rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-09
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-09
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2036/16
KIO 2036/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2016 r. przez
wykonawcę
Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Ruda Śląska z siedzibą w Rudzie Śląskiej
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg „Drogopol-ZW sp. z o.o. w
Katowicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2016 r. przez
wykonawcę
Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Ruda Śląska z siedzibą w Rudzie Śląskiej
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg „Drogopol-ZW sp. z o.o. w
Katowicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Eurovia Polska S.A. w
Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2036/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Ruda Śląska z siedzibą w Rudzie Śląskiej – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa odcinka trasy N-S od
ul. Bukowej do ul. Kokota w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 czerwca 2016 r., nr 2016/S 106-188252.
W dniu 18 października 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Eurovia Polska
S.A. w Bielanach Wrocławskich, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez
niego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „Drogopol-ZW sp. z o.o. w Katowicach, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego, odwołujący wniósł 27 października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez nieuzasadnioną
ocenę, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nieuzasadnione jej odrzucenie oraz prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający równego traktowania wykonawców,
2) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez dokonanie oceny i przyjęcie, że oferta
złożona przez odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w sytuacji gdy jest zbliżona do innych ofert złożonych w postępowaniu, a
wyjaśnienia odwołującego potwierdzają realność zaoferowanej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i tym
samym wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że pismem z dnia 22 września 2016
r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
szczegółowych kalkulacji, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Jak wynika wprost z wezwania zamawiającego przyczyną wezwania była
wątpliwość zamawiającego odnośnie wysokości zaoferowanej ceny oferty odwołującego w
wysokości 47.551.729,26 zł brutto, która jest niższa o 60,03% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o wartość VAT. Jak wskazał w wezwaniu zamawiający
„wprawdzie Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, iż zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 102 244 529,00 zł brutto,
to oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia w oparciu o art. 32 ust. 1 ustawy
wynosi 118 954 413,39 zł brutto”. Następnie w wezwaniu zamawiający poprzestał na
zacytowaniu przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz przywołaniu kilkudziesięciu pozycji z
kosztorysu ofertowego, które w ocenie zamawiającego odbiegają o co najmniej 70% odśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Odwołujący podniósł, że przywołane
pozycje cen jednostkowych z oferty odwołującego oscylują w wysokości od kilku do
kilkudziesięciu złotych.
W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień co do elementów ceny, odwołujący podniósł, że złożył 5 października 2016 r.
bardzo szczegółowe wyjaśnienia oraz poparł je stosownymi dowodami (łącznie ponad 200
stron wyjaśnień wraz z dokumentami i szczegółowymi kalkulacjami). Odwołujący wywiódł, że
ww. wyjaśnieniami wykazał, że cena oferowana przez odwołującego na realizację zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzględniający
wszystkie elementy i wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej.
Zamawiający nie tylko wybiórczo potraktował wyjaśnienia odwołującego, ale przede
wszystkich nie dostrzegł, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty są do siebie bardzo
zbliżone. Przykładowo kolejni wykonawcy zaoferowali: DROGOPOL 48.322.181,58 zł brutto,
NDI 53.322.545,63 zł brutto, STRABAG 53.095.069,72 zł brutto. Opierając się na
nieznacznej różnicy (przykładowo w stosunku do kolejnego wykonawcy - oferty wybranej
jako najkorzystniejszej - różnica zaoferowanej przez odwołującego ceny wynosi zaledwie
1,52%) zaoferowanych w postępowaniu pierwszych czterech ofert nie można mówić o
rażąco niskiej cenie oferty odwołującego. Wywiódł, że nie obowiązuje jednoznaczne
określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było
mówić o cenie rażąco niskiej.
Argumentował, że
badając, czy oferta zawiera cenę rażąco
niską, należy brać pod uwagę cenę całej oferty, a nie ceny jednostkowe, czy też ceny za
poszczególne części przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający w wezwaniu
skierowanym do odwołującego poddał pod wątpliwość wyłącznie ceny jednostkowe.
Odwołujący podniósł, że zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną cenę oferty, a
nie kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych, szczególnie że ceny te - nawet jakby
przyjąć, że są zaniżone, czemu całkowicie zaprzecza odwołujący, to nie mają żadnego
wpływu na cenę ofertową w całości. Odwołujący wywiódł, że analizę ofert należy zawsze
oprzeć na innych kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty
od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie
pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z
powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Odwołujący argumentował, że opierając się na
własnym doświadczeniu i konkretnych założeniach - wykazał, że jego oferta nie jest rażąco
niska, ale także pozwala wygenerować odpowiedni zysk, a co najważniejsze jest to cena
zbliżona do innych wykonawców, co potwierdza, że ma ona bezsprzecznie charakter
rynkowy. Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie
odniósł się do tego, że cena zaproponowana przez odwołującego niesie ryzyko
niewykonania zamówienia. Zaoferowana przez odwołującego cena nie tylko nie rodzi ryzyka
niewykonania przedmiotowego zamówienia, ale także przedstawia rzeczywistą relację
wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego odwołującego.
Wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma dalszej potrzeby
dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie.
Dla przyjęcia powstania domniemania w przedmiocie wystąpienia ceny rażąco niskiej,
nie jest w tym przypadku wystarczające odwołanie się do jakichkolwiek sztucznie
przyjmowanych wielkości, jak np. wyliczeń własnych zamawiającego opierających się
wyłącznie na porównaniu cen jednostkowych poszczególnych ofert, kwalifikujący je do
przeprowadzenia procedur wyjaśniających. Zamawiający nie powinien również w świetle
powyższego ograniczać wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień, poprzez
wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których oczekuje wyjaśnień, ponieważ nie
posiada żadnej wiedzy, które z elementów oferty mają, w odniesieniu do danego
wykonawcy, istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości obniżenia ceny oferty w
stosunku do cen normalnie występujących na rynku. Tym samym jedynie ewentualny brak
złożenia wyjaśnień lub złożenie ogólnych wyjaśnień (bez kalkulacji lub dowodów), nie
uzasadniających
wysokości
zaoferowanej
ceny,
nie
rozwiewających
wątpliwości
zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, mógłby pociągać
za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „Drogopol-ZW sp. z o.o. w
Katowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie, jak
również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego z 22 września
2016 r. do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty odwołującego mających wpływ
na wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 5 października 2016 r., stanowiące
odpowiedź na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu oferty odwołującego z 18 października 2016 r., odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, pismo procesowe przystępującego, pismo procesowe odwołującego wraz
z załącznikami jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg „Drogopol-ZW sp. z o.o. w Katowicach, uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny ofert była
ofertą korzystniejszą od oferty wybranej. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, iż zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że
odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest budowa odcinka trasy N-S od ulicy Bukowej do ulicy
Kokota w Rudzie śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został opisany przez zamawiającego w załączniku nr 7 do SIWZ, załączniku nr 9
do SIWZ (przedmiar robót), załączniku nr 10 do SIWZ (specyfikacja techniczna wykonania i
odbioru robót), załączniku nr 11 do SIWZ (dokumentacja projektowa (budowlano-
wykonawcza) (rozdział III SIWZ).
Jak wynikało z rozdziału XIX SIWZ, cenę ofertową należało wyliczyć w oparciu o
dołączone do SIWZ przedmiary robót, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
oraz dokumentację projektową budowlano-wykonawczą. Wyliczona w ten sposób cena miała
być rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy (rzeczywiste obmiary wykonanych
robót) – wynagrodzenie kosztorysowe. Również w świetle postanowienia pkt 27.1.2. wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiaru
robót miało mieć charakter kosztorysowy. Rozliczenie robót miało nastąpić w oparciu o
kosztorys powykonawczy (rzeczywiste obmiary wykonanych robót). W świetle pkt 27.1.5
wzoru umowy, za wartość wykonanych robót miał być uznany iloczyn ilości odebranych robót
budowlanych, ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez inspektora
nadzoru obmiarów i odpowiadających im określonych umową i ofertą cen jednostkowych.
Jak wynikało z pkt 2 protokołu postępowania, wartość zamówienia została ustalona
ostatecznie zgodnie z ostatnią aktualizacją kosztorysu inwestorskiego z maja 2016 r. na
kwotę 96.088.619,22 zł netto. Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył
kwotę 102.244.529,00 zł brutto (pkt 8 protokołu).
Do upływu terminu składania ofert, do zamawiającego wpłynęło 9 ofert:
a) oferta konsorcjum Berger Bau Polska sp. z o.o. z ceną brutto 57.059.435,19 zł,
b) oferta przystępującego z ceną brutto 48.322.181,58 zł,
c) oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z ceną brutto
57.804.798,97 zł,
d) oferta odwołującego z ceną brutto 47.594.779,96 zł,
e) oferta wykonawcy Budimex S.A. z ceną brutto 57.308.599,42 zł,
f) oferta konsorcjum Strabag z ceną brutto 53.095.055,77 zł,
g) oferta konsorcjum NDI S.A. z ceną brutto 53.454.758,25 zł,
h) oferta wykonawcy M-Silnice a.s. z ceną brutto 61.043.024,66 zł,
i) oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z ceną brutto
58.920.921,90 zł.
Odwołujący załączył do swej oferty kosztorys ofertowy sporządzony metodą
uproszczoną (s. 5 i n. oferty).
Następnie ustalono, że 22 września 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wskazał, że jego wątpliwości wzbudza to, że zaoferowana przez odwołującego cena
47.551.729,26 zł brutto jest niższa o 60,03% od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o wartość VAT.
W dalszej części wezwania zamawiający zwrócił się do odwołującego o złożenie
wyjaśnień, w tym do złożenia szczegółowych kalkulacji, która będzie zawierać m.in. cenę
materiałów, koszty pracy, koszty transportu (sprzętu) itp. obejmujących wymienione przez
zamawiającego pozycje kosztorysu ofertowego – cen jednostkowych, które miały wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wymienił 57 pozycji kosztorysu ofertowego.
Poinformował także, że w celu zachowania równego traktowania wykonawców, przy
wezwaniu każdego z wykonawców przyjął jako kryterium wezwania do wyjaśnienia podanych
wyżej cen jednostkowych, ceny jednostkowe niższe o co najmniej 70% od średniej
arytmetycznej poszczególnych cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert. Zamawiający
wskazał także, że w wyjaśnieniach należy odnieść się w szczególności do kosztów pracy,
które zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy nie mogą być niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
Następnie ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył
pismo z 5 października 2016 r. wraz z załącznikami, którego treść zastrzegł jako tajemnica
swego przedsiębiorstwa.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z 18 października 2016 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz
o odrzuceniu oferty odwołującego.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał co
następuje:
Z uwagi na fakt, iż zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa posiada
znamiona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy pismem z dnia 22.09.2016r. wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny, w tym do przedłożenia szczegółowych kalkulacji, która miała
zawierać m.in. cenę materiałów, koszty pracy, koszty transportu (sprzętu) itp. dla
wyszczególnionych pozycji cen jednostkowych, jakie miały wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
W odpowiedzi na pismo Wykonawca przedłożył wyjaśnienia, które jedynie w części
odpowiadają wezwaniu Zamawiającego - brak w nich szczegółowej kalkulacji dla
zdecydowanej większości wyszczególnionych w wezwaniu pozycji cen jednostkowych—
(szczegółowa kalkulacja została złożona tylko dla jednej ze wskazanych w wezwaniu pozycji
13.1. element 02). Zamiast tego, Wykonawca zastąpił szczegółową kalkulację przedkładając
oferty podwykonawców. Przedstawione dokumenty nie obejmują informacji jakie miała
zawierać kalkulacja (oprócz wskazania wartości za jaką podwykonawca zobowiązał się
wykonać dany zakres, brak jest informacji dotyczących szczegółowego wyliczenia danej
pozycji). Tymczasem z przedłożonych dokumentów wynika, iż ok.90 % wyszczególnionych
pozycji
będą
wykonywać
podwykonawcy.
Przedłożenie
takich
wyjaśnień
jest
niewystarczające, gdyż nie zawiera wymaganych części składowych kalkulacji. Informacje
podane w wyjaśnieniach powinny być na tyle konkretne, aby możliwe było uchwycenie ich
wymiernych korzyści i wartości ekonomicznych, a także możliwa weryfikacja wiarygodności
złożonych twierdzeń Wykonawcy. Nieprzedłożenie kalkulacji zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego uniemożliwia pozytywną weryfikację wyjaśnień. Zbyt ogólna treść wyjaśnień
stanowi jedynie nieweryfikowalne twierdzenie Wykonawcy, niepoparte dowodami, jakimi w
tym przypadku miały być m.in. szczegółowe kalkulacje wyliczenia wskazanych przez
Zamawiającego pozycji cenowych. Należy zatem stwierdzić, iż Wykonawca swoimi
wyjaśnieniami nie udowodnił realności ceny ofertowej czyli tego, że za wskazaną kwotę jest
w stanie wykonać zamówienie. Już sam brak zażądanej szczegółowej kalkulacji, która miała
stanowić jeden z dowodów potwierdzających, że cena jest realna i nie jest rażąco niska,
stanowi podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy, co potwierdza orzeczenie w sprawie,
której stroną był Zamawiający (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 929/10).
Istotność tego dowodu potwierdza analiza jednej z badanych pozycji cenowych, którą
to Wykonawca miał wyjaśnić i przedstawić jej szczegółową kalkulację, a która to miała wpływ
na wysokość całej ceny ofertowej. Pozycją tą jest pkt 8.3 Elementu 02 - Wykonanie nasypów
z gruntu kat. I-IV z pozyskaniem i transportem. Wykonawca wycenił tę pozycję w ofercie na
bardzo niskim poziomie, tj. 6,74 zł za 1m
3
netto, co daje kwotę łączną pozycji 1 559 474,24 zł
netto. Cena ta jest o 86% niższa od wartości zawartej w kosztorysie inwestorskim, a w
stosunku do cen podanych w ofertach pozostałych wykonawców, niższa o 70% od średniej
złożonych cen za tę pozycję. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób skalkulował tak nisko tę
istotną pozycję. Przy tak niskiej wycenie pozycji, zdaniem Zamawiającego nie jest realne
pozyskanie materiału spełniającego normy jakościowe podane w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót (Zamawiający jednoznacznie przy tym zastrzegł, iż nie może to
być łupek czarny). To, że w podanej cenie nie jest realne wykonanie prac stanowiących
omawianą pozycję, potwierdza oferta cenowa na kruszywo dołączona do wyjaśnień, w której
cena jednostkowa za 1 tonę kruszywa jest znacznie wyższa od podanej ceny jednostkowej
pozycji 8.3. (jako, że była to jedyna oferta na kruszywo, jaką załączył Wykonawca,
Zamawiający może odnieść się tylko do ceny wskazanej w tej ofercie). Logicznie rzecz
ujmując należy założyć, że cena materiału w ofercie Wykonawcy musi być zresztą jeszcze
niższa, ponieważ jest to wycena całej pozycji, która oprócz kosztów materiału powinna
zawierać także koszt pracy sprzętu i robocizny. Brak szczegółowej kalkulacji, której wymagał
Zamawiający, uniemożliwia jednak odniesienie się do tej ceny kruszywa.
Należy podkreślić, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy, „zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień łub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia". Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie
wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, co do rynkowego charakteru
oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy. Powyższe stanowisko potwierdza
m.in. wyrok KIO z dnia 20 maja 2010r. (KIO 730/10), w którym czytamy m.in. „W
konsekwencji, oferta wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia
niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena
jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia
niedostatecznych wyjaśnień". Podkreślenia wymaga fakt, iż obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy). Zdaniem
Zamawiającego, Wykonawca nie przedkładając wymaganych dowodów nie wypełnił
spoczywającego na nim obowiązku.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że cena oferty odwołującego różniła się o ponad
30% od wartości szacunkowej zamówienia. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
jednoznacznie przesądził, że różnica tego rodzaju pomiędzy ceną oferowaną a wartością
zamówienia musi wzbudzić podejrzenia i prowadzić do uruchomienia procedury
wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie
wezwał odwołującego w dniu 22 września 2016 r. do przedstawienia wyjaśnień. Wyjaśnienia
te zaś powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Przy czym ciężar
udowodnienia zamawiającemu realności zaoferowanej ceny spoczywał na wykonawcy, który
został wezwany do złożenia wyjaśnień, w tym przypadku na odwołującym.
Nie można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego jakoby zamawiający popełnił
błędy przy treści wezwania z 22 września 2016 r. Po pierwsze, nie znajdowało oparcia w
treści wezwania stwierdzenie jakoby zamawiający miał nie wzywać do wyjaśnienia całości
ceny ofertowej. Jak wynikało z początkowej części wezwania zamawiający zobowiązał
odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. W kolejnym zdaniu zamawiający wskazał, że jego
wątpliwości wzbudza cena całej oferty, różniąca się znacząco od wartości szacunkowej
zamówienia. Dopiero w dalszej części wezwania zamawiający poprosił odwołującego
dodatkowo o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie szczegółowej kalkulacji obejmującej cenę
materiałów, koszty pracy, koszty transportu (sprzętu) itp. dla enumeratywnie wymienionych
cen jednostkowych ujawnionych w kosztorysie ofertowym.
Wobec powyższego – wbrew stanowisku odwołującego – odwołujący zobowiązany
został do wyjaśnienia całości ceny ofertowej. Zresztą - jak się wydaje – sam odwołujący tak
zrozumiał treść wezwania, gdyż w odpowiedzi na nie podjął próbę wyjaśnienia nie tylko
pozycji kosztorysu wymienionych szczegółowo w wezwaniu. Dostrzeżenia wymagało, że
odwołujący przedstawił zamawiającemu kalkulacje dla tych pozycji kosztorysu, które odniosły
się do robót, jakie zamierzał wykonać siłami własnymi (bez udziału podwykonawców).
Znakomita większość cen jednostkowych wymienionych w tabeli pierwszej na stronie 15
wyjaśnień z 5 października 2016 r. nie odnosiła się do pozycji kosztorysu, o jakich była
mowa w wezwaniu (taki charakter miała tylko pozycja 13.1. elementu 02).
Niezasadne okazało się stanowisko odwołującego, jakoby pozycje kosztorysowe
wymienione w wezwaniu zamawiającego z 22 września 2016 r., miały marginalne znaczenie,
gdyż oscylowały w granicach od kilku do kilkudziesięciu złotych. Taki charakter miało jedynie
kilka z 57 pozycji, o jakie odwołujący został zapytany. Sam odwołujący oświadczył w trakcie
rozprawy, że łączna wartość tych pozycji wynosiła co najmniej około 20% całej ceny
ofertowej. Sama wartość pozycji 8.3. z elementu 02 to około 1,5 mln zł. Nie można było
zatem utrzymywać, że ceny jednostkowe, o które pytał zamawiający, nie mają większego
znaczenia dla całkowitej ceny ofertowej.
Podkreślić należało, że wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie, będzie
przysługiwało wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. Powyższe wprost wynikało z
rozdziału XIX SIWZ, w którym wskazano, że cenę ofertową należało wyliczyć w oparciu o
dołączone do SIWZ przedmiary robót, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
oraz dokumentację projektową budowlano-wykonawczą. Wyliczona w ten sposób cena miała
być rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy (rzeczywiste obmiary wykonanych
robót) – wynagrodzenie kosztorysowe. Również w świetle postanowienia pkt 27.1.2. wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiaru
robót miało mieć charakter kosztorysowy. Rozliczenie robót miało nastąpić w oparciu o
kosztorys powykonawczy (rzeczywiste obmiary wykonanych robót). Natomiast w świetle pkt
27.1.5 wzoru umowy za wartość wykonanych robót miał być uznany iloczyn ilości
odebranych robót budowlanych, ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych
przez inspektora nadzoru obmiarów i odpowiadających im określonych umowa i oferta cen
jednostkowych.
W przywołanych postanowieniach SIWZ zamawiający przesądził jednoznacznie, że
wykonawca otrzymana wynagrodzenie w wysokości będącej iloczynem cen jednostkowych
wynikających z kosztorysu ofertowego i obmiaru rzeczywiście wykonanych robót. Przy takim
charakterze wynagrodzenia jeszcze większego znaczenia nabrała prawidłowość kalkulacji co
najmniej najistotniejszych cen jednostkowych. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym to
właśnie te ceny jednostkowe, a nie cena globalna podana w ofercie, w ostatecznym
rozrachunku decydują o tym, jakie wynagrodzenie osiągnie wykonawca. Zamawiający miał
zatem prawo dodatkowo zobowiązać wykonawców do przedstawienia w szczegółach
sposobu kalkulacji dla cen jednostkowych, które budziły jego wątpliwości.
Niezasadne
okazało
się
stanowisko
odwołującego,
jakoby
miał
złożyć
zamawiającemu „bardzo szczegółowe wyjaśnienia, które zostały poparte stosownymi
dowodami”. Jak wynikało z analizy wyjaśnień odwołującego szczegółowe kalkulacje
przedstawił jedynie dla tych prac, które wykonawca miał zamiar wykonać siłami własnymi.
Tylko w odniesieniu do tych prac odwołujący ujawnił swe założenia oraz wysokość głównych
czynników cenotwórczych, tj. koszt materiałów, sprzętu, koszty transportu i robocizny.
Natomiast co do pozostałej części robót, którą odwołujący zamierzał wykonać przy pomocy
podwykonawców, poprzestał jedynie na złożeniu ofert podwykonawców (w formie kosztorysu
uproszczonego) i określeniu swej marży narzuconej na ceny podwykonawców.
Taki sposób skonstruowania wyjaśnień sprawił, że poza ujawnieniem wysokości
marży odwołującego i nazw podwykonawców, nie przedstawiono zamawiającemu żadnych
dodatkowych informacji, pozwalających prześledzić prawidłowość kalkulacji robót ponad te,
które zamawiający już posiadał po analizie kosztorysu ofertowego załączonego do oferty
odwołującego. Zamawiający dysponował już bowiem kosztorysem uproszczonym (s. 5 i n.
oferty odwołującego). W szczególności w wyjaśnieniach i dowodach zabrakło jakichkolwiek
elementów kalkulacyjnych.
Nie można było się zgodzić z argumentacją odwołującego, jakoby w świetle
wezwania z 22 września 2016 r. wystarczające było złożenie tylko oferty podwykonawców
zawierającej kosztorysy uproszczone i ujawnienie zysku odwołującego. Owszem
zamawiający nie zobowiązał wykonawcy do złożenia kosztorysu szczegółowego, tylko
kalkulacji szczegółowej. Dostrzeżenia wymagało jednak, że zamawiający wyraźnie
przesądził w wezwaniu, co oczekiwana kalkulacja powinna zawierać wskazując, że musi
określać koszty materiałów, transportu (sprzętu), a także koszty pracy.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący, w odniesieniu do robót
budowlanych wykonywanych przez podwykonawców, w tym w odniesieniu do pozycji
wyraźnie wymienionych w wezwaniu, nie przedstawił w swym piśmie jakichkolwiek
elementów kalkulacyjnych. Wykonawca nie ujawnił elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, które umożliwiłyby ustalenie, że podwykonawcy prawidłowo oszacowali
koszty robót, które zamierzają wykonać. Uszło uwadze odwołującego, że celem procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest umożliwienie zamawiającemu
zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę. Od obowiązku ujawnienia tych czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną
część robót zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy. Tym bardziej, że odwołujący
sam przyznał na rozprawie, że w swej cenie ofertowej zaimplementował wprost ceny
ofertowe zaproponowane mu przez podwykonawców.
Nie można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, że zamawiający ograniczył
mu środki dowodowe, jakimi mógł uwiarygodnić zaoferowaną cenę. W treści wezwania
zamawiający zwrócił się do odwołującego „o złożenie wyjaśnień, w tym do złożenia
szczegółowych kalkulacji, która będzie zawierać m.in. cenę materiałów, koszty pracy, koszty
transportu (sprzętu) itp”. Z powyższego wynikało zatem, że zamawiający nie wykluczył
innych dowodów, a szczegółowa kalkulacja miała być jednym z nich. Odwołujący miał zatem
możliwość złożenia wszelkich dowodów, byleby w oparciu o nie możliwe było ustalenie
wysokości ww. najważniejszych elementów cenotwórczych. Ponadto zamawiający nie
ograniczył też możliwości wskazywania czynników, które miały wpływać na możliwość
obniżenia ceny, a niezwiązanych stricte z pozycjami, których kalkulację zamawiający chciał
w szczególności poznać. Wszak poprosił o wyjaśnienie całości ceny ofertowej.
Niezasadne było powoływanie się na fakt, że inni wykonawcy zaoferowali
zamawiającemu zbliżone globalne ceny ofertowe czy ceny za ten sam element robót, co
odwołujący usiłował wykazywać zestawieniami załączonymi do pisma procesowego. Uszło
uwadze odwołującego, że w przeciwieństwie do odwołującego, wykonawcy ci sprostali
obowiązkowi złożenia zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień, w których uzasadnili
prawidłowość kalkulacji swej ceny ofertowej. Na podstawie udowodnionej wysokości kosztów
materiałów, sprzętu, robocizny, pracy i transportu zamawiający był w stanie ustalić, że przy
takich a nie innych kosztach, jakie dany wykonawca poniesienie, jego oferta jest
skalkulowana poprawnie. Zaoferowanie takiej, a nie innej ceny ofertowej mogło być wynikiem
wystąpienia czynników i kosztów dostępnych jedynie danemu wykonawcy, a które
niekoniecznie musiały być dostępne odwołującemu. Odwołujący, który nie sprostał
ciężarowcowi udowodnienia realności swej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, nie
może wyprowadzać dla siebie korzystnych wniosków z faktu, że inni wykonawcy, którzy
zaoferowali zamawiającemu zbliżone ceny, temu obowiązkowi sprostali.
Obowiązku udowodnienia przed zamawiającym realności ceny nie mogło zastąpić
złożenie przed Izbą dowodu w postaci sporządzonego przez samego odwołującego
zestawienia cen ofertowych w historycznych przetargach. Dowód ten mógł co najwyżejświadczyć o tym, że w tamtych postępowaniach występowały określone rozbieżności
cenowe pomiędzy ofertami. Powyższe nie dowodziło jednak żadną miarą, że w obecnym
postępowaniu odwołujący sprostał obowiązkowi wykazania zamawiającemu realności
zaoferowanej ceny.
Odwołujący nie może także domagać się od zamawiającego, aby ten wiedział, że
jednym z czynników umożliwiających obniżenie ceny jest fakt, że jeden z podwykonawców
jest jednocześnie producentem kruszywa, które ma być używane w trakcie wykonywanych
przez niego robót. Informacje takie odwołujący przekazał bowiem zamawiającemu nie w
ramach wyjaśnień, ale dopiero w trakcie rozprawy, załączając stosowne wydruki ze stron
internetowych do swego pisma procesowego. Uszło uwadze odwołującego, że Izba bada
prawidłowość czynności zamawiającego, która została podjęta na podstawie takich a nie
innych wyjaśnień złożonych mu przez wykonawcę.
Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na wykonawcy wezwanym do złożenia
wyjaśnień, w tym przypadku na odwołującym. Odwołujący uchylając się od złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie sprostał temu
obowiązkowi. Ponieważ nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia należało stwierdzić, że zaoferował zamawiającemu taką
właśnie cenę. W konsekwencji oferta odwołującego powinna zostać przez zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co
nastąpiło. Zarzut naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów należało zatem uznać za
niezasadny.
W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego nie znalazły natomiast
potwierdzenia przypuszczenia zamawiającego, jakoby w zakresie pozycji 8.3 elementu 02
„wykonanie nasypu z grunt kat I-IV z pozyskaniem i transportem” odwołujący zaoferował
cenę poniżej cen zaoferowanych mu przez podwykonawcę. Jak wynikało z analizy wyjaśnień
odwołującego część kosztów tych prac wykonawca ujął bowiem w pozycji dotyczących
urządzenia i utrzymania zaplecza. Powyższe jednak nie prowadziło jednak do konieczności
uwzględnienia odwołania, gdyż - jak słusznie wskazał zamawiający - wystarczającą i
samoistną podstawą odrzucenia oferty odwołującego było nieudowodnienie realności ceny
ofertowej w odniesieniu do tych robót, które będą wykonywane przez podwykonawców, co w
przypadku oferty odwołującego oznaczało nieudowodnienie realności ponad 80% ceny
ofertowej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że oferta odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tych
samych względów nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Eurovia Polska S.A. w
Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2036/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Ruda Śląska z siedzibą w Rudzie Śląskiej – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa odcinka trasy N-S od
ul. Bukowej do ul. Kokota w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 czerwca 2016 r., nr 2016/S 106-188252.
W dniu 18 października 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Eurovia Polska
S.A. w Bielanach Wrocławskich, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez
niego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „Drogopol-ZW sp. z o.o. w Katowicach, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego, odwołujący wniósł 27 października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez nieuzasadnioną
ocenę, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nieuzasadnione jej odrzucenie oraz prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający równego traktowania wykonawców,
2) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez dokonanie oceny i przyjęcie, że oferta
złożona przez odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w sytuacji gdy jest zbliżona do innych ofert złożonych w postępowaniu, a
wyjaśnienia odwołującego potwierdzają realność zaoferowanej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i tym
samym wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że pismem z dnia 22 września 2016
r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
szczegółowych kalkulacji, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Jak wynika wprost z wezwania zamawiającego przyczyną wezwania była
wątpliwość zamawiającego odnośnie wysokości zaoferowanej ceny oferty odwołującego w
wysokości 47.551.729,26 zł brutto, która jest niższa o 60,03% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o wartość VAT. Jak wskazał w wezwaniu zamawiający
„wprawdzie Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, iż zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 102 244 529,00 zł brutto,
to oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia w oparciu o art. 32 ust. 1 ustawy
wynosi 118 954 413,39 zł brutto”. Następnie w wezwaniu zamawiający poprzestał na
zacytowaniu przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz przywołaniu kilkudziesięciu pozycji z
kosztorysu ofertowego, które w ocenie zamawiającego odbiegają o co najmniej 70% odśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Odwołujący podniósł, że przywołane
pozycje cen jednostkowych z oferty odwołującego oscylują w wysokości od kilku do
kilkudziesięciu złotych.
W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień co do elementów ceny, odwołujący podniósł, że złożył 5 października 2016 r.
bardzo szczegółowe wyjaśnienia oraz poparł je stosownymi dowodami (łącznie ponad 200
stron wyjaśnień wraz z dokumentami i szczegółowymi kalkulacjami). Odwołujący wywiódł, że
ww. wyjaśnieniami wykazał, że cena oferowana przez odwołującego na realizację zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzględniający
wszystkie elementy i wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej.
Zamawiający nie tylko wybiórczo potraktował wyjaśnienia odwołującego, ale przede
wszystkich nie dostrzegł, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty są do siebie bardzo
zbliżone. Przykładowo kolejni wykonawcy zaoferowali: DROGOPOL 48.322.181,58 zł brutto,
NDI 53.322.545,63 zł brutto, STRABAG 53.095.069,72 zł brutto. Opierając się na
nieznacznej różnicy (przykładowo w stosunku do kolejnego wykonawcy - oferty wybranej
jako najkorzystniejszej - różnica zaoferowanej przez odwołującego ceny wynosi zaledwie
1,52%) zaoferowanych w postępowaniu pierwszych czterech ofert nie można mówić o
rażąco niskiej cenie oferty odwołującego. Wywiódł, że nie obowiązuje jednoznaczne
określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było
mówić o cenie rażąco niskiej.
Argumentował, że
badając, czy oferta zawiera cenę rażąco
niską, należy brać pod uwagę cenę całej oferty, a nie ceny jednostkowe, czy też ceny za
poszczególne części przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający w wezwaniu
skierowanym do odwołującego poddał pod wątpliwość wyłącznie ceny jednostkowe.
Odwołujący podniósł, że zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną cenę oferty, a
nie kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych, szczególnie że ceny te - nawet jakby
przyjąć, że są zaniżone, czemu całkowicie zaprzecza odwołujący, to nie mają żadnego
wpływu na cenę ofertową w całości. Odwołujący wywiódł, że analizę ofert należy zawsze
oprzeć na innych kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty
od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie
pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z
powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Odwołujący argumentował, że opierając się na
własnym doświadczeniu i konkretnych założeniach - wykazał, że jego oferta nie jest rażąco
niska, ale także pozwala wygenerować odpowiedni zysk, a co najważniejsze jest to cena
zbliżona do innych wykonawców, co potwierdza, że ma ona bezsprzecznie charakter
rynkowy. Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie
odniósł się do tego, że cena zaproponowana przez odwołującego niesie ryzyko
niewykonania zamówienia. Zaoferowana przez odwołującego cena nie tylko nie rodzi ryzyka
niewykonania przedmiotowego zamówienia, ale także przedstawia rzeczywistą relację
wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego odwołującego.
Wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma dalszej potrzeby
dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie.
Dla przyjęcia powstania domniemania w przedmiocie wystąpienia ceny rażąco niskiej,
nie jest w tym przypadku wystarczające odwołanie się do jakichkolwiek sztucznie
przyjmowanych wielkości, jak np. wyliczeń własnych zamawiającego opierających się
wyłącznie na porównaniu cen jednostkowych poszczególnych ofert, kwalifikujący je do
przeprowadzenia procedur wyjaśniających. Zamawiający nie powinien również w świetle
powyższego ograniczać wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień, poprzez
wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których oczekuje wyjaśnień, ponieważ nie
posiada żadnej wiedzy, które z elementów oferty mają, w odniesieniu do danego
wykonawcy, istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości obniżenia ceny oferty w
stosunku do cen normalnie występujących na rynku. Tym samym jedynie ewentualny brak
złożenia wyjaśnień lub złożenie ogólnych wyjaśnień (bez kalkulacji lub dowodów), nie
uzasadniających
wysokości
zaoferowanej
ceny,
nie
rozwiewających
wątpliwości
zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, mógłby pociągać
za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „Drogopol-ZW sp. z o.o. w
Katowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie, jak
również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego z 22 września
2016 r. do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty odwołującego mających wpływ
na wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 5 października 2016 r., stanowiące
odpowiedź na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu oferty odwołującego z 18 października 2016 r., odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, pismo procesowe przystępującego, pismo procesowe odwołującego wraz
z załącznikami jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg „Drogopol-ZW sp. z o.o. w Katowicach, uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny ofert była
ofertą korzystniejszą od oferty wybranej. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, iż zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że
odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest budowa odcinka trasy N-S od ulicy Bukowej do ulicy
Kokota w Rudzie śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został opisany przez zamawiającego w załączniku nr 7 do SIWZ, załączniku nr 9
do SIWZ (przedmiar robót), załączniku nr 10 do SIWZ (specyfikacja techniczna wykonania i
odbioru robót), załączniku nr 11 do SIWZ (dokumentacja projektowa (budowlano-
wykonawcza) (rozdział III SIWZ).
Jak wynikało z rozdziału XIX SIWZ, cenę ofertową należało wyliczyć w oparciu o
dołączone do SIWZ przedmiary robót, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
oraz dokumentację projektową budowlano-wykonawczą. Wyliczona w ten sposób cena miała
być rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy (rzeczywiste obmiary wykonanych
robót) – wynagrodzenie kosztorysowe. Również w świetle postanowienia pkt 27.1.2. wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiaru
robót miało mieć charakter kosztorysowy. Rozliczenie robót miało nastąpić w oparciu o
kosztorys powykonawczy (rzeczywiste obmiary wykonanych robót). W świetle pkt 27.1.5
wzoru umowy, za wartość wykonanych robót miał być uznany iloczyn ilości odebranych robót
budowlanych, ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez inspektora
nadzoru obmiarów i odpowiadających im określonych umową i ofertą cen jednostkowych.
Jak wynikało z pkt 2 protokołu postępowania, wartość zamówienia została ustalona
ostatecznie zgodnie z ostatnią aktualizacją kosztorysu inwestorskiego z maja 2016 r. na
kwotę 96.088.619,22 zł netto. Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył
kwotę 102.244.529,00 zł brutto (pkt 8 protokołu).
Do upływu terminu składania ofert, do zamawiającego wpłynęło 9 ofert:
a) oferta konsorcjum Berger Bau Polska sp. z o.o. z ceną brutto 57.059.435,19 zł,
b) oferta przystępującego z ceną brutto 48.322.181,58 zł,
c) oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z ceną brutto
57.804.798,97 zł,
d) oferta odwołującego z ceną brutto 47.594.779,96 zł,
e) oferta wykonawcy Budimex S.A. z ceną brutto 57.308.599,42 zł,
f) oferta konsorcjum Strabag z ceną brutto 53.095.055,77 zł,
g) oferta konsorcjum NDI S.A. z ceną brutto 53.454.758,25 zł,
h) oferta wykonawcy M-Silnice a.s. z ceną brutto 61.043.024,66 zł,
i) oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z ceną brutto
58.920.921,90 zł.
Odwołujący załączył do swej oferty kosztorys ofertowy sporządzony metodą
uproszczoną (s. 5 i n. oferty).
Następnie ustalono, że 22 września 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wskazał, że jego wątpliwości wzbudza to, że zaoferowana przez odwołującego cena
47.551.729,26 zł brutto jest niższa o 60,03% od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o wartość VAT.
W dalszej części wezwania zamawiający zwrócił się do odwołującego o złożenie
wyjaśnień, w tym do złożenia szczegółowych kalkulacji, która będzie zawierać m.in. cenę
materiałów, koszty pracy, koszty transportu (sprzętu) itp. obejmujących wymienione przez
zamawiającego pozycje kosztorysu ofertowego – cen jednostkowych, które miały wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wymienił 57 pozycji kosztorysu ofertowego.
Poinformował także, że w celu zachowania równego traktowania wykonawców, przy
wezwaniu każdego z wykonawców przyjął jako kryterium wezwania do wyjaśnienia podanych
wyżej cen jednostkowych, ceny jednostkowe niższe o co najmniej 70% od średniej
arytmetycznej poszczególnych cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert. Zamawiający
wskazał także, że w wyjaśnieniach należy odnieść się w szczególności do kosztów pracy,
które zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy nie mogą być niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
Następnie ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył
pismo z 5 października 2016 r. wraz z załącznikami, którego treść zastrzegł jako tajemnica
swego przedsiębiorstwa.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z 18 października 2016 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz
o odrzuceniu oferty odwołującego.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał co
następuje:
Z uwagi na fakt, iż zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa posiada
znamiona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy pismem z dnia 22.09.2016r. wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny, w tym do przedłożenia szczegółowych kalkulacji, która miała
zawierać m.in. cenę materiałów, koszty pracy, koszty transportu (sprzętu) itp. dla
wyszczególnionych pozycji cen jednostkowych, jakie miały wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
W odpowiedzi na pismo Wykonawca przedłożył wyjaśnienia, które jedynie w części
odpowiadają wezwaniu Zamawiającego - brak w nich szczegółowej kalkulacji dla
zdecydowanej większości wyszczególnionych w wezwaniu pozycji cen jednostkowych—
(szczegółowa kalkulacja została złożona tylko dla jednej ze wskazanych w wezwaniu pozycji
13.1. element 02). Zamiast tego, Wykonawca zastąpił szczegółową kalkulację przedkładając
oferty podwykonawców. Przedstawione dokumenty nie obejmują informacji jakie miała
zawierać kalkulacja (oprócz wskazania wartości za jaką podwykonawca zobowiązał się
wykonać dany zakres, brak jest informacji dotyczących szczegółowego wyliczenia danej
pozycji). Tymczasem z przedłożonych dokumentów wynika, iż ok.90 % wyszczególnionych
pozycji
będą
wykonywać
podwykonawcy.
Przedłożenie
takich
wyjaśnień
jest
niewystarczające, gdyż nie zawiera wymaganych części składowych kalkulacji. Informacje
podane w wyjaśnieniach powinny być na tyle konkretne, aby możliwe było uchwycenie ich
wymiernych korzyści i wartości ekonomicznych, a także możliwa weryfikacja wiarygodności
złożonych twierdzeń Wykonawcy. Nieprzedłożenie kalkulacji zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego uniemożliwia pozytywną weryfikację wyjaśnień. Zbyt ogólna treść wyjaśnień
stanowi jedynie nieweryfikowalne twierdzenie Wykonawcy, niepoparte dowodami, jakimi w
tym przypadku miały być m.in. szczegółowe kalkulacje wyliczenia wskazanych przez
Zamawiającego pozycji cenowych. Należy zatem stwierdzić, iż Wykonawca swoimi
wyjaśnieniami nie udowodnił realności ceny ofertowej czyli tego, że za wskazaną kwotę jest
w stanie wykonać zamówienie. Już sam brak zażądanej szczegółowej kalkulacji, która miała
stanowić jeden z dowodów potwierdzających, że cena jest realna i nie jest rażąco niska,
stanowi podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy, co potwierdza orzeczenie w sprawie,
której stroną był Zamawiający (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 929/10).
Istotność tego dowodu potwierdza analiza jednej z badanych pozycji cenowych, którą
to Wykonawca miał wyjaśnić i przedstawić jej szczegółową kalkulację, a która to miała wpływ
na wysokość całej ceny ofertowej. Pozycją tą jest pkt 8.3 Elementu 02 - Wykonanie nasypów
z gruntu kat. I-IV z pozyskaniem i transportem. Wykonawca wycenił tę pozycję w ofercie na
bardzo niskim poziomie, tj. 6,74 zł za 1m
3
netto, co daje kwotę łączną pozycji 1 559 474,24 zł
netto. Cena ta jest o 86% niższa od wartości zawartej w kosztorysie inwestorskim, a w
stosunku do cen podanych w ofertach pozostałych wykonawców, niższa o 70% od średniej
złożonych cen za tę pozycję. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób skalkulował tak nisko tę
istotną pozycję. Przy tak niskiej wycenie pozycji, zdaniem Zamawiającego nie jest realne
pozyskanie materiału spełniającego normy jakościowe podane w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót (Zamawiający jednoznacznie przy tym zastrzegł, iż nie może to
być łupek czarny). To, że w podanej cenie nie jest realne wykonanie prac stanowiących
omawianą pozycję, potwierdza oferta cenowa na kruszywo dołączona do wyjaśnień, w której
cena jednostkowa za 1 tonę kruszywa jest znacznie wyższa od podanej ceny jednostkowej
pozycji 8.3. (jako, że była to jedyna oferta na kruszywo, jaką załączył Wykonawca,
Zamawiający może odnieść się tylko do ceny wskazanej w tej ofercie). Logicznie rzecz
ujmując należy założyć, że cena materiału w ofercie Wykonawcy musi być zresztą jeszcze
niższa, ponieważ jest to wycena całej pozycji, która oprócz kosztów materiału powinna
zawierać także koszt pracy sprzętu i robocizny. Brak szczegółowej kalkulacji, której wymagał
Zamawiający, uniemożliwia jednak odniesienie się do tej ceny kruszywa.
Należy podkreślić, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy, „zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień łub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia". Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie
wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, co do rynkowego charakteru
oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy. Powyższe stanowisko potwierdza
m.in. wyrok KIO z dnia 20 maja 2010r. (KIO 730/10), w którym czytamy m.in. „W
konsekwencji, oferta wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia
niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena
jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia
niedostatecznych wyjaśnień". Podkreślenia wymaga fakt, iż obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy). Zdaniem
Zamawiającego, Wykonawca nie przedkładając wymaganych dowodów nie wypełnił
spoczywającego na nim obowiązku.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że cena oferty odwołującego różniła się o ponad
30% od wartości szacunkowej zamówienia. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
jednoznacznie przesądził, że różnica tego rodzaju pomiędzy ceną oferowaną a wartością
zamówienia musi wzbudzić podejrzenia i prowadzić do uruchomienia procedury
wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie
wezwał odwołującego w dniu 22 września 2016 r. do przedstawienia wyjaśnień. Wyjaśnienia
te zaś powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Przy czym ciężar
udowodnienia zamawiającemu realności zaoferowanej ceny spoczywał na wykonawcy, który
został wezwany do złożenia wyjaśnień, w tym przypadku na odwołującym.
Nie można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego jakoby zamawiający popełnił
błędy przy treści wezwania z 22 września 2016 r. Po pierwsze, nie znajdowało oparcia w
treści wezwania stwierdzenie jakoby zamawiający miał nie wzywać do wyjaśnienia całości
ceny ofertowej. Jak wynikało z początkowej części wezwania zamawiający zobowiązał
odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. W kolejnym zdaniu zamawiający wskazał, że jego
wątpliwości wzbudza cena całej oferty, różniąca się znacząco od wartości szacunkowej
zamówienia. Dopiero w dalszej części wezwania zamawiający poprosił odwołującego
dodatkowo o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie szczegółowej kalkulacji obejmującej cenę
materiałów, koszty pracy, koszty transportu (sprzętu) itp. dla enumeratywnie wymienionych
cen jednostkowych ujawnionych w kosztorysie ofertowym.
Wobec powyższego – wbrew stanowisku odwołującego – odwołujący zobowiązany
został do wyjaśnienia całości ceny ofertowej. Zresztą - jak się wydaje – sam odwołujący tak
zrozumiał treść wezwania, gdyż w odpowiedzi na nie podjął próbę wyjaśnienia nie tylko
pozycji kosztorysu wymienionych szczegółowo w wezwaniu. Dostrzeżenia wymagało, że
odwołujący przedstawił zamawiającemu kalkulacje dla tych pozycji kosztorysu, które odniosły
się do robót, jakie zamierzał wykonać siłami własnymi (bez udziału podwykonawców).
Znakomita większość cen jednostkowych wymienionych w tabeli pierwszej na stronie 15
wyjaśnień z 5 października 2016 r. nie odnosiła się do pozycji kosztorysu, o jakich była
mowa w wezwaniu (taki charakter miała tylko pozycja 13.1. elementu 02).
Niezasadne okazało się stanowisko odwołującego, jakoby pozycje kosztorysowe
wymienione w wezwaniu zamawiającego z 22 września 2016 r., miały marginalne znaczenie,
gdyż oscylowały w granicach od kilku do kilkudziesięciu złotych. Taki charakter miało jedynie
kilka z 57 pozycji, o jakie odwołujący został zapytany. Sam odwołujący oświadczył w trakcie
rozprawy, że łączna wartość tych pozycji wynosiła co najmniej około 20% całej ceny
ofertowej. Sama wartość pozycji 8.3. z elementu 02 to około 1,5 mln zł. Nie można było
zatem utrzymywać, że ceny jednostkowe, o które pytał zamawiający, nie mają większego
znaczenia dla całkowitej ceny ofertowej.
Podkreślić należało, że wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie, będzie
przysługiwało wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. Powyższe wprost wynikało z
rozdziału XIX SIWZ, w którym wskazano, że cenę ofertową należało wyliczyć w oparciu o
dołączone do SIWZ przedmiary robót, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
oraz dokumentację projektową budowlano-wykonawczą. Wyliczona w ten sposób cena miała
być rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy (rzeczywiste obmiary wykonanych
robót) – wynagrodzenie kosztorysowe. Również w świetle postanowienia pkt 27.1.2. wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiaru
robót miało mieć charakter kosztorysowy. Rozliczenie robót miało nastąpić w oparciu o
kosztorys powykonawczy (rzeczywiste obmiary wykonanych robót). Natomiast w świetle pkt
27.1.5 wzoru umowy za wartość wykonanych robót miał być uznany iloczyn ilości
odebranych robót budowlanych, ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych
przez inspektora nadzoru obmiarów i odpowiadających im określonych umowa i oferta cen
jednostkowych.
W przywołanych postanowieniach SIWZ zamawiający przesądził jednoznacznie, że
wykonawca otrzymana wynagrodzenie w wysokości będącej iloczynem cen jednostkowych
wynikających z kosztorysu ofertowego i obmiaru rzeczywiście wykonanych robót. Przy takim
charakterze wynagrodzenia jeszcze większego znaczenia nabrała prawidłowość kalkulacji co
najmniej najistotniejszych cen jednostkowych. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym to
właśnie te ceny jednostkowe, a nie cena globalna podana w ofercie, w ostatecznym
rozrachunku decydują o tym, jakie wynagrodzenie osiągnie wykonawca. Zamawiający miał
zatem prawo dodatkowo zobowiązać wykonawców do przedstawienia w szczegółach
sposobu kalkulacji dla cen jednostkowych, które budziły jego wątpliwości.
Niezasadne
okazało
się
stanowisko
odwołującego,
jakoby
miał
złożyć
zamawiającemu „bardzo szczegółowe wyjaśnienia, które zostały poparte stosownymi
dowodami”. Jak wynikało z analizy wyjaśnień odwołującego szczegółowe kalkulacje
przedstawił jedynie dla tych prac, które wykonawca miał zamiar wykonać siłami własnymi.
Tylko w odniesieniu do tych prac odwołujący ujawnił swe założenia oraz wysokość głównych
czynników cenotwórczych, tj. koszt materiałów, sprzętu, koszty transportu i robocizny.
Natomiast co do pozostałej części robót, którą odwołujący zamierzał wykonać przy pomocy
podwykonawców, poprzestał jedynie na złożeniu ofert podwykonawców (w formie kosztorysu
uproszczonego) i określeniu swej marży narzuconej na ceny podwykonawców.
Taki sposób skonstruowania wyjaśnień sprawił, że poza ujawnieniem wysokości
marży odwołującego i nazw podwykonawców, nie przedstawiono zamawiającemu żadnych
dodatkowych informacji, pozwalających prześledzić prawidłowość kalkulacji robót ponad te,
które zamawiający już posiadał po analizie kosztorysu ofertowego załączonego do oferty
odwołującego. Zamawiający dysponował już bowiem kosztorysem uproszczonym (s. 5 i n.
oferty odwołującego). W szczególności w wyjaśnieniach i dowodach zabrakło jakichkolwiek
elementów kalkulacyjnych.
Nie można było się zgodzić z argumentacją odwołującego, jakoby w świetle
wezwania z 22 września 2016 r. wystarczające było złożenie tylko oferty podwykonawców
zawierającej kosztorysy uproszczone i ujawnienie zysku odwołującego. Owszem
zamawiający nie zobowiązał wykonawcy do złożenia kosztorysu szczegółowego, tylko
kalkulacji szczegółowej. Dostrzeżenia wymagało jednak, że zamawiający wyraźnie
przesądził w wezwaniu, co oczekiwana kalkulacja powinna zawierać wskazując, że musi
określać koszty materiałów, transportu (sprzętu), a także koszty pracy.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący, w odniesieniu do robót
budowlanych wykonywanych przez podwykonawców, w tym w odniesieniu do pozycji
wyraźnie wymienionych w wezwaniu, nie przedstawił w swym piśmie jakichkolwiek
elementów kalkulacyjnych. Wykonawca nie ujawnił elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, które umożliwiłyby ustalenie, że podwykonawcy prawidłowo oszacowali
koszty robót, które zamierzają wykonać. Uszło uwadze odwołującego, że celem procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest umożliwienie zamawiającemu
zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę. Od obowiązku ujawnienia tych czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną
część robót zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy. Tym bardziej, że odwołujący
sam przyznał na rozprawie, że w swej cenie ofertowej zaimplementował wprost ceny
ofertowe zaproponowane mu przez podwykonawców.
Nie można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, że zamawiający ograniczył
mu środki dowodowe, jakimi mógł uwiarygodnić zaoferowaną cenę. W treści wezwania
zamawiający zwrócił się do odwołującego „o złożenie wyjaśnień, w tym do złożenia
szczegółowych kalkulacji, która będzie zawierać m.in. cenę materiałów, koszty pracy, koszty
transportu (sprzętu) itp”. Z powyższego wynikało zatem, że zamawiający nie wykluczył
innych dowodów, a szczegółowa kalkulacja miała być jednym z nich. Odwołujący miał zatem
możliwość złożenia wszelkich dowodów, byleby w oparciu o nie możliwe było ustalenie
wysokości ww. najważniejszych elementów cenotwórczych. Ponadto zamawiający nie
ograniczył też możliwości wskazywania czynników, które miały wpływać na możliwość
obniżenia ceny, a niezwiązanych stricte z pozycjami, których kalkulację zamawiający chciał
w szczególności poznać. Wszak poprosił o wyjaśnienie całości ceny ofertowej.
Niezasadne było powoływanie się na fakt, że inni wykonawcy zaoferowali
zamawiającemu zbliżone globalne ceny ofertowe czy ceny za ten sam element robót, co
odwołujący usiłował wykazywać zestawieniami załączonymi do pisma procesowego. Uszło
uwadze odwołującego, że w przeciwieństwie do odwołującego, wykonawcy ci sprostali
obowiązkowi złożenia zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień, w których uzasadnili
prawidłowość kalkulacji swej ceny ofertowej. Na podstawie udowodnionej wysokości kosztów
materiałów, sprzętu, robocizny, pracy i transportu zamawiający był w stanie ustalić, że przy
takich a nie innych kosztach, jakie dany wykonawca poniesienie, jego oferta jest
skalkulowana poprawnie. Zaoferowanie takiej, a nie innej ceny ofertowej mogło być wynikiem
wystąpienia czynników i kosztów dostępnych jedynie danemu wykonawcy, a które
niekoniecznie musiały być dostępne odwołującemu. Odwołujący, który nie sprostał
ciężarowcowi udowodnienia realności swej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, nie
może wyprowadzać dla siebie korzystnych wniosków z faktu, że inni wykonawcy, którzy
zaoferowali zamawiającemu zbliżone ceny, temu obowiązkowi sprostali.
Obowiązku udowodnienia przed zamawiającym realności ceny nie mogło zastąpić
złożenie przed Izbą dowodu w postaci sporządzonego przez samego odwołującego
zestawienia cen ofertowych w historycznych przetargach. Dowód ten mógł co najwyżejświadczyć o tym, że w tamtych postępowaniach występowały określone rozbieżności
cenowe pomiędzy ofertami. Powyższe nie dowodziło jednak żadną miarą, że w obecnym
postępowaniu odwołujący sprostał obowiązkowi wykazania zamawiającemu realności
zaoferowanej ceny.
Odwołujący nie może także domagać się od zamawiającego, aby ten wiedział, że
jednym z czynników umożliwiających obniżenie ceny jest fakt, że jeden z podwykonawców
jest jednocześnie producentem kruszywa, które ma być używane w trakcie wykonywanych
przez niego robót. Informacje takie odwołujący przekazał bowiem zamawiającemu nie w
ramach wyjaśnień, ale dopiero w trakcie rozprawy, załączając stosowne wydruki ze stron
internetowych do swego pisma procesowego. Uszło uwadze odwołującego, że Izba bada
prawidłowość czynności zamawiającego, która została podjęta na podstawie takich a nie
innych wyjaśnień złożonych mu przez wykonawcę.
Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na wykonawcy wezwanym do złożenia
wyjaśnień, w tym przypadku na odwołującym. Odwołujący uchylając się od złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie sprostał temu
obowiązkowi. Ponieważ nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia należało stwierdzić, że zaoferował zamawiającemu taką
właśnie cenę. W konsekwencji oferta odwołującego powinna zostać przez zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co
nastąpiło. Zarzut naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów należało zatem uznać za
niezasadny.
W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego nie znalazły natomiast
potwierdzenia przypuszczenia zamawiającego, jakoby w zakresie pozycji 8.3 elementu 02
„wykonanie nasypu z grunt kat I-IV z pozyskaniem i transportem” odwołujący zaoferował
cenę poniżej cen zaoferowanych mu przez podwykonawcę. Jak wynikało z analizy wyjaśnień
odwołującego część kosztów tych prac wykonawca ujął bowiem w pozycji dotyczących
urządzenia i utrzymania zaplecza. Powyższe jednak nie prowadziło jednak do konieczności
uwzględnienia odwołania, gdyż - jak słusznie wskazał zamawiający - wystarczającą i
samoistną podstawą odrzucenia oferty odwołującego było nieudowodnienie realności ceny
ofertowej w odniesieniu do tych robót, które będą wykonywane przez podwykonawców, co w
przypadku oferty odwołującego oznaczało nieudowodnienie realności ponad 80% ceny
ofertowej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że oferta odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tych
samych względów nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 2021/16 z dnia 2016-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 1919/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 2024/16 z dnia 2016-11-09
