rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-23
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-23
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 460/17
KIO 460/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
A. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 2 (02-566 Warszawa),
O. A. & P. I. L. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce przy (…) , A. A. C. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą (…), w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego –
P. P. L. K. Spółka Akcyjna C. R. I. R. C. , (…)
przy udziale
wykonawcy
T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą (…) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
A. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 2 (02-566 Warszawa),
O. A. & P. I. L. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce przy (…) , A. A. C. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą (…), w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego –
P. P. L. K. Spółka Akcyjna C. R. I. R. C. , (…)
przy udziale
wykonawcy
T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą (…) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
A. P. Sp. z o.o.
z siedzibą w (…) , O. A. & P. I. L. Sp. z o.o. Oddział w (…), A. A. C.
Sp. z o.o. z siedzibą w (…) i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: A. P. Sp. z o.o.
z siedzibą w (…), O. A. & P. I. Ltd Sp.
z o.o. Oddział w (…) , A. A. Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w (…), tytułem wpisu od
odwołania;
2.3 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A. P. Sp. z o.o.
z
siedzibą w (…), O. A. & P. I. L. Sp. z o.o. Oddział w (…), A. A. C. Sp. z o.o. z siedzibą
w (…) na rzecz Zamawiającego – P. P. L. K. S.A. kwotę
3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 460/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – P. P. S.A w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowej/przetargowej oraz prowadzenie
nadzoru autorskiego nad opracowaną dokumentacją, dla realizacji robót budowlanych
związanych z przebudową stacji W. Z. w ramach projektu POLiŚ 5.1-13 pn.: Prace na linii średnicowej w W. na odcinku W. W. – W. Z. (nr sprawy IREZA ld-216-27/16), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 4.10.2016r., 2016/S 191-344708,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
A. P. Sp. z o.o. z siedzibą w (…) , O. A.
& P. I. L. Sp. z o.o. Oddział w (…), A. A. Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w (…) (dalej jako
Odwołujący), wnieśli w dniu 10 marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 460/17). Odwołaniem objęto czynność badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu oraz wybór oferty najkorzystniejszej – T. Sp. z o.o.
Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej w dniu 28.02.2017 r.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie:
1. odrzucenia oferty T. pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, a oferta zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, zawiera cenę rażąco niską i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, prowadzące do naruszenia:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1-3 Pzp polegające na niezgodnym z przepisami prawa poprawieniu omyłki
rachunkowej, która polegała na dokonaniu wyliczenia poszczególnych wartości
znajdujących się w załączniku 1A do formularza ofertowego, w kolumnie „Wartość
netto [PLN]” dla wszystkich pozycji w tabeli, tj. wierszy oznaczonych Lp. 1-9, podczas
gdy wykonawca wskazał inną cenę w formularzu ofertowym i inną w załączniku nr 1A
do formularza ofertowego, co nie podlega poprawieniu jako omyłka rachunkowa, a w
konsekwencji prowadziło do negocjacji z wykonawcą ceny ofertowej i uznania, że
oferta jest zgodna z siwz, a tym samym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców praz przejrzystego prowadzenia postępowania;
b) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T. pomimo, iż oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
c) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, 1a, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez nierzetelną oraz nieprawidłową ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonych przez T. oraz uznanie, iż wyjaśnienia te potwierdzają, że cena nie
jest rażąco niska, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty T., jako
zawierającej rażąco niską cenę pomimo tego, że wykonawca nie udowodnił, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska (tj. nie złożył wyjaśnień, które
doprowadziłyby do uznania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska zgodnie z art.
90 ust. 1 -3 Pzp), a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
d) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153,
poz. 1503), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T. pomimo, iż jej złożenie stanowi
czy nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2. zaniechanie wezwania T. do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, a tym samym naruszenie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp;
3. zaniechanie ujawnienia dokumentów w postaci wyjaśnień złożonych przez T. w dniach 17
stycznia 2017 r. (znak TR/HK/023/2017) i 1 lutego 2017 r. (znak TR/HK/052/2017)
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i
odpowiedzi Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2017 r. (znak IREZAId-216-27-25/16/17),
dotyczące poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, podczas gdy w/w dokumenty i
informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co
skutkowało prowadzeniem postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i naruszeniem zasad przejrzystości oraz
proporcjonalności, a w konsekwencji naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy;
4. zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi o
naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
II. Niezgodnymi z przepisami Ustawy były czynności Zamawiającego polegające na:
1. poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie T. , które polegało na dokonaniu wyliczenia
poszczególnych wartości netto dla wszystkich pozycji od 1-9, w sytuacji gdy wykonawca
wskazał w formularzu ofertowym inną cenę, co nie podlega poprawieniu jako omyłka
rachunkowa w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Skutkowało to prowadzeniem postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności, a także
zaniechaniem odrzucenia oferty T. (zgodnie z zarzutem sformułowanym w pkt 1.1 a i b –
powyżej), a tym samym naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp;
2. wadliwej ocenie ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty T.,
prowadzące do naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 , 3, 4 i 6 Pzp w zw. z
art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 -3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ujawnienia zastrzeżonej części oferty w zakresie
wskazanym, dotyczących złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i powtórzenie
czynności oceny ofert w postępowaniu w ramach których odrzucenia oferty T. i dokonanie
wyboru oferty Odwołującego.
W postępowaniu złożonych zostało pięć ofert, wśród których najkorzystniejszą pod względem
ceny złożył wykonawca T. ,oferując wykonanie zamówienia za kwotę netto 11.447.400,00 zł
(brutto: 14.080.32,00 zł), a oferta Odwołującego została sporządzona na kwotę netto
17.630.000,00 zł (brutto: 21.684.900,00 zł). Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia kwotę 20.022.438,70 zł. netto (24.627.599,60 zł. brutto). Oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu.
T. składało wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
dniu 17 stycznia 2017 r. i 1 lutego 2017 r., oba zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
do których Odwołujący z tego tytułu nie ma dostępu i nie mógł zapoznać się z ich treścią ani z
argumentacją dotycząca zastrzeżenia tych informacji w poufności.
W zakresie zarzutów opisanych w pkt I ppkt 1 lit. a i b oraz pkt II ppkt 1 dotyczących
czynności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie T. i uznania, iż nie zawiera ona błędów
w obliczeniu ceny lub kosztu, a w konsekwencji zaniechania jej odrzucenia Odwołujący
odniósł się do podstawy faktycznej i oceny prawnej sytuacji faktycznej, jaka zaistniała w
niniejszym postępowaniu. Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż zaszła podstawa
do poprawienia jako omyłki rachunkowej (art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp) wartości netto wszystkich
pozycji 1-9 załącznika 1A do formularza ofertowego, znacząco różniących się od ceny
podanej w formularzu ofertowym. W formularzu ofertowym wskazana została cena netto
11.177.400,00 zł z tytułu wykonania dokumentacji projektowej, natomiast w załączniku 1A
wskazano cenę 9.897.400 zł netto. Zdaniem Odwołującego w ofercie zostały podane dwie
zupełnie różne ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, co narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z
zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Cena podana w formularzu i załączniku nie
mogła być różna, bowiem kwota netto wynikająca z rozbicia procentowego wartości całości
wynagrodzenia podana w kolumnie „Wartość netto [PLN]” załącznika odnosi się do pkt 5
opisu przedmiotu zamówienia, zatem ma takie same znaczenie, jak cena podana w
formularzu. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania
matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem
możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu (wyrok KIO z 1.09.2011 r., sygn. akt
1787/11). Oczywista omyłka polega zatem na błędnym zsumowaniu, odjęciu, pomożeniu lub
podzieleniu poszczególnych pozycji. W przedmiotowej sprawie Zamawiający natomiast
obliczył wszystkie pozycje z Załącznika 1A, tak aby odpowiadały cenie podanej w formularzu
ofertowym. Nie była to zatem sytuacja, gdy po zsumowaniu kwot z tabeli załącznika podana
suma była nieprawidłowa lub podana kwota jest nieprawidłowa w samym tylko formularzu, ale
można sprawdzić sposób wyliczenia ceny w tabeli, aby zrozumieć że wykonawca omyłkowo
przepisał błędną cenę do formularza, jako sumę cen jednostkowych z załącznika 1A.
Poprawienie ceny T. spowodowało zmianę w treści oświadczenia woli wykonawcy, co nie
może mieć miejsca przy poprawieniu omyłki, które ma na celu uczytelnienie woli wykonawcy.
Poprawienie oferty stało w sprzeczności z zasadą niezmienności oferty w postępowaniu
publicznym i zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający umożliwił wykonawcy dokonanie wyboru jednej z cen już po tym, jak zapoznał
się z cenami zaoferowanymi w innych ofertach, co pozwoliło temu wykonawcy ocenić, że
nawet po wyborze wyższej ceny z formularza, jego oferta pozostaje najkorzystniejsza, co
prowadzi do manipulowania ceną oferty i wynikiem postępowania. Działanie to powinno
prowadzić do odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Odnośnie zarzutów opisanych w pkt I ppkt 1 lit c i d oraz pkt II ppkt 2 odwołaniu związanych z
oceną wysokości ceny oferty T., jako rażąco niskiej, stanowiącej 57% wartości zamówienia
oraz 56,13% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Odwołujący sprzeciwił
się akceptacji przez Zamawiającego wyjaśnień tego wykonawcy. Cena ta powinna budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami. Po stronie wykonawcy spoczywało wykazanie (udowodnienie), iż cena nie jest
rażąco niska, co znajduje potwierdzenie w przywołanym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Wykonawca był zatem zobligowany do złożenia szczegółowych wyjaśnień,
jednoznacznie wskazujących na wszystkie elementy cenotwórcze i nie było wystarczające
jedynie przedstawienie rozbicia ceny na poszczególne elementy kalkulacyjne oferty, ale
koniecznym było również uzasadnienie i udowodnienie, iż zaoferowane kwoty są realne tak
co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia
przedmiotu zamówienia. Zmawiający powinien badać cenę w odniesieniu do wymogów
przewidzianych w siwz (tom I, pkt 19.4 i 19.5), w której wskazał, iż ocena zgodności ofert z
wymaganiami przeprowadzona zostanie wyłącznie na podstawie analizy dokumentów, jakie
wykonawca zawarł w swojej ofercie, a ocenie podlegać będzie zarówno formalna jak i
merytoryczna zgodność oferty. Podana w formularzu oferty cena brutto miała obejmować
wszystkie wymagania oraz wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia
oraz podatek od towarów i usług (pkt 5 formularza ofertowego). Wykonawcy powinni zatem
uwzględnić koszty związane z zatrudnieniem personelu, koszty biur podstawowych i
pomocniczych wraz z kosztami ich funkcjonowania (media, sprzątanie, personel
administracyjny, sprzęt biurowy), koszty eksploatacji samochodów (koszty paliwa,
ubezpieczenia, koszty napraw i przeglądów), koszty komputerów oraz specjalistycznego
oprogramowania, koszty ubezpieczenia, gwarancji należytego wykonania umowy, obsługi
prawnej, koszty zarządu, koszty usług obcych (podwykonawcy, podmioty udostępniające
zasoby). Ponadto kosztorys winien uwzględniać ryzyka oraz zysk wykonawcy. Wyjaśnienia
wykonawcy powinny odnosić się do wszystkich tych elementów oraz zawierać dowody
rzetelności kalkulacji. T. powinien również wykazać szczególne okoliczności, które pozwoliły
na obniżenie kosztów ze wskazaniem stopnia i wartości o jakie zostały obniżone.
Odwołujący nie mógł zapoznać się z treścią wyjaśnień i nie mógł odnieść się do dokumentów,
jednak poziom ceny zaoferowanej przez T. pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż nie może
być realna, jest nierynkowa oraz nie zapewnia możliwości wykonania zamówienia w sposób
należyty. Podsumowując, Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia nie poparte żadnymi
obiektywnie weryfikowalnymi dokumentami pozwalającymi na ich ocenę, nie są wystarczające
dla wykazania rzetelności kalkulacji ceny. Powinny zatem prowadzić do odrzucenia oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Odmienna ocena takich wyjaśnień stanowiłaby o naruszeniu art.
89 ust 1 pkt 4, w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut z pkt I ppkt 3 dotyczy zaniechania ujawnienia dokumentów zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa – wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny z dnia 17 stycznia 2017 r. oraz 1 lutego 2017 r. Zamawiający był zobowiązany
do ochrony informacji niejawnych jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert
lub wniosków zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykaże, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie, jakie uczynił wykonawca w
ofercie dotyczy jedynie wykazu osób przeznaczonych do wykonania zamówienia oraz
zobowiązań (w tym dokumentów JEDZ) podwykonawców, jako podmiotów trzecich
udostępniających swoje zasoby. Zastrzeżenie nie dotyczyło natomiast zaoferowanej ceny lub
jej elementów. Jawne powinno być wyjaśnienie, dlaczego zastrzeżona została część oferty
dotycząca ceny, tak aby inni wykonawcy mogli ocenić, czy zastrzeżenie jest skuteczne.
Konsekwencją uchybień Zamawiającego opisanych w pkt 1-3 uzasadnienia była błędna
ocena ofert oraz wybór oferty T., która powinna być odrzucona, a wówczas jako
najkorzystniejsza powinna być wybrana oferta Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca T.
Na posiedzeniu niejawnym, przed skierowaniem sprawy na rozprawę Zamawiający w piśmie
procesowym uwzględnił w części zarzuty, tj. nr 1c, 1d (zarzuty: rażąco niskiej ceny i oceny
wyjaśnieni dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny), nr 3
(zaniechanie ujawnienia dokumentów: wyjaśnień i odpowiedzi Zamawiającego z dnia
25.01.2017 r. dotyczącej poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej) nr 4 (zaniechania
wyboru oferty Odwołującego). Zamawiający nie uwzględnił odwołania w części dotyczącej
zarzutów nr 1a i 1b (poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej) oraz zarzutu nr 2
(zaniechania wezwania T. do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzających
kalkulację ceny lub kosztu).
Odwołujący nie wycofał zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego.
Dopuszczony do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika wykonawca T. wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego.
Na podstawie art. 186 ust. 4 Ustawy Izba rozpoznała odwołanie w pełnym zakresie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiotświadczący usługi stanowiące przedmiot zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu, a w
konsekwencji kwestionowanych czynności i zaniechań Zamawiającego nie uzyska
przedmiotowego zamówienia i zakładanych korzyści związanych z jego realizacją.
Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty T. wyjaśnień
tego wykonawcy z 17.01.2017 r. oraz 1.02.2017 r. złożonych Zamawiającemu w toku
postępowania oraz stanowisk prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń
faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Zamawiający w pkt 13 siwz tom I określił wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny
ofertowej brutto przedstawianej w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 1A do
formularza ofertowego. Cena oferty przedstawiana była w formularzu ofertowym oraz w
załączniku nr 1A do formularza ofertowego. W formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do IDW)
cena oferty prezentowana była jak całkowita cena netto plus należny podatek VAT oraz cena
całkowita brutto, a także w rozbiciu na kwoty dotyczące: wykonania dokumentacji
projektowej i pełnienia nadzoru autorskiego. W załączniku 1A należało dokonać rozbicia
procentowego ceny oferty zgodnie z podziałem Zamawiającego (pkt 13.2). W załączniku nr
1A do formularza ofertowego Zamawiający wymagała wpisania wartości netto oraz ilości
miesięcy na wykonanie etapów prac po podpisaniu umowy. Jednocześnie we wzorze
Zamawiający narzucił procentowy udział poszczególnych etapów prac projektowych w
wartości wynagrodzenia za prace projektowe zgodnie z pkt 5 OPZ, zawierającym opis
infrastruktury P. P. SA.
Kryteria oceny ofert stanowiły: cena brutto (30%), organizacja, kwalifikacje i doświadczenie
(50%) oraz czas realizacji umowy (20%).
W formularzu oferty T. w pkt 4 zadeklarował wykonanie zamówienia za cenę całkowitą netto:
11.447.400,00 PLN plus należny podatek VAT 2.632.902,00 PLN, co stanowi całkowitą cenę
brutto oferty 14.080.302,00 PLN, w tym z tytułu wykonania dokumentacji projektowej
całkowitą cenę netto 11.177.400,00 PLN plus należny podatek VAT 2.570.802,00 PLN, co
stanowi całkowitą cenę brutto: 13.748.202,00 PLN, a z tytułu pełnienia nadzoru autorskiego
całkowitą cenę netto 270.000,00 PLN plus należny podatek VAT 62.100,00 PLN, co stanowi
całkowitą cenę brutto 332.100,00 PLN. W załączniku nr 1A do IDW – załącznik do
formularza ofertowego, wykonawca dokonał wyliczenia wartości netto poszczególnych
etapów prac, według ustalonego w kolumnie nr 3 udziału procentowego wartości
wynagrodzenia za prace projektowe. Podane kwoty netto po zsumowaniu dawały wartość
całkowitą 9.897.400,00 PLN. Zgodnie z wyjaśnieniem pod tabelą wartość netto to kwota
netto wynikająca z rozbicia procentowego wartości całości wynagrodzenia zgodnie z pkt 5
Opisu Przedmiotu Zamówienia. Pkt 5 OPZ (część III siwz) zawiera opis infrastruktury P. P.
SA.
Zamawiający w dniu 25.01.2017 r. poinformował T. o poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 Ustawy oczywistej omyłki rachunkowej w wyliczeniu poszczególnych wartości w
załączniku nr 1A do IDW – załączniku do formularza ofertowego, we wszystkich pozycjach
tabeli podanej wartości netto. W związku z deklaracją wykonawcy poczynioną w formularzu
ofertowym o wykonaniu dokumentacji projektowej za całkowitą cenę netto: 11.177.400,00
PLN, Zamawiający dokonał poprawienia wyliczenia procentowej wartości poszczególnych
pozycji od 1 do 7 załącznika nr 1A do IDW, które łącznie składają się na cenę netto:
11.177.400,00 PLN.
W dniu 10.01.2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Ustawy
wezwał T. do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, które w sposób obiektywny potwierdzą
możliwość wykonania za zaoferowaną cenę przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienie winno
wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z
należytym wykonaniem zamówienia i wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i
obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na
wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu
(zarówno merytorycznego jak i finansowego). Zamawiający oczekuje zaprezentowania
kompleksowej szczegółowej kalkulacji na pełną wartość ofertową obrazującą wszelkie
uwzględnione w niej składowe kalkulacyjne takie jak: jednostki miary, ilości, stawki, ceny,
oferty podwykonawców i inne dowody oraz wszelkie narzuty z podstawami ich naliczenia itp.
W odpowiedzi na to wezwanie T. złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 17.01.2017 r., w których
odnosił się czynników takich jak doświadczenie z tytułu dotychczas współtworzonych
projektów infrastruktury kolejowej, kwalifikacja kadry, spadku cen materiałów, robocizny i
sprzętu oraz własnego sprzętu, które pozwalają na obniżenie kosztów przy równoczesnym
zachowaniu wysokich standardów działania z uwzględnieniem zysku. Wykonawca
przedstawił wycenę kosztów z rozbiciem na dwa etapy ze wskazaniem marży i wysokości
zysku netto, koszty związane z uzgodnieniami oraz szczegółowe rozbicie godzinowe
poszczególnych prac wraz ze stawkami. Dodatkowo wykonawca przedstawił wykaz
personelu oraz podwykonawców, oferty oraz zobowiązania podmiotów trzecich złożone w
związku z przedmiotowym postępowaniem.
W dniu 30.01.2017 r. Zamawiający zwrócił się do T. o wyjaśnienie dodatkowych wątpliwości
odnośnie kosztów prac projektowych związanych z wyceną za weryfikację WE podsystemu
„infrastruktura, energia”, wykonaniem dokumentacji przetargowej i kosztorysowej, terminów
zakończenia poszczególnych etapów prac, wskazania wartości prac projektowych dla
wymienionych obiektów (przystanki tramwajowe wraz z tunelem, wiadukty kolejowe, obiekty
kubaturowe, perony). Wezwanie to było wywołane analizą wyjaśnień z dnia 17.01.2017 r.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca T. złożył kolejne wyjaśnienia w piśmie z dnia
1.02.2017 r. udzielając w nich odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania
szczegółowe, ze wskazaniem wartości poszczególnych etapów prac projektowych.
W dniu 8.03.2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
wyjaśnień T. dotyczących zasadności zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na ten wniosek, Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2017 r. udostępnił
Odwołującemu wyjaśnienia złożone przez T. w zakresie zasadności zastrzeżenia części
oferty (wykaz osób) i nie odtajnił wyjaśnień T. dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, które w jego ocenie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzuty prezentowane w odniesieniu do zaniechań i podjętych czynności w postępowaniu
faktycznie odnosiły się do wspólnej podstawy faktycznej związanej z dwoma aspektami
oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza – T. Pierwsza dotyczy uznania przez
Zamawiającego, iż w ofercie miała miejsca omyłka rachunkowa podlegająca poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Ustawy, a druga dotyczy oceny wyjaśnień wykonawcy
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w kontekście badania
wysokości ceny jako rażąco niskiej.
Zarzuty nr I.1a i 1b - poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie T., co skutkować miało
prowadzeniem postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego
traktowania
wykonawców
oraz
naruszeniem
zasad
przejrzystości
i
proporcjonalności, a także zaniechanie odrzucenia oferty T. (zgodnie z zarzutem
sformułowanym w pkt 1.1 a i b – powyżej), a tym samym naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp - Izba oddaliła.
W oparciu o zapisy siwz – pkt 13.2 IDW Izba uznała, iż błędy popełnione przy wyliczeniu
wartości pozycji w załączniku nr 1A do formularza ofertowego miały charakter rachunkowy,
nie wpływający na cenę oferty wskazaną w samym formularzu ofertowym. Zamawiający
przygotował dwa formularze do wypełnienia przez wykonawców, tj. formularz ofertowy,
prezentujący między cenę całkowitą oferty brutto, a także w rozbiciu na dwa elementy
składowe: wykonanie dokumentacji projektowej oraz sprawowanie nadzoru autorskiego. W
załączniku nr 1A do tego formularza należało natomiast przedstawić wartościowy udział
etapów prac projektowych w stosunku do ceny ofertowej. Nie było spornym w sprawie, iż
wartości prezentowane w obu formularzach dotyczyły ceny oferty. Analiza załącznika nr 1A
złożonego w ofercie T. wskazuje, iż wartości netto wskazane przez wykonawcę nie
odpowiadają procentowemu udziałowi w wysokości wynagrodzenia za prace projektowe
wskazanego w formularzu oferty. W formularzu ofertowym cena netto prezentowana była
jako wartość netto całości prac, a także w rozbiciu na wartości netto dwóch głównych
składowych: prac projektowych oraz nadzoru autorskiego. Próba ustalenia przyczyny omyłki
nie pozwala ustalić mechanizmu jaki przyjął wykonawca do wyliczenia wartości netto. Nie
oznacza to jednak, iż nie było możliwe przyjęcie, iż na skutek przyjęcia błędnych składowych
działania matematycznego polegającego na obliczeniu wartości procentowej prac
projektowych, podane wartości po zsumowaniu dały inny wynik i nie pokrywały się z ceną
oferty netto z formularza cenowego, dotyczącą tego elementu przedmiotu zamówienia. W
ocenie Izby omyłka miała miejsce przy wyliczeniu wartości etapów prac, a nie przy ustaleniu
ceny ofertowej i miała charakter matematyczny. Odwołujący ograniczał możliwe omyłki
rachunkowe do podstawowych działań matematycznych, i ich zakresu związanego z
błędnym zsumowaniem wartości pozycji. Ustalenie wartości procentowej również jest tego
rodzaju działaniem, którego poprawność można zweryfikować samodzielnie w oparciu o
zasady matematyczne, jak uczynił to Zamawiający dokonując prawidłowego wyliczenia
wartości wszystkich pozycji w oparciu o dane wynikające z oferty. Izba przychyliła się do
stanowiska Zamawiającego, iż mógł on ustalić prawidłowe składowe ceny w oparciu o
narzucone w siwz stawki procentowe, wiążące wszystkich wykonawców i wskazane w
załączniku nr 1A do formularza ofertowego. Mechanizm wyliczenia procentowego udziału
ceny w poszczególnych etapach realizacji prac projektowych stanowił działanie
matematyczne i nie wymagał komunikacji z wykonawcą po złożeniu oferty. Potwierdza to
również stan faktyczny wskazujący na brak wezwania do wyjaśnienia stwierdzonej
rozbieżności w sposobie prezentacji ceny ofertowej. Zamawiający jedynie poinformował
wykonawcę o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, na której poprawienie wykonawca
wyraził zgodę. W ocenie Izby nie doszło do negocjacji, której celem miało być ustalenie ceny
ofertowej, która nie uległa zmianie.
Wprost w siwz określono, iż załącznik nr 1A do
formularza ofertowego służył prezentacji ceny ofertowej w rozbiciu procentowym, a sama
cena ofertowa była prezentowana w formularzu ofertowym. Nie budziło wątpliwości i suma
kwot prezentowanych w załączniku nr 1A powinna odpowiadać cenie ofertowej za wykonanie
dokumentacji projektowej, a zatem działanie Zamawiającego zmierzało do przywrócenia
spójności oferty wykonawcy, a nie kreowania nowego oświadczenia co do wysokości ceny,
ustalonej od początku w formularzu ofertowym i odczytanej na otwarciu ofert, a także
stanowiącej podstawę do oceny oferty w kryterium cena. Załącznik 1A nie mógł stanowić
samodzielnej podstawy do ustalenia ceny ofertowej, również z tej przyczyny, iż odnosił się
do jednego z dwóch elementów ceny, tj. wykonania dokumentacji projektowej wycenionej
przez T. w ofercie na kwotę netto 11.177.400,00 PLN. A zatem, to w formularzu ofertowym
prezentowana była cena oferty brutto, jako cena za całość prac objętych przedmiotem
zamówienia. W świetle powyższego czynność poprawienia treści oferty nie prowadziła do
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Ustawy, co
czyniło odwołanie w tym zakresie bezzasadnym.
Ponieważ Zamawiający nie uwzględnił w tej części odwołania
Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika stwierdzone
rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy.
Zarzuty nr I.1c i 1d -wadliwej oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonania wyboru
oferty T., prowadzących do naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 , 3, 4 i 6 w zw.
z art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 -3 Ustawy - Izba oddaliła.
Rozpoznając w tym zakresie odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w
dacie podjęcia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wynikający z wezwań
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej przez T., jak i
wyjaśnień tego wykonawcy złożonych w pismach z dnia 17.01.2017 r.1.02.2017 r. Izba miała
na uwadze okoliczność, iż wykonawca składał wyjaśnienia, które stanowiły odpowiedź na
zadawane mu pytania w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy. Miały one zatem na celu wykazanie, iż
cena oferty nie jest rażąco niska i przekonanie Zamawiającego o tym, iż możliwe jest
wykonanie zamówienia za kwotę znacząco niższą, od tej jaką zakładał Zamawiający
przeznaczyć na jego sfinansowanie. Fatycznie zatem, to wezwania, jakie kierował
Zamawiający identyfikowały obszary, co do których wykonawca miał odnieść się, tak aby
rozwiać wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby, wysokości cen proponowanych w
innych ofertach miały wyłącznie znaczenie dla ustalenia poziomu cen zaoferowanych w tym
postępowaniu i ustalenia, czy cena odbiegająca od średniego poziomu cen może uzasadniać
powzięcie wątpliwości przez Zamawiającego i wystąpienie do wykonawcy o złożenie
szczegółowych wyjaśnień. W ocenie Izby, w trybie wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które
prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują
również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania
wyższych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej
w najtańszej, spośród złożonych ofert. Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez
Zamawiającego ma na celu wyłącznie ustalenie, czy oferta znacząco odbiegająca od cen
pozostałych ofert oraz szacowanych przez Zamawiającego kosztów, nadal jest ceną realną
umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i zyskiem. Wykonawca
powinien zatem wykazać, jakie czynniki decydowały o kalkulacji kosztów, jak również to, iż
znajdowały one uzasadnienie w obiektywnych okolicznościach, np. związanych z kosztami
pracy specjalistów, jako zasadniczego elementu prac projektowych. Odwołujący w odwołaniu
wskazywał szereg okoliczności, które obiektywnie związane są z kalkulacją kosztów, ale nie
musiały być objęte wyjaśnieniami, jeżeli Zamawiający na nie wprost nie wskazywał.
Uwzględniając oba wezwania Zamawiającego Izba ustaliła, iż oczekiwał on zaprezentowania
kompleksowej szczegółowej kalkulacji na pełną wartość ofertową obrazującą wszelkie
uwzględnione w niej składowe kalkulacyjne takie jak: jednostki miary, ilości, stawki, ceny,
oferty podwykonawców i inne dowody oraz wszelkie narzuty z podstawami ich naliczenia itp.
(wezwanie z 10.01.2017 r.). Wyjaśnienia czyniły zadość wezwaniu i zawierały informacje
związane ze sposobem kalkulacji ceny, w tym szczegółowe założenia godzinowe prac wraz
z kosztami wynagrodzenia oraz dowodami w postaci ofert podwykonawców (objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa). Po analizie wyjaśnień Zamawiający wystąpił z dodatkowymi
pytaniami odnośnie kosztów prac projektowych związanych z wyceną za weryfikację WE
podsystemu
„infrastruktura,
energia”,
wykonaniem
dokumentacji
przetargowej
i
kosztorysowej, terminów zakończenia poszczególnych etapów prac, wskazania wartości
prac projektowych dla wymienionych obiektów (przystanki tramwajowe wraz z tunelem,
wiadukty kolejowe, obiekty kubaturowe, perony). Zamawiający nie oczekiwał pełnej
informacji o kosztach dodatkowych, jakie ponosi wykonawca z tytułu zaplecza technicznego
(biura, koszty eksploatacyjne, transportu), a zatem ich brak w wyjaśnieniach szczegółowych
nie mógł jeszcze przesądzać o ocenie wyjaśnień, jako niedostatecznych.
Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień składanych Zamawiającemu w odpowiedzi na jego
wezwania Izba uznała, iż są one kompletne w tym znaczeniu, iż odnoszą się do istotnej
strony przedsięwzięcia, dla którego zasadniczym elementem generujących koszty usługi, są
koszty pracy specjalistów. Wykonawca odnosił się do tych elementów, które mogą odróżniać
jego sytuację faktyczną (zaplecze techniczne, kadrowe, doświadczenie, lokalizacja siedziby),
wpływając na lepsze rozeznanie ryzyk i niższe koszty. Co istotne do wyjaśnień załączone
zostały dowody, które czyniły założenia wykonawcy realnymi, w tym przede wszystkim
możliwy do osiągnięcia zysk na poziomie około 1 mln zł. Na ocenę tą nie miała wpływu nowa
okoliczność wskazana przez Zamawiającego dopiero w stanowisku procesowym, a
dotycząca rozbieżność w kosztach wykonania prac geodezyjnych. Ponieważ Zamawiający
nie zwracał uwagi na tą nieścisłość w drugim wezwaniu, wykonawca nie miał możliwości
odniesienia się do wątpliwości Zamawiającego, których ten nie posiadał podejmując decyzję
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Dopiero na rozprawie, w związku ze sprzeciwem, podjął
się próby wyjaśnienia tej kwestii, która nie była również znana Odwołującemu na etapie
wnoszenia odwołania. Izba uznała, iż przyjmując nawet, iż wyjaśnienia miały charakter
swobodny i mogły być ocenione jako niewiarygodne, to nawet przyjęcie wyższych kosztów,
zgodnych z załączoną ofertą geodety, nie czyniłoby ceny rażąco niskiej. Różnica pomiędzy
ceną wskazaną w oświadczeniu geodety, a kosztem prezentowanym przez wykonawcę
mogłaby być wyjaśniona wcześniej, gdyby taką potrzebę Zamawiający wyartykułował.
Zamawiający uwzględnił odwołanie, gdyż dopiero przy okazji ponownej analizy oferty, w
kontekście postawionych zarzutów dostrzegł nieścisłość wyjaśnień w zakresie wyceny tego
elementu prac. Nie miał zatem wiedzy co do okoliczności wskazanych przez
Przystępującego dopiero na rozprawie. Izba nie mogła zatem ustalić, w jaki sposób
Zamawiający oceniłby wyjaśnienia, gdyby okoliczności te były mu znane wcześniej. Nie
stanowiło to jednak przeszkody do tego, aby ocenić wyjaśnienia w zakresie w jakim zostały
złożone Zamawiającemu uwzględniając wskazaną nieścisłość, bez analizy przyczyn jej
powstania. Izba uznała, iż z uwagi na założony poziom zysku (około 1 mln złotych), nadal nie
ma podstaw do przyjęcia, iż zamówienie zostało skalkulowane poniżej kosztów realizacji.
Zamawiający nie kwestionował pozostałych założeń, w tym dowodów, które dawały obraz
warunków finansowania przedsięwzięcia. Uwzględniając odwołanie w tym zakresie nie
wskazał również, aby dodatkowe koszty, jakie w jego ocenie wynikały z przedłożonych
dowodów, powodowałyby faktycznie ten skutek, że zamówienie byłoby realizowane bez
zysku i poniżej rzeczywistych kosztów.
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie. Izba nie uwzględniła
wniosku przystępującego, który wniósł sprzeciw, o zasądzenie kosztów z uwagi na brak
rachunku stwierdzającego ich wysokość, wymaganego dla rozstrzygnięcia Izby w
przedmiocie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego.
Zarzuty dotyczące zaniechania ujawnienia dokumentów (wyjaśnień), w ocenie Izby były
zasadne, ale nie wpływały na rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego, gdyż elementy
dokumentacji, jakie mogłyby być ujawnione wykonawcom (części wyjaśnień oraz pismo
Zamawiającego), nie wpływałyby na ocenę oferty.
Izba uznała, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu w tym zakresie
odwołania oraz działania Przystępującego, który samodzielnie odtajnił na rozprawie część
wyjaśnień z 17.01.2017 r. i 01.02.2017 r., zastrzeżenie w całości informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie było skuteczne. Ujawnienie Odwołującemu dopiero na rozprawie
wyjaśnień (bez szczegółowych wyliczeń, założeń oraz ofert i oświadczeń podwykonawców i
podmiotów trzecich) potwierdzało słuszność zarzutu naruszenia zasad jawności i
przejrzystości postępowania. Zamawiający powinien był na wniosek wykonawcy udostępnić
wyjaśnienia w takim zakresie, jak zostało to uczynione przez Przystępującego na rozprawie.
Uchybienie jakiego się dopuścił nie było jednak istotnym dla oceny prawidłowości oceny
wyjaśnień, jak również możliwości skorzystania przez Odwołującego z środka ochrony
prawnej w szerszym zakresie. Wyjaśnienia w części opisowej nie zawierały bowiem
informacji szczegółowych, które były prezentowane w dalszych dokumentach, na podstawie
których Zamawiający faktycznie analizował sposób kalkulacji kosztów i założeń wykonawcy
(ilości godzin, stawki wynagrodzeń, wyceny poszczególnych elementów). Przede wszystkim
nadal istotne informacje dotyczące kalkulacji ceny ofertowej były skutecznie zastrzeżone i to
już na etapie złożenia oferty (wykazy personelu), a właśnie do nich pośrednio odnosiły się
dowody przedstawione wraz z wyjaśnieniami z 17 stycznia 2017 r. – oferty podwykonawców
na wykonanie części prac, zobowiązania. Ponadto, przedłożone Zamawiającemu oferty wraz
z wyceną poszczególnych elementów wykonania prac stanowiły informację handlową tego
wykonawcy, którą mógł chronić, jako dane związane ze sposobem organizacji procesów
przedsiębiorstwa, pozwalające na znaczące obniżenie kosztów wykonania prac.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględniając odwołanie w tym zakresie nie
wskazał dalszej argumentacji, która pozwoliłaby poznać motywy jego stanowiska, jak i
działania, jakie zamierzał podjąć w przypadku, gdyby nie było sprzeciwu ze strony
Przystępującego. Podsumowując, należy zatem wskazać, iż nawet uznanie, że w części
wyjaśnienia mogły być udostępnione Odwołującemu na jego wniosek, nie prowadziłoby to do
zmiany ich zakresu i oceny istotnych elementów, prezentowanej powyżej.
Zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień nie zasługiwał na uwzględnienie. Już sam
Odwołujący wskazał na dwukrotne kierowane do wykonawcy wezwania o wyjaśnienie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co pozbawiało podstawy faktycznej
zarzutu, czyniąc go jednocześnie bezpodstawnym.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż nie występowały podstawy do stwierdzenia, iż w
postępowaniu należy powtórzyć czynności związane z oceną ofert, w tym odrzucić ofertę T.
Pomimo uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się
uchybień w czynnościach podjętych w postępowaniu prowadzących do wyboru oferty
najkorzystniejszej. W szczególności dowody składane wraz z wyjaśnieniami czyniły
założenia kalkulacyjne realnymi, a cenę oferty rynkową. Ewentualne odtajnienie
dokumentów, tj. fragmentu wyjaśnień, nadal nie czyniłoby oferty w pełni jawnej, w takim
stopniu, aby wykonawcy mogli zapoznać się ze wszystkimi szczegółami, a z których
ewentualnie mogliby wywodzić inne podstawy do uznania czynności Zamawiającego za
nieprawidłowe. Izba będąc związana zakresem zarzutów nie może rozstrzygać w sposób
wiążący o okolicznościach, które nie stanowiły podstawy zarzutów, a zatem uznanie, iż
część dokumentacji postępowania powinna być udostępniona wykonawcom na etapie
poprzedzającym wybór oferty najkorzystniejszej, nie oznacza jeszcze, iż czynność wyboru
oferty T. powinna być uchylona, jako nieprawidłowa, jeżeli zarzuty merytorycznie odnoszące
się do treści oferty nie potwierdziły się.
W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1
Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
A. P. Sp. z o.o.
z siedzibą w (…) , O. A. & P. I. L. Sp. z o.o. Oddział w (…), A. A. C.
Sp. z o.o. z siedzibą w (…) i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: A. P. Sp. z o.o.
z siedzibą w (…), O. A. & P. I. Ltd Sp.
z o.o. Oddział w (…) , A. A. Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w (…), tytułem wpisu od
odwołania;
2.3 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A. P. Sp. z o.o.
z
siedzibą w (…), O. A. & P. I. L. Sp. z o.o. Oddział w (…), A. A. C. Sp. z o.o. z siedzibą
w (…) na rzecz Zamawiającego – P. P. L. K. S.A. kwotę
3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 460/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – P. P. S.A w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowej/przetargowej oraz prowadzenie
nadzoru autorskiego nad opracowaną dokumentacją, dla realizacji robót budowlanych
związanych z przebudową stacji W. Z. w ramach projektu POLiŚ 5.1-13 pn.: Prace na linii średnicowej w W. na odcinku W. W. – W. Z. (nr sprawy IREZA ld-216-27/16), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 4.10.2016r., 2016/S 191-344708,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
A. P. Sp. z o.o. z siedzibą w (…) , O. A.
& P. I. L. Sp. z o.o. Oddział w (…), A. A. Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w (…) (dalej jako
Odwołujący), wnieśli w dniu 10 marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 460/17). Odwołaniem objęto czynność badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu oraz wybór oferty najkorzystniejszej – T. Sp. z o.o.
Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej w dniu 28.02.2017 r.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie:
1. odrzucenia oferty T. pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, a oferta zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, zawiera cenę rażąco niską i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, prowadzące do naruszenia:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1-3 Pzp polegające na niezgodnym z przepisami prawa poprawieniu omyłki
rachunkowej, która polegała na dokonaniu wyliczenia poszczególnych wartości
znajdujących się w załączniku 1A do formularza ofertowego, w kolumnie „Wartość
netto [PLN]” dla wszystkich pozycji w tabeli, tj. wierszy oznaczonych Lp. 1-9, podczas
gdy wykonawca wskazał inną cenę w formularzu ofertowym i inną w załączniku nr 1A
do formularza ofertowego, co nie podlega poprawieniu jako omyłka rachunkowa, a w
konsekwencji prowadziło do negocjacji z wykonawcą ceny ofertowej i uznania, że
oferta jest zgodna z siwz, a tym samym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców praz przejrzystego prowadzenia postępowania;
b) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T. pomimo, iż oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
c) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, 1a, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez nierzetelną oraz nieprawidłową ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonych przez T. oraz uznanie, iż wyjaśnienia te potwierdzają, że cena nie
jest rażąco niska, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty T., jako
zawierającej rażąco niską cenę pomimo tego, że wykonawca nie udowodnił, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska (tj. nie złożył wyjaśnień, które
doprowadziłyby do uznania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska zgodnie z art.
90 ust. 1 -3 Pzp), a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
d) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153,
poz. 1503), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T. pomimo, iż jej złożenie stanowi
czy nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2. zaniechanie wezwania T. do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, a tym samym naruszenie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp;
3. zaniechanie ujawnienia dokumentów w postaci wyjaśnień złożonych przez T. w dniach 17
stycznia 2017 r. (znak TR/HK/023/2017) i 1 lutego 2017 r. (znak TR/HK/052/2017)
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i
odpowiedzi Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2017 r. (znak IREZAId-216-27-25/16/17),
dotyczące poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, podczas gdy w/w dokumenty i
informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co
skutkowało prowadzeniem postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i naruszeniem zasad przejrzystości oraz
proporcjonalności, a w konsekwencji naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy;
4. zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi o
naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
II. Niezgodnymi z przepisami Ustawy były czynności Zamawiającego polegające na:
1. poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie T. , które polegało na dokonaniu wyliczenia
poszczególnych wartości netto dla wszystkich pozycji od 1-9, w sytuacji gdy wykonawca
wskazał w formularzu ofertowym inną cenę, co nie podlega poprawieniu jako omyłka
rachunkowa w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Skutkowało to prowadzeniem postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności, a także
zaniechaniem odrzucenia oferty T. (zgodnie z zarzutem sformułowanym w pkt 1.1 a i b –
powyżej), a tym samym naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp;
2. wadliwej ocenie ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty T.,
prowadzące do naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 , 3, 4 i 6 Pzp w zw. z
art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 -3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ujawnienia zastrzeżonej części oferty w zakresie
wskazanym, dotyczących złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i powtórzenie
czynności oceny ofert w postępowaniu w ramach których odrzucenia oferty T. i dokonanie
wyboru oferty Odwołującego.
W postępowaniu złożonych zostało pięć ofert, wśród których najkorzystniejszą pod względem
ceny złożył wykonawca T. ,oferując wykonanie zamówienia za kwotę netto 11.447.400,00 zł
(brutto: 14.080.32,00 zł), a oferta Odwołującego została sporządzona na kwotę netto
17.630.000,00 zł (brutto: 21.684.900,00 zł). Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia kwotę 20.022.438,70 zł. netto (24.627.599,60 zł. brutto). Oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu.
T. składało wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
dniu 17 stycznia 2017 r. i 1 lutego 2017 r., oba zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
do których Odwołujący z tego tytułu nie ma dostępu i nie mógł zapoznać się z ich treścią ani z
argumentacją dotycząca zastrzeżenia tych informacji w poufności.
W zakresie zarzutów opisanych w pkt I ppkt 1 lit. a i b oraz pkt II ppkt 1 dotyczących
czynności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie T. i uznania, iż nie zawiera ona błędów
w obliczeniu ceny lub kosztu, a w konsekwencji zaniechania jej odrzucenia Odwołujący
odniósł się do podstawy faktycznej i oceny prawnej sytuacji faktycznej, jaka zaistniała w
niniejszym postępowaniu. Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż zaszła podstawa
do poprawienia jako omyłki rachunkowej (art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp) wartości netto wszystkich
pozycji 1-9 załącznika 1A do formularza ofertowego, znacząco różniących się od ceny
podanej w formularzu ofertowym. W formularzu ofertowym wskazana została cena netto
11.177.400,00 zł z tytułu wykonania dokumentacji projektowej, natomiast w załączniku 1A
wskazano cenę 9.897.400 zł netto. Zdaniem Odwołującego w ofercie zostały podane dwie
zupełnie różne ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, co narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z
zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Cena podana w formularzu i załączniku nie
mogła być różna, bowiem kwota netto wynikająca z rozbicia procentowego wartości całości
wynagrodzenia podana w kolumnie „Wartość netto [PLN]” załącznika odnosi się do pkt 5
opisu przedmiotu zamówienia, zatem ma takie same znaczenie, jak cena podana w
formularzu. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania
matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem
możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu (wyrok KIO z 1.09.2011 r., sygn. akt
1787/11). Oczywista omyłka polega zatem na błędnym zsumowaniu, odjęciu, pomożeniu lub
podzieleniu poszczególnych pozycji. W przedmiotowej sprawie Zamawiający natomiast
obliczył wszystkie pozycje z Załącznika 1A, tak aby odpowiadały cenie podanej w formularzu
ofertowym. Nie była to zatem sytuacja, gdy po zsumowaniu kwot z tabeli załącznika podana
suma była nieprawidłowa lub podana kwota jest nieprawidłowa w samym tylko formularzu, ale
można sprawdzić sposób wyliczenia ceny w tabeli, aby zrozumieć że wykonawca omyłkowo
przepisał błędną cenę do formularza, jako sumę cen jednostkowych z załącznika 1A.
Poprawienie ceny T. spowodowało zmianę w treści oświadczenia woli wykonawcy, co nie
może mieć miejsca przy poprawieniu omyłki, które ma na celu uczytelnienie woli wykonawcy.
Poprawienie oferty stało w sprzeczności z zasadą niezmienności oferty w postępowaniu
publicznym i zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający umożliwił wykonawcy dokonanie wyboru jednej z cen już po tym, jak zapoznał
się z cenami zaoferowanymi w innych ofertach, co pozwoliło temu wykonawcy ocenić, że
nawet po wyborze wyższej ceny z formularza, jego oferta pozostaje najkorzystniejsza, co
prowadzi do manipulowania ceną oferty i wynikiem postępowania. Działanie to powinno
prowadzić do odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Odnośnie zarzutów opisanych w pkt I ppkt 1 lit c i d oraz pkt II ppkt 2 odwołaniu związanych z
oceną wysokości ceny oferty T., jako rażąco niskiej, stanowiącej 57% wartości zamówienia
oraz 56,13% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Odwołujący sprzeciwił
się akceptacji przez Zamawiającego wyjaśnień tego wykonawcy. Cena ta powinna budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami. Po stronie wykonawcy spoczywało wykazanie (udowodnienie), iż cena nie jest
rażąco niska, co znajduje potwierdzenie w przywołanym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Wykonawca był zatem zobligowany do złożenia szczegółowych wyjaśnień,
jednoznacznie wskazujących na wszystkie elementy cenotwórcze i nie było wystarczające
jedynie przedstawienie rozbicia ceny na poszczególne elementy kalkulacyjne oferty, ale
koniecznym było również uzasadnienie i udowodnienie, iż zaoferowane kwoty są realne tak
co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia
przedmiotu zamówienia. Zmawiający powinien badać cenę w odniesieniu do wymogów
przewidzianych w siwz (tom I, pkt 19.4 i 19.5), w której wskazał, iż ocena zgodności ofert z
wymaganiami przeprowadzona zostanie wyłącznie na podstawie analizy dokumentów, jakie
wykonawca zawarł w swojej ofercie, a ocenie podlegać będzie zarówno formalna jak i
merytoryczna zgodność oferty. Podana w formularzu oferty cena brutto miała obejmować
wszystkie wymagania oraz wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia
oraz podatek od towarów i usług (pkt 5 formularza ofertowego). Wykonawcy powinni zatem
uwzględnić koszty związane z zatrudnieniem personelu, koszty biur podstawowych i
pomocniczych wraz z kosztami ich funkcjonowania (media, sprzątanie, personel
administracyjny, sprzęt biurowy), koszty eksploatacji samochodów (koszty paliwa,
ubezpieczenia, koszty napraw i przeglądów), koszty komputerów oraz specjalistycznego
oprogramowania, koszty ubezpieczenia, gwarancji należytego wykonania umowy, obsługi
prawnej, koszty zarządu, koszty usług obcych (podwykonawcy, podmioty udostępniające
zasoby). Ponadto kosztorys winien uwzględniać ryzyka oraz zysk wykonawcy. Wyjaśnienia
wykonawcy powinny odnosić się do wszystkich tych elementów oraz zawierać dowody
rzetelności kalkulacji. T. powinien również wykazać szczególne okoliczności, które pozwoliły
na obniżenie kosztów ze wskazaniem stopnia i wartości o jakie zostały obniżone.
Odwołujący nie mógł zapoznać się z treścią wyjaśnień i nie mógł odnieść się do dokumentów,
jednak poziom ceny zaoferowanej przez T. pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż nie może
być realna, jest nierynkowa oraz nie zapewnia możliwości wykonania zamówienia w sposób
należyty. Podsumowując, Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia nie poparte żadnymi
obiektywnie weryfikowalnymi dokumentami pozwalającymi na ich ocenę, nie są wystarczające
dla wykazania rzetelności kalkulacji ceny. Powinny zatem prowadzić do odrzucenia oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Odmienna ocena takich wyjaśnień stanowiłaby o naruszeniu art.
89 ust 1 pkt 4, w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut z pkt I ppkt 3 dotyczy zaniechania ujawnienia dokumentów zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa – wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny z dnia 17 stycznia 2017 r. oraz 1 lutego 2017 r. Zamawiający był zobowiązany
do ochrony informacji niejawnych jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert
lub wniosków zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykaże, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie, jakie uczynił wykonawca w
ofercie dotyczy jedynie wykazu osób przeznaczonych do wykonania zamówienia oraz
zobowiązań (w tym dokumentów JEDZ) podwykonawców, jako podmiotów trzecich
udostępniających swoje zasoby. Zastrzeżenie nie dotyczyło natomiast zaoferowanej ceny lub
jej elementów. Jawne powinno być wyjaśnienie, dlaczego zastrzeżona została część oferty
dotycząca ceny, tak aby inni wykonawcy mogli ocenić, czy zastrzeżenie jest skuteczne.
Konsekwencją uchybień Zamawiającego opisanych w pkt 1-3 uzasadnienia była błędna
ocena ofert oraz wybór oferty T., która powinna być odrzucona, a wówczas jako
najkorzystniejsza powinna być wybrana oferta Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca T.
Na posiedzeniu niejawnym, przed skierowaniem sprawy na rozprawę Zamawiający w piśmie
procesowym uwzględnił w części zarzuty, tj. nr 1c, 1d (zarzuty: rażąco niskiej ceny i oceny
wyjaśnieni dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny), nr 3
(zaniechanie ujawnienia dokumentów: wyjaśnień i odpowiedzi Zamawiającego z dnia
25.01.2017 r. dotyczącej poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej) nr 4 (zaniechania
wyboru oferty Odwołującego). Zamawiający nie uwzględnił odwołania w części dotyczącej
zarzutów nr 1a i 1b (poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej) oraz zarzutu nr 2
(zaniechania wezwania T. do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzających
kalkulację ceny lub kosztu).
Odwołujący nie wycofał zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego.
Dopuszczony do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika wykonawca T. wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego.
Na podstawie art. 186 ust. 4 Ustawy Izba rozpoznała odwołanie w pełnym zakresie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiotświadczący usługi stanowiące przedmiot zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu, a w
konsekwencji kwestionowanych czynności i zaniechań Zamawiającego nie uzyska
przedmiotowego zamówienia i zakładanych korzyści związanych z jego realizacją.
Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty T. wyjaśnień
tego wykonawcy z 17.01.2017 r. oraz 1.02.2017 r. złożonych Zamawiającemu w toku
postępowania oraz stanowisk prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń
faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Zamawiający w pkt 13 siwz tom I określił wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny
ofertowej brutto przedstawianej w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 1A do
formularza ofertowego. Cena oferty przedstawiana była w formularzu ofertowym oraz w
załączniku nr 1A do formularza ofertowego. W formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do IDW)
cena oferty prezentowana była jak całkowita cena netto plus należny podatek VAT oraz cena
całkowita brutto, a także w rozbiciu na kwoty dotyczące: wykonania dokumentacji
projektowej i pełnienia nadzoru autorskiego. W załączniku 1A należało dokonać rozbicia
procentowego ceny oferty zgodnie z podziałem Zamawiającego (pkt 13.2). W załączniku nr
1A do formularza ofertowego Zamawiający wymagała wpisania wartości netto oraz ilości
miesięcy na wykonanie etapów prac po podpisaniu umowy. Jednocześnie we wzorze
Zamawiający narzucił procentowy udział poszczególnych etapów prac projektowych w
wartości wynagrodzenia za prace projektowe zgodnie z pkt 5 OPZ, zawierającym opis
infrastruktury P. P. SA.
Kryteria oceny ofert stanowiły: cena brutto (30%), organizacja, kwalifikacje i doświadczenie
(50%) oraz czas realizacji umowy (20%).
W formularzu oferty T. w pkt 4 zadeklarował wykonanie zamówienia za cenę całkowitą netto:
11.447.400,00 PLN plus należny podatek VAT 2.632.902,00 PLN, co stanowi całkowitą cenę
brutto oferty 14.080.302,00 PLN, w tym z tytułu wykonania dokumentacji projektowej
całkowitą cenę netto 11.177.400,00 PLN plus należny podatek VAT 2.570.802,00 PLN, co
stanowi całkowitą cenę brutto: 13.748.202,00 PLN, a z tytułu pełnienia nadzoru autorskiego
całkowitą cenę netto 270.000,00 PLN plus należny podatek VAT 62.100,00 PLN, co stanowi
całkowitą cenę brutto 332.100,00 PLN. W załączniku nr 1A do IDW – załącznik do
formularza ofertowego, wykonawca dokonał wyliczenia wartości netto poszczególnych
etapów prac, według ustalonego w kolumnie nr 3 udziału procentowego wartości
wynagrodzenia za prace projektowe. Podane kwoty netto po zsumowaniu dawały wartość
całkowitą 9.897.400,00 PLN. Zgodnie z wyjaśnieniem pod tabelą wartość netto to kwota
netto wynikająca z rozbicia procentowego wartości całości wynagrodzenia zgodnie z pkt 5
Opisu Przedmiotu Zamówienia. Pkt 5 OPZ (część III siwz) zawiera opis infrastruktury P. P.
SA.
Zamawiający w dniu 25.01.2017 r. poinformował T. o poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 Ustawy oczywistej omyłki rachunkowej w wyliczeniu poszczególnych wartości w
załączniku nr 1A do IDW – załączniku do formularza ofertowego, we wszystkich pozycjach
tabeli podanej wartości netto. W związku z deklaracją wykonawcy poczynioną w formularzu
ofertowym o wykonaniu dokumentacji projektowej za całkowitą cenę netto: 11.177.400,00
PLN, Zamawiający dokonał poprawienia wyliczenia procentowej wartości poszczególnych
pozycji od 1 do 7 załącznika nr 1A do IDW, które łącznie składają się na cenę netto:
11.177.400,00 PLN.
W dniu 10.01.2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Ustawy
wezwał T. do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, które w sposób obiektywny potwierdzą
możliwość wykonania za zaoferowaną cenę przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienie winno
wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z
należytym wykonaniem zamówienia i wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i
obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na
wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu
(zarówno merytorycznego jak i finansowego). Zamawiający oczekuje zaprezentowania
kompleksowej szczegółowej kalkulacji na pełną wartość ofertową obrazującą wszelkie
uwzględnione w niej składowe kalkulacyjne takie jak: jednostki miary, ilości, stawki, ceny,
oferty podwykonawców i inne dowody oraz wszelkie narzuty z podstawami ich naliczenia itp.
W odpowiedzi na to wezwanie T. złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 17.01.2017 r., w których
odnosił się czynników takich jak doświadczenie z tytułu dotychczas współtworzonych
projektów infrastruktury kolejowej, kwalifikacja kadry, spadku cen materiałów, robocizny i
sprzętu oraz własnego sprzętu, które pozwalają na obniżenie kosztów przy równoczesnym
zachowaniu wysokich standardów działania z uwzględnieniem zysku. Wykonawca
przedstawił wycenę kosztów z rozbiciem na dwa etapy ze wskazaniem marży i wysokości
zysku netto, koszty związane z uzgodnieniami oraz szczegółowe rozbicie godzinowe
poszczególnych prac wraz ze stawkami. Dodatkowo wykonawca przedstawił wykaz
personelu oraz podwykonawców, oferty oraz zobowiązania podmiotów trzecich złożone w
związku z przedmiotowym postępowaniem.
W dniu 30.01.2017 r. Zamawiający zwrócił się do T. o wyjaśnienie dodatkowych wątpliwości
odnośnie kosztów prac projektowych związanych z wyceną za weryfikację WE podsystemu
„infrastruktura, energia”, wykonaniem dokumentacji przetargowej i kosztorysowej, terminów
zakończenia poszczególnych etapów prac, wskazania wartości prac projektowych dla
wymienionych obiektów (przystanki tramwajowe wraz z tunelem, wiadukty kolejowe, obiekty
kubaturowe, perony). Wezwanie to było wywołane analizą wyjaśnień z dnia 17.01.2017 r.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca T. złożył kolejne wyjaśnienia w piśmie z dnia
1.02.2017 r. udzielając w nich odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania
szczegółowe, ze wskazaniem wartości poszczególnych etapów prac projektowych.
W dniu 8.03.2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
wyjaśnień T. dotyczących zasadności zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na ten wniosek, Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2017 r. udostępnił
Odwołującemu wyjaśnienia złożone przez T. w zakresie zasadności zastrzeżenia części
oferty (wykaz osób) i nie odtajnił wyjaśnień T. dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, które w jego ocenie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzuty prezentowane w odniesieniu do zaniechań i podjętych czynności w postępowaniu
faktycznie odnosiły się do wspólnej podstawy faktycznej związanej z dwoma aspektami
oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza – T. Pierwsza dotyczy uznania przez
Zamawiającego, iż w ofercie miała miejsca omyłka rachunkowa podlegająca poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Ustawy, a druga dotyczy oceny wyjaśnień wykonawcy
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w kontekście badania
wysokości ceny jako rażąco niskiej.
Zarzuty nr I.1a i 1b - poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie T., co skutkować miało
prowadzeniem postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego
traktowania
wykonawców
oraz
naruszeniem
zasad
przejrzystości
i
proporcjonalności, a także zaniechanie odrzucenia oferty T. (zgodnie z zarzutem
sformułowanym w pkt 1.1 a i b – powyżej), a tym samym naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp - Izba oddaliła.
W oparciu o zapisy siwz – pkt 13.2 IDW Izba uznała, iż błędy popełnione przy wyliczeniu
wartości pozycji w załączniku nr 1A do formularza ofertowego miały charakter rachunkowy,
nie wpływający na cenę oferty wskazaną w samym formularzu ofertowym. Zamawiający
przygotował dwa formularze do wypełnienia przez wykonawców, tj. formularz ofertowy,
prezentujący między cenę całkowitą oferty brutto, a także w rozbiciu na dwa elementy
składowe: wykonanie dokumentacji projektowej oraz sprawowanie nadzoru autorskiego. W
załączniku nr 1A do tego formularza należało natomiast przedstawić wartościowy udział
etapów prac projektowych w stosunku do ceny ofertowej. Nie było spornym w sprawie, iż
wartości prezentowane w obu formularzach dotyczyły ceny oferty. Analiza załącznika nr 1A
złożonego w ofercie T. wskazuje, iż wartości netto wskazane przez wykonawcę nie
odpowiadają procentowemu udziałowi w wysokości wynagrodzenia za prace projektowe
wskazanego w formularzu oferty. W formularzu ofertowym cena netto prezentowana była
jako wartość netto całości prac, a także w rozbiciu na wartości netto dwóch głównych
składowych: prac projektowych oraz nadzoru autorskiego. Próba ustalenia przyczyny omyłki
nie pozwala ustalić mechanizmu jaki przyjął wykonawca do wyliczenia wartości netto. Nie
oznacza to jednak, iż nie było możliwe przyjęcie, iż na skutek przyjęcia błędnych składowych
działania matematycznego polegającego na obliczeniu wartości procentowej prac
projektowych, podane wartości po zsumowaniu dały inny wynik i nie pokrywały się z ceną
oferty netto z formularza cenowego, dotyczącą tego elementu przedmiotu zamówienia. W
ocenie Izby omyłka miała miejsce przy wyliczeniu wartości etapów prac, a nie przy ustaleniu
ceny ofertowej i miała charakter matematyczny. Odwołujący ograniczał możliwe omyłki
rachunkowe do podstawowych działań matematycznych, i ich zakresu związanego z
błędnym zsumowaniem wartości pozycji. Ustalenie wartości procentowej również jest tego
rodzaju działaniem, którego poprawność można zweryfikować samodzielnie w oparciu o
zasady matematyczne, jak uczynił to Zamawiający dokonując prawidłowego wyliczenia
wartości wszystkich pozycji w oparciu o dane wynikające z oferty. Izba przychyliła się do
stanowiska Zamawiającego, iż mógł on ustalić prawidłowe składowe ceny w oparciu o
narzucone w siwz stawki procentowe, wiążące wszystkich wykonawców i wskazane w
załączniku nr 1A do formularza ofertowego. Mechanizm wyliczenia procentowego udziału
ceny w poszczególnych etapach realizacji prac projektowych stanowił działanie
matematyczne i nie wymagał komunikacji z wykonawcą po złożeniu oferty. Potwierdza to
również stan faktyczny wskazujący na brak wezwania do wyjaśnienia stwierdzonej
rozbieżności w sposobie prezentacji ceny ofertowej. Zamawiający jedynie poinformował
wykonawcę o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, na której poprawienie wykonawca
wyraził zgodę. W ocenie Izby nie doszło do negocjacji, której celem miało być ustalenie ceny
ofertowej, która nie uległa zmianie.
Wprost w siwz określono, iż załącznik nr 1A do
formularza ofertowego służył prezentacji ceny ofertowej w rozbiciu procentowym, a sama
cena ofertowa była prezentowana w formularzu ofertowym. Nie budziło wątpliwości i suma
kwot prezentowanych w załączniku nr 1A powinna odpowiadać cenie ofertowej za wykonanie
dokumentacji projektowej, a zatem działanie Zamawiającego zmierzało do przywrócenia
spójności oferty wykonawcy, a nie kreowania nowego oświadczenia co do wysokości ceny,
ustalonej od początku w formularzu ofertowym i odczytanej na otwarciu ofert, a także
stanowiącej podstawę do oceny oferty w kryterium cena. Załącznik 1A nie mógł stanowić
samodzielnej podstawy do ustalenia ceny ofertowej, również z tej przyczyny, iż odnosił się
do jednego z dwóch elementów ceny, tj. wykonania dokumentacji projektowej wycenionej
przez T. w ofercie na kwotę netto 11.177.400,00 PLN. A zatem, to w formularzu ofertowym
prezentowana była cena oferty brutto, jako cena za całość prac objętych przedmiotem
zamówienia. W świetle powyższego czynność poprawienia treści oferty nie prowadziła do
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Ustawy, co
czyniło odwołanie w tym zakresie bezzasadnym.
Ponieważ Zamawiający nie uwzględnił w tej części odwołania
Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika stwierdzone
rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy.
Zarzuty nr I.1c i 1d -wadliwej oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonania wyboru
oferty T., prowadzących do naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 , 3, 4 i 6 w zw.
z art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 -3 Ustawy - Izba oddaliła.
Rozpoznając w tym zakresie odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w
dacie podjęcia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wynikający z wezwań
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej przez T., jak i
wyjaśnień tego wykonawcy złożonych w pismach z dnia 17.01.2017 r.1.02.2017 r. Izba miała
na uwadze okoliczność, iż wykonawca składał wyjaśnienia, które stanowiły odpowiedź na
zadawane mu pytania w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy. Miały one zatem na celu wykazanie, iż
cena oferty nie jest rażąco niska i przekonanie Zamawiającego o tym, iż możliwe jest
wykonanie zamówienia za kwotę znacząco niższą, od tej jaką zakładał Zamawiający
przeznaczyć na jego sfinansowanie. Fatycznie zatem, to wezwania, jakie kierował
Zamawiający identyfikowały obszary, co do których wykonawca miał odnieść się, tak aby
rozwiać wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby, wysokości cen proponowanych w
innych ofertach miały wyłącznie znaczenie dla ustalenia poziomu cen zaoferowanych w tym
postępowaniu i ustalenia, czy cena odbiegająca od średniego poziomu cen może uzasadniać
powzięcie wątpliwości przez Zamawiającego i wystąpienie do wykonawcy o złożenie
szczegółowych wyjaśnień. W ocenie Izby, w trybie wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które
prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują
również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania
wyższych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej
w najtańszej, spośród złożonych ofert. Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez
Zamawiającego ma na celu wyłącznie ustalenie, czy oferta znacząco odbiegająca od cen
pozostałych ofert oraz szacowanych przez Zamawiającego kosztów, nadal jest ceną realną
umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i zyskiem. Wykonawca
powinien zatem wykazać, jakie czynniki decydowały o kalkulacji kosztów, jak również to, iż
znajdowały one uzasadnienie w obiektywnych okolicznościach, np. związanych z kosztami
pracy specjalistów, jako zasadniczego elementu prac projektowych. Odwołujący w odwołaniu
wskazywał szereg okoliczności, które obiektywnie związane są z kalkulacją kosztów, ale nie
musiały być objęte wyjaśnieniami, jeżeli Zamawiający na nie wprost nie wskazywał.
Uwzględniając oba wezwania Zamawiającego Izba ustaliła, iż oczekiwał on zaprezentowania
kompleksowej szczegółowej kalkulacji na pełną wartość ofertową obrazującą wszelkie
uwzględnione w niej składowe kalkulacyjne takie jak: jednostki miary, ilości, stawki, ceny,
oferty podwykonawców i inne dowody oraz wszelkie narzuty z podstawami ich naliczenia itp.
(wezwanie z 10.01.2017 r.). Wyjaśnienia czyniły zadość wezwaniu i zawierały informacje
związane ze sposobem kalkulacji ceny, w tym szczegółowe założenia godzinowe prac wraz
z kosztami wynagrodzenia oraz dowodami w postaci ofert podwykonawców (objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa). Po analizie wyjaśnień Zamawiający wystąpił z dodatkowymi
pytaniami odnośnie kosztów prac projektowych związanych z wyceną za weryfikację WE
podsystemu
„infrastruktura,
energia”,
wykonaniem
dokumentacji
przetargowej
i
kosztorysowej, terminów zakończenia poszczególnych etapów prac, wskazania wartości
prac projektowych dla wymienionych obiektów (przystanki tramwajowe wraz z tunelem,
wiadukty kolejowe, obiekty kubaturowe, perony). Zamawiający nie oczekiwał pełnej
informacji o kosztach dodatkowych, jakie ponosi wykonawca z tytułu zaplecza technicznego
(biura, koszty eksploatacyjne, transportu), a zatem ich brak w wyjaśnieniach szczegółowych
nie mógł jeszcze przesądzać o ocenie wyjaśnień, jako niedostatecznych.
Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień składanych Zamawiającemu w odpowiedzi na jego
wezwania Izba uznała, iż są one kompletne w tym znaczeniu, iż odnoszą się do istotnej
strony przedsięwzięcia, dla którego zasadniczym elementem generujących koszty usługi, są
koszty pracy specjalistów. Wykonawca odnosił się do tych elementów, które mogą odróżniać
jego sytuację faktyczną (zaplecze techniczne, kadrowe, doświadczenie, lokalizacja siedziby),
wpływając na lepsze rozeznanie ryzyk i niższe koszty. Co istotne do wyjaśnień załączone
zostały dowody, które czyniły założenia wykonawcy realnymi, w tym przede wszystkim
możliwy do osiągnięcia zysk na poziomie około 1 mln zł. Na ocenę tą nie miała wpływu nowa
okoliczność wskazana przez Zamawiającego dopiero w stanowisku procesowym, a
dotycząca rozbieżność w kosztach wykonania prac geodezyjnych. Ponieważ Zamawiający
nie zwracał uwagi na tą nieścisłość w drugim wezwaniu, wykonawca nie miał możliwości
odniesienia się do wątpliwości Zamawiającego, których ten nie posiadał podejmując decyzję
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Dopiero na rozprawie, w związku ze sprzeciwem, podjął
się próby wyjaśnienia tej kwestii, która nie była również znana Odwołującemu na etapie
wnoszenia odwołania. Izba uznała, iż przyjmując nawet, iż wyjaśnienia miały charakter
swobodny i mogły być ocenione jako niewiarygodne, to nawet przyjęcie wyższych kosztów,
zgodnych z załączoną ofertą geodety, nie czyniłoby ceny rażąco niskiej. Różnica pomiędzy
ceną wskazaną w oświadczeniu geodety, a kosztem prezentowanym przez wykonawcę
mogłaby być wyjaśniona wcześniej, gdyby taką potrzebę Zamawiający wyartykułował.
Zamawiający uwzględnił odwołanie, gdyż dopiero przy okazji ponownej analizy oferty, w
kontekście postawionych zarzutów dostrzegł nieścisłość wyjaśnień w zakresie wyceny tego
elementu prac. Nie miał zatem wiedzy co do okoliczności wskazanych przez
Przystępującego dopiero na rozprawie. Izba nie mogła zatem ustalić, w jaki sposób
Zamawiający oceniłby wyjaśnienia, gdyby okoliczności te były mu znane wcześniej. Nie
stanowiło to jednak przeszkody do tego, aby ocenić wyjaśnienia w zakresie w jakim zostały
złożone Zamawiającemu uwzględniając wskazaną nieścisłość, bez analizy przyczyn jej
powstania. Izba uznała, iż z uwagi na założony poziom zysku (około 1 mln złotych), nadal nie
ma podstaw do przyjęcia, iż zamówienie zostało skalkulowane poniżej kosztów realizacji.
Zamawiający nie kwestionował pozostałych założeń, w tym dowodów, które dawały obraz
warunków finansowania przedsięwzięcia. Uwzględniając odwołanie w tym zakresie nie
wskazał również, aby dodatkowe koszty, jakie w jego ocenie wynikały z przedłożonych
dowodów, powodowałyby faktycznie ten skutek, że zamówienie byłoby realizowane bez
zysku i poniżej rzeczywistych kosztów.
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie. Izba nie uwzględniła
wniosku przystępującego, który wniósł sprzeciw, o zasądzenie kosztów z uwagi na brak
rachunku stwierdzającego ich wysokość, wymaganego dla rozstrzygnięcia Izby w
przedmiocie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego.
Zarzuty dotyczące zaniechania ujawnienia dokumentów (wyjaśnień), w ocenie Izby były
zasadne, ale nie wpływały na rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego, gdyż elementy
dokumentacji, jakie mogłyby być ujawnione wykonawcom (części wyjaśnień oraz pismo
Zamawiającego), nie wpływałyby na ocenę oferty.
Izba uznała, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu w tym zakresie
odwołania oraz działania Przystępującego, który samodzielnie odtajnił na rozprawie część
wyjaśnień z 17.01.2017 r. i 01.02.2017 r., zastrzeżenie w całości informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie było skuteczne. Ujawnienie Odwołującemu dopiero na rozprawie
wyjaśnień (bez szczegółowych wyliczeń, założeń oraz ofert i oświadczeń podwykonawców i
podmiotów trzecich) potwierdzało słuszność zarzutu naruszenia zasad jawności i
przejrzystości postępowania. Zamawiający powinien był na wniosek wykonawcy udostępnić
wyjaśnienia w takim zakresie, jak zostało to uczynione przez Przystępującego na rozprawie.
Uchybienie jakiego się dopuścił nie było jednak istotnym dla oceny prawidłowości oceny
wyjaśnień, jak również możliwości skorzystania przez Odwołującego z środka ochrony
prawnej w szerszym zakresie. Wyjaśnienia w części opisowej nie zawierały bowiem
informacji szczegółowych, które były prezentowane w dalszych dokumentach, na podstawie
których Zamawiający faktycznie analizował sposób kalkulacji kosztów i założeń wykonawcy
(ilości godzin, stawki wynagrodzeń, wyceny poszczególnych elementów). Przede wszystkim
nadal istotne informacje dotyczące kalkulacji ceny ofertowej były skutecznie zastrzeżone i to
już na etapie złożenia oferty (wykazy personelu), a właśnie do nich pośrednio odnosiły się
dowody przedstawione wraz z wyjaśnieniami z 17 stycznia 2017 r. – oferty podwykonawców
na wykonanie części prac, zobowiązania. Ponadto, przedłożone Zamawiającemu oferty wraz
z wyceną poszczególnych elementów wykonania prac stanowiły informację handlową tego
wykonawcy, którą mógł chronić, jako dane związane ze sposobem organizacji procesów
przedsiębiorstwa, pozwalające na znaczące obniżenie kosztów wykonania prac.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględniając odwołanie w tym zakresie nie
wskazał dalszej argumentacji, która pozwoliłaby poznać motywy jego stanowiska, jak i
działania, jakie zamierzał podjąć w przypadku, gdyby nie było sprzeciwu ze strony
Przystępującego. Podsumowując, należy zatem wskazać, iż nawet uznanie, że w części
wyjaśnienia mogły być udostępnione Odwołującemu na jego wniosek, nie prowadziłoby to do
zmiany ich zakresu i oceny istotnych elementów, prezentowanej powyżej.
Zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień nie zasługiwał na uwzględnienie. Już sam
Odwołujący wskazał na dwukrotne kierowane do wykonawcy wezwania o wyjaśnienie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co pozbawiało podstawy faktycznej
zarzutu, czyniąc go jednocześnie bezpodstawnym.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż nie występowały podstawy do stwierdzenia, iż w
postępowaniu należy powtórzyć czynności związane z oceną ofert, w tym odrzucić ofertę T.
Pomimo uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się
uchybień w czynnościach podjętych w postępowaniu prowadzących do wyboru oferty
najkorzystniejszej. W szczególności dowody składane wraz z wyjaśnieniami czyniły
założenia kalkulacyjne realnymi, a cenę oferty rynkową. Ewentualne odtajnienie
dokumentów, tj. fragmentu wyjaśnień, nadal nie czyniłoby oferty w pełni jawnej, w takim
stopniu, aby wykonawcy mogli zapoznać się ze wszystkimi szczegółami, a z których
ewentualnie mogliby wywodzić inne podstawy do uznania czynności Zamawiającego za
nieprawidłowe. Izba będąc związana zakresem zarzutów nie może rozstrzygać w sposób
wiążący o okolicznościach, które nie stanowiły podstawy zarzutów, a zatem uznanie, iż
część dokumentacji postępowania powinna być udostępniona wykonawcom na etapie
poprzedzającym wybór oferty najkorzystniejszej, nie oznacza jeszcze, iż czynność wyboru
oferty T. powinna być uchylona, jako nieprawidłowa, jeżeli zarzuty merytorycznie odnoszące
się do treści oferty nie potwierdziły się.
W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1
Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
- Sygn. akt KIO 455/17 z dnia 2017-03-24
- Sygn. akt KIO 457/17 z dnia 2017-03-23
