rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-03-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 529/17
KIO 529/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Ewa Sikorska, Marzena Teresa Ordysińska
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Ewa Sikorska, Marzena Teresa Ordysińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron oraz uczestnika postępoania
odwoławczego w dniu 27 marca 2017 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 roku przez wykonawcę G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. G. TOPGASTRO z siedzibą we
Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk
Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Gastromet
P.
S.
z
siedzibą
w
Kłodzku
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 529/17 po stronie Zamawiającego
odwoławczego w dniu 27 marca 2017 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 roku przez wykonawcę G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. G. TOPGASTRO z siedzibą we
Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk
Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Gastromet
P.
S.
z
siedzibą
w
Kłodzku
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 529/17 po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. K. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
K.
G.
TOPGASTRO
z
siedzibą
we Wrocławiu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę G. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. G.
TOPGASTRO z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 529/17
UZASADNIENIE
Zamawiający – Wyższa Szkoła Oficerska Wojsk Lądowych imienia generała
Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa naprawy i
wykonania konserwacji sprzętu".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 10 lutego 2017 roku
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 23531-2017 (wydruk ogłoszenia
w aktach sprawy).
Wartość
szacunkowa
zamówienia
nie
przekracza
kwot
określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, na
co wskazał Odwołujący w treści odwołania podając, że składa odwołanie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej poniżej kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazał również tą okoliczność Zamawiający podając w piśmie przesłanym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2017 roku, że wartość zamówienia ustalona
została na kwotę 234 146,34 zł – 56 084,30 euro.
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
20 marca 2017 roku Odwołujący – wykonawca G. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą K. G. TOPGASTRO z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 180
ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej:
ustawa) oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy, tj. wobec: niewykluczenia z
postępowania i nieodrzucenia oferty wykonawcy GASTROMET P. S. w zakresie Części nr I,
wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy GASTROMET P. S. w zakresie Części
nr I.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 25a ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy przez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku
niewykluczenia wykonawcy GASTROMET P. S. z udziału w przedmiotowym
postępowaniu, pomimo niespełniania i niewykazania przez niego spełniania
warunków udziału w tym postępowaniu na dzień składania ofert;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku niewykluczenia wykonawcy
GASTROMET P. S. z udziału w przedmiotowym postępowaniu, pomimo zaistnienia
przesłanki do jego wykluczenia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku nieodrzucenia oferty
wykonawcy GASTROMET P. S. pomimo zaistnienia przesłanek do jej odrzucenia;
4) art. 91 ust. 1 w związku z art. 24aa ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z
bezpodstawnym
wyborem
jako
najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy
GASTROMET P. S., która - ze względu na istnienie podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy z udziału w postępowaniu - podlegała odrzuceniu i która, jako
podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą najkorzystniejszą w zakresie Części nr I.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o doprowadzenie postępowania do jego
zgodności z przepisami ustawy przez nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr I
dokonanej w dniu 15 marca 2017 r.,
2) przeprowadzenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w zakresie
Części nr I zgodnie z przepisami ustawy, w szczególności: wykluczenia z
postępowania wykonawcy GASTROMET P. S. w zakresie Części nr I, odrzucenia
oferty wykonawcy GASTROMET P. S. w zakresie Części nr I, wezwania
Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień ich złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 w zakresie Części nr I, dokonania ponownego badania i oceny ofert w
zakresie Części nr 1;
3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wybranie jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego w zakresie Części nr I.
w dniu 20 marca 2017 roku Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia drogą elektroniczną
zawiadomienie o wpłynięciu odwołania.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie w dniu 23 marca 2017 roku
wykonawca Piotr Socha prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Gastromet P. S. z
siedzibą w Kłodzku – zgłaszający przystąpienie, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa naprawy
i wykonania konserwacji sprzętu", dotyczy zamówienia publicznego na usługi, o wartości
szacunkowej zamówienia niższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części, odwołanie zostało złożone
w ramach w ramach Części I – naprawa i konserwacja sprzętu gastronomicznego.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy na posiedzeniu niejawnym
bez obecności Stron postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016
roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym art. 180
ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych” w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania wykluczenia wykonawcy GASTROMET P. S. w
Części I zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postepowaniu oraz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji że spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów w zakresie
dysponowania przez wykonawcę przy realizacji umowy minimum dwoma osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia posiadającymi określone w SIWZ uprawnienia; w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GASTROMET P. S. pomimo zaistnienia
przesłanek do jej odrzucenia. W konsekwencji bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy GASTROMET P. S., która - ze względu na istnienie podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu - podlegała odrzuceniu i która, jako
podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą najkorzystniejszą w zakresie Części nr I.
Z powodu braku tego typu czynności – zaniechania czynności wykluczenia z postępowania,
a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy - w katalogu
zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy stwierdza się, że wobec zastrzeżenia sformułowanego
w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie
takiego rozstrzygnięcia. Podkreślenia wymaga również, że kwestionowany wybór oferty
najkorzystniejszej i podniesione w tym zakresie naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy w
uzasadnieniu Odwołującego sprowadza się do argumentacji, że ww. przepis został
naruszony, ponieważ Zamawiający wybrał ofertę, która w świetle określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia warunków udziału w postępowaniu i braku ich wykazania
przez wykonawcę GASTROMET P. S. powinna w konsekwencji wykluczenia tego
wykonawcy zostać odrzucona z postępowania, co powodowało, że nie mogła być uznana za
ofertę najkorzystniejszą dla Części nr I.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty
(również zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania), a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ), co potwierdził w swoim
wyroku również Sąd Okręgowy w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 roku, sygn. akt XII Ga
837/16, uznając prawidłowość działania Izby, że przez pojęcie „wybór oferty
najkorzystniejszej” oznacza wyłączenie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy dopuszczone jest zakwestionowanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5
ustawy). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy,
który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wybór oferty
najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności Zamawiającego polegające na
zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób
skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty
najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne. Za powyższym
stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji o wiele większego
znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób,
które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe,
innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie
większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem
stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy dodano możliwość zaskarżenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obecnie obarczona
większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej
weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z
którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy. Zaznaczyć należy również, że gdyby zamiarem
ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego
katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli
bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda
czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu
podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały
miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w
postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty
najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od
strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie
przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu
ze środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. W tym miejscu Izba wskazuje
na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 roku sygn. akt XII Ga
837/16, wydany w tożsamej sprawie, w którym Sąd wskazała, że zarówno organy
administracji Państwowej jak i sądy nie mają kompetencji do tworzenia prawa, a wiec nie
wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji przepisów prawnych. Natomiast
Sąd Okręgowy w Płocku w wyroku z dnia 1 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ca 1051/16
podzielając w całości stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia
2010 r. Sąd Najwyższy (III CZP 119/09), uznał, że konieczna jest wykładania ścieśniająca
każdego z wyjątków stanowiących podstawę wniesienia odwołania.
Warto także podkreślić, że w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym,że odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” Zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny,
odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy zgodnie z
którym, wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustaw (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 ustawy zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresuśrodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań Zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów. Sąd Okręgowy w Płocku w wyroku z dnia 1 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ca
1051/16 wskazał: „Sąd Okręgowy podziela również stanowisko Sądu Najwyższego
sformułowane w uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r. (III CZP 110/09), zgodnie z którym w
ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie
akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i
subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni
językowej, choć nie ustala absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza
odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do
absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze
więc zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma w
szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe wówczas, gdy już po
zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych uda się uzyskać
właściwy wynik wykładni. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca
2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu
wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i
doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą,
należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania
dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej
wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, iż – w
ocenie Sądu Okręgowego – zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było
dopuszczenie możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności
zamawiającego i sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni
rozszerzającej. Dodany ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2
p.z.p punkt 6., który przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego
wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert
prowadzące do wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu
Okręgowego, zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw.
postępowań podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób
wąski, odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej
w art. 2 pkt 5 p.z.p. Zgodnie z ową definicją przez ,,najkorzystniejszą ofertę” należy rozumieć
ofertę:
a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących
się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w
zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Definicja nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie
oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami
odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór.”
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: „nie
bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego,że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu:
W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne
jest
zatem
wprowadzenie
systemu
gwarantującego
ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.”
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań Zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, ustawa nie przyznaje ochrony
prawnej w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni
zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym między innymi w postanowieniu z
dnia 5 września 2016 roku sygn. akt KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z dnia 15
września 2016 roku sygn. akt KIO 1674/16 oraz: postanowieniu z dnia 21 września 2016
roku sygn. akt KIO 1696/16; postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku sygn. akt KIO
1750/16; postanowieniu z dnia 21 września 2016 roku sygn. akt KIO 1696/16; w
postanowieniu z dnia 13 października 2016 roku sygn. akt KIO 1862/16; w postanowieniu z
dnia 2 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2015/16; postanowieniu z dnia 16 listopada 2016
roku sygn. akt KIO 2084/16; w postanowieniu z dnia 7 listopada 2016 roku sygn. akt KIO
2059/16; postanowieniu z dnia 17 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2128/16; postanowieniu
z dnia 30 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2232/16; w postanowieniu z dnia 1 grudnia 2016
roku sygn. akt KIO 2211/16, a także wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 3 stycznia
2017 roku sygn. akt XII Ga 837/16 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego
2017 roku sygn. akt IV Ca 1051/16.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. K. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
K.
G.
TOPGASTRO
z
siedzibą
we Wrocławiu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę G. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. G.
TOPGASTRO z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 529/17
UZASADNIENIE
Zamawiający – Wyższa Szkoła Oficerska Wojsk Lądowych imienia generała
Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa naprawy i
wykonania konserwacji sprzętu".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 10 lutego 2017 roku
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 23531-2017 (wydruk ogłoszenia
w aktach sprawy).
Wartość
szacunkowa
zamówienia
nie
przekracza
kwot
określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, na
co wskazał Odwołujący w treści odwołania podając, że składa odwołanie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej poniżej kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazał również tą okoliczność Zamawiający podając w piśmie przesłanym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2017 roku, że wartość zamówienia ustalona
została na kwotę 234 146,34 zł – 56 084,30 euro.
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
20 marca 2017 roku Odwołujący – wykonawca G. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą K. G. TOPGASTRO z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 180
ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej:
ustawa) oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy, tj. wobec: niewykluczenia z
postępowania i nieodrzucenia oferty wykonawcy GASTROMET P. S. w zakresie Części nr I,
wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy GASTROMET P. S. w zakresie Części
nr I.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 25a ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy przez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku
niewykluczenia wykonawcy GASTROMET P. S. z udziału w przedmiotowym
postępowaniu, pomimo niespełniania i niewykazania przez niego spełniania
warunków udziału w tym postępowaniu na dzień składania ofert;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku niewykluczenia wykonawcy
GASTROMET P. S. z udziału w przedmiotowym postępowaniu, pomimo zaistnienia
przesłanki do jego wykluczenia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku nieodrzucenia oferty
wykonawcy GASTROMET P. S. pomimo zaistnienia przesłanek do jej odrzucenia;
4) art. 91 ust. 1 w związku z art. 24aa ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z
bezpodstawnym
wyborem
jako
najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy
GASTROMET P. S., która - ze względu na istnienie podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy z udziału w postępowaniu - podlegała odrzuceniu i która, jako
podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą najkorzystniejszą w zakresie Części nr I.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o doprowadzenie postępowania do jego
zgodności z przepisami ustawy przez nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr I
dokonanej w dniu 15 marca 2017 r.,
2) przeprowadzenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w zakresie
Części nr I zgodnie z przepisami ustawy, w szczególności: wykluczenia z
postępowania wykonawcy GASTROMET P. S. w zakresie Części nr I, odrzucenia
oferty wykonawcy GASTROMET P. S. w zakresie Części nr I, wezwania
Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień ich złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 w zakresie Części nr I, dokonania ponownego badania i oceny ofert w
zakresie Części nr 1;
3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wybranie jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego w zakresie Części nr I.
w dniu 20 marca 2017 roku Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia drogą elektroniczną
zawiadomienie o wpłynięciu odwołania.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie w dniu 23 marca 2017 roku
wykonawca Piotr Socha prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Gastromet P. S. z
siedzibą w Kłodzku – zgłaszający przystąpienie, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa naprawy
i wykonania konserwacji sprzętu", dotyczy zamówienia publicznego na usługi, o wartości
szacunkowej zamówienia niższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części, odwołanie zostało złożone
w ramach w ramach Części I – naprawa i konserwacja sprzętu gastronomicznego.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy na posiedzeniu niejawnym
bez obecności Stron postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016
roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym art. 180
ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych” w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania wykluczenia wykonawcy GASTROMET P. S. w
Części I zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postepowaniu oraz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji że spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów w zakresie
dysponowania przez wykonawcę przy realizacji umowy minimum dwoma osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia posiadającymi określone w SIWZ uprawnienia; w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GASTROMET P. S. pomimo zaistnienia
przesłanek do jej odrzucenia. W konsekwencji bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy GASTROMET P. S., która - ze względu na istnienie podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu - podlegała odrzuceniu i która, jako
podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą najkorzystniejszą w zakresie Części nr I.
Z powodu braku tego typu czynności – zaniechania czynności wykluczenia z postępowania,
a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy - w katalogu
zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy stwierdza się, że wobec zastrzeżenia sformułowanego
w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie
takiego rozstrzygnięcia. Podkreślenia wymaga również, że kwestionowany wybór oferty
najkorzystniejszej i podniesione w tym zakresie naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy w
uzasadnieniu Odwołującego sprowadza się do argumentacji, że ww. przepis został
naruszony, ponieważ Zamawiający wybrał ofertę, która w świetle określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia warunków udziału w postępowaniu i braku ich wykazania
przez wykonawcę GASTROMET P. S. powinna w konsekwencji wykluczenia tego
wykonawcy zostać odrzucona z postępowania, co powodowało, że nie mogła być uznana za
ofertę najkorzystniejszą dla Części nr I.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty
(również zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania), a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ), co potwierdził w swoim
wyroku również Sąd Okręgowy w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 roku, sygn. akt XII Ga
837/16, uznając prawidłowość działania Izby, że przez pojęcie „wybór oferty
najkorzystniejszej” oznacza wyłączenie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy dopuszczone jest zakwestionowanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5
ustawy). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy,
który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wybór oferty
najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności Zamawiającego polegające na
zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób
skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty
najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne. Za powyższym
stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji o wiele większego
znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób,
które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe,
innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie
większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem
stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy dodano możliwość zaskarżenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obecnie obarczona
większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej
weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z
którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy. Zaznaczyć należy również, że gdyby zamiarem
ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego
katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli
bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda
czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu
podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały
miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w
postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty
najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od
strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie
przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu
ze środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. W tym miejscu Izba wskazuje
na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 roku sygn. akt XII Ga
837/16, wydany w tożsamej sprawie, w którym Sąd wskazała, że zarówno organy
administracji Państwowej jak i sądy nie mają kompetencji do tworzenia prawa, a wiec nie
wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji przepisów prawnych. Natomiast
Sąd Okręgowy w Płocku w wyroku z dnia 1 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ca 1051/16
podzielając w całości stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia
2010 r. Sąd Najwyższy (III CZP 119/09), uznał, że konieczna jest wykładania ścieśniająca
każdego z wyjątków stanowiących podstawę wniesienia odwołania.
Warto także podkreślić, że w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym,że odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” Zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny,
odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy zgodnie z
którym, wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustaw (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 ustawy zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresuśrodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań Zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów. Sąd Okręgowy w Płocku w wyroku z dnia 1 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ca
1051/16 wskazał: „Sąd Okręgowy podziela również stanowisko Sądu Najwyższego
sformułowane w uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r. (III CZP 110/09), zgodnie z którym w
ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie
akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i
subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni
językowej, choć nie ustala absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza
odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do
absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze
więc zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma w
szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe wówczas, gdy już po
zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych uda się uzyskać
właściwy wynik wykładni. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca
2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu
wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i
doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą,
należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania
dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej
wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, iż – w
ocenie Sądu Okręgowego – zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było
dopuszczenie możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności
zamawiającego i sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni
rozszerzającej. Dodany ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2
p.z.p punkt 6., który przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego
wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert
prowadzące do wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu
Okręgowego, zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw.
postępowań podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób
wąski, odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej
w art. 2 pkt 5 p.z.p. Zgodnie z ową definicją przez ,,najkorzystniejszą ofertę” należy rozumieć
ofertę:
a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących
się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w
zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Definicja nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie
oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami
odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór.”
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: „nie
bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego,że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu:
W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne
jest
zatem
wprowadzenie
systemu
gwarantującego
ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcyświadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.”
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań Zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, ustawa nie przyznaje ochrony
prawnej w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni
zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym między innymi w postanowieniu z
dnia 5 września 2016 roku sygn. akt KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z dnia 15
września 2016 roku sygn. akt KIO 1674/16 oraz: postanowieniu z dnia 21 września 2016
roku sygn. akt KIO 1696/16; postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku sygn. akt KIO
1750/16; postanowieniu z dnia 21 września 2016 roku sygn. akt KIO 1696/16; w
postanowieniu z dnia 13 października 2016 roku sygn. akt KIO 1862/16; w postanowieniu z
dnia 2 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2015/16; postanowieniu z dnia 16 listopada 2016
roku sygn. akt KIO 2084/16; w postanowieniu z dnia 7 listopada 2016 roku sygn. akt KIO
2059/16; postanowieniu z dnia 17 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2128/16; postanowieniu
z dnia 30 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2232/16; w postanowieniu z dnia 1 grudnia 2016
roku sygn. akt KIO 2211/16, a także wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 3 stycznia
2017 roku sygn. akt XII Ga 837/16 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego
2017 roku sygn. akt IV Ca 1051/16.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 509/17 z dnia 2017-04-11
- Sygn. akt KIO 527/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 517/17 z dnia 2017-04-05
- Sygn. akt KIO 501/17 z dnia 2017-04-05
