchni absorbera (w przypadku zamówienia wynosi ona 2,40 m
2
) ma istotne znaczenie
z punktu widzenia wydajności kolektora, tak wprowadzenie wymogu co do minimalnej
powierzchni dla całego kolektora nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia wydajności
kolektora. Może bowiem zaistnieć sytuacja (jak w przypadku wysokojakościowych kolektorów
oferowanych przez Odwołującego), że przy powierzchni czynnej absorbera wynoszącej 2,40
m
2
pozostała część kolektora (nie biorąca aktywnego udziału w absorbowaniu ciepła przez
kolektor) jest minimalna (przez to nie zabiera niepotrzebnie powierzchni na dachu) i w
konsekwencji będzie wynosiła nawet mniej niż 0,20 m
2
. W świetle powyższego, zdaniem
Odwołującego, wprowadzenie przez Zamawiającego minimalnej powierzchni brutto
pojedynczego kolektora wynoszącej 2,60 m
2
skutkuje brakiem możliwości zaoferowania
urządzeń bardziej zaawansowanych technologicznie, o wyższej sprawności energetycznej i
w sposób nieuzasadniony nie dopuszcza ich do zamówienia, dla którego prowadzone jest
postępowanie. Operując na konkretnym przykładzie urządzeń oferowanych przez
Odwołującego (których powierzchnia czynna absorbera wynosi min. 2,40 m
2
, a cała
powierzchnia brutto 2,55 m
2
) można by dojść do wniosku, że Odwołujący jest
dyskryminowany tylko dlatego, że jego urządzenie (przy takiej samej wydajności i
sprawności) zajmuje mniej miejsca na dachu niż inne urządzenia oferowane przez podmioty
konkurencyjne.
W świetle powyższego - zdaniem Hewalex - uzasadnione jest żądanie wykreślenia
maksymalnej dopuszczalnej powierzchni brutto, jako parametru niemającego żadnego
uzasadnienia w usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego. Należy bowiem stwierdzić,że ograniczenie to nie może być uzasadniane ograniczeniami w dostępności miejsca do
montażu (wtedy możliwe byłoby co najwyżej wskazanie maksymalnej powierzchni), gdyż
tego zazwyczaj jest w zdecydowanym nadmiarze. Ponadto odpowiedzialność za odpowiedni
dobór kolektora, czyli taki, który spełni minimalne wymagania Zamawiającego oraz będzie
posiadał powierzchnię brutto, która umożliwi montaż w miejscu wskazanym przez
Zamawiającego, oraz jednocześnie będzie umożliwiał prawidłową pracę całej instalacji,
spoczywa wyłącznie na wykonawcy.
W zakresie parametru odnoszącego się do maksymalnej temperatury stagnacji
kolektora słonecznego - w ocenie Odwołującego - należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, że
temperaturą stagnacji określa się temperaturę która występuje, kiedy ciepło użyteczne nie
jest odbierane z kolektora, gdy równocześnie występuje wysokie promieniowanie słoneczne i
temperatura otoczenia. Takie rozumienie temperatury stagnacji zawiera norma PN-EN
12975-2, do której zresztą wprost odsyła Załącznik nr 1a do siwz. Jednocześnie jednak
kolektor słoneczny o wyższej temperaturze stagnacji nie jest wcale lepszy lub gorszy od
kolektora o niższej temperaturze stagnacji. W ocenie Odwołującego należy tez wskazać, że
kolektory słoneczne posiadające wyższą temperaturę stagnacji niż wymagana przez
Zamawiającego (tj. wyższą niż 209°C) najprawdopodobniej posiadają wyższą sprawność
energetyczną, co z kolei wynika z wyższego zaawansowania technologicznego konstrukcji
kolektora oraz z użytych do jego wytworzenia materiałów. Zdaniem Odwołującego można
zatem twierdzić, że wyższa temperatura stagnacji kolektora wymusza stosowanie wyższej
jakości komponentów oraz odpowiednich technologii i kontroli produkcji. Tylko bowiem
zastosowanie ich na odpowiednim poziomie jakościowym pozwoli na spełnienie przez
kolektor wszelkich badań cieplnych oraz niezawodnościowych, których wymaga norma PN-
EN 12975-1 z wynikiem pozytywnym, do której wprost odsyła Zamawiający w treści
Załącznika nr 1a. Ponadto, kolektory słoneczne charakteryzujące się wyższą temperaturą
stagnacji, oprócz wyższej jakości materiałów użytych do ich produkcji, charakteryzują się
także niższymi stratami ciepła tj. wyższą sprawnością oraz mniejszymi współczynnikami strat
ciepła, które to parametry są istotne dla Zamawiającego, ponieważ zostały wskazane w
treści Załącznika nr 1a do siwz. W opinii Hewalex nie bez znaczenia pozostają też obecne
dążenia producentów kolektorów słonecznych, które ukierunkowane są na jak
najwydajniejszą konwersję energii promieniowania słonecznego na energię cieplną. Temu
celowi przyświeca chociażby dążenie do jak największego ograniczania wtórnych strat
energii cieplnej przez kolektor do otoczenia (między innymi: lepsze materiały izolacyjne,
podwójne przeszklenie kolektora, wykorzystywanie próżni jako izolacji). Wszystkie te
działania w przypadku najbardziej wydajnych kolektorów słonecznych prowadzą w rezultacie
do naturalnego ciągłego podnoszenia ich temperatury stagnacji. W tym sensie można by
stwierdzić, że niższa temperatura stagnacji kolektora oznacza jego większe straty własne, co
wynika z podstawowych zasad fizyki. Temperatura stagnacji kolektora nie jest efektem
możliwym do zaprojektowania, a jest tylko i wyłącznie dodatkowym efektem prac związanych
z dążeniem do uzyskania jak najwyższej sprawności kolektora w odbiorze energii słonecznej.
W związku z powyższym – w opinii Odwołującego - wprowadzenie przez
Zamawiającego ograniczenia w postaci możliwości zaoferowania mu wyłącznie takich
kolektorów, których maksymalna temperatura stagnacji wynosi 209
o
C prowadzi do
nieuzasadnionego preferowania określonych urządzeń bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla
powyższego z technicznego punktu widzenia. W świetle powyższego, zdaniem Hevalex,
uzasadnione jest żądanie wykreślenia parametru odnoszącego się do maksymalnej
temperatury stagnacji kolektora słonecznego jako parametru niemającego żadnego
uzasadnienia ani z technicznego punktu widzenia, ant z punktu widzenia usprawiedliwionych
potrzeb Zamawiającego.
W dniu 7 lipca 2017 r. w toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem Stron Izba
stwierdziła, że do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili następujący
wykonawcy:
1. Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
2. Energetyka Solarna Ensol Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu (dalej: „Ensol”),
zgłaszający
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
3. FLEXIPOWER Group Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej (dalej:
„FlexiPower”), zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcy Antinus Sp. z o. o. z
siedzibą w Skierniewicach, zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego, z uwagi
na to, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Izby w formie elektronicznej w dniu 30
czerwca 2017 r., natomiast powyższe pismo w formie pisemnej z własnoręcznym podpisem
wpłynęło do Izby dopiero w dniu 3 lipca 2017r. (prezentata „3.07.2017r.”).
Wobec tego Izba uznała, że wykonawca Antinus nie wypełnił prawidłowo wszystkich
przesłanek wynikających z art. 185 ust 2 ustawy Pzp, ponieważ w terminie 3 dni nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego w odpowiedniej formie, tj. w formie pisemnej,
bądź też w wersji elektronicznej opatrzonej elektronicznej podpisem weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W toku ww. posiedzenia Izby do Izby wpłynęły pisma procesowe z strony
Odwołującego oraz wykonawcy Ensol.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody, pisma oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestników postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący,
zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą
uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych
wykonawców. Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego,
albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i
związanego z tym wynagrodzenia.
Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego oraz art. 29 ust. 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwa
konkurencie w postępowaniu. Po przeprowadzeniu analiza materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie Izba doszła do przekonania, że zgłoszone zarzuty należy uznać
za niezasadne.
Z ustaleń Izby wynika, że w treści specyfikacji w Załączniku nr 1a „Dokumentacja
techniczna zestawów solarnych” w tabeli na str. 4 Zamawiający sprecyzował:
Minimalna
powierzchnia:
czynna
absorbenta
pojedynczego
kolektora/brutto pojedynczego kolektora
2,40 m
2
/2,60 m
2
Temperatura stagnacji kolektora słonecznego
Max 209
o
C
Ponadto w Załączniku nr 1a – Projekt powykonawczy zbiorczy instalacji kolektorów
słonecznych zestaw 2/300, gdzie na str. 5 w punkcie 9 - Przewody instalacji solarnej –
podano: ”w zakresie dodatnich wartości temperatury cieczy solarnej do temperatury r max ≥
+220
o
C”.
W toku rozprawy złożono do Izby następujące dowody:
1. Podręcznik dobrych praktyk na bazie szwajcarskich i polskich doświadczeń w
zakresie wykorzystania odnawialnych źródeł energii,
2. Analiza odkształceń sprężystych korpusów obudowy kolektora w aspekcie
właściwości materiału nośnego (MES),
3. Pismo Profim s.c. Biuro Projektów z dnia 4 lipca 2017 r.,
4. Specyfikacja techniczna dla zadania „Kontynuacja działań na rzecz wzrostu
wykorzystania OZE na terenie Gminy Czerniki”;
5. Dokumentacja techniczna „EKO ENERGIA W GMINIE TUROBIN” – projekt
wykonawczy instalacji solarnej dla budynku mieszkalnego.
6. Wyjaśnienia projektanta Pana G. L. z dnia 4 lipca 2017 r. m. in. wraz opinią z dnia 12
września 2016 r. wydana przez dr hab. Inż. A. M. prof. nadz. AGH, dotyczącą
aktualnych wymagań w zakresie obudów kolektorów słonecznych.
7. Stanowisko szwajcarskiego Instytutu Techniki Solarnej z dnia 1 kwietnia 2017 r. wraz
z tłumaczeniem na język polski.
8. Ekspertyza dr inż. M. W..
9. Opinia emipiryczna wydana przez wykonawcę FlexiPower.
10. Załącznika do certyfikatu Solar Keymark dla produktu firmy ENSOL oraz Hevalex.
11. „Podsumowanie wyników testów normy EN12975 – Załącznik do Certyfikatu Solar
Keymark” dla produktu firmy ENSOL - ES2v/265S AL- Cu oraz Hevalex - KS 2550F
TP ACRm.
12. Protokołu z badań nr 21228324.001 dla produktu ES2V/2,65 AL.-CU -/- w języku
niemieckim, wraz z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego na język polski.
Istotą sporu w rozpoznawanej kwestii jest odpowiedź na pytanie, czy opis przedmiotu
zamówienia dokonany w Załączniku nr 1a do siwz w zakresie wymogu, aby oferowane przez
wykonawców kolektory słoneczne charakteryzowały się: minimalną powierzchnią brutto
pojedynczego kolektora wynoszącą 2,60 m
2
oraz maksymalną temperaturą stagnacji
kolektora słonecznego wynoszącą 209°C, określony przez Zamawiającego w zacytowanym
powyżej kształcie narusza regulacje zawarte w art. 29 ust. 2 w z zw. z art. 7 ust. 1 Pzp ?
Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 22 października 2010 r. o
sygn. akt KIO 2189/10). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży.
Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że
omawianym przypadku nie mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Parametr minimalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora na poziomie 2,60 m
2
Izba wskazuje, że jeśli chodzi o parametr minimalnej powierzchni brutto
pojedynczego kolektora na poziomie 2,60 m
2
to w toku rozprawy Zamawiający wyjaśniał, że
w tym zakresie kluczowym dla Zamawiającego było określenie minimalnej powierzchni
czynnej absorbenta pojedynczego kolektora, aby uzyskać określoną wydajność urządzenia,
którą ostatecznie ustalono na poziomie 2,40m
2
. Natomiast powierzchni brutto pojedynczego
kolektora słonecznego jest jedynie konsekwencją powyższego, gdyż dodatkowo uwzględnia
jeszcze minimalną wielkość obudowy kolektora.
Między stronami nie było sporu co do tego, że z punktu widzenia wydajności
kolektora słonecznego, jego powierzchnia brutto nie ma znaczenia.
Jednak w tym przypadku, w ocenie Izby, należy wziąć pod uwagę pozostałe
okoliczności i uwarunkowania związane z prowadzonym postępowaniem, do których
odwoływał się Zamawiający, tj. wymagania związane ze sztywnością i odpornością obudowy
kolektora.
Zdaniem Izby za wiarygodne i słuszne należy uznać wyjaśnienia projektanta G. L.,
który opierając się na opinii dr hab. inż. A. M. prof. nadz. AGH stwierdził, że kolektor jest
narażony na działanie warunków atmosferycznych i musi wytrzymać warunki ekstremalne w
miejscu montażu, dlatego też mała obudowa może budzić wątpliwości co do trwałości w
okresie gwarancyjnym i po nim. Wobec tego nie przewidział w projektach kolektorów o
powierzchni brutto mniejszej niż 2,6 m
2
, przy powierzchni netto większej niż 2,4 m
2
.
W tym miejscu warto przywołać treść powołanej powyżej opinii dr hab. inż. A. M. prof.
nadz. AGH, w której stwierdzono, że: ”Podstawową funkcją kolektorów słonecznych jest
zamiana energii fali elektromagnetycznej promieniowania słonecznego na ciepło.
Równocześnie osiągnięcie wymaganej sprawności i wysokiej trwałości oraz bezpieczeństwa
działania wymaga zastosowania w kolektorach obudowy o odpowiednich parametrach
technicznych. Siły działające na kolektor słoneczny podczas jego eksploatacji pochodzą od
oddziaływań termicznych, obciążenia opadami atmosferycznymi oraz obciążenia wiatrem.
Siły te mają charakter cyklicznie zmienny i poprzez procesy zmęczeniowe mogą prowadzić
do zniszczenia kolektora. Charakteryzują się one zmiennym natężeniem intensywności
występowania i często oddziałują synergicznie, a szczególnie w przypadku opadów i wiatru
mogą być to bardzo gwałtowne oddziaływania. Istotne znaczenie ma dobór właściwych
materiałów, technologii ich przetwarzania oraz konstrukcji obudowy kolektora pod względem
odporności na działanie środowiskowych czynników korozyjnych. Wszystkie wymienione
wyżej czynniki występują wielokrotnie w okresie wieloletnie eksploatacji kolektora. Z tego
względu, aby zapewnić długotrwałe, bezawaryjne działanie kolektora słonecznego, musi on
być wyposażony w obudowę o wysokiej sztywności i odporności na działanie czynników
atmosferycznych. Oczywistym jest, że większa powierzchnia czynna absorbera wymaga
mocniejszej obudowy. Wiatr i sadź działające na większą powierzchnię wywołują większe
naprężenia i odkształcenia w elementach kolektora oraz w systemie mocującym. Powyższe
uzasadnia stosowanie odpowiednio mocnych i odpowiednio sztywnych obudów, najlepiej na
bazie stopów matali lekkich, podnoszących w skutku proporcję powierzchni całkowitej
kolektora o powierzchnię absorbera. O randze opisanego powyżej problemu technicznego świadczy aktualny stan wymagań technicznych stawianych kolektorom słonecznym,
wynikający z normy PN-EN ISO 9806, obowiązującej od lutego 2014 roku (…) zgodnie z
którą kolektor musi być poddany testom wytrzymałościowym przez działanie statycznego
obciążenia mechanicznego o dodatniej i ujemnej wartości nacisku jednostkowego
wynoszącego min. 2400 Pa. W obowiązującej wcześniej, nieaktualnej już normie EN 12975-
2 badania wytrzymałościowe realizowano pod obciążeniem min. 1000 Pa, tj. 2,4 mniejszym.
Zaostrzenie wymagań stawianych kolektorom słonecznym w zakresie wytrzymałości
mechanicznej wynika zapewne z obserwacji awarii eksploatacyjnych kolektorów słonecznych
na terenie Europy i ma odniesienie do występujących na terenie Polski warunków
klimatycznych”.
Izba wskazuje, że treść a także wnioski płynące z zacytowanej opinii są spójne z
treścią pozostałych dowodów, występujących i opisanych w sprawie, m. in. z treścią
podręcznika dobrych praktyk na bazie szwajcarskich i polskich doświadczeń w zakresie
wykorzystania odnawialnych źródeł energii (str. 44) oraz analizą odkształceń sprężystych
korpusów obudowy kolektora w aspekcie właściwości materiału nośnego (MES).
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że rację ma Zmawiający oraz wykonawcy
Ensol i FlexiPower, którzy łącznie zgodnie twierdzili, że w ramach prowadzonego
postępowania znaczenie dla pojedynczego kolektora słonecznego ma nie tylko minimalna
powierzchnia czynna absorbenta ale również powierzchnia brutto, gdyż określenie jej na
określonym poziomie stwarza gwarancję tego, że kolektor posiada obudowę odpowiednio
sztywną i odporną na działanie czynników atmosferycznych co ma niewątpliwy wpływ na
długotrwałe, bezawaryjne działanie kolektora słonecznego.
Podkreślenia także wymaga, że sposób i rodzaj badania wytrzymałościowego
opisany w powołanej opinii znajduje odzwierciedlenie w dowodach złożonych przez
Odwołującego oraz wykonawcę Ensol w postaci: „Podsumowania wyników testów normy
EN12975 – Załącznik do Certyfikatu Solar Keymark” dla produktu firmy ENSOL - ES2v/265S
AL- Cu oraz własnego produktu - KS 2550F TP ACRm, a także „Protokołu z badań nr
21228324.001 dla produktu ES2V/2,65 AL.-CU -/-„.
Jednak należy zaznaczyć, że ze złożonych dowodów wynika, że co prawda produkt
własny Odwołującego - KS 2550F TP ACRm – został przebadany zgodnie z normą PN-EN
ISO 9806 pod obciążeniem 2400 Pa to produkt Ensol został przebadany pod znacznie
większym obciążeniem mechanicznym, niż twierdził Odwołujący (1000 Pa), ponieważ było to
obciążenie na poziomie 3000 Pa. Tym samym wnioski Odwołującego stawiane w
powyższym zakresie należy uznać za błędne.
Poza tym nie sposób pominąć merytorycznej treści tabeli, zawartej w wyjaśnieniach
projektanta Pana G. L., w której przedstawiono pięć produktów, pochodzących o trzech firm,
które spełniają wymagania Zamawiającego postawione w siwz, w tym miedzy innymi w
zakresie powierzchni brutto pojedynczego kolektora słonecznego. W toku rozprawy
Zamawiający podkreślał, że ww. katalog jest jedynie przykładowy i nie jest katalogiem
zamkniętym, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Wobec tego nie sposób stwierdzić, że na
rynku nie funkcjonują lub też funkcjonują jedynie w ograniczonym zakresie, podmioty
mogące ubiegać się o zamówienie.
Maksymalna temperatura stagnacji kolektora słonecznego – 209
o
C
W omawianym zakresie Izba zwraca uwagę, że przedmiotem niniejszego zamówienia
jest nie tylko dostawa urządzeń, takich jak kolektory słoneczne przedmiotu zamówienia jest
znacznie szerszy i obejmuje także dostawę i montaż całej instalacji kolektorów słonecznych.
W związku z tym przy opisie przedmiotu zamówienia należało uwzględnić okoliczności
związane nie tylko z dostawą kolektorów słonecznych ale także pozostałe uwarunkowania
związane ze wszystkimi elementami przedmiotu zamówienia, w tym również te dotyczące
dostawy i montażu instalacji. Zamawiający dał temu wyraz opisując przedmiot zamówienia,
przez wskazanie określonych parametrów dla poszczególnych urządzeń, w tym maksymalną
temperaturą stagnacji kolektora słonecznego wynoszącą 209°C.
W ocenie Izby ukształtowanie takiego wymagania jest ściśle powiązane z tym, że
kolektor słoneczny będzie musiał współpracować z pozostałymi urządzeniami wchodzącymi
w skład instalacji solarnej. W związku z tym oczywistym jest, że określone parametry
techniczne kolektora słonecznego muszą być dostosowane do parametrów pozostałych
urządzeń tak, aby były wzajemnie kompatybilne, a także prawidłowo funkcjonowały i nie
uszkadzały innych produktów i materiałów instalacji solarnej, np. izolacji rurociągów
solarnych.
W tym zakresie należy przywołać wyjaśnienia projektanta Pana G. L., który twierdził,że: „W projektowanych instalacjach solarnych dla w/w zadania, parametr „Temperatura
maksymalna stagnacji kolektora słonecznego”, został określony na podstawie minimalnych
wymagań odporności temperaturowej izolacji rurociągów solarnych. Temperatura
maksymalna izolacji rurociągów, stosowanych w instalacjach solarnych, z którymi zetknąłem
się w swojej wieloletniej praktyce, które według mojej wiedzy sprawdzają się najlepiej,
zgodnie z danymi technicznymi producentów wynosi 220
o
C (…). W związku z powyższym
oraz z koniecznością zachowania odpowiedniej rezerwy temperatura maksymalna stagnacji
kolektora, została określona jako temperatura o 5% niższa od maksymalnej temperatury dla
izolacji rurociągów – czyli 209
o
C. Zwracam uwagę, że temperatura stagnacji kolektora jest
temperaturą, którą kolektor osiągnie w bardzo specyficznej sytuacji (brak rozbioru ciepła z
kolektora w bardzo słoneczny, bezwietrzny dzień), której prawdopodobieństwo wystąpienia
jest niewielkie. Projekt jednak powinien uwzględniać również taką sytuację. Nie
zastosowanie się przez wykonawcę zadania do wyżej opisanych założeń, czyli zastosowanie
kolektora o temperaturze stagnacji przekraczającej lub bliskiej maksymalnej temperaturze
dla izolacji rurociągu solarnego może spowodować degradację temperaturową izolacji
rurociągu, a co za tym idzie, trwały spadek właściwości izolacyjnych, co z kolei spowoduje
pogorszenie osiągów energetycznych instalacji w dalszym okresie użytkowania. (…)”.
Powyższe wyjaśnienia wprost korelują z informacjami przedstawionym przez firmę
Profim s.c. Biuro Projektów w piśmie z dnia 4 lipca 2017 r. w którym stwierdzono, że:
„ – przy doborze materiałów mających bezpośredni styk z kolektorem słonecznym, tj.
rurociągi, odpowietrzniki, złączni, uszczelki oraz izolacje, podstawowym parametrem
służącym do określania ich parametrów jest temperatura stagnacji kolektora słonecznego,
- w naszej praktyce stosujemy zasadę, że odporność temperaturowa elementów
mających bezpośrednią styczność z kolektorem musi być przynajmniej o 5% wyższa od
temperatury stagnacji kolektora.
Należy podkreślić, że stagnacja kolektora w warunkach nielaboratoryjnych jest
zjawiskiem rzadkim, nie mniej jednak nie można go wykluczyć całkowicie. W takim
przypadku zastosowanie elementów instalacji o temperaturze dopuszczalnej niższej niż
wynikająca z w/w praktyk może spowodować degradację instalacji”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że ustalenie parametru
maksymalnej temperatury stagnacji na poziomie 209
o
C jest uzasadnione określonymi
potrzebami Zamawiającego, związanymi z zapewnieniem prawidłowej współpracy
wszystkich urządzeń instalacji solarnej, niepowodującej uszkodzenia lub zniszczenia jej
poszczególnych komponentów.
Izba dostrzega w treści omówionych dowodów stwierdzenia, odnoszące się do
rzadkości występowania zjawiska stagnacji. Nie mniej jednak Izba stanęła na stanowisku, że
w celu wszechstronnego i właściwego zabezpieczenia swoich interesów Zamawiający nie
może pomijać tego, iż takie zjawisko potencjalnie może wystąpić, powodując następnie
uszkodzenie lub też zniszczenie izolacji rurociągu solarnego. W konsekwencji taka sytuacja
może narazić Zamawiającego na poniesienie wymiernych szkód w postaci chociażby
konieczności korzystania w ilości ponadprzeciętnej z serwisu.
Powyższe zostało zobrazowane w treści „Opinii Empirycznej” przedstawionej przez
FlexiPower, (jako firmy wykonawczej, realizującej inwestycje związane z instalacjami
kolektorów słonecznych), w której wskazano, że ww. firma dostrzegła „paraboliczną
prawidłowość wzrostu ilości wezwań serwisowych dla przegrzanych instalacji, która
następuje wraz ze wzrostem temperatury stagnacji kolektora słonecznego”. Do opinii
załączono wykres zależności wezwań serwisowych dotyczących przegrzewów od
temperatury stagnacji kolektora T
stag.
W związku z tym Izba uznała za nietrafną argumentacje Odwołującego zasadzającą
się na tym, że powyższym parametr został ustalony dowolnie a także, iż nie znajduje
jakiegokolwiek uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego. Analogicznie za
chybioną należy uznać także argumentację odwołującą się do tego, że kolektory
zaawansowane technologicznie posiadają wyższą temperaturę stagnacji i nie mogą być
przedmiotem oferty w ramach prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że opis przedmiotu
zamówienia został sporządzony przez Zamawiającego z poszanowaniem art. 29 ust. 2 Pzp,
ponieważ zapewnia on zachowanie uczciwej konkurencję oraz gwarantuje uzyskanie
optymalnego rozwiązania technicznego spełniającego oczekiwania Zamawiającego. Izba
wskazuje, że okoliczność związana z tym, że Odwołujący nie dysponuje kolektorem
słonecznym, spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji nie oznacza,że postępowanie jest prowadzone w sposób naruszający fundamentalną zasadę uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Zgodzić się należy z wykonawcą Ensol, a także powołanym przez niego
orzecznictwem Izby, że nie można domagać się od Zamawiającego opisania przedmiotu
zamówienia w innym sposób, który w przekonaniu wykonawcy byłby dla tego wykonawcy
bardziej dogodny, gdyż prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia tak,
aby odpowiadał wszystkim zainteresowanym wykonawcom.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwa konkurencie w ramach prowadzonego postępowania.
2)
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600 zł tytułem
kosztów zastępstwa procesowego. Jak wynika z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 ww.
rozporządzenia warunkiem zasądzenia od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika było złożenie rachunku. Pojęcie rachunku definiują przepisy
art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz.
60 z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.).
W świetle § 14 ust. 1 ww. rozporządzenia, rachunek potwierdzający dokonanie
sprzedaży lub wykonanie usługi zawiera co najmniej:
1) imiona i nazwiska (nazwę albo firmę) oraz adresy sprzedawcy i kupującego bądź
wykonawcy i odbiorcy usługi;
2) datę wystawienia i numer kolejny rachunku;
4) określenie rodzaju i ilości towarów lub wykonanych usług oraz ich ceny jednostkowe;
5) ogólną sumę należności wyrażoną liczbowo i słownie.
W ocenie Izby dokument, jaki Zamawiający złożył w trakcie rozprawy, nie odpowiadał
ww. wymogom. W szczególności z dokumentu tego nie wynikały wprost dane dotyczące
numeru kolejnego rachunku jak również brak było podania w treści rachunku ogólnej sumy
należności wyrażonej nie tylko liczbowo ale również słownie.
…………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzibą
w Czechowicach-Dziedzicach i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach-
Dziedzicach, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ………………….………
Sygn. akt: KIO 1314/17
UZASADNIENIE
Gmina Aleksandrów z siedzibą w Aleksandrowie (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z
2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” pn. „Dostawa i montaż instalacji
kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz wdrożenie systemu do zarządzania energią
na terenie Gminy Aleksandrów”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 czerwca 2017 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 113-227301.
W dniu 26 czerwca 2017 r. wykonawca HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzibą w
Czechowicach-Dziedzicach
(dalej: „Hewalex” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). Odwołujący twierdził, że Zamawiający opisał przedmiotu
zamówienia w zakresie części 1 zamówienia w sposób utrudniający uczciwa konkurencję,
przez wprowadzenie w Załączniku nr 1a do siwz wymogu, aby oferowane przez
wykonawców kolektory słoneczne charakteryzowały się (minimalną powierzchnią brutto
pojedynczego kolektora wynoszącą 2,60 m oraz maksymalną temperaturą stagnacji
kolektora słonecznego wynoszącą 209°C.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który realnie utrudnia uczciwa
konkurencję w postępowaniu i uniemożliwia zaoferowanie Zamawiającemu kolektorów
słonecznych wysokiej jakości, w pełni odpowiadających potrzebom Zamawiającego i
realizujących cel, dla którego prowadzone jest postępowanie.
1)
Odwołujący wnosił o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przed Izbą odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a takie
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Załącznika nr 1a do siwz (str.
4) poprzez wprowadzenie zamiast następujących zapisów:
Minimalna
powierzchnia:
czynna
absorbenta pojedynczego kolektora/brutto
pojedynczego kolektora
2,40 m
2
/ 2,60 m
2
Temperatura
stagnacji
kolektora
słonecznego
Max 209
o
C
zapisu o treści
Minimalna powierzchnia: czynna absorbenta pojedynczego kolektora/brutto
pojedynczego kolektora
2,40
m
2
oraz usuniecie parametru dotyczącego temperatury stagnacji kolektora słonecznego.
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych I
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca Hewalex wyjaśniał, że wskazane przez
Zamawiającego parametry równoważności w treści Załącznika nr 1a w zakresie minimalnej
powierzchni brutto pojedynczego kolektora wynoszącej 2,60 m
2
oraz maksymalnej
temperatury stagnacji kolektora słonecznego wynoszącej 209°C w sposób nieuzasadniony
ograniczają uczciwą konkurencję w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego zarówno w
przypadku pierwszego ze wskazanych parametrów, jak i drugiego, Zamawiający przy
obecnym brzmieniu wymagań siwz uniemożliwia ubieganie się o zamówienie wykonawcom
(takim jak Odwołujący), którzy oferują kolektory o mniejszej powierzchni brutto (całkowitej)
kolektora oraz o wyższej temperaturze stagnacji niż wskazana w specyfikacji. W ten sposób
Zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w ramach prowadzonego
postępowania, ponieważ zawęża krąg oferentów, którzy będą mogli złożyć swoje oferty. W
ocenie Odwołującego ani pierwszy, ani drugi ze wskazanych parametrów nie ma żadnego
znaczenia dla istoty oferowanych urządzeń.
Hewalex wskazywał, że należyte przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia
stanowi obowiązek Zamawiającego, a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do
naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, co w konsekwencji wpływa
później na wynik postępowania. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać
wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych,
nieznajdujących oparcia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, przeszkód w otwarciu
zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej
w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia może polegać na
dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia
ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb Zamawiającego.
W opinii Odwołującego określone przez Gminę parametry, będące przedmiotem
zaskarżenia nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w usprawiedliwionych potrzebach
Zamawiającego, a jednocześnie w sposób istotny zawężają krąg potencjalnych oferentów.
W zakresie parametru odnoszącego się do minimalnej powierzchni brutto
pojedynczego kolektora Hewalex wyjaśniał, że jest to parametr opisujący całkowitą
powierzchnię, jaką w miejscu montażu, najczęściej na dachu budynku, zajmuje kolektor
słoneczny. Tym samym, o ile wprowadzenie minimalnej powierzchni dla samej czynnej
powierzchni absorbera (w przypadku zamówienia wynosi ona 2,40 m
2
) ma istotne znaczenie
z punktu widzenia wydajności kolektora, tak wprowadzenie wymogu co do minimalnej
powierzchni dla całego kolektora nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia wydajności
kolektora. Może bowiem zaistnieć sytuacja (jak w przypadku wysokojakościowych kolektorów
oferowanych przez Odwołującego), że przy powierzchni czynnej absorbera wynoszącej 2,40
m
2
pozostała część kolektora (nie biorąca aktywnego udziału w absorbowaniu ciepła przez
kolektor) jest minimalna (przez to nie zabiera niepotrzebnie powierzchni na dachu) i w
konsekwencji będzie wynosiła nawet mniej niż 0,20 m
2
. W świetle powyższego, zdaniem
Odwołującego, wprowadzenie przez Zamawiającego minimalnej powierzchni brutto
pojedynczego kolektora wynoszącej 2,60 m
2
skutkuje brakiem możliwości zaoferowania
urządzeń bardziej zaawansowanych technologicznie, o wyższej sprawności energetycznej i
w sposób nieuzasadniony nie dopuszcza ich do zamówienia, dla którego prowadzone jest
postępowanie. Operując na konkretnym przykładzie urządzeń oferowanych przez
Odwołującego (których powierzchnia czynna absorbera wynosi min. 2,40 m
2
, a cała
powierzchnia brutto 2,55 m
2
) można by dojść do wniosku, że Odwołujący jest
dyskryminowany tylko dlatego, że jego urządzenie (przy takiej samej wydajności i
sprawności) zajmuje mniej miejsca na dachu niż inne urządzenia oferowane przez podmioty
konkurencyjne.
W świetle powyższego - zdaniem Hewalex - uzasadnione jest żądanie wykreślenia
maksymalnej dopuszczalnej powierzchni brutto, jako parametru niemającego żadnego
uzasadnienia w usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego. Należy bowiem stwierdzić,że ograniczenie to nie może być uzasadniane ograniczeniami w dostępności miejsca do
montażu (wtedy możliwe byłoby co najwyżej wskazanie maksymalnej powierzchni), gdyż
tego zazwyczaj jest w zdecydowanym nadmiarze. Ponadto odpowiedzialność za odpowiedni
dobór kolektora, czyli taki, który spełni minimalne wymagania Zamawiającego oraz będzie
posiadał powierzchnię brutto, która umożliwi montaż w miejscu wskazanym przez
Zamawiającego, oraz jednocześnie będzie umożliwiał prawidłową pracę całej instalacji,
spoczywa wyłącznie na wykonawcy.
W zakresie parametru odnoszącego się do maksymalnej temperatury stagnacji
kolektora słonecznego - w ocenie Odwołującego - należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, że
temperaturą stagnacji określa się temperaturę która występuje, kiedy ciepło użyteczne nie
jest odbierane z kolektora, gdy równocześnie występuje wysokie promieniowanie słoneczne i
temperatura otoczenia. Takie rozumienie temperatury stagnacji zawiera norma PN-EN
12975-2, do której zresztą wprost odsyła Załącznik nr 1a do siwz. Jednocześnie jednak
kolektor słoneczny o wyższej temperaturze stagnacji nie jest wcale lepszy lub gorszy od
kolektora o niższej temperaturze stagnacji. W ocenie Odwołującego należy tez wskazać, że
kolektory słoneczne posiadające wyższą temperaturę stagnacji niż wymagana przez
Zamawiającego (tj. wyższą niż 209°C) najprawdopodobniej posiadają wyższą sprawność
energetyczną, co z kolei wynika z wyższego zaawansowania technologicznego konstrukcji
kolektora oraz z użytych do jego wytworzenia materiałów. Zdaniem Odwołującego można
zatem twierdzić, że wyższa temperatura stagnacji kolektora wymusza stosowanie wyższej
jakości komponentów oraz odpowiednich technologii i kontroli produkcji. Tylko bowiem
zastosowanie ich na odpowiednim poziomie jakościowym pozwoli na spełnienie przez
kolektor wszelkich badań cieplnych oraz niezawodnościowych, których wymaga norma PN-
EN 12975-1 z wynikiem pozytywnym, do której wprost odsyła Zamawiający w treści
Załącznika nr 1a. Ponadto, kolektory słoneczne charakteryzujące się wyższą temperaturą
stagnacji, oprócz wyższej jakości materiałów użytych do ich produkcji, charakteryzują się
także niższymi stratami ciepła tj. wyższą sprawnością oraz mniejszymi współczynnikami strat
ciepła, które to parametry są istotne dla Zamawiającego, ponieważ zostały wskazane w
treści Załącznika nr 1a do siwz. W opinii Hewalex nie bez znaczenia pozostają też obecne
dążenia producentów kolektorów słonecznych, które ukierunkowane są na jak
najwydajniejszą konwersję energii promieniowania słonecznego na energię cieplną. Temu
celowi przyświeca chociażby dążenie do jak największego ograniczania wtórnych strat
energii cieplnej przez kolektor do otoczenia (między innymi: lepsze materiały izolacyjne,
podwójne przeszklenie kolektora, wykorzystywanie próżni jako izolacji). Wszystkie te
działania w przypadku najbardziej wydajnych kolektorów słonecznych prowadzą w rezultacie
do naturalnego ciągłego podnoszenia ich temperatury stagnacji. W tym sensie można by
stwierdzić, że niższa temperatura stagnacji kolektora oznacza jego większe straty własne, co
wynika z podstawowych zasad fizyki. Temperatura stagnacji kolektora nie jest efektem
możliwym do zaprojektowania, a jest tylko i wyłącznie dodatkowym efektem prac związanych
z dążeniem do uzyskania jak najwyższej sprawności kolektora w odbiorze energii słonecznej.
W związku z powyższym – w opinii Odwołującego - wprowadzenie przez
Zamawiającego ograniczenia w postaci możliwości zaoferowania mu wyłącznie takich
kolektorów, których maksymalna temperatura stagnacji wynosi 209
o
C prowadzi do
nieuzasadnionego preferowania określonych urządzeń bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla
powyższego z technicznego punktu widzenia. W świetle powyższego, zdaniem Hevalex,
uzasadnione jest żądanie wykreślenia parametru odnoszącego się do maksymalnej
temperatury stagnacji kolektora słonecznego jako parametru niemającego żadnego
uzasadnienia ani z technicznego punktu widzenia, ant z punktu widzenia usprawiedliwionych
potrzeb Zamawiającego.
W dniu 7 lipca 2017 r. w toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem Stron Izba
stwierdziła, że do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili następujący
wykonawcy:
1. Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
2. Energetyka Solarna Ensol Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu (dalej: „Ensol”),
zgłaszający
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
3. FLEXIPOWER Group Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej (dalej:
„FlexiPower”), zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcy Antinus Sp. z o. o. z
siedzibą w Skierniewicach, zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego, z uwagi
na to, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Izby w formie elektronicznej w dniu 30
czerwca 2017 r., natomiast powyższe pismo w formie pisemnej z własnoręcznym podpisem
wpłynęło do Izby dopiero w dniu 3 lipca 2017r. (prezentata „3.07.2017r.”).
Wobec tego Izba uznała, że wykonawca Antinus nie wypełnił prawidłowo wszystkich
przesłanek wynikających z art. 185 ust 2 ustawy Pzp, ponieważ w terminie 3 dni nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego w odpowiedniej formie, tj. w formie pisemnej,
bądź też w wersji elektronicznej opatrzonej elektronicznej podpisem weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W toku ww. posiedzenia Izby do Izby wpłynęły pisma procesowe z strony
Odwołującego oraz wykonawcy Ensol.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody, pisma oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestników postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący,
zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą
uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych
wykonawców. Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego,
albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i
związanego z tym wynagrodzenia.
Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego oraz art. 29 ust. 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwa
konkurencie w postępowaniu. Po przeprowadzeniu analiza materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie Izba doszła do przekonania, że zgłoszone zarzuty należy uznać
za niezasadne.
Z ustaleń Izby wynika, że w treści specyfikacji w Załączniku nr 1a „Dokumentacja
techniczna zestawów solarnych” w tabeli na str. 4 Zamawiający sprecyzował:
Minimalna
powierzchnia:
czynna
absorbenta
pojedynczego
kolektora/brutto pojedynczego kolektora
2,40 m
2
/2,60 m
2
Temperatura stagnacji kolektora słonecznego
Max 209
o
C
Ponadto w Załączniku nr 1a – Projekt powykonawczy zbiorczy instalacji kolektorów
słonecznych zestaw 2/300, gdzie na str. 5 w punkcie 9 - Przewody instalacji solarnej –
podano: ”w zakresie dodatnich wartości temperatury cieczy solarnej do temperatury r max ≥
+220
o
C”.
W toku rozprawy złożono do Izby następujące dowody:
1. Podręcznik dobrych praktyk na bazie szwajcarskich i polskich doświadczeń w
zakresie wykorzystania odnawialnych źródeł energii,
2. Analiza odkształceń sprężystych korpusów obudowy kolektora w aspekcie
właściwości materiału nośnego (MES),
3. Pismo Profim s.c. Biuro Projektów z dnia 4 lipca 2017 r.,
4. Specyfikacja techniczna dla zadania „Kontynuacja działań na rzecz wzrostu
wykorzystania OZE na terenie Gminy Czerniki”;
5. Dokumentacja techniczna „EKO ENERGIA W GMINIE TUROBIN” – projekt
wykonawczy instalacji solarnej dla budynku mieszkalnego.
6. Wyjaśnienia projektanta Pana G. L. z dnia 4 lipca 2017 r. m. in. wraz opinią z dnia 12
września 2016 r. wydana przez dr hab. Inż. A. M. prof. nadz. AGH, dotyczącą
aktualnych wymagań w zakresie obudów kolektorów słonecznych.
7. Stanowisko szwajcarskiego Instytutu Techniki Solarnej z dnia 1 kwietnia 2017 r. wraz
z tłumaczeniem na język polski.
8. Ekspertyza dr inż. M. W..
9. Opinia emipiryczna wydana przez wykonawcę FlexiPower.
10. Załącznika do certyfikatu Solar Keymark dla produktu firmy ENSOL oraz Hevalex.
11. „Podsumowanie wyników testów normy EN12975 – Załącznik do Certyfikatu Solar
Keymark” dla produktu firmy ENSOL - ES2v/265S AL- Cu oraz Hevalex - KS 2550F
TP ACRm.
12. Protokołu z badań nr 21228324.001 dla produktu ES2V/2,65 AL.-CU -/- w języku
niemieckim, wraz z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego na język polski.
Istotą sporu w rozpoznawanej kwestii jest odpowiedź na pytanie, czy opis przedmiotu
zamówienia dokonany w Załączniku nr 1a do siwz w zakresie wymogu, aby oferowane przez
wykonawców kolektory słoneczne charakteryzowały się: minimalną powierzchnią brutto
pojedynczego kolektora wynoszącą 2,60 m
2
oraz maksymalną temperaturą stagnacji
kolektora słonecznego wynoszącą 209°C, określony przez Zamawiającego w zacytowanym
powyżej kształcie narusza regulacje zawarte w art. 29 ust. 2 w z zw. z art. 7 ust. 1 Pzp ?
Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 22 października 2010 r. o
sygn. akt KIO 2189/10). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży.
Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że
omawianym przypadku nie mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Parametr minimalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora na poziomie 2,60 m
2
Izba wskazuje, że jeśli chodzi o parametr minimalnej powierzchni brutto
pojedynczego kolektora na poziomie 2,60 m
2
to w toku rozprawy Zamawiający wyjaśniał, że
w tym zakresie kluczowym dla Zamawiającego było określenie minimalnej powierzchni
czynnej absorbenta pojedynczego kolektora, aby uzyskać określoną wydajność urządzenia,
którą ostatecznie ustalono na poziomie 2,40m
2
. Natomiast powierzchni brutto pojedynczego
kolektora słonecznego jest jedynie konsekwencją powyższego, gdyż dodatkowo uwzględnia
jeszcze minimalną wielkość obudowy kolektora.
Między stronami nie było sporu co do tego, że z punktu widzenia wydajności
kolektora słonecznego, jego powierzchnia brutto nie ma znaczenia.
Jednak w tym przypadku, w ocenie Izby, należy wziąć pod uwagę pozostałe
okoliczności i uwarunkowania związane z prowadzonym postępowaniem, do których
odwoływał się Zamawiający, tj. wymagania związane ze sztywnością i odpornością obudowy
kolektora.
Zdaniem Izby za wiarygodne i słuszne należy uznać wyjaśnienia projektanta G. L.,
który opierając się na opinii dr hab. inż. A. M. prof. nadz. AGH stwierdził, że kolektor jest
narażony na działanie warunków atmosferycznych i musi wytrzymać warunki ekstremalne w
miejscu montażu, dlatego też mała obudowa może budzić wątpliwości co do trwałości w
okresie gwarancyjnym i po nim. Wobec tego nie przewidział w projektach kolektorów o
powierzchni brutto mniejszej niż 2,6 m
2
, przy powierzchni netto większej niż 2,4 m
2
.
W tym miejscu warto przywołać treść powołanej powyżej opinii dr hab. inż. A. M. prof.
nadz. AGH, w której stwierdzono, że: ”Podstawową funkcją kolektorów słonecznych jest
zamiana energii fali elektromagnetycznej promieniowania słonecznego na ciepło.
Równocześnie osiągnięcie wymaganej sprawności i wysokiej trwałości oraz bezpieczeństwa
działania wymaga zastosowania w kolektorach obudowy o odpowiednich parametrach
technicznych. Siły działające na kolektor słoneczny podczas jego eksploatacji pochodzą od
oddziaływań termicznych, obciążenia opadami atmosferycznymi oraz obciążenia wiatrem.
Siły te mają charakter cyklicznie zmienny i poprzez procesy zmęczeniowe mogą prowadzić
do zniszczenia kolektora. Charakteryzują się one zmiennym natężeniem intensywności
występowania i często oddziałują synergicznie, a szczególnie w przypadku opadów i wiatru
mogą być to bardzo gwałtowne oddziaływania. Istotne znaczenie ma dobór właściwych
materiałów, technologii ich przetwarzania oraz konstrukcji obudowy kolektora pod względem
odporności na działanie środowiskowych czynników korozyjnych. Wszystkie wymienione
wyżej czynniki występują wielokrotnie w okresie wieloletnie eksploatacji kolektora. Z tego
względu, aby zapewnić długotrwałe, bezawaryjne działanie kolektora słonecznego, musi on
być wyposażony w obudowę o wysokiej sztywności i odporności na działanie czynników
atmosferycznych. Oczywistym jest, że większa powierzchnia czynna absorbera wymaga
mocniejszej obudowy. Wiatr i sadź działające na większą powierzchnię wywołują większe
naprężenia i odkształcenia w elementach kolektora oraz w systemie mocującym. Powyższe
uzasadnia stosowanie odpowiednio mocnych i odpowiednio sztywnych obudów, najlepiej na
bazie stopów matali lekkich, podnoszących w skutku proporcję powierzchni całkowitej
kolektora o powierzchnię absorbera. O randze opisanego powyżej problemu technicznego świadczy aktualny stan wymagań technicznych stawianych kolektorom słonecznym,
wynikający z normy PN-EN ISO 9806, obowiązującej od lutego 2014 roku (…) zgodnie z
którą kolektor musi być poddany testom wytrzymałościowym przez działanie statycznego
obciążenia mechanicznego o dodatniej i ujemnej wartości nacisku jednostkowego
wynoszącego min. 2400 Pa. W obowiązującej wcześniej, nieaktualnej już normie EN 12975-
2 badania wytrzymałościowe realizowano pod obciążeniem min. 1000 Pa, tj. 2,4 mniejszym.
Zaostrzenie wymagań stawianych kolektorom słonecznym w zakresie wytrzymałości
mechanicznej wynika zapewne z obserwacji awarii eksploatacyjnych kolektorów słonecznych
na terenie Europy i ma odniesienie do występujących na terenie Polski warunków
klimatycznych”.
Izba wskazuje, że treść a także wnioski płynące z zacytowanej opinii są spójne z
treścią pozostałych dowodów, występujących i opisanych w sprawie, m. in. z treścią
podręcznika dobrych praktyk na bazie szwajcarskich i polskich doświadczeń w zakresie
wykorzystania odnawialnych źródeł energii (str. 44) oraz analizą odkształceń sprężystych
korpusów obudowy kolektora w aspekcie właściwości materiału nośnego (MES).
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że rację ma Zmawiający oraz wykonawcy
Ensol i FlexiPower, którzy łącznie zgodnie twierdzili, że w ramach prowadzonego
postępowania znaczenie dla pojedynczego kolektora słonecznego ma nie tylko minimalna
powierzchnia czynna absorbenta ale również powierzchnia brutto, gdyż określenie jej na
określonym poziomie stwarza gwarancję tego, że kolektor posiada obudowę odpowiednio
sztywną i odporną na działanie czynników atmosferycznych co ma niewątpliwy wpływ na
długotrwałe, bezawaryjne działanie kolektora słonecznego.
Podkreślenia także wymaga, że sposób i rodzaj badania wytrzymałościowego
opisany w powołanej opinii znajduje odzwierciedlenie w dowodach złożonych przez
Odwołującego oraz wykonawcę Ensol w postaci: „Podsumowania wyników testów normy
EN12975 – Załącznik do Certyfikatu Solar Keymark” dla produktu firmy ENSOL - ES2v/265S
AL- Cu oraz własnego produktu - KS 2550F TP ACRm, a także „Protokołu z badań nr
21228324.001 dla produktu ES2V/2,65 AL.-CU -/-„.
Jednak należy zaznaczyć, że ze złożonych dowodów wynika, że co prawda produkt
własny Odwołującego - KS 2550F TP ACRm – został przebadany zgodnie z normą PN-EN
ISO 9806 pod obciążeniem 2400 Pa to produkt Ensol został przebadany pod znacznie
większym obciążeniem mechanicznym, niż twierdził Odwołujący (1000 Pa), ponieważ było to
obciążenie na poziomie 3000 Pa. Tym samym wnioski Odwołującego stawiane w
powyższym zakresie należy uznać za błędne.
Poza tym nie sposób pominąć merytorycznej treści tabeli, zawartej w wyjaśnieniach
projektanta Pana G. L., w której przedstawiono pięć produktów, pochodzących o trzech firm,
które spełniają wymagania Zamawiającego postawione w siwz, w tym miedzy innymi w
zakresie powierzchni brutto pojedynczego kolektora słonecznego. W toku rozprawy
Zamawiający podkreślał, że ww. katalog jest jedynie przykładowy i nie jest katalogiem
zamkniętym, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Wobec tego nie sposób stwierdzić, że na
rynku nie funkcjonują lub też funkcjonują jedynie w ograniczonym zakresie, podmioty
mogące ubiegać się o zamówienie.
Maksymalna temperatura stagnacji kolektora słonecznego – 209
o
C
W omawianym zakresie Izba zwraca uwagę, że przedmiotem niniejszego zamówienia
jest nie tylko dostawa urządzeń, takich jak kolektory słoneczne przedmiotu zamówienia jest
znacznie szerszy i obejmuje także dostawę i montaż całej instalacji kolektorów słonecznych.
W związku z tym przy opisie przedmiotu zamówienia należało uwzględnić okoliczności
związane nie tylko z dostawą kolektorów słonecznych ale także pozostałe uwarunkowania
związane ze wszystkimi elementami przedmiotu zamówienia, w tym również te dotyczące
dostawy i montażu instalacji. Zamawiający dał temu wyraz opisując przedmiot zamówienia,
przez wskazanie określonych parametrów dla poszczególnych urządzeń, w tym maksymalną
temperaturą stagnacji kolektora słonecznego wynoszącą 209°C.
W ocenie Izby ukształtowanie takiego wymagania jest ściśle powiązane z tym, że
kolektor słoneczny będzie musiał współpracować z pozostałymi urządzeniami wchodzącymi
w skład instalacji solarnej. W związku z tym oczywistym jest, że określone parametry
techniczne kolektora słonecznego muszą być dostosowane do parametrów pozostałych
urządzeń tak, aby były wzajemnie kompatybilne, a także prawidłowo funkcjonowały i nie
uszkadzały innych produktów i materiałów instalacji solarnej, np. izolacji rurociągów
solarnych.
W tym zakresie należy przywołać wyjaśnienia projektanta Pana G. L., który twierdził,że: „W projektowanych instalacjach solarnych dla w/w zadania, parametr „Temperatura
maksymalna stagnacji kolektora słonecznego”, został określony na podstawie minimalnych
wymagań odporności temperaturowej izolacji rurociągów solarnych. Temperatura
maksymalna izolacji rurociągów, stosowanych w instalacjach solarnych, z którymi zetknąłem
się w swojej wieloletniej praktyce, które według mojej wiedzy sprawdzają się najlepiej,
zgodnie z danymi technicznymi producentów wynosi 220
o
C (…). W związku z powyższym
oraz z koniecznością zachowania odpowiedniej rezerwy temperatura maksymalna stagnacji
kolektora, została określona jako temperatura o 5% niższa od maksymalnej temperatury dla
izolacji rurociągów – czyli 209
o
C. Zwracam uwagę, że temperatura stagnacji kolektora jest
temperaturą, którą kolektor osiągnie w bardzo specyficznej sytuacji (brak rozbioru ciepła z
kolektora w bardzo słoneczny, bezwietrzny dzień), której prawdopodobieństwo wystąpienia
jest niewielkie. Projekt jednak powinien uwzględniać również taką sytuację. Nie
zastosowanie się przez wykonawcę zadania do wyżej opisanych założeń, czyli zastosowanie
kolektora o temperaturze stagnacji przekraczającej lub bliskiej maksymalnej temperaturze
dla izolacji rurociągu solarnego może spowodować degradację temperaturową izolacji
rurociągu, a co za tym idzie, trwały spadek właściwości izolacyjnych, co z kolei spowoduje
pogorszenie osiągów energetycznych instalacji w dalszym okresie użytkowania. (…)”.
Powyższe wyjaśnienia wprost korelują z informacjami przedstawionym przez firmę
Profim s.c. Biuro Projektów w piśmie z dnia 4 lipca 2017 r. w którym stwierdzono, że:
„ – przy doborze materiałów mających bezpośredni styk z kolektorem słonecznym, tj.
rurociągi, odpowietrzniki, złączni, uszczelki oraz izolacje, podstawowym parametrem
służącym do określania ich parametrów jest temperatura stagnacji kolektora słonecznego,
- w naszej praktyce stosujemy zasadę, że odporność temperaturowa elementów
mających bezpośrednią styczność z kolektorem musi być przynajmniej o 5% wyższa od
temperatury stagnacji kolektora.
Należy podkreślić, że stagnacja kolektora w warunkach nielaboratoryjnych jest
zjawiskiem rzadkim, nie mniej jednak nie można go wykluczyć całkowicie. W takim
przypadku zastosowanie elementów instalacji o temperaturze dopuszczalnej niższej niż
wynikająca z w/w praktyk może spowodować degradację instalacji”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że ustalenie parametru
maksymalnej temperatury stagnacji na poziomie 209
o
C jest uzasadnione określonymi
potrzebami Zamawiającego, związanymi z zapewnieniem prawidłowej współpracy
wszystkich urządzeń instalacji solarnej, niepowodującej uszkodzenia lub zniszczenia jej
poszczególnych komponentów.
Izba dostrzega w treści omówionych dowodów stwierdzenia, odnoszące się do
rzadkości występowania zjawiska stagnacji. Nie mniej jednak Izba stanęła na stanowisku, że
w celu wszechstronnego i właściwego zabezpieczenia swoich interesów Zamawiający nie
może pomijać tego, iż takie zjawisko potencjalnie może wystąpić, powodując następnie
uszkodzenie lub też zniszczenie izolacji rurociągu solarnego. W konsekwencji taka sytuacja
może narazić Zamawiającego na poniesienie wymiernych szkód w postaci chociażby
konieczności korzystania w ilości ponadprzeciętnej z serwisu.
Powyższe zostało zobrazowane w treści „Opinii Empirycznej” przedstawionej przez
FlexiPower, (jako firmy wykonawczej, realizującej inwestycje związane z instalacjami
kolektorów słonecznych), w której wskazano, że ww. firma dostrzegła „paraboliczną
prawidłowość wzrostu ilości wezwań serwisowych dla przegrzanych instalacji, która
następuje wraz ze wzrostem temperatury stagnacji kolektora słonecznego”. Do opinii
załączono wykres zależności wezwań serwisowych dotyczących przegrzewów od
temperatury stagnacji kolektora T
stag.
W związku z tym Izba uznała za nietrafną argumentacje Odwołującego zasadzającą
się na tym, że powyższym parametr został ustalony dowolnie a także, iż nie znajduje
jakiegokolwiek uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego. Analogicznie za
chybioną należy uznać także argumentację odwołującą się do tego, że kolektory
zaawansowane technologicznie posiadają wyższą temperaturę stagnacji i nie mogą być
przedmiotem oferty w ramach prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że opis przedmiotu
zamówienia został sporządzony przez Zamawiającego z poszanowaniem art. 29 ust. 2 Pzp,
ponieważ zapewnia on zachowanie uczciwej konkurencję oraz gwarantuje uzyskanie
optymalnego rozwiązania technicznego spełniającego oczekiwania Zamawiającego. Izba
wskazuje, że okoliczność związana z tym, że Odwołujący nie dysponuje kolektorem
słonecznym, spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji nie oznacza,że postępowanie jest prowadzone w sposób naruszający fundamentalną zasadę uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Zgodzić się należy z wykonawcą Ensol, a także powołanym przez niego
orzecznictwem Izby, że nie można domagać się od Zamawiającego opisania przedmiotu
zamówienia w innym sposób, który w przekonaniu wykonawcy byłby dla tego wykonawcy
bardziej dogodny, gdyż prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia tak,
aby odpowiadał wszystkim zainteresowanym wykonawcom.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwa konkurencie w ramach prowadzonego postępowania.
2)
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600 zł tytułem
kosztów zastępstwa procesowego. Jak wynika z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 ww.
rozporządzenia warunkiem zasądzenia od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika było złożenie rachunku. Pojęcie rachunku definiują przepisy
art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz.
60 z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.).
W świetle § 14 ust. 1 ww. rozporządzenia, rachunek potwierdzający dokonanie
sprzedaży lub wykonanie usługi zawiera co najmniej:
1) imiona i nazwiska (nazwę albo firmę) oraz adresy sprzedawcy i kupującego bądź
wykonawcy i odbiorcy usługi;
2) datę wystawienia i numer kolejny rachunku;
4) określenie rodzaju i ilości towarów lub wykonanych usług oraz ich ceny jednostkowe;
5) ogólną sumę należności wyrażoną liczbowo i słownie.
W ocenie Izby dokument, jaki Zamawiający złożył w trakcie rozprawy, nie odpowiadał
ww. wymogom. W szczególności z dokumentu tego nie wynikały wprost dane dotyczące
numeru kolejnego rachunku jak również brak było podania w treści rachunku ogólnej sumy
należności wyrażonej nie tylko liczbowo ale również słownie.
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt 1313/17 z dnia 2017-08-04
- Sygn. akt KIO 1241/17, KIO 1242/17 z dnia 2017-07-26
- Sygn. akt KIO 1295/17 z dnia 2017-07-21
- Sygn. akt KIO 1310/17 z dnia 2017-07-20
