rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-29
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-29
rok: 2017
sygnatury akt.:
904/17
904/17
912/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Mateusz Zientak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 maja 2017r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2017 r. przez:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: N. S. and N. Sp. z
o. o., S. Sp. z o. o, S. Sp. z o. o, S. Sp. z o. o. ul. (…) (sygn. akt KIO
904/17),
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: N. S.A., M. Sp. z
o.o., ul. (…) (sygn. akt KIO 912/17),
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. (…).
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
K. C. Sp. z o.o., K.
C. AG, K. C. F. S.A.S., P. S.A. ul. (…) zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 904/17 po stronie odwołującego
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
N. S.A., M. Sp. z
o.o. ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 904/17 po stronie odwołującego.
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
C. R. I. Group Co.
Ltd., C.. C. r. E. B. (Group) Co. Ltd., S. C. T. S. A. M., Y. R. (…) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 90417 po stronie
zamawiającego.
4. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
T. P. Sp. z o.o., T.
P. S.A., H. P. Sp. z o.o., R. S.A. ul. (…) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 904/17 po stronie zamawiającego.
5. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Konsorcjum:
Z. S.A., K. Z. A.
S.A. ul. (…) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 904/17 po stronie zamawiającego.
6. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
C. R. I. G. Co.
Ltd., C. C. r. E. B. (G.) Co. Ltd., S. C. T. S. A. M., Y. R. (…) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 912/17 po stronie
zamawiającego.
7. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
N. S. and N. Sp. z
o.o., SPC-1 Sp. z o.o., SPC-2 Sp. z o.o., SPC-3 Sp. z o.o. ul. (…) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 912/17 po stronie
zamawiającego.
8. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Z.
S.A., K. Z. A. S.A. ul. (…) zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 912/17 po stronie zamawiającego.
25 maja 2017r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2017 r. przez:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: N. S. and N. Sp. z
o. o., S. Sp. z o. o, S. Sp. z o. o, S. Sp. z o. o. ul. (…) (sygn. akt KIO
904/17),
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: N. S.A., M. Sp. z
o.o., ul. (…) (sygn. akt KIO 912/17),
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. (…).
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
K. C. Sp. z o.o., K.
C. AG, K. C. F. S.A.S., P. S.A. ul. (…) zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 904/17 po stronie odwołującego
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
N. S.A., M. Sp. z
o.o. ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 904/17 po stronie odwołującego.
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
C. R. I. Group Co.
Ltd., C.. C. r. E. B. (Group) Co. Ltd., S. C. T. S. A. M., Y. R. (…) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 90417 po stronie
zamawiającego.
4. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
T. P. Sp. z o.o., T.
P. S.A., H. P. Sp. z o.o., R. S.A. ul. (…) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 904/17 po stronie zamawiającego.
5. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Konsorcjum:
Z. S.A., K. Z. A.
S.A. ul. (…) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 904/17 po stronie zamawiającego.
6. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
C. R. I. G. Co.
Ltd., C. C. r. E. B. (G.) Co. Ltd., S. C. T. S. A. M., Y. R. (…) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 912/17 po stronie
zamawiającego.
7. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
N. S. and N. Sp. z
o.o., SPC-1 Sp. z o.o., SPC-2 Sp. z o.o., SPC-3 Sp. z o.o. ul. (…) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 912/17 po stronie
zamawiającego.
8. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Z.
S.A., K. Z. A. S.A. ul. (…) zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 912/17 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: N. S. and N. Sp. z o. o., S. Sp. z o. o, S.. z o. o, S. Sp. z o. o. ul.
(…) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: N. S.A., M.
Sp. z o.o. ul. (…) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: N. S. and N. Sp. z o. o., S. Sp. z o. o, S. Sp.
z o. o, S. Sp. z o. o. ul. (…) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: N. S.A., M. Sp. z o.o., ul. (…) tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
N. S. and N. Sp. z o. o., S. Sp. z o. o, S. Sp. z o. o, S. Sp. z o. o. ul. (…) na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. (…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną
do akt sprawy fakturą w sprawie o sygn. akt KIO 904/17,
2.3.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
N. S.A., M. Sp. z o.o. ul. (…)na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. (…) kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą w sprawie o sygn.
akt KIO 912/17,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………….……
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę infrastruktury systemu
ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW
ERTMS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26.09.2015r. pod poz. 2015/S 187-340003.
W dniu 5 maja 2017r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
w zakresie części I zamówienia, wniesione przez wykonawców: N. S. and N. Sp. z o.o.
(Sygn. akt KIO 904/17) oraz konsorcjum: N. S.A. i M. sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 912/17).
KIO 904/17
Odwołujący – N. S. and N. Sp. z o. o. - wniósł odwołanie wobec czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, o której wynikach został
poinformowany w dniu 25 kwietnia 2017r. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył:
1. art. 8 ust 3 przez zaniechanie odtajnienia informacji we wnioskach o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
2. art. 9 ustawy poprzez odstąpienie od zasady, iż postępowanie prowadzi się z
zachowaniem formy pisemnej oraz § 7 ust 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (Dz. U. z 2013 r. poz. 231),
3. art. 14 ustawy w zw. z art. 701 § 4 Kc przez odstąpienie w toku oceny wniosków od
zasad ich oceny i wymagań ustalonych w ogłoszeniu,
4. art 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 22 ust 1 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w
postępowaniu bądź nie wykazali ich spełniania,
5. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów, które nie zostały złożone wraz z wnioskiem lub złożone zawierają
błędy,
6. art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust 1 pkt 2 oraz art.
14 ustawy Pzp w zw. z art. 58 Kc oraz właściwymi w sprawie przepisami dyrektywy
2004/17/WE i art 288 TSUE poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców, którzy powołując się na potencjał innych podmiotów (w zakresie
wiedzy i doświadczenia) nie wykazali, że powołanie to zachodzi w sytuacji o której
mowa w dyrektywie (tzw. „stosowna" sytuacja) lecz jedynie w celu uzyskania
zaproszenia do składania ofert grupy podmiotów, z których każdy przy wykonywaniu
zamówienia
będą
posługiwać
się
zdolnościami
tego
samego
podmiotu
udostępniającego potencjał wiedzy i doświadczenia, co prowadzi do wniosku, że
wielość wniosków posługujących się tym samym potencjałem to zmowa przetargowa,
o której mowa w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a więc
czynność nieważna na podstawie art. 58 Kc i bez wątpienia służąca wyłącznie
wyeliminowaniu jak największej liczby konkurencyjnych wykonawców z możliwości
złożenia ofert.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. weryfikację
przez
KIO
informacji
w
zastrzeżonych
częściach
wniosków
potwierdzających zasadność zarzutów formułowanych w odwołaniu,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków lub wobec których zachodzą inne wykazane w treści
odwołania podstawy wykluczenia,
3. wezwanie wykonawców do uzupełnienia tych dokumentów, których nie złożyli, a brak
ten nie był już przyczyną skierowania przez zamawiającego wezwań do uzupełnienia
na podstawie art. 26 ust 3 ustawy,
4. odtajnienie treści wniosków, co do których nie wykazano zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący, wskazując na interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody,
podniósł, że zamawiający naruszył art. 8 ust.3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
informacji we wniosku konsorcjum B. N. R. R.&D. I. od S. & C. Group Co Ltd. mimo, że
wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W
uzasadnieniu wskazał, że wykonawca przez jedno zdanie wskazał, że informacje
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa nie mogą być ujawnione, gdyż szczegółowo
opisują jego potencjał i posiadają wartość. Tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z jej
ustawową definicją mogą być tylko informację co do których wykazano należytą staranność
w ich zabezpieczeniu. Brak tej należytej staranności poprzez nieprzekazanie uzasadnienia
niejawności informacji, a tym samym narażenie się na konieczność uznania ich jawnego
charakteru jest aż nadto widoczny. Informacje nie mogą więc korzystać z przymiotu
tajemnicy, gdyż utraciły jej konstytutywny składnik jakim jest staranność zabezpieczenia.
Brak ujawnienia tych informacji przez zamawiającego jest sprzeczny z zasadą jawności
postępowania określoną w art. 8 ustawy Pzp. Naruszenie zasady jawności postępowania, w
tym prawa wglądu do pełnej treści oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu
zamówienia łub zagraża jego powstaniem. Zamawiający jest zobowiązany do badania czy
informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście
stanowią tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2010.03.01, KIO/UZP 6/10). Ponadto podniósł, że
przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zakreśla wyraźny termin, do upływu którego wykonawca ma
możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest to termin
składania ofert lub dla dokumentów stanowiących o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu, termin składania wniosków i muszą być to złożone w tym terminie faktyczne
wyjaśnienia niejawnego charakteru informacji nieujawnianych. Odwołujący powołał
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 2014.08.07 KIO 1529/14, zgodnie z którym
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień
łub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego
zastrzeżenia. Wskazał, że z taką sytuacją mamy miejsce w niniejszym przypadku.
Wykonawca nie podjął nawet próby wykazania w jaki sposób informacje te zastrzegane są w
jego bieżącej działalności i że nie można się z nimi zapoznać w legalny sposób. Nie wykazał
w ten sposób, że informacje posiadają cechę skutecznego zabezpieczenia poza
postępowaniem przetargowym, co także odbiera im charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
informacji we wniosku konsorcjum Z.S.A., a także konsorcjum C. R. G. Go LTD, mimo iżżaden z tych wykonawców nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że aktualne są wszelkie argumenty dotyczące
bezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sformułowane wobec wniosku
konsorcjum B. N. R. wskazane wyżej. Dodał, że w części jawnej wniosków tych
wykonawców brak jest całkowicie uzasadnienia zastrzeżenia informacji we wniosku. O ile
więc takiej informacji nie było- w części jawnej powinna znajdować się informacja, czemu
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie można ujawnić tj. jakie tajemnice zawiera. Brak
takiego uzasadnienia wobec zasadności utajnienia uzasadnienia tajemnicy powoduje, że
informacje w uzasadnieniu nie mogą być tajne. Mimo to zamawiający takiego uzasadnienia
wobec uzasadnienia nie ujawnił. Jeśli jest ono w części tajnej wniosku - zamawiający
naruszył przepis poprzez jego nieujawnienie. Jeśli uzasadnienia brak - ujawnieniu jak już
podnoszono powinien ulegać cały wniosek, a brak uzasadnienia nie podlega uzupełnieniu.
Odnośnie zarzutu nie wykazania braku podstaw wykluczenia przez konsorcjum z liderem T.
P. Sp. z o.o. - tj. naruszenia art. 24 ust 1 pkt 2 oraz pkt. VI.3.1.3 ogłoszenia o zamówieniu w
z art. 9 ust 1 i przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów.(..), a także art. 14 ustawy
w zw. z art. 70
1
§ 4 kc, Odwołujący podniósł, że dokumenty złożone przez członka
konsorcjum – T. P. S.A. potwierdzające brak upadłości i likwidacji oraz potwierdzające
zasady reprezentowania (str. 93-106 wniosku) stanowią wydruk ze strony internetowej z
rejestru spółek. Wydruk potwierdzono za zgodność z oryginałem. Jednakże aby kopia
potwierdzono za zgodność z oryginałem mogła być przyjęta, musi być to kopia dokumentu
mającego przymiot oryginału. W myśl zasady, że postępowanie prowadzone jest z
zachowaniem formy pisemnej oryginał dokumentu musi mieć zachowana formę pisemną.
Strona internetowa nie stanowi zachowania formy pisemnej, o której mowa w art. 9 ustawy
Pzp z zw. z art. 14 odsyłającym do art. 78kc. Tym samym złożona kopia dokumentu nie
potwierdza zgodności z pisemnym oryginałem i nie może być przyjęta, a zamawiający nie
wezwał do uzupełniania dokumentu. Nie może być uznane za wystarczające, że aby
zapoznać się z treścią oryginału to zamawiający może na podstawie prawa portugalskiego
uzyskać wgląd do rejestru na podstawie podanego kodu dostępu. W stanie prawnym
właściwym dla tego postępowania, to wykonawcę obciąża bezwzględnie wiążący obowiązek
złożenia dokumentu a odesłanie do otwartego rejestru nie może mieć miejsca. Nie można
też uznać, że wystarczająca jest adnotacja, iż udostępnienie kodu dostępu nie wymaga by
składano dokument w formie papierowej. O ile wydruk nie korzysta z prawa oryginału (a tego
wykonawca nie wykazał i stan taki nie ma miejsca w prawie Portugalii) samo złożenie
wydruku i kodu jest niezgodne z przywołanymi przepisami prawa.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców, którzy wbrew art. 7 ust. 1 oraz art.
26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ustawy Pzp w zw. z art.
58kc oraz właściwymi w sprawie przepisami dyrektywy 2004/17/WE i art. 288 TSUE
posługują się potencjałem jednego z nich (udostępnionym innym wykonawcom), Odwołujący
podniósł, że we wnioskach konsorcjum T. P. Sp. z o.o., konsorcjum C. R. I., konsorcjum Z.
S.A. oraz konsorcjum B. N. R. R. w części niejawnej są wg wszelkiego prawdopodobieństwa
zawarte w wykazach dotychczasowych dostaw doświadczenia tych samych podmiotów
udostępniających wszystkim wykonawcom doświadczenie własne, by w ten sposób z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji zwiększyć swą szansę uzyskania zamówienia w
jego faktycznym znaczeniu i utrudnić innym wykonawcom zakwalifikowanie się do grupy
wykonawców uzyskujących zaproszenie do składania ofert. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, w części niejawnych może znajdować się informacja, że podmioty
udostępniające potencjał udostępniają go mimo, iż nie stanowi ich doświadczenia, lecz jest
doświadczeniem udostępnionym im przez dalsze podmioty. Ze względu na brak dostępu do
tej informacji Odwołujący wnosi o zweryfikowanie powyższego przez KIO we wszystkich
przywołanych wnioskach zgodnie z zasadą wskazaną przez TSUE (sprawa Varec SA C-
450/06).
KIO 912/17
Odwołujący - konsorcjum N. S.A. oraz M. Sp. z o.o. - wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie wniosków o dopuszczeniu do udziału oraz
wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści Załącznika nr 3 do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - Potencjał kadrowy w zakresie doświadczenia posiadanego przez
osoby wskazane na stanowisko Dyrektora Obszaru Wdrożeniowego oraz Kierownika
Projektu;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP poprzez
bezzasadne wykluczenie Odwołującego z Postępowania, pomimo spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału kadrowego i
należyte wykazanie powyższego w dokumentach załączonych do wniosku
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu;
3. art. 24 ust. 3 ustawy PZP, art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 8 ust.1 ustawy PZP
, poprzez
niewskazanie przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu z postępowania,
pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego w zakresie przyczyn
wykluczenia Odwołującego odnoszącego się do spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie zasady jawności postępowania,
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu;
2. unieważnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania;
3. powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania wniosków o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu;
4. ewentualne wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do wyjaśnienia
treści Załącznika nr 3 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu -
Potencjał kadrowy w zakresie doświadczenia posiadanego przez osoby wskazane na
stanowisko Dyrektora Obszaru Wdrożeniowego oraz Kierownika Projektu;
5. powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny wniosków i dopuszczenie
Odwołującego do udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, Odwołujący wskazując na interes we wniesieniu
odwołania oraz możliwość poniesienia szkody, na skutek utraty korzyści związanych
z uzyskaniem zamówienia, podniósł, że Odwołujący skutecznie złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału we wskazanym przez Zamawiającego terminie, jednakże do
wniosku nie załączył Załącznika nr 3 - Potencjał kadrowy. W związku z powyższym,
Zamawiający w toku badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wezwał
Odwołującego pismem z dnia 20 lutego 2017r. do uzupełniania do dnia 22 lutego 2017 godz.
16.00. Wykonawca dokonał wskazanego uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Po
weryfikacji przedstawionych w ramach uzupełnienia dokumentów Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący, nie zgadzając się z taką decyzją Zamawiającego, w pierwszej kolejności
podniósł, że uzasadnienie faktyczne wykluczenia jest lakoniczne i nieprecyzyjne a
w konsekwencji nie pozwala na ustalenia, co dokładnie w zakresie doświadczenia
poszczególnych osób kwestionuje Zamawiający. W istocie Zamawiający wyraźnie
sprecyzował wyłącznie zarzuty w stosunku do jednej osoby desygnowanej na stanowisko
Dyrektora Obszaru Wdrożeniowego, w odniesieniu do pozostałych osób, poprzestał na
zacytowaniu wymogu dotyczącego doświadczenia (ew. jego fragmentu) i lakonicznym
stwierdzeniu, że określona osoba go nie spełnia. Tymczasem, zgodnie z art. 24 ust. 3 PZP
(obowiązującym w dacie ogłoszenia postępowania), Zamawiający obowiązany jest
w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Na
poparcie swojego stanowiska zacytował orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z
którym Zamawiający podając uzasadnienie faktyczne wykluczenia nie może poprzestać na
lakonicznym stwierdzeniu, iż wykonawca nie spełnia określonego warunku, a obowiązany
jest doprecyzować swój zarzut, aby przyczyna wykluczenia nie budziła żadnych wątpliwości.
(Sygn. akt KIO/UZP 250/08 wyrok z dnia 3.09.2008, Sygn. akt Kio 908/14 wyrok z dnia
21.05.2014). Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 25 kwietnia
2017r. nie spełnia powyższego wymogu. Odwołujący wskazał, że formułując zarzuty w
niniejszym postępowaniu może jedynie domniemywać jakie informacje wskazane w Wykazie
osób budzą wątpliwości Zamawiającego. Powyższe znacząco utrudnia Odwołującemu
wniesienie skutecznego środka ochrony prawnej i przygotowania należytej argumentacji.
Istnieje bowiem ryzyko, iż Zamawiający doprecyzuje zarzuty związane z wykluczeniem
dopiero na etapie odpowiedzi na odwołanie czy też na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Wskazać należy, iż takie działanie uznać należy za niedopuszczalne,
albowiem uniemożliwi ono Odwołującemu skuteczne odparcie zarzutów, w tym podjęcie
właściwej inicjatywy dowodowej. Działanie Zmawiającego narusza zatem naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę jawności i transparentności
postępowania, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Niezależnie od powyższych uchybień, Odwołujący wskazuje, iż - wbrew bezpodstawnym
twierdzeniom Zamawiającego - spełnia warunek udziału w zakresie potencjału kadrowego,
co wynika z przedłożonego przez niego Załącznika nr 3 do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu - potencjał kadrowy (dalej jako „Wykaz osób"). Desygnowane przez
niego osoby zarówno na stanowisko Dyrektora Obszaru Wdrożeniowego, jak i Kierownika
Projektu posiadają wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu doświadczenie, a informacje w
tym zakresie zawarte zostały w przedstawionym Wykazie osób. W konsekwencji decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu jest niesłuszna i nie
znajduje oparcia w zaistniałym stanie faktycznym i obowiązujących przepisach prawa.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy Zamawiający powziął
jakiekolwiek wątpliwości w zakresie doświadczenia posiadanego przez osoby wskazane na
stanowisko Dyrektora Obszaru Wdrożeniowego oraz Kierownika Projektu, powinien zwrócić
się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści wykazu osób na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie wskazuje się iż
powzięcie przez Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do treści złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów dotyczących spełniania
warunku udziału w postępowaniu skutkować powinno zwróceniem się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień - czynność ta należy bowiem do sfery obowiązków Zamawiającego, nie
zaś jego uprawnień.
Brak zastosowania przez Zamawiającego instytucji wezwania do
wyjaśnienia dokumentów stanowi naruszenie art. 26 ust, 4 PZP. Ponadto, w takiej sytuacji
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z
uwagi na rzekome niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w powyższej
sytuacji stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
Nie ulega zatem wątpliwości to, że przepisy PZP umożliwiają wyjaśnienie treści dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału takich jak Wykaz osób. Możliwość
wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest niezależna od procedury przewidzianej w
art. 26 ust.3 PZP i może zostać przeprowadzona nawet po uprzednim wezwaniu wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów. Na poparcie Odwołujący przywołał fragmenty orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 3.06.2014, sygn. akt KIO 1021/14, wyrok z dnia
24.02.2012 r., Sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12, wyrok z dnia 15.01.2013, KIO 2909/12).
Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że wszystkie wątpliwości Zamawiającego
związane z treścią Wykazu osób mogły zostać przez wykonawcę wyjaśnione, bez
konieczności uzupełnienia dokumentu. Pozyskanie wyjaśnień od Odwołującego umożliwiłoby
Zamawiającemu pozytywną ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Konsorcjum. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp,
stanowi zatem o naruszeniu ww. przepisu. Szczegółowe uzasadnienie zarzutów odwołania
Odwołujący zawarł w Załączniku nr 1 do odwołania - część niejawna odwołania –
stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestników postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W pkt 5 Załącznika B Ogłoszenia o zamówieniu - informacje o częściach zamówienia,
Zamawiający ustalił, że będzie kwalifikował kandydatów do II etapu zgodnie z poniżej
przedstawioną punktacją, a liczba wykonawców będzie wynosiła 5 dla każdej z części
zamówienia.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
zakresie części 1 wpłynęło 8 wniosków, złożonych przez:
1. konsorcjum N. S. and N.sp. z o.o., S. sp. z o.o., S. sp. z o.o., S.sp. z o.o.
2. konsorcjum T. P. sp. z o.o., T. P. S.A., H. P. Sp. z o.o., R. S.A.,
3. konsorcjum: C. R. I. G. Co LTd, C. C. R. E. B. G. Co. Ltd, S. C. T.S.A.
4. konsorcjum: K. C.C Sp. z o. o. K. C.C AG, K. C.C F. S., P. P. I. S.A.
5. konsorcjum Z. S.A., K. Z. A. S.A.
6. IDS – B.S.A.
7. B. N. R. R.&D. I. of S.&C. G. Co. Ltd. i P. sp. z o.o.
8. konsorcjum N. S.A. i M. sp. z o.o.
Zamawiający, w wyniku oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, wykluczył w zakresie części 1 zamówienia dwóch wykonawców: I.-B. S.A
oraz konsorcjum N.S.A. i M.sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 26.09.2015r.,
a zatem przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016r. o zmianie ustawy Prawo
Zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2016, poz.1020) co oznacza, że
do postępowania o udzielenie tego zamówienia oraz postępowania odwoławczego mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji.
KIO 904/17
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku interesu po stronie
Odwołującego we wniesieniu odwołania. Interes Odwołującego na tym etapie postępowania
tj. na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału i zaproszenia do składania ofert,
sprowadza się do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co wpłynie na
zmniejszenie konkurencji i wyeliminowanie już na tym etapie postępowania podmiotów nie
spełniających wymagań opisanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu.
Niezasadnym jest stanowisko Zamawiającego co do braku precyzyjnego sformułowania
zarzutów odwołania i braku korelacji tych zarzutów z żądaniami. Należy mieć na uwadze, że
znaczna część zarzutów odwołania dotyczy informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co w istocie utrudnia czy nawet uniemożliwia Odwołującemu precyzyjne
sformułowanie żądań. Niemniej jednak, w ocenie Izby, Odwołujący w sposób wystarczający
sformułował zarzuty i żądania. Ponadto Izba wskazuje, że nie jest związana żądaniami
zawartymi w treści odwołania, stąd nawet ewentualny brak korelacji tych żądań z zarzutami
nie ma istotnego znaczenia.
Zasadniczym zarzutem odwołania jest naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie odtajnienia informacji we wnioskach o dopuszczenie do udziału złożonych przez
konsorcjum B. N. R., konsorcjum Z. S.A. i K. Z. A. S.A. oraz konsorcjum C. R. G. Co Ltd. W
zakresie objęcia pewnych informacji „tajemnicą przedsiębiorstwa” Izba wielokrotnie w
orzeczeniach podkreślała, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych
zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zwrócić należy uwagę, że w poprzednim stanie prawnym (przed nowelizacją z dnia 29
sierpnia 2014 r. Dz.U. 2014 poz.232) ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in., że: „słuszny w swym założeniu przepis (przyp.
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”
Z powyższego wynika, że aktualnie na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Mając na uwadze powyższe rozważania, Izba oceniła zarzut zaniechania odtajnienia
informacji zawartych w poszczególnych wnioskach o dopuszczenie do udziału i stwierdziła,
co następuje:
Konsorcjum B. N. R. zastrzegło w złożonym wniosku o dopuszczenie do udziału: wykaz
osób, którymi dysponuje i będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia oraz zobowiązanie podwykonawcy TP T. Sp. z o.o.
Jako uzasadnienie takiego działania konsorcjum B. N. R. wskazało na stronie 2 wniosku o
dopuszczenie do udziału (..) „przedłożone informacje mają znaczną wartość organizacyjną,
handlową i gospodarczą, gdyż szczegółowo określają posiadany potencjał oraz zawierają
informacje o wymiernej wartości, umożlwiające uzyskanie i realizację wielu zamówień
publicznych, co na każdym rynku stanowi szczególną wartość”. Dokumenty stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum B. N. R. zabezpieczyło. zgodnie z wytycznymi
zawartymi w Sekcji VI.3 pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Izby, uzasadnienie przedstawione przez konsorcjum B. N. R. choć w istocie krótkie
i lakoniczne, jest wystarczające dla uznania, że wykonawca ten skutecznie zastrzegł
informacje zawarte w wykazie osób oraz w zobowiązaniu podwykonawcy jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Informacje dotyczące osób (imiona, nazwiska, doświadczenie,
wykształcenie) a także ich relacji z wykonawcą stanowią wartość gospodarczą bowiem mogą
być elementem konkurencji między wykonawcami w danej branży. Uzasadnionym jest
nieujawniane tych informacji innym konkurencyjnym na rynku wykonawcom, choćby dlatego
aby zapobiec „podkupywaniu” pracowników. Z tego względu ewentualne ujawnienie danych
osób, uczestniczących w realizacji zamówienia, może zagrażać interesom danego
przedsiębiorcy. Znamienną jest także okoliczność, że niemal wszyscy wykonawcy zastrzegli
w swoich wnioskach o dopuszczenie do udziału jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykazy
osób, uczestniczących w realizacji zamówienia.
Zasadne jest także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązania TP T. sp. z o.o., w
którego treści wskazano informacje dotyczące osób, które podwykonawca zamierza
udostępnić. Zobowiązanie to zawiera informacje posiadające wartość gospodarczą i
handlową i z tych względów nie może być udostępnione innym podmiotom. Wskazać należy,że konsorcjum B. N. R. podjęło także niezbędne działania w celu zachowania poufności
informacji, bowiem dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zabezpieczyło w sposób
zgodny z wytycznymi zawartymi w ogłoszeniu.
Odnośnie zastrzeżenia treści samego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
niektórych informacji we wnioskach konsorcjum Z. S.A. i K. Z. A.S.A. oraz konsorcjum C. R.
G. Co Ltd, Izba stoi na stanowisku, że co do zasady samo uzasadnienie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa pewnych informacji winno mieć charakter jawny. Uzasadnienie zawiera
jedynie informacje o powodach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i podlega ona
ocenie z punktu widzenia wykazania przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Już tylko z tych względów oraz mając na uwadze zasadę jawności i przejrzystości
postępowania o zamówienie publiczne, nie można uznać, że samo uzasadnienie objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji może mieć charakter niejawny. Izba oceniła
treść uzasadnień, objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych we wnioskach konsorcjum
Z. oraz konsorcjum C. R. G. C. Ltd i doszła do przekonania, że co do zasady informacje tam
podane nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie konsorcjum Z., Izba uznała, że brak podstaw do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa treści samego uzasadnienia, zawartego na str. 68-71 wniosku o
dopuszczenie do udziału. Uzasadnienie to nie zawiera żadnych informacji, które
zasługiwałyby na ochronę, stąd w ocenie Izby zasadnym jest nakazanie jego odtajnienia w
całości.
Jednocześnie Izba oceniła merytoryczną treść tego uzasadnienia i doszła do przekonania,że zawiera ono istotne elementy niezbędne dla skutecznego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji zawartych w: wykazie robót, kadry oraz zobowiązaniach
podmiotów trzecich wraz z referencjami. W ocenie Izby, potwierdzenie się jedynie zarzutu
dotyczącego
braku
podstaw
do
zastrzeżenia
uzasadnienia
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa przy jednoczesnym stwierdzeniu, że wykonawca skutecznie wykazał w tym
uzasadnieniu, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być
podstawą do uwzględnienia odwołania. Odtajnienie bowiem jedynie treści samego
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania, co zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi przesłankę do oddalenia
odwołania.
Odnośnie konsorcjum C. R. G. Co Ltd, Izba uznała, że co do zasady uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawione przez tego wykonawcę na str. 1163
i nast. wniosku o dopuszczenie do udziału nie zawiera elementów, o których mowa w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dlatego też Izba uznała, że poczynione
zastrzeżenie treści samego uzasadnienia jest nieskuteczne i nakazała jego odtajnienie za
wyjątkiem nazw podmiotów udostępniających zasoby podanych w pkt III, IV i V na stronie
1163 wniosku (strona pierwsza Oświadczenia wykonawcy o informacjach stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa).
Podobnie, jak w przypadku wniosku konsorcjum ZUE, Izba uznała, że nakazanie odtajnienia
treści samego uzasadnienia, za wyjątkiem pewnych wskazanych wyżej informacji przy
jednoczesnym uznaniu skuteczności poczynionego zastrzeżenia informacji zawartych w:
wykazach dostaw, umów potwierdzających wykonane dostawy, wykazie potencjału,
certyfikacie zatrudnienia, zobowiązaniach podmiotów trzecich oraz umów dotyczących
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, nie stanowi wystarczającej podstawy do
uwzględnienia odwołania, z uwagi na brak wpływu wykazanego naruszenia na wynik
postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, niezasadnym jest zarzut dotyczący złożenia w niewłaściwej formie
dokumentu potwierdzającego brak upadłości i likwidacji dla T. P. S.A. Zgodnie z
informacjami dotyczącymi dokumentów właściwych w danym kraju, zawawrtymi w systemie
eCertis stosownymi rejestrami zawodowymi i handlowymi są w odniesieniu do zamówień na
dostawy w Portugalii „Registro Nacional das Pessoas Colectivas”. Przedstawiony przez
konsorcjum wydruk rejestru spółek odpowiada dokumentami wskazanemu w eCerits.
Przystępujący konsorcjum T. wykazał w toku rozprawy, że wydruk ze strony internetowej z
portugalskiego rejestru spółek, który jest prowadzony on line, uzyskany za pomocą kodu jest
równoważny tradycyjnemu odpisowi i potwierdza wszelkie dane rejestrowe a zatem korzysta
z prawa oryginału. Taki wniosek wypływa wprost z opinii I Radcy Ambasady RP z siedzibą w
Lizbonie z dnia 18 maja 2017r., która została załączona do pisma procesowego
Przystępującego i stanowi dowód w sprawie. Twierdzenia Odwołującego, że wydruk z
portugalskiego rejestru spółek nie jest w świetle prawa portugalskiego równoważny z
dokumentem, mającym formę pisemną pozostały gołosłowne. Zwrócić należy także uwagę,
iż załączony do wniosku konsorcjum T. wydruk z rejestru przedsiębiorców jest częścią
poświadczonego za zgodność z oryginałem aktu notarialnego z dnia 27 stycznia 2017r.,
zgodnie z którym w tym dniu w obecności notariusza otwarto stronę internetową z
portugalskiego rejestru spółek i dokonano wydruku dokumentu rejestrowego T. P. S.A.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać twierdzenia Odwołującego co do złożenia
dokumentu w niewłaściwej formie, to nie można zapomnieć, że we wniosku o dopuszczenie
do udziału załączono także zaświadczenie z Sądu Okręgowego w Lizbonie I Wydział
Gospodarczy w Lizbonie z dnia 14 września 2016r., potwierdzające brak stanu upadłości lub
likwidacji T. P. S.A. W treści tego zaświadczenia podano, m. in. że „zgodnie z danymi
zapisanymi w rejestrze danego sądu nie istnieją żadne sprawy - ani zamknięte, ani będące w
toku – w których występowałaby jako dłużnik następująca firma – T. P. S.A. (…) Firma ta nie
występuje ani jako podmiot skarżący, ani jako podmiot pozwany w żadnym procesie o
upadłość/niewypłacalność, postępowaniu windykacyjnym lub postępowaniu układowym z
wierzycielami albo innym podobnym postępowaniu dotyczącym zastosowania środków
zapobiegawczych w okresie od 15 września 1997 (data ustanowienia danego sądu) do dnia
dzisiejszego”.
Okoliczność ta powoduje, że chybiony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum T. Polska sp. z o.o., z uwagi na brak
wykazania, iż członek konsorcjum T. Portugal nie jest w stanie upadłości i likwidacji.
Twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum T. Polska Sp. z o.o., konsorcjum C.R. G.
Co Ltd oraz konsorcjum Z. i konsorcjum B. N. R. powołują się w swoich wnioskach na
doświadczenie tych samych podmiotów udostępniających wszystkim wykonawcom
doświadczenia własne, aby z naruszeniem konkurencji zwiększyć swą szansę na uzyskanie
zamówienia, jest zupełnie niezasadne i nie znajduje oparcia w złożonych przez tych
wykonawców wnioskach o dopuszczenie do udziału. Niezależnie od tego, że brak jest
podstaw faktycznych do formułowania tego typu zarzutu wobec wykonawców, Izba
wskazuje, że samo ewentualne udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci, zgodnie z art.
26 ust. 2 b ustawy Pzp, wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego,
nie stanowi jeszcze podstawy do stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej między
wykonawcami. Dla zaistnienia zmowy przetargowej koniecznym jest wykazanie, że celem lub
skutkiem niedozwolonego porozumienia jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu pracy i ceny. Odwołujący takich okoliczności nawet nie
uprawdopodobnił.
KIO 912/17
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalnoprawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący jako podmiot wykluczony z udziału w postępowaniu
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu
odwołania, ponadto na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę,
polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że zgodnie z brzmieniem pkt III.2.3 ppkt III.b Ogłoszenia o zamówieniu
(po jego modyfikacji) Zamawiający wymagał:
a. Dyrektor Obszaru Wdrożeniowego (4osoby) – musi posiadać wyższe
wykształcenie techniczne, oraz minimum 5 lat doświadczenia na stanowiskach
kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi, w tym
doświadczenie w zarządzaniu minimum jedynym projektem wdrożenia sieci
łączności komórkowej i jednym projektem wdrożenia światłowodowej sieci
teletransmisyjnej. Zamawiający dopuszcza wykazanie się zarządzeniem
projektem budowy/rozbudowy sieci łączności komórkowej i budowy/rozbudowyświatłowodowej sieci teletransmisyjnej w ramach jednego projektu.
b. Kierownik Projektu (15 osób) – musi posiadać wyższe wykształcenie techniczne,
oraz minimum 3 lata doświadczenia na stanowiskach kierowniczych związanych z
zarządzeniem projektami inwestycyjnymi w zakresie wdrożenia sieci łączności
komórkowej i światłowodowej sieci teletransmisyjnej, w tym doświadczenie przy
uruchamianiu, eksploatacji i testach co najmniej jednego systemu telefonii
komórkowej GSM lub GSM -R.
W związku z brakiem załączenia przez Odwołującego wraz ze złożonym wnioskiem
o dopuszczenie do udziału wykazu osób dedykowanych do realizacji zamówienia (Potencjał
kadrowy), Zamawiający w dniu 20 lutego 2017r. wezwał Odwołującego do uzupełniania
brakującego wykazu. W odpowiedzi, w dniu 22 lutego 2017 godz. 16.00., Wykonawca
przedłożył uzupełniony wykaz osób. W dniu 25 kwietnia 2017r. Zamawiający poinformował o
wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczeniu Odwołującego,
wskazując jako podstawę prawną art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji
Zamawiający podał, że osoba 1 wskazana na stanowisko Dyrektora Obszaru
Wdrożeniowego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ w opisie
doświadczenia brak jest informacji na temat „zarządzania projektem inwestycyjnym w
zakresie sieci łączności komórkowej oraz sieci teletransmisyjnej”. W odniesieniu do osoby nr
2 podanej w wykazie Zamawiający wskazał, że stanowisko „właściciel” nie może zostać
uznane za stanowisko kierownicze związane z zarządzeniem projektami inwestycyjnymi oraz
z opisu ostatniej usługi nie wynika, że osoba wskazana na to stanowisko zdobyła
doświadczenie w tym projekcie „w zarządzaniu minimum jednym projektem wdrożenia sieci
łączności komórkowej i jednym projektem wdrożenia światłowodowej sieci transmisyjnej,
gdyż z opisu usługi wynika, że dotyczyła ona nadzoru nad technologicznymi projektami
infrastrukturalnymi OSP na terenie całej Polski. Ponadto, w informacji o wyniku oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający stwierdził, że wszystkie 15 osób
desygnowane
na
stanowisko
Kierownika
Projektu
nie
posiadają
wymaganego
doświadczenia, ponieważ w opisie ich doświadczenia brak jest informacji o doświadczeniu w
zakresie wdrożenia sieci łączności komórkowej światłowodowej sieci teletransmisyjnej, w
tym doświadczenia przy uruchamianiu, eksploatacji i testach co najmniej jednego systemu
telefonii komórkowej GSM lub GSM-R.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 3 ustawy Pzp polegający na braku
podania przez Zamawiającego, w informacji z dnia 25 kwietnia 2017r. o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, pełnego i wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego. W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
Zamawiający wskazał w sposób jasny i zrozumiały przyczyny takiej decyzji, podając jakie
wymagania nie są spełnione przez osoby desygnowane na stanowisko Dyrektora Obszaru
Wdrożeniowego oraz Kierownika Projektu. Argumentacja Odwołującego odnosząca się do
wykazania doświadczenia poszczególnych osób, która stanowi polemikę z twierdzeniami
Zamawiającego podanymi w piśmie z dnia 25 kwietnia 2017r. jest najlepszym dowodem na
to, że faktyczne powody wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu były dla niego
jasne i zrozumiałe.
Izba nie podzieliła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3 przez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału kadrowego.
Po analizie, objętego tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób, złożonego przez
Odwołującego w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
potwierdziła prawidłowość stanowiska Zamawiającego co do oceny doświadczenia osób
desygnowanych na stanowisko Dyrektora Wdrożeniowego oraz Kierowników Projektu.
Podkreślić należy, że obowiązkiem każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób jasny i
niebudzący żadnych wątpliwości. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy
traktować jako wyjątek od zasady przedłożenia wszystkich dokumentów wraz z ofertą i
potwierdzenia spełniania wymagań nie później niż w dniu składania ofert. Z tych względów,
to na wykonawcy, który korzysta z procedury art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, spoczywa
szczególny obowiązek dochowania należytej staranności w jednoznacznym potwierdzeniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na objęcie wykazu tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba nie podaje w uzasadnieniu
nazwisk osób desygnowanych przez Odwołującego na poszczególne stanowiska oraz
szczegółowych nazw projektów.
Nie można uznać za spełniające wymagania określone w pkt III.2.3 ppkt III b. ogłoszenia o
zamówieniu doświadczenie osoby podanej w wykazie na stanowisko Dyrektora Obszaru
Wdrożeniowego polegające na budowie Stacji Bazowych i transmisyjnych oraz budowie sieciświatłowodowych,
radioliniowych,
radiowych
sieci
dostępowych,
transmisyjnych.
W wykazanych projektach brak doświadczenia związanego z „zarządzaniem projektem
wdrożenia sieci łączności”. Samo doświadczenie w budowie stacji i sieci nie oznacza
jeszcze, że doszło do wdrożenia sieci i osoba ta nabyła doświadczenie w zarządzaniu
wdrożeniem projektem wdrożenia sieci łączności. Nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, zwartym na stronie 14 załącznika nr 1 odwołania – część objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, że z opisu doświadczenia wynika jasno, że osoba wskazana w wykazie
zarządzała projektem obejmującym zarówno budowę sieci łączności komórkowej, jak i
budowę sieci teletransmisyjnej. W opisie brak sfomułowań, które wskazywałyby na tego
rodzaju doświadczenie.
Podzielić należy także dokonaną przez Zamawiającego ocenę spełniania warunków udziału
w postępowaniu, co do kolejnej osoby wskazanej na stanowisko Dyrektora Obszaru
Wdrożeniowego. Jak wskazano w treści wykazu osoba ta zajmowała stanowisko „właściciel”
przy realizacji dwóch projektów, ujętych w wykazie. Słusznie podnosił Zamawiającego, że
sformułowanie „właściciel”, nie oznacza, że osoba ta pełniła funkcje kierownicze związane z
zarządzeniem projektami inwestycyjnymi. Stanowisko to jest zasadne, nawet jeśli przyjmie
się za prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że doświadczenie tej osoby było zdobyte w
ramach jednoosobowej działalności gospodarczej. Właściciel zarządza swoją firmą
(jednoosobową działalnością gospodarczą), ale niekoniecznie osoba ta musiała pełnić
funkcje kierownicze związane z zarządzaniem projektami. Z kolei z opisu trzeciego projektu
realizowanego przez tę osobę nie wynika, że zdobyła ona doświadczenie w zarządzaniu min.
jednym projektem wdrożenia światłowodowej sieci transmisyjnej.
Podobnie, w odniesieniu do osób wskazanych stanowisko Kierownika Projektu, w ocenie
Izby, żadna z tych osób nie wykazała się doświadczeniem w uruchomieniu, eksploatacji i
testach systemu telefonii komórkowej GSM lub GSM-R, jakie było wymagane wprost w treści
pkt III.2.3 ppkt III c ogłoszenia o zamówieniu. Brak takiego wskazania w złożonym wykazie.
Argumentacja Odwołującego, że oczywistym jest, że z każdą budową/ rozbudową sieci GSM
czy zarządzeniem budową/ rozbudową sieci komórkowej immanentnie związany jest proces
uruchomienia, testowania, eksploatacji i optymalizacji systemu, zmierza de facto do
rozszerzenia opisu doświadczenia, ponad ten, który został ujęty w treści wykazu. W tym
miejscu należy ponownie podkreślić, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny i nie pozostawiającyżadnych wątpliwości.
Odwołujący zdaje się nie kwestionować faktu, że złożonym przez niego wykazie personelu
brak jednoznacznego potwierdzenia spełniania wymagań przez poszczególne osoby, dlatego
też żąda od Zamawiającego zastosowania procedury, wynikającej z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. W ocenie Izby, uwzględnienie tego żądania Odwołującego i wezwanie wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień uzupełnionego uprzednio wykazu kadry, doprowadziłoby, zdaniem Izby,
w analizowanym stanie faktycznym do niedopuszczalnej modyfikacji treści złożonej oferty lub
jej ponownego uzupełnienia, co byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zasada
równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej
złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja
zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że
art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów
oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub
poprawienia oczywistych błędów materialnych. (np. wyrok TS UE z dnia 29 marca 2012 r.
w sprawie C 599/10 oraz wyrok TS UE z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12).
W analizowanym stanie faktycznym, żądanie wyjaśnienia udzielenia wyjaśnień dotyczyłoby
istotnych merytorycznie kwestii związanych z kwalifikacją podmiotu do udziału
w postępowaniu i mogłoby doprowadzić do niedozwolonych negocjacji z zamawiającym.
Z tych względów Izba uznała, że w tym zakresie niedopuszczalnym jest zastosowanie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
1. oddala odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: N. S. and N. Sp. z o. o., S. Sp. z o. o, S.. z o. o, S. Sp. z o. o. ul.
(…) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: N. S.A., M.
Sp. z o.o. ul. (…) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: N. S. and N. Sp. z o. o., S. Sp. z o. o, S. Sp.
z o. o, S. Sp. z o. o. ul. (…) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: N. S.A., M. Sp. z o.o., ul. (…) tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
N. S. and N. Sp. z o. o., S. Sp. z o. o, S. Sp. z o. o, S. Sp. z o. o. ul. (…) na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. (…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną
do akt sprawy fakturą w sprawie o sygn. akt KIO 904/17,
2.3.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
N. S.A., M. Sp. z o.o. ul. (…)na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. (…) kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą w sprawie o sygn.
akt KIO 912/17,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………….……
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę infrastruktury systemu
ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW
ERTMS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26.09.2015r. pod poz. 2015/S 187-340003.
W dniu 5 maja 2017r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
w zakresie części I zamówienia, wniesione przez wykonawców: N. S. and N. Sp. z o.o.
(Sygn. akt KIO 904/17) oraz konsorcjum: N. S.A. i M. sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 912/17).
KIO 904/17
Odwołujący – N. S. and N. Sp. z o. o. - wniósł odwołanie wobec czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, o której wynikach został
poinformowany w dniu 25 kwietnia 2017r. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył:
1. art. 8 ust 3 przez zaniechanie odtajnienia informacji we wnioskach o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
2. art. 9 ustawy poprzez odstąpienie od zasady, iż postępowanie prowadzi się z
zachowaniem formy pisemnej oraz § 7 ust 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (Dz. U. z 2013 r. poz. 231),
3. art. 14 ustawy w zw. z art. 701 § 4 Kc przez odstąpienie w toku oceny wniosków od
zasad ich oceny i wymagań ustalonych w ogłoszeniu,
4. art 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 22 ust 1 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w
postępowaniu bądź nie wykazali ich spełniania,
5. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów, które nie zostały złożone wraz z wnioskiem lub złożone zawierają
błędy,
6. art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust 1 pkt 2 oraz art.
14 ustawy Pzp w zw. z art. 58 Kc oraz właściwymi w sprawie przepisami dyrektywy
2004/17/WE i art 288 TSUE poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców, którzy powołując się na potencjał innych podmiotów (w zakresie
wiedzy i doświadczenia) nie wykazali, że powołanie to zachodzi w sytuacji o której
mowa w dyrektywie (tzw. „stosowna" sytuacja) lecz jedynie w celu uzyskania
zaproszenia do składania ofert grupy podmiotów, z których każdy przy wykonywaniu
zamówienia
będą
posługiwać
się
zdolnościami
tego
samego
podmiotu
udostępniającego potencjał wiedzy i doświadczenia, co prowadzi do wniosku, że
wielość wniosków posługujących się tym samym potencjałem to zmowa przetargowa,
o której mowa w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a więc
czynność nieważna na podstawie art. 58 Kc i bez wątpienia służąca wyłącznie
wyeliminowaniu jak największej liczby konkurencyjnych wykonawców z możliwości
złożenia ofert.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. weryfikację
przez
KIO
informacji
w
zastrzeżonych
częściach
wniosków
potwierdzających zasadność zarzutów formułowanych w odwołaniu,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków lub wobec których zachodzą inne wykazane w treści
odwołania podstawy wykluczenia,
3. wezwanie wykonawców do uzupełnienia tych dokumentów, których nie złożyli, a brak
ten nie był już przyczyną skierowania przez zamawiającego wezwań do uzupełnienia
na podstawie art. 26 ust 3 ustawy,
4. odtajnienie treści wniosków, co do których nie wykazano zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący, wskazując na interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody,
podniósł, że zamawiający naruszył art. 8 ust.3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
informacji we wniosku konsorcjum B. N. R. R.&D. I. od S. & C. Group Co Ltd. mimo, że
wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W
uzasadnieniu wskazał, że wykonawca przez jedno zdanie wskazał, że informacje
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa nie mogą być ujawnione, gdyż szczegółowo
opisują jego potencjał i posiadają wartość. Tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z jej
ustawową definicją mogą być tylko informację co do których wykazano należytą staranność
w ich zabezpieczeniu. Brak tej należytej staranności poprzez nieprzekazanie uzasadnienia
niejawności informacji, a tym samym narażenie się na konieczność uznania ich jawnego
charakteru jest aż nadto widoczny. Informacje nie mogą więc korzystać z przymiotu
tajemnicy, gdyż utraciły jej konstytutywny składnik jakim jest staranność zabezpieczenia.
Brak ujawnienia tych informacji przez zamawiającego jest sprzeczny z zasadą jawności
postępowania określoną w art. 8 ustawy Pzp. Naruszenie zasady jawności postępowania, w
tym prawa wglądu do pełnej treści oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu
zamówienia łub zagraża jego powstaniem. Zamawiający jest zobowiązany do badania czy
informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście
stanowią tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2010.03.01, KIO/UZP 6/10). Ponadto podniósł, że
przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zakreśla wyraźny termin, do upływu którego wykonawca ma
możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest to termin
składania ofert lub dla dokumentów stanowiących o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu, termin składania wniosków i muszą być to złożone w tym terminie faktyczne
wyjaśnienia niejawnego charakteru informacji nieujawnianych. Odwołujący powołał
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 2014.08.07 KIO 1529/14, zgodnie z którym
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień
łub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego
zastrzeżenia. Wskazał, że z taką sytuacją mamy miejsce w niniejszym przypadku.
Wykonawca nie podjął nawet próby wykazania w jaki sposób informacje te zastrzegane są w
jego bieżącej działalności i że nie można się z nimi zapoznać w legalny sposób. Nie wykazał
w ten sposób, że informacje posiadają cechę skutecznego zabezpieczenia poza
postępowaniem przetargowym, co także odbiera im charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
informacji we wniosku konsorcjum Z.S.A., a także konsorcjum C. R. G. Go LTD, mimo iżżaden z tych wykonawców nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że aktualne są wszelkie argumenty dotyczące
bezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sformułowane wobec wniosku
konsorcjum B. N. R. wskazane wyżej. Dodał, że w części jawnej wniosków tych
wykonawców brak jest całkowicie uzasadnienia zastrzeżenia informacji we wniosku. O ile
więc takiej informacji nie było- w części jawnej powinna znajdować się informacja, czemu
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie można ujawnić tj. jakie tajemnice zawiera. Brak
takiego uzasadnienia wobec zasadności utajnienia uzasadnienia tajemnicy powoduje, że
informacje w uzasadnieniu nie mogą być tajne. Mimo to zamawiający takiego uzasadnienia
wobec uzasadnienia nie ujawnił. Jeśli jest ono w części tajnej wniosku - zamawiający
naruszył przepis poprzez jego nieujawnienie. Jeśli uzasadnienia brak - ujawnieniu jak już
podnoszono powinien ulegać cały wniosek, a brak uzasadnienia nie podlega uzupełnieniu.
Odnośnie zarzutu nie wykazania braku podstaw wykluczenia przez konsorcjum z liderem T.
P. Sp. z o.o. - tj. naruszenia art. 24 ust 1 pkt 2 oraz pkt. VI.3.1.3 ogłoszenia o zamówieniu w
z art. 9 ust 1 i przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów.(..), a także art. 14 ustawy
w zw. z art. 70
1
§ 4 kc, Odwołujący podniósł, że dokumenty złożone przez członka
konsorcjum – T. P. S.A. potwierdzające brak upadłości i likwidacji oraz potwierdzające
zasady reprezentowania (str. 93-106 wniosku) stanowią wydruk ze strony internetowej z
rejestru spółek. Wydruk potwierdzono za zgodność z oryginałem. Jednakże aby kopia
potwierdzono za zgodność z oryginałem mogła być przyjęta, musi być to kopia dokumentu
mającego przymiot oryginału. W myśl zasady, że postępowanie prowadzone jest z
zachowaniem formy pisemnej oryginał dokumentu musi mieć zachowana formę pisemną.
Strona internetowa nie stanowi zachowania formy pisemnej, o której mowa w art. 9 ustawy
Pzp z zw. z art. 14 odsyłającym do art. 78kc. Tym samym złożona kopia dokumentu nie
potwierdza zgodności z pisemnym oryginałem i nie może być przyjęta, a zamawiający nie
wezwał do uzupełniania dokumentu. Nie może być uznane za wystarczające, że aby
zapoznać się z treścią oryginału to zamawiający może na podstawie prawa portugalskiego
uzyskać wgląd do rejestru na podstawie podanego kodu dostępu. W stanie prawnym
właściwym dla tego postępowania, to wykonawcę obciąża bezwzględnie wiążący obowiązek
złożenia dokumentu a odesłanie do otwartego rejestru nie może mieć miejsca. Nie można
też uznać, że wystarczająca jest adnotacja, iż udostępnienie kodu dostępu nie wymaga by
składano dokument w formie papierowej. O ile wydruk nie korzysta z prawa oryginału (a tego
wykonawca nie wykazał i stan taki nie ma miejsca w prawie Portugalii) samo złożenie
wydruku i kodu jest niezgodne z przywołanymi przepisami prawa.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców, którzy wbrew art. 7 ust. 1 oraz art.
26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ustawy Pzp w zw. z art.
58kc oraz właściwymi w sprawie przepisami dyrektywy 2004/17/WE i art. 288 TSUE
posługują się potencjałem jednego z nich (udostępnionym innym wykonawcom), Odwołujący
podniósł, że we wnioskach konsorcjum T. P. Sp. z o.o., konsorcjum C. R. I., konsorcjum Z.
S.A. oraz konsorcjum B. N. R. R. w części niejawnej są wg wszelkiego prawdopodobieństwa
zawarte w wykazach dotychczasowych dostaw doświadczenia tych samych podmiotów
udostępniających wszystkim wykonawcom doświadczenie własne, by w ten sposób z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji zwiększyć swą szansę uzyskania zamówienia w
jego faktycznym znaczeniu i utrudnić innym wykonawcom zakwalifikowanie się do grupy
wykonawców uzyskujących zaproszenie do składania ofert. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, w części niejawnych może znajdować się informacja, że podmioty
udostępniające potencjał udostępniają go mimo, iż nie stanowi ich doświadczenia, lecz jest
doświadczeniem udostępnionym im przez dalsze podmioty. Ze względu na brak dostępu do
tej informacji Odwołujący wnosi o zweryfikowanie powyższego przez KIO we wszystkich
przywołanych wnioskach zgodnie z zasadą wskazaną przez TSUE (sprawa Varec SA C-
450/06).
KIO 912/17
Odwołujący - konsorcjum N. S.A. oraz M. Sp. z o.o. - wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie wniosków o dopuszczeniu do udziału oraz
wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści Załącznika nr 3 do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - Potencjał kadrowy w zakresie doświadczenia posiadanego przez
osoby wskazane na stanowisko Dyrektora Obszaru Wdrożeniowego oraz Kierownika
Projektu;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP poprzez
bezzasadne wykluczenie Odwołującego z Postępowania, pomimo spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału kadrowego i
należyte wykazanie powyższego w dokumentach załączonych do wniosku
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu;
3. art. 24 ust. 3 ustawy PZP, art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 8 ust.1 ustawy PZP
, poprzez
niewskazanie przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu z postępowania,
pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego w zakresie przyczyn
wykluczenia Odwołującego odnoszącego się do spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie zasady jawności postępowania,
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu;
2. unieważnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania;
3. powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania wniosków o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu;
4. ewentualne wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do wyjaśnienia
treści Załącznika nr 3 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu -
Potencjał kadrowy w zakresie doświadczenia posiadanego przez osoby wskazane na
stanowisko Dyrektora Obszaru Wdrożeniowego oraz Kierownika Projektu;
5. powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny wniosków i dopuszczenie
Odwołującego do udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, Odwołujący wskazując na interes we wniesieniu
odwołania oraz możliwość poniesienia szkody, na skutek utraty korzyści związanych
z uzyskaniem zamówienia, podniósł, że Odwołujący skutecznie złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału we wskazanym przez Zamawiającego terminie, jednakże do
wniosku nie załączył Załącznika nr 3 - Potencjał kadrowy. W związku z powyższym,
Zamawiający w toku badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wezwał
Odwołującego pismem z dnia 20 lutego 2017r. do uzupełniania do dnia 22 lutego 2017 godz.
16.00. Wykonawca dokonał wskazanego uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Po
weryfikacji przedstawionych w ramach uzupełnienia dokumentów Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący, nie zgadzając się z taką decyzją Zamawiającego, w pierwszej kolejności
podniósł, że uzasadnienie faktyczne wykluczenia jest lakoniczne i nieprecyzyjne a
w konsekwencji nie pozwala na ustalenia, co dokładnie w zakresie doświadczenia
poszczególnych osób kwestionuje Zamawiający. W istocie Zamawiający wyraźnie
sprecyzował wyłącznie zarzuty w stosunku do jednej osoby desygnowanej na stanowisko
Dyrektora Obszaru Wdrożeniowego, w odniesieniu do pozostałych osób, poprzestał na
zacytowaniu wymogu dotyczącego doświadczenia (ew. jego fragmentu) i lakonicznym
stwierdzeniu, że określona osoba go nie spełnia. Tymczasem, zgodnie z art. 24 ust. 3 PZP
(obowiązującym w dacie ogłoszenia postępowania), Zamawiający obowiązany jest
w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Na
poparcie swojego stanowiska zacytował orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z
którym Zamawiający podając uzasadnienie faktyczne wykluczenia nie może poprzestać na
lakonicznym stwierdzeniu, iż wykonawca nie spełnia określonego warunku, a obowiązany
jest doprecyzować swój zarzut, aby przyczyna wykluczenia nie budziła żadnych wątpliwości.
(Sygn. akt KIO/UZP 250/08 wyrok z dnia 3.09.2008, Sygn. akt Kio 908/14 wyrok z dnia
21.05.2014). Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 25 kwietnia
2017r. nie spełnia powyższego wymogu. Odwołujący wskazał, że formułując zarzuty w
niniejszym postępowaniu może jedynie domniemywać jakie informacje wskazane w Wykazie
osób budzą wątpliwości Zamawiającego. Powyższe znacząco utrudnia Odwołującemu
wniesienie skutecznego środka ochrony prawnej i przygotowania należytej argumentacji.
Istnieje bowiem ryzyko, iż Zamawiający doprecyzuje zarzuty związane z wykluczeniem
dopiero na etapie odpowiedzi na odwołanie czy też na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Wskazać należy, iż takie działanie uznać należy za niedopuszczalne,
albowiem uniemożliwi ono Odwołującemu skuteczne odparcie zarzutów, w tym podjęcie
właściwej inicjatywy dowodowej. Działanie Zmawiającego narusza zatem naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę jawności i transparentności
postępowania, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Niezależnie od powyższych uchybień, Odwołujący wskazuje, iż - wbrew bezpodstawnym
twierdzeniom Zamawiającego - spełnia warunek udziału w zakresie potencjału kadrowego,
co wynika z przedłożonego przez niego Załącznika nr 3 do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu - potencjał kadrowy (dalej jako „Wykaz osób"). Desygnowane przez
niego osoby zarówno na stanowisko Dyrektora Obszaru Wdrożeniowego, jak i Kierownika
Projektu posiadają wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu doświadczenie, a informacje w
tym zakresie zawarte zostały w przedstawionym Wykazie osób. W konsekwencji decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu jest niesłuszna i nie
znajduje oparcia w zaistniałym stanie faktycznym i obowiązujących przepisach prawa.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy Zamawiający powziął
jakiekolwiek wątpliwości w zakresie doświadczenia posiadanego przez osoby wskazane na
stanowisko Dyrektora Obszaru Wdrożeniowego oraz Kierownika Projektu, powinien zwrócić
się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści wykazu osób na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie wskazuje się iż
powzięcie przez Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do treści złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów dotyczących spełniania
warunku udziału w postępowaniu skutkować powinno zwróceniem się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień - czynność ta należy bowiem do sfery obowiązków Zamawiającego, nie
zaś jego uprawnień.
Brak zastosowania przez Zamawiającego instytucji wezwania do
wyjaśnienia dokumentów stanowi naruszenie art. 26 ust, 4 PZP. Ponadto, w takiej sytuacji
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z
uwagi na rzekome niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w powyższej
sytuacji stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
Nie ulega zatem wątpliwości to, że przepisy PZP umożliwiają wyjaśnienie treści dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału takich jak Wykaz osób. Możliwość
wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest niezależna od procedury przewidzianej w
art. 26 ust.3 PZP i może zostać przeprowadzona nawet po uprzednim wezwaniu wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów. Na poparcie Odwołujący przywołał fragmenty orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 3.06.2014, sygn. akt KIO 1021/14, wyrok z dnia
24.02.2012 r., Sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12, wyrok z dnia 15.01.2013, KIO 2909/12).
Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że wszystkie wątpliwości Zamawiającego
związane z treścią Wykazu osób mogły zostać przez wykonawcę wyjaśnione, bez
konieczności uzupełnienia dokumentu. Pozyskanie wyjaśnień od Odwołującego umożliwiłoby
Zamawiającemu pozytywną ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Konsorcjum. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp,
stanowi zatem o naruszeniu ww. przepisu. Szczegółowe uzasadnienie zarzutów odwołania
Odwołujący zawarł w Załączniku nr 1 do odwołania - część niejawna odwołania –
stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestników postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W pkt 5 Załącznika B Ogłoszenia o zamówieniu - informacje o częściach zamówienia,
Zamawiający ustalił, że będzie kwalifikował kandydatów do II etapu zgodnie z poniżej
przedstawioną punktacją, a liczba wykonawców będzie wynosiła 5 dla każdej z części
zamówienia.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
zakresie części 1 wpłynęło 8 wniosków, złożonych przez:
1. konsorcjum N. S. and N.sp. z o.o., S. sp. z o.o., S. sp. z o.o., S.sp. z o.o.
2. konsorcjum T. P. sp. z o.o., T. P. S.A., H. P. Sp. z o.o., R. S.A.,
3. konsorcjum: C. R. I. G. Co LTd, C. C. R. E. B. G. Co. Ltd, S. C. T.S.A.
4. konsorcjum: K. C.C Sp. z o. o. K. C.C AG, K. C.C F. S., P. P. I. S.A.
5. konsorcjum Z. S.A., K. Z. A. S.A.
6. IDS – B.S.A.
7. B. N. R. R.&D. I. of S.&C. G. Co. Ltd. i P. sp. z o.o.
8. konsorcjum N. S.A. i M. sp. z o.o.
Zamawiający, w wyniku oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, wykluczył w zakresie części 1 zamówienia dwóch wykonawców: I.-B. S.A
oraz konsorcjum N.S.A. i M.sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 26.09.2015r.,
a zatem przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016r. o zmianie ustawy Prawo
Zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2016, poz.1020) co oznacza, że
do postępowania o udzielenie tego zamówienia oraz postępowania odwoławczego mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji.
KIO 904/17
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku interesu po stronie
Odwołującego we wniesieniu odwołania. Interes Odwołującego na tym etapie postępowania
tj. na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału i zaproszenia do składania ofert,
sprowadza się do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co wpłynie na
zmniejszenie konkurencji i wyeliminowanie już na tym etapie postępowania podmiotów nie
spełniających wymagań opisanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu.
Niezasadnym jest stanowisko Zamawiającego co do braku precyzyjnego sformułowania
zarzutów odwołania i braku korelacji tych zarzutów z żądaniami. Należy mieć na uwadze, że
znaczna część zarzutów odwołania dotyczy informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co w istocie utrudnia czy nawet uniemożliwia Odwołującemu precyzyjne
sformułowanie żądań. Niemniej jednak, w ocenie Izby, Odwołujący w sposób wystarczający
sformułował zarzuty i żądania. Ponadto Izba wskazuje, że nie jest związana żądaniami
zawartymi w treści odwołania, stąd nawet ewentualny brak korelacji tych żądań z zarzutami
nie ma istotnego znaczenia.
Zasadniczym zarzutem odwołania jest naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie odtajnienia informacji we wnioskach o dopuszczenie do udziału złożonych przez
konsorcjum B. N. R., konsorcjum Z. S.A. i K. Z. A. S.A. oraz konsorcjum C. R. G. Co Ltd. W
zakresie objęcia pewnych informacji „tajemnicą przedsiębiorstwa” Izba wielokrotnie w
orzeczeniach podkreślała, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych
zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zwrócić należy uwagę, że w poprzednim stanie prawnym (przed nowelizacją z dnia 29
sierpnia 2014 r. Dz.U. 2014 poz.232) ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in., że: „słuszny w swym założeniu przepis (przyp.
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”
Z powyższego wynika, że aktualnie na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Mając na uwadze powyższe rozważania, Izba oceniła zarzut zaniechania odtajnienia
informacji zawartych w poszczególnych wnioskach o dopuszczenie do udziału i stwierdziła,
co następuje:
Konsorcjum B. N. R. zastrzegło w złożonym wniosku o dopuszczenie do udziału: wykaz
osób, którymi dysponuje i będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia oraz zobowiązanie podwykonawcy TP T. Sp. z o.o.
Jako uzasadnienie takiego działania konsorcjum B. N. R. wskazało na stronie 2 wniosku o
dopuszczenie do udziału (..) „przedłożone informacje mają znaczną wartość organizacyjną,
handlową i gospodarczą, gdyż szczegółowo określają posiadany potencjał oraz zawierają
informacje o wymiernej wartości, umożlwiające uzyskanie i realizację wielu zamówień
publicznych, co na każdym rynku stanowi szczególną wartość”. Dokumenty stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa konsorcjum B. N. R. zabezpieczyło. zgodnie z wytycznymi
zawartymi w Sekcji VI.3 pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Izby, uzasadnienie przedstawione przez konsorcjum B. N. R. choć w istocie krótkie
i lakoniczne, jest wystarczające dla uznania, że wykonawca ten skutecznie zastrzegł
informacje zawarte w wykazie osób oraz w zobowiązaniu podwykonawcy jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Informacje dotyczące osób (imiona, nazwiska, doświadczenie,
wykształcenie) a także ich relacji z wykonawcą stanowią wartość gospodarczą bowiem mogą
być elementem konkurencji między wykonawcami w danej branży. Uzasadnionym jest
nieujawniane tych informacji innym konkurencyjnym na rynku wykonawcom, choćby dlatego
aby zapobiec „podkupywaniu” pracowników. Z tego względu ewentualne ujawnienie danych
osób, uczestniczących w realizacji zamówienia, może zagrażać interesom danego
przedsiębiorcy. Znamienną jest także okoliczność, że niemal wszyscy wykonawcy zastrzegli
w swoich wnioskach o dopuszczenie do udziału jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykazy
osób, uczestniczących w realizacji zamówienia.
Zasadne jest także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązania TP T. sp. z o.o., w
którego treści wskazano informacje dotyczące osób, które podwykonawca zamierza
udostępnić. Zobowiązanie to zawiera informacje posiadające wartość gospodarczą i
handlową i z tych względów nie może być udostępnione innym podmiotom. Wskazać należy,że konsorcjum B. N. R. podjęło także niezbędne działania w celu zachowania poufności
informacji, bowiem dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zabezpieczyło w sposób
zgodny z wytycznymi zawartymi w ogłoszeniu.
Odnośnie zastrzeżenia treści samego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
niektórych informacji we wnioskach konsorcjum Z. S.A. i K. Z. A.S.A. oraz konsorcjum C. R.
G. Co Ltd, Izba stoi na stanowisku, że co do zasady samo uzasadnienie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa pewnych informacji winno mieć charakter jawny. Uzasadnienie zawiera
jedynie informacje o powodach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i podlega ona
ocenie z punktu widzenia wykazania przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Już tylko z tych względów oraz mając na uwadze zasadę jawności i przejrzystości
postępowania o zamówienie publiczne, nie można uznać, że samo uzasadnienie objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji może mieć charakter niejawny. Izba oceniła
treść uzasadnień, objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych we wnioskach konsorcjum
Z. oraz konsorcjum C. R. G. C. Ltd i doszła do przekonania, że co do zasady informacje tam
podane nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie konsorcjum Z., Izba uznała, że brak podstaw do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa treści samego uzasadnienia, zawartego na str. 68-71 wniosku o
dopuszczenie do udziału. Uzasadnienie to nie zawiera żadnych informacji, które
zasługiwałyby na ochronę, stąd w ocenie Izby zasadnym jest nakazanie jego odtajnienia w
całości.
Jednocześnie Izba oceniła merytoryczną treść tego uzasadnienia i doszła do przekonania,że zawiera ono istotne elementy niezbędne dla skutecznego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji zawartych w: wykazie robót, kadry oraz zobowiązaniach
podmiotów trzecich wraz z referencjami. W ocenie Izby, potwierdzenie się jedynie zarzutu
dotyczącego
braku
podstaw
do
zastrzeżenia
uzasadnienia
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa przy jednoczesnym stwierdzeniu, że wykonawca skutecznie wykazał w tym
uzasadnieniu, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być
podstawą do uwzględnienia odwołania. Odtajnienie bowiem jedynie treści samego
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania, co zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi przesłankę do oddalenia
odwołania.
Odnośnie konsorcjum C. R. G. Co Ltd, Izba uznała, że co do zasady uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawione przez tego wykonawcę na str. 1163
i nast. wniosku o dopuszczenie do udziału nie zawiera elementów, o których mowa w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dlatego też Izba uznała, że poczynione
zastrzeżenie treści samego uzasadnienia jest nieskuteczne i nakazała jego odtajnienie za
wyjątkiem nazw podmiotów udostępniających zasoby podanych w pkt III, IV i V na stronie
1163 wniosku (strona pierwsza Oświadczenia wykonawcy o informacjach stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa).
Podobnie, jak w przypadku wniosku konsorcjum ZUE, Izba uznała, że nakazanie odtajnienia
treści samego uzasadnienia, za wyjątkiem pewnych wskazanych wyżej informacji przy
jednoczesnym uznaniu skuteczności poczynionego zastrzeżenia informacji zawartych w:
wykazach dostaw, umów potwierdzających wykonane dostawy, wykazie potencjału,
certyfikacie zatrudnienia, zobowiązaniach podmiotów trzecich oraz umów dotyczących
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, nie stanowi wystarczającej podstawy do
uwzględnienia odwołania, z uwagi na brak wpływu wykazanego naruszenia na wynik
postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, niezasadnym jest zarzut dotyczący złożenia w niewłaściwej formie
dokumentu potwierdzającego brak upadłości i likwidacji dla T. P. S.A. Zgodnie z
informacjami dotyczącymi dokumentów właściwych w danym kraju, zawawrtymi w systemie
eCertis stosownymi rejestrami zawodowymi i handlowymi są w odniesieniu do zamówień na
dostawy w Portugalii „Registro Nacional das Pessoas Colectivas”. Przedstawiony przez
konsorcjum wydruk rejestru spółek odpowiada dokumentami wskazanemu w eCerits.
Przystępujący konsorcjum T. wykazał w toku rozprawy, że wydruk ze strony internetowej z
portugalskiego rejestru spółek, który jest prowadzony on line, uzyskany za pomocą kodu jest
równoważny tradycyjnemu odpisowi i potwierdza wszelkie dane rejestrowe a zatem korzysta
z prawa oryginału. Taki wniosek wypływa wprost z opinii I Radcy Ambasady RP z siedzibą w
Lizbonie z dnia 18 maja 2017r., która została załączona do pisma procesowego
Przystępującego i stanowi dowód w sprawie. Twierdzenia Odwołującego, że wydruk z
portugalskiego rejestru spółek nie jest w świetle prawa portugalskiego równoważny z
dokumentem, mającym formę pisemną pozostały gołosłowne. Zwrócić należy także uwagę,
iż załączony do wniosku konsorcjum T. wydruk z rejestru przedsiębiorców jest częścią
poświadczonego za zgodność z oryginałem aktu notarialnego z dnia 27 stycznia 2017r.,
zgodnie z którym w tym dniu w obecności notariusza otwarto stronę internetową z
portugalskiego rejestru spółek i dokonano wydruku dokumentu rejestrowego T. P. S.A.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać twierdzenia Odwołującego co do złożenia
dokumentu w niewłaściwej formie, to nie można zapomnieć, że we wniosku o dopuszczenie
do udziału załączono także zaświadczenie z Sądu Okręgowego w Lizbonie I Wydział
Gospodarczy w Lizbonie z dnia 14 września 2016r., potwierdzające brak stanu upadłości lub
likwidacji T. P. S.A. W treści tego zaświadczenia podano, m. in. że „zgodnie z danymi
zapisanymi w rejestrze danego sądu nie istnieją żadne sprawy - ani zamknięte, ani będące w
toku – w których występowałaby jako dłużnik następująca firma – T. P. S.A. (…) Firma ta nie
występuje ani jako podmiot skarżący, ani jako podmiot pozwany w żadnym procesie o
upadłość/niewypłacalność, postępowaniu windykacyjnym lub postępowaniu układowym z
wierzycielami albo innym podobnym postępowaniu dotyczącym zastosowania środków
zapobiegawczych w okresie od 15 września 1997 (data ustanowienia danego sądu) do dnia
dzisiejszego”.
Okoliczność ta powoduje, że chybiony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum T. Polska sp. z o.o., z uwagi na brak
wykazania, iż członek konsorcjum T. Portugal nie jest w stanie upadłości i likwidacji.
Twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum T. Polska Sp. z o.o., konsorcjum C.R. G.
Co Ltd oraz konsorcjum Z. i konsorcjum B. N. R. powołują się w swoich wnioskach na
doświadczenie tych samych podmiotów udostępniających wszystkim wykonawcom
doświadczenia własne, aby z naruszeniem konkurencji zwiększyć swą szansę na uzyskanie
zamówienia, jest zupełnie niezasadne i nie znajduje oparcia w złożonych przez tych
wykonawców wnioskach o dopuszczenie do udziału. Niezależnie od tego, że brak jest
podstaw faktycznych do formułowania tego typu zarzutu wobec wykonawców, Izba
wskazuje, że samo ewentualne udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci, zgodnie z art.
26 ust. 2 b ustawy Pzp, wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego,
nie stanowi jeszcze podstawy do stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej między
wykonawcami. Dla zaistnienia zmowy przetargowej koniecznym jest wykazanie, że celem lub
skutkiem niedozwolonego porozumienia jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu pracy i ceny. Odwołujący takich okoliczności nawet nie
uprawdopodobnił.
KIO 912/17
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalnoprawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący jako podmiot wykluczony z udziału w postępowaniu
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu
odwołania, ponadto na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę,
polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że zgodnie z brzmieniem pkt III.2.3 ppkt III.b Ogłoszenia o zamówieniu
(po jego modyfikacji) Zamawiający wymagał:
a. Dyrektor Obszaru Wdrożeniowego (4osoby) – musi posiadać wyższe
wykształcenie techniczne, oraz minimum 5 lat doświadczenia na stanowiskach
kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi, w tym
doświadczenie w zarządzaniu minimum jedynym projektem wdrożenia sieci
łączności komórkowej i jednym projektem wdrożenia światłowodowej sieci
teletransmisyjnej. Zamawiający dopuszcza wykazanie się zarządzeniem
projektem budowy/rozbudowy sieci łączności komórkowej i budowy/rozbudowyświatłowodowej sieci teletransmisyjnej w ramach jednego projektu.
b. Kierownik Projektu (15 osób) – musi posiadać wyższe wykształcenie techniczne,
oraz minimum 3 lata doświadczenia na stanowiskach kierowniczych związanych z
zarządzeniem projektami inwestycyjnymi w zakresie wdrożenia sieci łączności
komórkowej i światłowodowej sieci teletransmisyjnej, w tym doświadczenie przy
uruchamianiu, eksploatacji i testach co najmniej jednego systemu telefonii
komórkowej GSM lub GSM -R.
W związku z brakiem załączenia przez Odwołującego wraz ze złożonym wnioskiem
o dopuszczenie do udziału wykazu osób dedykowanych do realizacji zamówienia (Potencjał
kadrowy), Zamawiający w dniu 20 lutego 2017r. wezwał Odwołującego do uzupełniania
brakującego wykazu. W odpowiedzi, w dniu 22 lutego 2017 godz. 16.00., Wykonawca
przedłożył uzupełniony wykaz osób. W dniu 25 kwietnia 2017r. Zamawiający poinformował o
wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczeniu Odwołującego,
wskazując jako podstawę prawną art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji
Zamawiający podał, że osoba 1 wskazana na stanowisko Dyrektora Obszaru
Wdrożeniowego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ w opisie
doświadczenia brak jest informacji na temat „zarządzania projektem inwestycyjnym w
zakresie sieci łączności komórkowej oraz sieci teletransmisyjnej”. W odniesieniu do osoby nr
2 podanej w wykazie Zamawiający wskazał, że stanowisko „właściciel” nie może zostać
uznane za stanowisko kierownicze związane z zarządzeniem projektami inwestycyjnymi oraz
z opisu ostatniej usługi nie wynika, że osoba wskazana na to stanowisko zdobyła
doświadczenie w tym projekcie „w zarządzaniu minimum jednym projektem wdrożenia sieci
łączności komórkowej i jednym projektem wdrożenia światłowodowej sieci transmisyjnej,
gdyż z opisu usługi wynika, że dotyczyła ona nadzoru nad technologicznymi projektami
infrastrukturalnymi OSP na terenie całej Polski. Ponadto, w informacji o wyniku oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający stwierdził, że wszystkie 15 osób
desygnowane
na
stanowisko
Kierownika
Projektu
nie
posiadają
wymaganego
doświadczenia, ponieważ w opisie ich doświadczenia brak jest informacji o doświadczeniu w
zakresie wdrożenia sieci łączności komórkowej światłowodowej sieci teletransmisyjnej, w
tym doświadczenia przy uruchamianiu, eksploatacji i testach co najmniej jednego systemu
telefonii komórkowej GSM lub GSM-R.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 3 ustawy Pzp polegający na braku
podania przez Zamawiającego, w informacji z dnia 25 kwietnia 2017r. o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, pełnego i wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego. W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
Zamawiający wskazał w sposób jasny i zrozumiały przyczyny takiej decyzji, podając jakie
wymagania nie są spełnione przez osoby desygnowane na stanowisko Dyrektora Obszaru
Wdrożeniowego oraz Kierownika Projektu. Argumentacja Odwołującego odnosząca się do
wykazania doświadczenia poszczególnych osób, która stanowi polemikę z twierdzeniami
Zamawiającego podanymi w piśmie z dnia 25 kwietnia 2017r. jest najlepszym dowodem na
to, że faktyczne powody wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu były dla niego
jasne i zrozumiałe.
Izba nie podzieliła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3 przez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału kadrowego.
Po analizie, objętego tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób, złożonego przez
Odwołującego w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
potwierdziła prawidłowość stanowiska Zamawiającego co do oceny doświadczenia osób
desygnowanych na stanowisko Dyrektora Wdrożeniowego oraz Kierowników Projektu.
Podkreślić należy, że obowiązkiem każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób jasny i
niebudzący żadnych wątpliwości. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy
traktować jako wyjątek od zasady przedłożenia wszystkich dokumentów wraz z ofertą i
potwierdzenia spełniania wymagań nie później niż w dniu składania ofert. Z tych względów,
to na wykonawcy, który korzysta z procedury art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, spoczywa
szczególny obowiązek dochowania należytej staranności w jednoznacznym potwierdzeniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na objęcie wykazu tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba nie podaje w uzasadnieniu
nazwisk osób desygnowanych przez Odwołującego na poszczególne stanowiska oraz
szczegółowych nazw projektów.
Nie można uznać za spełniające wymagania określone w pkt III.2.3 ppkt III b. ogłoszenia o
zamówieniu doświadczenie osoby podanej w wykazie na stanowisko Dyrektora Obszaru
Wdrożeniowego polegające na budowie Stacji Bazowych i transmisyjnych oraz budowie sieciświatłowodowych,
radioliniowych,
radiowych
sieci
dostępowych,
transmisyjnych.
W wykazanych projektach brak doświadczenia związanego z „zarządzaniem projektem
wdrożenia sieci łączności”. Samo doświadczenie w budowie stacji i sieci nie oznacza
jeszcze, że doszło do wdrożenia sieci i osoba ta nabyła doświadczenie w zarządzaniu
wdrożeniem projektem wdrożenia sieci łączności. Nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, zwartym na stronie 14 załącznika nr 1 odwołania – część objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, że z opisu doświadczenia wynika jasno, że osoba wskazana w wykazie
zarządzała projektem obejmującym zarówno budowę sieci łączności komórkowej, jak i
budowę sieci teletransmisyjnej. W opisie brak sfomułowań, które wskazywałyby na tego
rodzaju doświadczenie.
Podzielić należy także dokonaną przez Zamawiającego ocenę spełniania warunków udziału
w postępowaniu, co do kolejnej osoby wskazanej na stanowisko Dyrektora Obszaru
Wdrożeniowego. Jak wskazano w treści wykazu osoba ta zajmowała stanowisko „właściciel”
przy realizacji dwóch projektów, ujętych w wykazie. Słusznie podnosił Zamawiającego, że
sformułowanie „właściciel”, nie oznacza, że osoba ta pełniła funkcje kierownicze związane z
zarządzeniem projektami inwestycyjnymi. Stanowisko to jest zasadne, nawet jeśli przyjmie
się za prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że doświadczenie tej osoby było zdobyte w
ramach jednoosobowej działalności gospodarczej. Właściciel zarządza swoją firmą
(jednoosobową działalnością gospodarczą), ale niekoniecznie osoba ta musiała pełnić
funkcje kierownicze związane z zarządzaniem projektami. Z kolei z opisu trzeciego projektu
realizowanego przez tę osobę nie wynika, że zdobyła ona doświadczenie w zarządzaniu min.
jednym projektem wdrożenia światłowodowej sieci transmisyjnej.
Podobnie, w odniesieniu do osób wskazanych stanowisko Kierownika Projektu, w ocenie
Izby, żadna z tych osób nie wykazała się doświadczeniem w uruchomieniu, eksploatacji i
testach systemu telefonii komórkowej GSM lub GSM-R, jakie było wymagane wprost w treści
pkt III.2.3 ppkt III c ogłoszenia o zamówieniu. Brak takiego wskazania w złożonym wykazie.
Argumentacja Odwołującego, że oczywistym jest, że z każdą budową/ rozbudową sieci GSM
czy zarządzeniem budową/ rozbudową sieci komórkowej immanentnie związany jest proces
uruchomienia, testowania, eksploatacji i optymalizacji systemu, zmierza de facto do
rozszerzenia opisu doświadczenia, ponad ten, który został ujęty w treści wykazu. W tym
miejscu należy ponownie podkreślić, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny i nie pozostawiającyżadnych wątpliwości.
Odwołujący zdaje się nie kwestionować faktu, że złożonym przez niego wykazie personelu
brak jednoznacznego potwierdzenia spełniania wymagań przez poszczególne osoby, dlatego
też żąda od Zamawiającego zastosowania procedury, wynikającej z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. W ocenie Izby, uwzględnienie tego żądania Odwołującego i wezwanie wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień uzupełnionego uprzednio wykazu kadry, doprowadziłoby, zdaniem Izby,
w analizowanym stanie faktycznym do niedopuszczalnej modyfikacji treści złożonej oferty lub
jej ponownego uzupełnienia, co byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zasada
równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej
złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja
zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że
art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów
oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub
poprawienia oczywistych błędów materialnych. (np. wyrok TS UE z dnia 29 marca 2012 r.
w sprawie C 599/10 oraz wyrok TS UE z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12).
W analizowanym stanie faktycznym, żądanie wyjaśnienia udzielenia wyjaśnień dotyczyłoby
istotnych merytorycznie kwestii związanych z kwalifikacją podmiotu do udziału
w postępowaniu i mogłoby doprowadzić do niedozwolonych negocjacji z zamawiającym.
Z tych względów Izba uznała, że w tym zakresie niedopuszczalnym jest zastosowanie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 888/17 z dnia 2017-06-08
- Sygn. akt KIO 896/17 z dnia 2017-06-07
- Sygn. akt KIO 880/17, KIO 881/17 z dnia 2017-05-30
