rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-23
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-23
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 461/17
KIO 461/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca br. przez wykonawcę Nextbike Polska spółka
akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejski Zarząd
Dróg i Transportu w Częstochowie
przy udziale wykonawcy BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca br. przez wykonawcę Nextbike Polska spółka
akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejski Zarząd
Dróg i Transportu w Częstochowie
przy udziale wykonawcy BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Zarządowi Dróg
i Transportu w Częstochowie powtórzenie badania i oceny ofert z udziałem oferty
wykonawcy Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie, jako niepodlegającej odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w Częstochowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska spółka
akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie na
rzecz wykonawcy Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 461/17
U z a s a d n i e n i e
I. Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawę elementów składowych
systemu Częstochowskiego Roweru Miejskiego (CRM) wraz z instalacją i uruchomieniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
1 grudnia 2016r. pod numerem 2016/S 232-422529. Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10 marca 2017 r. wykonawca Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych poprzez bezzasadne i bezprawne
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wniósł wadium w sposób prawidłowy, w tym
zostało ono podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu je wystawiającego;
2) art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego;
3) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: Zamawiający błędnie uznał, że
wadium w formie poręczenia zostało udzielone nieprawidłowo, ponieważ osoby, które podpisały
dokument wadialny – członek zarządu i prokurent – nie zostały właściwie umocowane do
reprezentacji spółki, tj. w ocenie Zamawiającego nie mogły działać w takiej konfiguracji.
Prokurent, zgodnie z odpisem z Krajowego Rejestru Sądowego podmiotu udzielającego
poręczenia, mógł zdaniem Zamawiającego działać tylko łącznie z innym prokurentem.
W ocenie Odwołującego takie stanowisko Zamawiającego było wadliwe, a dokument wadialny
– właściwie podpisany, ponieważ z odpisu z KRS wynika wprost, że poręczyciel może być
reprezentowany przez członka zarządu łącznie z prokurentem.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Odwołania nie można było uwzględnić zdaniem
Zamawiającego chociażby z przyczyn formalnych, ponieważ odwołanie nie zostało
wniesione od odrzucenia oferty. Zamawiający rozróżniał odrzucenie oferty od wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Ponadto zauważał, że Odwołujący nie odwołał się od czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z ostrożności odnosząc się merytorycznie do
sformułowanych zarzutów wskazywał, że odnośnie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych
nie wskazano żadnego naruszenia, nie mogło dojść do nierównego traktowania
wykonawców, ponieważ żadnych wątpliwości odnośnie sposobu reprezentacji nie zaistniały
wobec dokumentów złożonych w ofertach innych wykonawców (przystępujący wniósł
wadium w gotowce). Co do naruszenia art. 92 ust 1 Prawa zamówień publicznych, jakoby
Zamawiający zaniechał uzasadnienia odrzucenia oferty to Zamawiający zauważał, że sam
Odwołujący uzasadnienie to cytuje w odwołaniu, poza tym z treści odwołania wynika, że
uzasadnienie to było zrozumiałe, ponieważ jednoznacznie chodzi o błąd w reprezentacji.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych Zamawiający
wskazywał, że zarzut został podniesiony niezasadnie. Jako dowód składał uchwałę zarządu
Mazowieckiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
z 21.06.2016 r. Wynika z niej, że zarząd jednoznacznie udzielił prokury łącznej dwóm
prokurentom, przy czym wskazano, że każdy z powołanych prokurentów wykonuje prawo
reprezentacji wraz z drugim prokurentem. Zamawiający podnosił, że prokura jest szczególną
formą pełnomocnictwa i w uchwale jednoznacznie określono sposób działania prokurentów.
Argumentował, że przepisy kodeksu cywilnego nie mogą działać wstecz, a brak
szczególnych dodatkowych przepisów przejściowych. Zmiana nastąpiła 01.01.2017 r.
Przywoływał brzmienie art. 109
4
§ 1
1
Kc.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, którego oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Odnoście kwestii formalnych, podnoszonych przez Zamawiającego na rozprawie, iż zarzuty
odwołania zostały sformułowane nieprawidłowo, Izba nie przychyliła się do stanowiska
Zamawiającego. O ile podstawa faktyczna zarzutu jest sformułowana w sposób jasny
i zrozumiały, ewentualne błędne przypisanie podstawy prawnej nie ma znaczenia dla
możliwości rozpatrzenia zarzutu.
Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, jedynie strony wywodziły z niego
inne konsekwencje prawne.Izba ustaliła, co następuje:
1. Odwołujący wniósł wadium w formie poręczenia Mazowieckiego Funduszu Poręczeń
Kredytowych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wpisanego do Krajowego Rejestru
Sądowego w Sądzie Rejonowym dla M. St. Warszawy w Warszawie, Wydział XIII
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000171197 (dalej także
jako „Poręczyciel"). Mazowiecki Fundusz Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. jest podmiotem,
o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Zatem Nextbike wniósł
wadium w formie poręczenia udzielanego przez podmiot, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014 r. poz. 1804 oraz z 2015 r. poz. 978 i 1240). Dokument
wadialny został podpisany przez członka zarządu i prokurenta.
2. Zgodnie z odpisem z KRS poręczyciela, w dziale drugim, przewidziano następującą
reprezentację spółki: „do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie
z prokurentem”. Prokury udzielono dwóm prokurentom, z zastrzeżeniem, że jest to prokura
łączna z innym prokurentem.
3. W dniu 3 marca 2017r. Zamawiający poinformował Nextbike o wyborze oferty BikeU jako
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Nextbike. Zamawiający wskazał, że oferta
Nextbike podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień
publicznych, ponieważ „Oświadczenie poręczyciela zostało udzielone niezgodnie ze
sposobem jego reprezentacji. Oświadczenie zostało podpisane przez członka zarządu
i jednego prokurenta pomimo, iż dla poręczyciela ustanowiono prokurę łączną (zgodnie z
wpisem do KRS konieczne było łączne współdziałanie dwóch prokurentów, ewentualnie
poręczenie mogło być podpisane przez dwóch członków zarządu". Z taką czynnością
Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził i wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego
w całości i nie stwierdziła podstaw do odrzucenia jego oferty.
1. Nie można nie podzielić ogólnych roważąń o prokurze, zawartych w odwołaniu: Prokura
jest rodzajem pełnomocnictwa. Aktualnie instytucja ta uregulowana jest w art. 109
1
-109
9
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459) (dalej: „kc").
Ma ona ustawowo określony zakres umocowania, a jej udzielenie oraz wygaśnięcie
podlega zgłoszeniu celem wpisania do rejestru. Prokura może być udzielona jednej
osobie lub kilku osobom. W tym wypadku może być udzielona każdej z kilku osób
oddzielnie (prokura oddzielna, samodzielna) lub kilku z nich łącznie (prokura łączna).
Udzielenie prokury kilku osobom łącznie oznacza, że osoby te mogą skutecznie dokonać
w imieniu spółki czynności objętej zakresem przysługującego im umocowania tylko
wspólnie. Nie oznacza jednak, że prokurent, dla którego ustanowiono prokurę łączną, nie
może reprezentować spółki łącznie z członkiem zarządu.
2. Sposób reprezentacji w spółce kapitałowej powinna określać umowa spółki. Jeżeli umowa
nie reguluje tej kwestii, to w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (taką
formę prawną przyjął Poręczyciel), zgodnie z art. 205 § 1 ustawy z dnia 15 września
2000r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1578; dalej: „ksh") do
reprezentacji spółki uprawnionych jest dwóch członków zarządu albo jeden członek
zarządu działający z prokurentem. Zgodnie z art. 254 ksh, jeżeli zarząd jest
wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie
zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu
spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka
zarządu łącznie z prokurentem (analogiczne postanowienie zostało zawarte w umowie
spółki Poręczyciela). Powyższe nie wyłącza ustanowienia prokury i nie ogranicza praw
prokurentów wynikających z przepisów o prokurze.
Zatem oprócz zastępstwa spółki handlowej przez prokurenta (prokurentów), przepisy
kodeksu spółek handlowych przewidują reprezentację spółki handlowej przez prokurenta
łącznie z członkiem zarządu.
3. Odwołujący trafnie w ocenie składu orzekającego podnosił, iż: ustawowe lub umowne czy
statutowe zasady reprezentacji spółki nie wpływają na zakres uprawnień jej prokurentów.
Udzielenie prokury samoistnej (jednoosobowej) przez spółkę, w której zarząd obowiązuje
zasada reprezentacji łącznej, nie wyłącza prawa prokurenta do samodzielnego
reprezentowania spółki. Obowiązek współdziałania z innym członkiem zarządu czy
prokurentem dotyczy wówczas członków zarządu, ale nie prokurenta (tak: Katarzyna
Kopaczyńska-Pieczniak Komentarz do art. 109(4) Kodeksu cywilnego, Lex Omega).
Ponadto jednoznaczne stanowisko w przedmiotowej kwestii zajął Sąd Okręgowy we
Wrocławiu w postanowieniu z 2 grudnia 2005 r. (sygn. akt II Ca 1049/05), w którym
stwierdził, że art. 205 § 3 ksh w pewnym stopniu daje priorytet prokurze jednoosobowej,
gdy jest ustanowiona reprezentacja łączna w spółce. Wówczas to zarząd musi
respektować reguły reprezentacji łącznej, natomiast prokurent może wystąpić
samodzielnie. Ustanowieni prokurenci jednoosobowi nie niweczą zasady reprezentacji
łącznej przez członków zarządu. Dlatego jeżeli ustanowiona jest reprezentacja łączna
członków zarządu czy też zarządu z prokurentem, w każdym przypadku prokurent, gdy
ma prokurę samoistną, może reprezentować spółkę samodzielnie. Podobnie jest
z prokurą łączną.
4. Odwołujący również słusznie w ocenie składu orzekającego zauważał, że w uchwale z
dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. III CZP 34/14, Sąd Najwyższy wprost dopuścił możliwość
reprezentacji spółki polegającej na tym, że oświadczenie woli w imieniu spółki może
złożyć jeden z prokurentów łącznych i członek zarządu:
,,Możliwość dopuszczenia prokury łącznej mieszanej, czyli takiej, w której oświadczenie
woli za spółkę składa jeden prokurent i jeden członek zarządu, może de lege lata wynikać
tylko z umowy spółki lub z statutu. Za dopuszczalne na mocy art. 38 kc należy uznać
określenie w umowie (statucie) spółki takiego sposobu reprezentacji spółki, że
oświadczenie woli w imieniu spółki może złożyć jeden z prokurentów łącznych i członek
zarządu. Tylko taka prokura łączna mieszana jest dopuszczalna na tle przepisów
kodeksu cywilnego i kodeksu spółek handlowych. O sposobie reprezentacji spółki może
bowiem decydować ustawa lub oparty na niej statut (umowa spółki), a nie oświadczenie
woli członków zarządu spółki.”
Należy zauważyć, że w toku rozprawy, ani Zamawiający ani Przystępujący nie
kwestionowali, co do zasady, możliwości reprezentacji Poręczyciela przez członka zarządu
łącznie z prokurentem, ale wskazywali, że w takim wypadku przy sposobie reprezentacji
spółki w odpisie z KRS powinno być wskazane, że członek zarządu może reprezentować
spółkę łącznie z prokurentem łącznym. Zdaniem składu orzekającego, mimo braku takiego
wskazania w dziale drugim odpisu z KRS Poręczyciela (przewidziano następującą
reprezentację spółki: „do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie
z prokurentem”, bez dopisania, przy wskazaniu prokurenta, że jest on prokurentem
,,łącznym"), taki sposób reprezentacji wynika z zestawienia opisu sposobu reprezentacji
spółki z opisem sposobu działania prokurentów (prokura łączna).
W konsekwencji, w ocenie składu orzekającego, wydany dokument wadialny jest
podpisany zgodnie z odpisem z KRS Poręczyciela. Rzeczywiście przy określaniu sposobu
reprezentacji przez zarząd nie dookreślono, że członek zarządu może działać wspólnie
z prokurentem łącznym, jednak tylko taka prokura (łączna) została uwidoczniona w KRS.
Nawet jeżeli uznawać, wobec tego reprezentację członka zarządu z prokurentem jako
niezgodną z poglądami doktryny, to sposób reprezentacji zgodny z odpisem z KRS, a
równocześnie z umowa spółki (strony były zgodne ze sposób reprezentacji w KRS został
literalnie transponowany z umowy spółki) nie może być skutecznie podważony jako wątpliwy
chociażby ze względu na rękojmię wiary publicznej wpisów do KRS.
Analogiczna konkluzja zawarta w uchwale SN z dnia 30 stycznia 2015 r.,
sygn. III CZP 34/14: „Przyjęta wykładnia przepisów o prokurze i reprezentacji spółki
kapitałowej nie ma zastosowania do oceny skutków czynności prawnych dokonanych przez
ustanowionych niezgodnie z nią prokurentów. Biorąc pod uwagę, że istniała długoletnia,
tolerowana przez wiele sądów rejestrowych praktyka uznawania tzw. prokur łącznych
niewłaściwych, przyjęta wykładnia przepisów o prokurze nie powinno prowadzić do
podważenia bezpieczeństwa obrotu i możliwości pozbawiania skuteczności wielkiej liczby
czynności prawnych, dokonanych przez prokurentów ustanowionych w ten sposób. Skoro
ustanawianie tego rodzaju prokur było spowodowane występowaniem rozbieżności
interpretacyjnych w stosowaniu prawa przez podmioty zobowiązane do przestrzegania
prawa oraz przez organy powołane do ich stosowania, istnieje możliwość ograniczenia
wstecznego stosowania ustalonej interpretacji przepisu”. Reasumując, wykładnia nie może
prowadzić do zachwiania pewności obrotu. W analogiczny sposób co do skuteczności
reprezentacji, Izba wypowiedziała się w orzeczeniach sygn. akt KIO 1728/15, KIO 1739/15
oraz sygn. akt KIO 1743/16.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że przez nieprawidłowe odrzucenie
oferty Odwołującego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b Prawa zamówień
publicznych, i w konsekwencji – do naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych, co miało
wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji, uwzględniając odwołanie.
Natomiast nie doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty było wystarczające, na co wskazuje już sama treść
odwołania, bowiem Odwołujący prawidłowo zidentyfikował jako postawę do polemiki
z decyzją Zamawiającego podstawę faktyczną odrzucenia oferty (uznanie wadium
zabezpieczającego złożoną ofertę za wadliwie podpisane).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Zarządowi Dróg
i Transportu w Częstochowie powtórzenie badania i oceny ofert z udziałem oferty
wykonawcy Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie, jako niepodlegającej odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w Częstochowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska spółka
akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie na
rzecz wykonawcy Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 461/17
U z a s a d n i e n i e
I. Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawę elementów składowych
systemu Częstochowskiego Roweru Miejskiego (CRM) wraz z instalacją i uruchomieniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
1 grudnia 2016r. pod numerem 2016/S 232-422529. Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10 marca 2017 r. wykonawca Nextbike Polska spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych poprzez bezzasadne i bezprawne
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wniósł wadium w sposób prawidłowy, w tym
zostało ono podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu je wystawiającego;
2) art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego;
3) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: Zamawiający błędnie uznał, że
wadium w formie poręczenia zostało udzielone nieprawidłowo, ponieważ osoby, które podpisały
dokument wadialny – członek zarządu i prokurent – nie zostały właściwie umocowane do
reprezentacji spółki, tj. w ocenie Zamawiającego nie mogły działać w takiej konfiguracji.
Prokurent, zgodnie z odpisem z Krajowego Rejestru Sądowego podmiotu udzielającego
poręczenia, mógł zdaniem Zamawiającego działać tylko łącznie z innym prokurentem.
W ocenie Odwołującego takie stanowisko Zamawiającego było wadliwe, a dokument wadialny
– właściwie podpisany, ponieważ z odpisu z KRS wynika wprost, że poręczyciel może być
reprezentowany przez członka zarządu łącznie z prokurentem.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Odwołania nie można było uwzględnić zdaniem
Zamawiającego chociażby z przyczyn formalnych, ponieważ odwołanie nie zostało
wniesione od odrzucenia oferty. Zamawiający rozróżniał odrzucenie oferty od wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Ponadto zauważał, że Odwołujący nie odwołał się od czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z ostrożności odnosząc się merytorycznie do
sformułowanych zarzutów wskazywał, że odnośnie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych
nie wskazano żadnego naruszenia, nie mogło dojść do nierównego traktowania
wykonawców, ponieważ żadnych wątpliwości odnośnie sposobu reprezentacji nie zaistniały
wobec dokumentów złożonych w ofertach innych wykonawców (przystępujący wniósł
wadium w gotowce). Co do naruszenia art. 92 ust 1 Prawa zamówień publicznych, jakoby
Zamawiający zaniechał uzasadnienia odrzucenia oferty to Zamawiający zauważał, że sam
Odwołujący uzasadnienie to cytuje w odwołaniu, poza tym z treści odwołania wynika, że
uzasadnienie to było zrozumiałe, ponieważ jednoznacznie chodzi o błąd w reprezentacji.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych Zamawiający
wskazywał, że zarzut został podniesiony niezasadnie. Jako dowód składał uchwałę zarządu
Mazowieckiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
z 21.06.2016 r. Wynika z niej, że zarząd jednoznacznie udzielił prokury łącznej dwóm
prokurentom, przy czym wskazano, że każdy z powołanych prokurentów wykonuje prawo
reprezentacji wraz z drugim prokurentem. Zamawiający podnosił, że prokura jest szczególną
formą pełnomocnictwa i w uchwale jednoznacznie określono sposób działania prokurentów.
Argumentował, że przepisy kodeksu cywilnego nie mogą działać wstecz, a brak
szczególnych dodatkowych przepisów przejściowych. Zmiana nastąpiła 01.01.2017 r.
Przywoływał brzmienie art. 109
4
§ 1
1
Kc.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, którego oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Odnoście kwestii formalnych, podnoszonych przez Zamawiającego na rozprawie, iż zarzuty
odwołania zostały sformułowane nieprawidłowo, Izba nie przychyliła się do stanowiska
Zamawiającego. O ile podstawa faktyczna zarzutu jest sformułowana w sposób jasny
i zrozumiały, ewentualne błędne przypisanie podstawy prawnej nie ma znaczenia dla
możliwości rozpatrzenia zarzutu.
Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, jedynie strony wywodziły z niego
inne konsekwencje prawne.Izba ustaliła, co następuje:
1. Odwołujący wniósł wadium w formie poręczenia Mazowieckiego Funduszu Poręczeń
Kredytowych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wpisanego do Krajowego Rejestru
Sądowego w Sądzie Rejonowym dla M. St. Warszawy w Warszawie, Wydział XIII
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000171197 (dalej także
jako „Poręczyciel"). Mazowiecki Fundusz Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. jest podmiotem,
o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Zatem Nextbike wniósł
wadium w formie poręczenia udzielanego przez podmiot, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014 r. poz. 1804 oraz z 2015 r. poz. 978 i 1240). Dokument
wadialny został podpisany przez członka zarządu i prokurenta.
2. Zgodnie z odpisem z KRS poręczyciela, w dziale drugim, przewidziano następującą
reprezentację spółki: „do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie
z prokurentem”. Prokury udzielono dwóm prokurentom, z zastrzeżeniem, że jest to prokura
łączna z innym prokurentem.
3. W dniu 3 marca 2017r. Zamawiający poinformował Nextbike o wyborze oferty BikeU jako
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Nextbike. Zamawiający wskazał, że oferta
Nextbike podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień
publicznych, ponieważ „Oświadczenie poręczyciela zostało udzielone niezgodnie ze
sposobem jego reprezentacji. Oświadczenie zostało podpisane przez członka zarządu
i jednego prokurenta pomimo, iż dla poręczyciela ustanowiono prokurę łączną (zgodnie z
wpisem do KRS konieczne było łączne współdziałanie dwóch prokurentów, ewentualnie
poręczenie mogło być podpisane przez dwóch członków zarządu". Z taką czynnością
Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził i wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego
w całości i nie stwierdziła podstaw do odrzucenia jego oferty.
1. Nie można nie podzielić ogólnych roważąń o prokurze, zawartych w odwołaniu: Prokura
jest rodzajem pełnomocnictwa. Aktualnie instytucja ta uregulowana jest w art. 109
1
-109
9
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459) (dalej: „kc").
Ma ona ustawowo określony zakres umocowania, a jej udzielenie oraz wygaśnięcie
podlega zgłoszeniu celem wpisania do rejestru. Prokura może być udzielona jednej
osobie lub kilku osobom. W tym wypadku może być udzielona każdej z kilku osób
oddzielnie (prokura oddzielna, samodzielna) lub kilku z nich łącznie (prokura łączna).
Udzielenie prokury kilku osobom łącznie oznacza, że osoby te mogą skutecznie dokonać
w imieniu spółki czynności objętej zakresem przysługującego im umocowania tylko
wspólnie. Nie oznacza jednak, że prokurent, dla którego ustanowiono prokurę łączną, nie
może reprezentować spółki łącznie z członkiem zarządu.
2. Sposób reprezentacji w spółce kapitałowej powinna określać umowa spółki. Jeżeli umowa
nie reguluje tej kwestii, to w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (taką
formę prawną przyjął Poręczyciel), zgodnie z art. 205 § 1 ustawy z dnia 15 września
2000r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1578; dalej: „ksh") do
reprezentacji spółki uprawnionych jest dwóch członków zarządu albo jeden członek
zarządu działający z prokurentem. Zgodnie z art. 254 ksh, jeżeli zarząd jest
wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie
zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu
spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka
zarządu łącznie z prokurentem (analogiczne postanowienie zostało zawarte w umowie
spółki Poręczyciela). Powyższe nie wyłącza ustanowienia prokury i nie ogranicza praw
prokurentów wynikających z przepisów o prokurze.
Zatem oprócz zastępstwa spółki handlowej przez prokurenta (prokurentów), przepisy
kodeksu spółek handlowych przewidują reprezentację spółki handlowej przez prokurenta
łącznie z członkiem zarządu.
3. Odwołujący trafnie w ocenie składu orzekającego podnosił, iż: ustawowe lub umowne czy
statutowe zasady reprezentacji spółki nie wpływają na zakres uprawnień jej prokurentów.
Udzielenie prokury samoistnej (jednoosobowej) przez spółkę, w której zarząd obowiązuje
zasada reprezentacji łącznej, nie wyłącza prawa prokurenta do samodzielnego
reprezentowania spółki. Obowiązek współdziałania z innym członkiem zarządu czy
prokurentem dotyczy wówczas członków zarządu, ale nie prokurenta (tak: Katarzyna
Kopaczyńska-Pieczniak Komentarz do art. 109(4) Kodeksu cywilnego, Lex Omega).
Ponadto jednoznaczne stanowisko w przedmiotowej kwestii zajął Sąd Okręgowy we
Wrocławiu w postanowieniu z 2 grudnia 2005 r. (sygn. akt II Ca 1049/05), w którym
stwierdził, że art. 205 § 3 ksh w pewnym stopniu daje priorytet prokurze jednoosobowej,
gdy jest ustanowiona reprezentacja łączna w spółce. Wówczas to zarząd musi
respektować reguły reprezentacji łącznej, natomiast prokurent może wystąpić
samodzielnie. Ustanowieni prokurenci jednoosobowi nie niweczą zasady reprezentacji
łącznej przez członków zarządu. Dlatego jeżeli ustanowiona jest reprezentacja łączna
członków zarządu czy też zarządu z prokurentem, w każdym przypadku prokurent, gdy
ma prokurę samoistną, może reprezentować spółkę samodzielnie. Podobnie jest
z prokurą łączną.
4. Odwołujący również słusznie w ocenie składu orzekającego zauważał, że w uchwale z
dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. III CZP 34/14, Sąd Najwyższy wprost dopuścił możliwość
reprezentacji spółki polegającej na tym, że oświadczenie woli w imieniu spółki może
złożyć jeden z prokurentów łącznych i członek zarządu:
,,Możliwość dopuszczenia prokury łącznej mieszanej, czyli takiej, w której oświadczenie
woli za spółkę składa jeden prokurent i jeden członek zarządu, może de lege lata wynikać
tylko z umowy spółki lub z statutu. Za dopuszczalne na mocy art. 38 kc należy uznać
określenie w umowie (statucie) spółki takiego sposobu reprezentacji spółki, że
oświadczenie woli w imieniu spółki może złożyć jeden z prokurentów łącznych i członek
zarządu. Tylko taka prokura łączna mieszana jest dopuszczalna na tle przepisów
kodeksu cywilnego i kodeksu spółek handlowych. O sposobie reprezentacji spółki może
bowiem decydować ustawa lub oparty na niej statut (umowa spółki), a nie oświadczenie
woli członków zarządu spółki.”
Należy zauważyć, że w toku rozprawy, ani Zamawiający ani Przystępujący nie
kwestionowali, co do zasady, możliwości reprezentacji Poręczyciela przez członka zarządu
łącznie z prokurentem, ale wskazywali, że w takim wypadku przy sposobie reprezentacji
spółki w odpisie z KRS powinno być wskazane, że członek zarządu może reprezentować
spółkę łącznie z prokurentem łącznym. Zdaniem składu orzekającego, mimo braku takiego
wskazania w dziale drugim odpisu z KRS Poręczyciela (przewidziano następującą
reprezentację spółki: „do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie
z prokurentem”, bez dopisania, przy wskazaniu prokurenta, że jest on prokurentem
,,łącznym"), taki sposób reprezentacji wynika z zestawienia opisu sposobu reprezentacji
spółki z opisem sposobu działania prokurentów (prokura łączna).
W konsekwencji, w ocenie składu orzekającego, wydany dokument wadialny jest
podpisany zgodnie z odpisem z KRS Poręczyciela. Rzeczywiście przy określaniu sposobu
reprezentacji przez zarząd nie dookreślono, że członek zarządu może działać wspólnie
z prokurentem łącznym, jednak tylko taka prokura (łączna) została uwidoczniona w KRS.
Nawet jeżeli uznawać, wobec tego reprezentację członka zarządu z prokurentem jako
niezgodną z poglądami doktryny, to sposób reprezentacji zgodny z odpisem z KRS, a
równocześnie z umowa spółki (strony były zgodne ze sposób reprezentacji w KRS został
literalnie transponowany z umowy spółki) nie może być skutecznie podważony jako wątpliwy
chociażby ze względu na rękojmię wiary publicznej wpisów do KRS.
Analogiczna konkluzja zawarta w uchwale SN z dnia 30 stycznia 2015 r.,
sygn. III CZP 34/14: „Przyjęta wykładnia przepisów o prokurze i reprezentacji spółki
kapitałowej nie ma zastosowania do oceny skutków czynności prawnych dokonanych przez
ustanowionych niezgodnie z nią prokurentów. Biorąc pod uwagę, że istniała długoletnia,
tolerowana przez wiele sądów rejestrowych praktyka uznawania tzw. prokur łącznych
niewłaściwych, przyjęta wykładnia przepisów o prokurze nie powinno prowadzić do
podważenia bezpieczeństwa obrotu i możliwości pozbawiania skuteczności wielkiej liczby
czynności prawnych, dokonanych przez prokurentów ustanowionych w ten sposób. Skoro
ustanawianie tego rodzaju prokur było spowodowane występowaniem rozbieżności
interpretacyjnych w stosowaniu prawa przez podmioty zobowiązane do przestrzegania
prawa oraz przez organy powołane do ich stosowania, istnieje możliwość ograniczenia
wstecznego stosowania ustalonej interpretacji przepisu”. Reasumując, wykładnia nie może
prowadzić do zachwiania pewności obrotu. W analogiczny sposób co do skuteczności
reprezentacji, Izba wypowiedziała się w orzeczeniach sygn. akt KIO 1728/15, KIO 1739/15
oraz sygn. akt KIO 1743/16.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że przez nieprawidłowe odrzucenie
oferty Odwołującego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b Prawa zamówień
publicznych, i w konsekwencji – do naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych, co miało
wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji, uwzględniając odwołanie.
Natomiast nie doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty było wystarczające, na co wskazuje już sama treść
odwołania, bowiem Odwołujący prawidłowo zidentyfikował jako postawę do polemiki
z decyzją Zamawiającego podstawę faktyczną odrzucenia oferty (uznanie wadium
zabezpieczającego złożoną ofertę za wadliwie podpisane).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
- Sygn. akt KIO 455/17 z dnia 2017-03-24
- Sygn. akt KIO 460/17 z dnia 2017-03-23
