rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-04
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-04
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1997/16
KIO 1997/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 listopada 2016 r. odwołania wniesionego w dniu 20
października 2016 r. przez wykonawcę
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul.
gen. Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice w postępowaniu prowadzonym
przez
Tauron Wytwarzanie S.A., ul. Promienna 51, 43-603 Jaworzno
przy udziale:
A. wykonawcy
Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73B, 44-
207 Rybnik, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy
Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
października 2016 r. przez wykonawcę
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul.
gen. Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice w postępowaniu prowadzonym
przez
Tauron Wytwarzanie S.A., ul. Promienna 51, 43-603 Jaworzno
przy udziale:
A. wykonawcy
Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73B, 44-
207 Rybnik, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy
Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A., ul. gen. Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. gen. Zygmunta Waltera
Jankego 13, 40-615 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1997/16
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są Remonty planowe i
modernizacje turbin w Tauron Wytwarzanie S.A.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w przedmiocie
badania, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energomontaż Zachód
Wrocław sp. z o.o. w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonując czynności badania i oceny oferty oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu naruszył następujące przepisy: art. 24 ust.
4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 PZP poprzez błędne przyjęcie, że oferta Wykonawcy
nie podlega odrzuceniu, wobec niewykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych przez niego zdolności technicznych lub
zawodowych przy jednoczesnym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do faktu, że
warunki te spełnia w związku z czym należało wykluczyć Wykonawcę z Postępowania, a
jego ofertę uznać za odrzuconą; art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie posiadanych przez Wykonawcę zdolności technicznych lub
zawodowych; art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy podczas gdy oferta tego Wykonawcy powinna
zostać odrzucona jako złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu; art. 91 ust. 1
PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, podczas gdy
powinna ona zostać uznana za odrzuconą i nie powinna podlegać ocenie; art. 91 ust. 1 PZP
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; art. 7 ust. 1
PZP poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu wnikliwej i rzetelnej oceny oferty
złożonej przez Wykonawcę podczas gdy dochowanie staranności w tym zakresie
prowadziłoby do uznania, że Wykonawca nie posiada wymaganych w niniejszym
Postępowaniu zdolności technicznych lub zawodowych, co z kolei powinno prowadzić do
jego wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty, art. 7 ust 2 PZP w związku z art. 42 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/Ue z Dnia 26 Lutego 2014 R. w sprawie
Udzielania Zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych, uchylającej Dyrektywę 2004/17/We z dnia 26 Lutego 2014 r.
poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady unikania konfliktu interesów i w
konsekwencji naruszenie konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez
pominięcie przy ocenie wykonawców podlegających wykluczeniu powiązań między
członkiem Zarządu Zamawiającego (a więc osobą mającą co najmniej pośredni wpływ na
wynik postępowania) a wybranym w przetargu Wykonawcą (w szczególności faktu pracy
Wiceprezesa Zarządu Zamawiającego na niespełna rok przed przetargiem na stanowisku
wiceprezesa wybranego Wykonawcy) oraz podmiotami powiązanymi z Wybranym
Wykonawcą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny oraz wyborze oferty Wykonawcy
jako najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w jej
wyniku odrzucenie oferty Wykonawcy w związku ze złożeniem jej przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z Postępowania, z powodu niepotwierdzenia przez tego
Wykonawcę posiadanej niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm prawem
przepisanych.
Zamawiający wprowadził warunek posiadania odpowiednich zdolności technicznych lub
zawodowych jako przesłankę dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Wykonawca
zobowiązany był do wykazania, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert wykonał przynajmniej jedną usługę w zakresie remontu lub modernizacji
układu przepływowego turbiny parowej osiowej, przynajmniej dwukadłubowej, turbozespołu o
mocy nie mniejszej niż 100 MW, przy czym wartość tej usługi nie mogła być mniejsza niż
4.000.000,00 złotych brutto, na wstępne potwierdzenie czego Wykonawca zobowiązany był
do wypełnienia Części IV sekcji C pkt lb JEDZ.
Zamawiający wezwał Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, to jest
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał
wykazania doświadczenia wykonawcy przy realizacji innych projektów. Wykonawca m.in.
przedłożył Protokół Odbioru Wykonanych Robót/Prac z dnia 1 sierpnia 2014 roku
potwierdzających terminowe i jakościowo dobre wykonanie remontu kapitalnego i
modernizacji turbiny wraz z urządzeniami pomocniczymi na bloku nr 3 w Tauron
Wytwarzanie S.A. - Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, który był realizowany na
podstawie umowy nr 2014/0178/RR zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą.
W opinii Odwołującego, przywołany powyżej dokument nie poświadcza prawdy, co
dyskwalifikuje go z niniejszego postępowania. Dokument potwierdza, że Wykonawca
dokonał remontu kapitalnego turbiny z zachowaniem dobrej jakości prac, podczas gdy z
informacji Odwołującego jednoznacznie wynika, że prace te zostały wykonane nieterminowo,
z naruszeniem wymogów jakościowych oraz że ich zakres nie odpowiadał temu,
wymaganemu przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W opinii Odwołującego, nie sposób w sposób obiektywny twierdzić, że prace zostały
wykonane dobrze jeżeli Wykonawca nie był w stanie wykonać całego zakresu powierzonych
mu robót (zakres ten został zmniejszony w stosunku do pierwotnego). Pozostały zakres,
który udało się Wykonawcy dokończyć, wykonał wadliwie i z naruszeniem terminu
umownego. W konsekwencji mamy więc do czynienia z nienależytym wykonaniem
zamówienia, które dyskwalifikuje przyjęcie, że prace ujęte w Protokole zostały wykonane
dobrze.
Odwołujący podkreślił, że złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później
konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 PZP,
gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub wadliwy, a dokument
zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać uznany za dokument wadliwy, a więc
zawierający określone błędy.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o.
nie posiada wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych. Nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, co skutkuje koniecznością wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący podkreślił, że wykluczeniu podlega także ten wykonawca, który wprowadził
Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP). Wykluczenie
wykonawcy nakłada natomiast na Zamawiającego obowiązek uznania oferty za odrzuconą.
Powyższe winno skutkować uznaniem, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Zgodnie z art. 7 PZP, Zamawiający jest zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Na etapie prowadzenia postępowania Prawo zamówień publicznych realizuje zasadę
zapewnienia uczciwej konkurencji poprzez obowiązek eliminowania wykonawców
nierzetelnych i niewiarygodnych (art. 24). Nie chodzi bowiem o zapewnienie jakiejkolwiek
konkurencji, tylko konkurencji na odpowiednim poziomie, gwarantującym, że zobowiązania
wynikające z oferty będą należycie wykonane. Temu też służą przepisy obowiązujące na
etapie weryfikacji wykonawców i oceny ofert, nakazujące wykluczanie tych spośród nich,
którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, np. z powodu braku odpowiedniego
doświadczenia.
Odwołujący wskazał także na występujący w ramach postępowania konflikt interesów, który
w ocenie Odwołującego, mógł mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Konflikt ten
wynika z powiązań Członka Zarządu Zamawiającego Z.K. z Wykonawcą.
Odwołujący wskazał, że z danych Krajowego Rejestru Sądowego wynika, ze Pan K. pełni
funkcję Wiceprezesa Zarządu Zamawiającego od dnia 3 sierpnia 2016 roku. Postępowanie o
udzielenie zamówienia wszczęto 8 sierpnia 2016 roku, a więc już w czasie pełnienia przez
niego funkcji w Tauron Wytwarzanie S.A. (na SIWZ znajduje się data 3 sierpnia 2016 roku,
zaś w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej data publikacji wskazana
jest jako 4 sierpnia 2016 r.) W okresie 3 lat przed objęciem stanowiska w Zarządzie
Zamawiającego, Pan K. pełnił funkcje Wiceprezesa Zarządu wyłonionego w przetargu
Wykonawcy.
Dalej Odwołujący wskazał, że z danych Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że
Wykonawca należy do grupy kapitałowej Zarmen sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
pozostając podmiotem zależnym wymienionej Spółki. W skład tej samej grupy kapitałowej
wchodzą także dwie inne kontrolowane przez Zarmen Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
spółki: Zarmen FCP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
Zarmen GPP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W obydwu wyżej wymienionych Spółkach, Pan Z. K. pełnił w trakcie przetargu funkcje
prezesa Zarządu. Dane Krajowego Rejestru Sądowego wskazują, iż w pierwszej ze
wskazanych Spółek zakończył działalność dopiero 21 sierpnia 2016 roku, zaś w drugiej 18
sierpnia 2016. W trakcie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia pełnił zatem
funkcję o charakterze decyzyjnym w podmiotach powiązanych kapitałowo i osobowo z
wybranym w przetargu Wykonawcą.
Zdaniem Odwołującego, opisane uwarunkowania wskazują, że w postępowaniu
przeprowadzonym przez Zamawiającego występuje konflikt interesów po stronie osób
podejmujących decyzję w ramach organów korporacyjnych Zamawiającego. Zgodnie zaś z
art. 42 Dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające
odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także
rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o
udzielenie zamówień
,
by nie dopuścić do jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji i zapewnić
równe traktowanie wszystkich wykonawców”. Zdaniem Odwołującego, wyrazem tej zasady
są postanowienia art. 7 PZP,
w tym ust. 2 powołanego artykułu. Dokonując wykładni
przepisów PZP należy przy tym uwzględniać implementowane przez ten akt ustawodawstwo
wspólnotowe, które odnosi się wprost do konfliktu interesów, w konsekwencji sytuacja taka
jest bezpośrednio przedmiotem regulacji PZP. Sytuacja zasiadania przez osoby decydujące
o udzieleniu Zamówienia w organach Wykonawcy jest wprost opisana w przepisie art. 17 ust
1 pkt 3) PZP i stanowi wręcz ustawowy przykład konfliktu interesów. Sytuacja pełnienia przez
przedstawiciela Zamawiającego funkcji Prezesa Zarządu w podmiotach powiązanych z
Wykonawcą, mimo, iż nie jest wprost wskazana w ustawie, wpisuje się jednoznacznie w
definicje konfliktu interesów.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., pomimo że nie posiada
wymaganego doświadczenia oraz wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej stanowi
naruszenie przywołanych powyżej zasad i uderza w pozostałych uczestników Postępowania.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Energomontaż Zachód
Wrocław sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ). Zgodnie
postawionym tam wymogiem wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien
wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał
przynajmniej jedną usługę w zakresie remontu lub modernizacji układu przepływowego
turbiny parowej osiowej, przynajmniej dwukadłubowej turbozespołu mocy nie niniejszej niż
100 MW, przy czym wartość tej usługi nie mogła być mniejsza 4.000.000 zł brutto.
Wykonawca Elektromontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. w złożonym dokumencie JEDZ
oświadczył, że spełnia wyżej wymieniony warunek. Załączył protokół odbioru wykonanych
robót/prac z 1 sierpnia 2014 roku, w którym Zamawiający potwierdził, że wybrany
wykonawca prawidłowo wykonał prace polegające na remoncie kapitalnym i modernizacji
turbiny wraz z urządzeniami pomocniczymi na bloku nr 3 w TAURON Wytwarzanie S.A. -
Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, które to prace były realizowane na podstawie
umowy nr 2014/0178/RR.
Zdaniem Odwołującego dokument ten nie poświadcza prawdy. Odwołujący stwierdził, że
prace wskazane w przedłożonym protokole wykonano nieterminowo, z naruszeniem
wymagań jakościowych, zaś ich zakres nie odpowiadał wymaganiom zamawiającego
sformułowanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawionym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mającego na celu wyłonienie
wykonawcy prac, do których protokół ten się odnosi. Zdaniem odwołującego wybrany
wykonawca wprowadził więc zamawiającego w błąd co do okoliczności opisanych w
omawianym protokole.
W ocenie Izby powyższe zarzuty są bezzasadne.
Zdaniem Izby, Odwołujący przedstawił stwierdzenie o nieterminowym i jakościowo
niewłaściwym wykonaniu przez wybranego wykonawcę wcześniejszej umowy zawartej
pomiędzy zmawiającym i tym wykonawcą bez udowodnienia okoliczności, na których opiera
swoje twierdzenie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć że nie można stwierdzić, aby prace zostały
wykonane nieterminowo. Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił aneks nr 1/2014 do
umowy z dnia 13 lutego 2014 roku, zgodnie z którym wszystkie terminy wskazane w umowie
i jej załącznikach, uległy przedłużeniu o 12 dni kalendarzowych. Powyższe oznacza, że
Wykonawca zrealizował prace w terminie przewidzianym umową.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że:
„
Zgodnie z § 3 ust 3 umowy nr 2014/0178/RR
za datę wykonania przedmiotu Umowy przez
Wykonawcę uznaje się dzień podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru po odbyciu
ruchu próbnego z wynikiem pozytywnym i dostarczenia przez Wykonawcę pisemnego
sprawozdania z przeprowadzonych prac, dokumentacji technicznej powykonawczej.
Zgodnie z § 3 ust 4 wskazanej umowy
strony postanowiły,
że
za datę należytego wykonania
Umowy przyjmuje się osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego i gwarantowanych w
Umowie i załącznikach do niej przez Wykonawcę parametrów pracy turbiny zgodnie z
Dokumentacją Techniczno-Ruchową DTR potwierdzonych w sprawozdaniu z pomiarów
cieplnych bloku i badania turbozespołu na podstawie pomiarów, prób i analiz wykonanych
przez niezależną firmę zatrudnioną przez Zamawiającego w okresie 6 miesięcznej pracy
turbiny. W przypadku, gdy przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, nie pozwolą
wykonać takich pomiarów w okresie 6 miesięcy liczonych od terminu protokolarnego odbioru
wykonania przedmiotu Umowy, uznaje się Umowę za należycie wykonaną w pierwszym dniu
po upływie 6 miesiąca.
W trakcie realizacji prac objętych wskazaną umową zamawiający realizował zadanie
inwestycyjne polegające na budowie instalacji ograniczającej emisję tlenków azotu.
Niezwłocznie po zakończeniu prac na turbinie zamawiający przystąpił do optymalizacji pracy
kotła niezbędnej ze względu na budowę wspomnianej instalacji na bloku 3. Celem bowiem
nadrzędnym dla zamawiającego było wówczas zoptymalizowanie pracy kotła umożliwiające
jego eksploatację w zmienionych uwarunkowaniach prawnych dotyczących emisji tlenków
azotu do atmosfery. Prowadzone na kotle prace uniemożliwiały w tym czasie osiągnięcie
odpowiednich dla całego bloku optymalnych warunków pracy, a co za tym idzie wykonanie
pomiarów gwarancyjnych w założonym umową okresie. Wobec powyższego, z przyczyn
technicznych leżących po stronie zamawiającego, nie wykonano tych pomiarów, zaś na
skutek upływu terminu powstało domniemanie należytej realizacji umowy. Równocześnie
podkreślić należy, że od czasu protokolarnego odbioru prac 1 sierpnia 2014r. turbina jest
eksploatowana bez ograniczeń. Krótki postój turbiny, w okresie od 29 lipca 2014 r. do 3
sierpnia 2014 r. spowodowany koniecznością wykonania prac na kotle, został wykorzystany
przez wykonawców prac na turbinie (w tym odwołującego) do usuwania drobnych usterek
gwarancyjnych, które nie limitowały pracy urządzenia. Zgodnie z przytoczonymi wyżej
postanowieniami § 3 ust 4 w pierwszym dniu po upływie 6. miesiąca od terminu
protokolarnego odbioru wykonania przedmiotu umowy, umowę uznać należało za wykonaną
należycie. Odmienna interpretacja w powyższych okolicznościach sprzeczna byłaby z treścią
zobowiązania. Tym samym zamawiający uznał, że wybrany wykonawca wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.” Zamawiający wyjaśnił, że skorzystał z przewidzianego
umową domniemania zrealizowania prac. Wyjaśnił także, że urządzenie pracuje prawidłowo,
działała poprawnie od początku, a obecnie została sklasyfikowana w strefie A.
Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił Raport kwartalny ze stanu dynamicznego
turbozespołu 13K 225 Turbozespół nr 3. W treści dokumentu w rozdziale zatytułowanym
Analiza i wnioski stwierdzono, że: „Jakość danych jest dobra dla oceny i analizy. Dostępne
stany pracy stabilnej i przejściowej nie wnoszą ograniczeń do analizy.” Dalej stwierdzono, że
pracę urządzenia zakwalifikowano w strefie A. Ponadto: „Zgodnie z powyższym stan
techniczny określa się jako dobry i kwalifikuje do długotrwałej pracy bez ograniczeń
eksploatacyjnych.”
Nadto Zamawiający przedstawił protokół uzgodnień z dnia 3.10.2016 r. W protokole
stwierdzono ustabilizowanie się drgań, a także, że zostały potwierdzone parametry, a turbina
zaś pracuje poprawnie. W związku z powyższym dostąpiono od wykonania przez
wykonawcę Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. zgłoszonych napraw gwarancyjnych.
Powyższe dowody jednoznacznie potwierdzają prawidłowe działanie urządzenia, a zatem nie
można uznać, aby umowa nie została zrealizowana prawidłowo i aby było to sprzeczne z
treścią protokołu z dnia 1 sierpnia 2014r.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił korespondencję pomiędzy Wykonawcą
Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. a Zamawiającym, do której załącznikami są pisma
z 26.11.2014 r., oraz notatka służbowa z 08.08.2014 r. Pisma te, w ocenie Odwołującego
wskazują na podejmowane działania naprawcze przez Energomontaż Zachód Wrocław sp. z
o.o., co w ocenie Odwołującego stanowi dowód na nieprawidłową realizację przedmiotu
umowy. Należy jednak zauważyć, że z treści tej notatki wynika, że dokonywana była ocena
pracy całego turbozespołu, a więc nie tylko samej turbiny. Zatem z treści notatki nie wynika,
aby wskazane nieprawidłowości dotyczyły wad turbiny, czyli zakresu robót Wykonawcy.
Powyższe nie oznacza, że część za jaką odpowiadał wykonawca nie była w sposób należyty
wykonana. Ponadto na stronie 3 notatki służbowej znalazło się stwierdzenie: „turbozespół
nadaje się do nieograniczonej, długotrwałej eksploatacji”. Zdaniem Izby powyższe oznacza,że nie można jednoznacznie stwierdzić nieprawidłowej realizacji przedmiotu umowy.
W konsekwencji należy stwierdzić że skoro istnieją dowody, które jednoznacznie
potwierdzają, że urządzenie pracuje w sposób prawidłowy, to oznacza, że nie można uznać,że Wykonawca Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. w sposób nienależyty wykonał
przedmiot zamówienia.
W ocenie Izby zarzut niewykonania całego zakresu prac należy uznać za bezzasadny.
Zamawiający w treści przewidział możliwość rezygnacji z części prac. Zgodnie z §5 ust 2
umowy strony dopuściły możliwość ograniczenia zakresu i stosownego obniżenia wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Zamawiający w treści SIWZ (punkt V str. 163 SIWZ, załącznik nr 1 do rozdziału III SIWZ dla
części VII) zastrzegł możliwość rezygnacji z niektórych zadań po ocenie stanu technicznego
urządzeń przez osoby uprawnione, komisje i służby diagnostyczne. W takim przypadku
wynagrodzenie zostanie zmniejszone o wartość nie zrealizowanego zakresu prac. Powyższe
oznacza, że skoro Zamawiający już w treści SIWZ zastrzegł sobie możliwość rezygnacji z
niektórych prac to oznacza, że nie można zarzucić Wykonawcy, że nie zrealizował całości
prac, w sytuacji, gdy sam Zamawiający odstąpił od wymagania ich realizacji.
Należy podkreślić, że Wykonawca Elektromontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. zrealizował
prace na rzecz tego samego Zamawiającego. Nie jest możliwe wprowadzenie w błąd
Zamawiającego, co do jakości prac wykonanych w ramach zawartej umowy i oceny czy
zobowiązanie to zostało zrealizowane prawidłowo. Protokół odbioru zrealizowanych prac
został wystawiony przez Zamawiającego i dotyczył realizacji prac na jego obiektach.
Wystawiając protokół odbioru, Zamawiający potwierdził, ze wybrany wykonawca zrealizował
swoje zobowiązanie w sposób prawidłowy. Zamawiający, który posiada wszelkie informacje
dotyczące okoliczności wskazanych w przedłożonym przez wybranego wykonawcę
dokumencie, jest w stanie zweryfikować, czy zobowiązanie zostało wykonane prawidłowo.
Co więcej, Wykonawca Elektromontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. przedstawił w trakcie
rozprawy list referencyjny z dnia 16 września 2016 roku, w którym wyszczególniono
zrealizowane prace i stwierdzono, że prace zostały wykonane zgodnie z dokumentacją i
zachowaniem przepisów bhp.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że protokół odbioru zawiera jakiekolwiek
informacje nieprawdziwe.
Odwołujący podniósł także zarzut istnienia konfliktu interesów po stronie osób
podejmujących decyzję w ramach organów korporacyjnych Zamawiającego. Konflikt ten
dotyczyć powiązań Członka Zarządu Zamawiającego – Pana Z.K. – z wykonawcą
Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. Odwołujący swój zarzut wywodził z faktu, że
według danych ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym, Pan Z. K. w okresie 3 lat
przed objęciem funkcji w Zarządzie Zamawiającego, pełnił funkcję Wiceprezesa Zarządu
wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., a ponadto był członkiem Zarządu
dwóch innych spółek należących do tej samej grupy kapitałowej, co Energomontaż Zachód
Wrocław sp. z o.o.: Zarmen FCP sp. z o.o. (do 21.08.2016 r.) oraz Zarmen GPP sp. z o.o.
(do 18.08.2016 r.).
Izba powyższy zarzut uznała za nieuzasadniony.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do przyjęcia istnienia konfliktu interesów po stronie osób
podejmujących decyzje u Zamawiającego.
Izba przede wszystkim miała na uwadze fakt, że wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym
zmian wśród członków organów spółek z ograniczoną odpowiedzialnością ma charakter
deklaratoryjny. Oznacza to, że odwołanie danej osoby z organu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością (w tym z zarządu) nie następuje z chwilą ujawnienia tego faktu w
Krajowym Rejestrze Sądowym, ale z chwilą wystąpienia okoliczności powodujących, że dana
osoba przestaje być członkiem tego organu. Okolicznościami tymi w szczególności może być
odwołanie z zarządu spółki przez uprawniony do tego organ lub złożenie rezygnacji.
Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego, na mocy uchwały nr
01/07/2015 z dnia 30.07.2015 r., podjętej przez Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników
Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., Pan Z. K. z dniem 31.07.2015 r. został odwołany
z pełnienia funkcji Wiceprezesa Zarządu tej spółki. Zamawiający przedstawił także dwa
oświadczenia złożone przez Pana Z.a K.:
• oświadczenie z dnia 23.06.2016 r. o rezygnacji przez Pana Z.a K. z pełnienia funkcji
Prezesa Zarządu spółki pod firmą Zarmen FCP sp. z o.o. ze skutkiem na dzień
30.06.2016 r.,
• oświadczenie z dnia 23.06.2016 r. o rezygnacji przez Pana Z.a K. z pełnienia funkcji
Prezesa Zarządu spółki pod firmą Zarmen GPP sp. z o.o. ze skutkiem na dzień
30.06.2016 r.
Oba oświadczenia zawierają adnotacje o przyjęciu ich przez spółki.
Z powyższych dokumentów wynika więc, że w chwili wszczęcia niniejszego postępowania
rzez Zamawiającego, Pan Z. K. nie był członkiem Zarządu Energomontaż Zachód Wrocław
sp. z o.o., jak również nie był członkiem Zarządu Zarmen FCP sp. z o.o. ani Zarmen GPP sp.
z o.o. Z przedstawionych przez Zamawiającego wynika bowiem, że członkostwo Pana Z.K. w
Zarządach spółek ustało odpowiednio: w odniesieniu do Energomontaż Zachód Wrocław sp.
z o.o. – w dniu 30.07.2015 r., w odniesieniu do Zarmen FCP sp. z o.o. – w dniu 30.06.2016
r., a w odniesieniu do Zarmen GPP sp. z o.o. – także w dniu 30.06.2016 r. Wpis powyższych
okoliczności w Krajowym Rejestrze Sądowym jedynie potwierdza te fakty, ale nie przesądza,
w jakiej dacie nastąpiły.
Co więcej, w aktach sprawy, w protokole postępowania znajduje się informacja o tym, że
Pan Z. K. wyłączył się od udziału w postępowaniu. Oznacza to, że nie prowadził czynności w
postępowaniu przetargowym. A to z kolei oznacza, że nie zachodzi konflikt interesów, na jaki
wskazywał Odwołujący. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób miała by
zostać naruszona transparentność w niniejszym postępowaniu.
W świetle powyższego, Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zgodnie z
przedstawionym spisem kosztów. Zgodnie z treścią §3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego
zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Spis kosztów nie jest rachunkiem o
którym mowa w przywołanym powyżej przepisie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
………………………………..
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A., ul. gen. Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. gen. Zygmunta Waltera
Jankego 13, 40-615 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1997/16
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są Remonty planowe i
modernizacje turbin w Tauron Wytwarzanie S.A.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w przedmiocie
badania, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energomontaż Zachód
Wrocław sp. z o.o. w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonując czynności badania i oceny oferty oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu naruszył następujące przepisy: art. 24 ust.
4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 PZP poprzez błędne przyjęcie, że oferta Wykonawcy
nie podlega odrzuceniu, wobec niewykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych przez niego zdolności technicznych lub
zawodowych przy jednoczesnym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do faktu, że
warunki te spełnia w związku z czym należało wykluczyć Wykonawcę z Postępowania, a
jego ofertę uznać za odrzuconą; art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie posiadanych przez Wykonawcę zdolności technicznych lub
zawodowych; art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy podczas gdy oferta tego Wykonawcy powinna
zostać odrzucona jako złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu; art. 91 ust. 1
PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, podczas gdy
powinna ona zostać uznana za odrzuconą i nie powinna podlegać ocenie; art. 91 ust. 1 PZP
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; art. 7 ust. 1
PZP poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu wnikliwej i rzetelnej oceny oferty
złożonej przez Wykonawcę podczas gdy dochowanie staranności w tym zakresie
prowadziłoby do uznania, że Wykonawca nie posiada wymaganych w niniejszym
Postępowaniu zdolności technicznych lub zawodowych, co z kolei powinno prowadzić do
jego wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty, art. 7 ust 2 PZP w związku z art. 42 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/Ue z Dnia 26 Lutego 2014 R. w sprawie
Udzielania Zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych, uchylającej Dyrektywę 2004/17/We z dnia 26 Lutego 2014 r.
poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady unikania konfliktu interesów i w
konsekwencji naruszenie konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez
pominięcie przy ocenie wykonawców podlegających wykluczeniu powiązań między
członkiem Zarządu Zamawiającego (a więc osobą mającą co najmniej pośredni wpływ na
wynik postępowania) a wybranym w przetargu Wykonawcą (w szczególności faktu pracy
Wiceprezesa Zarządu Zamawiającego na niespełna rok przed przetargiem na stanowisku
wiceprezesa wybranego Wykonawcy) oraz podmiotami powiązanymi z Wybranym
Wykonawcą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny oraz wyborze oferty Wykonawcy
jako najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w jej
wyniku odrzucenie oferty Wykonawcy w związku ze złożeniem jej przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z Postępowania, z powodu niepotwierdzenia przez tego
Wykonawcę posiadanej niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm prawem
przepisanych.
Zamawiający wprowadził warunek posiadania odpowiednich zdolności technicznych lub
zawodowych jako przesłankę dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Wykonawca
zobowiązany był do wykazania, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert wykonał przynajmniej jedną usługę w zakresie remontu lub modernizacji
układu przepływowego turbiny parowej osiowej, przynajmniej dwukadłubowej, turbozespołu o
mocy nie mniejszej niż 100 MW, przy czym wartość tej usługi nie mogła być mniejsza niż
4.000.000,00 złotych brutto, na wstępne potwierdzenie czego Wykonawca zobowiązany był
do wypełnienia Części IV sekcji C pkt lb JEDZ.
Zamawiający wezwał Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, to jest
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał
wykazania doświadczenia wykonawcy przy realizacji innych projektów. Wykonawca m.in.
przedłożył Protokół Odbioru Wykonanych Robót/Prac z dnia 1 sierpnia 2014 roku
potwierdzających terminowe i jakościowo dobre wykonanie remontu kapitalnego i
modernizacji turbiny wraz z urządzeniami pomocniczymi na bloku nr 3 w Tauron
Wytwarzanie S.A. - Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, który był realizowany na
podstawie umowy nr 2014/0178/RR zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą.
W opinii Odwołującego, przywołany powyżej dokument nie poświadcza prawdy, co
dyskwalifikuje go z niniejszego postępowania. Dokument potwierdza, że Wykonawca
dokonał remontu kapitalnego turbiny z zachowaniem dobrej jakości prac, podczas gdy z
informacji Odwołującego jednoznacznie wynika, że prace te zostały wykonane nieterminowo,
z naruszeniem wymogów jakościowych oraz że ich zakres nie odpowiadał temu,
wymaganemu przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W opinii Odwołującego, nie sposób w sposób obiektywny twierdzić, że prace zostały
wykonane dobrze jeżeli Wykonawca nie był w stanie wykonać całego zakresu powierzonych
mu robót (zakres ten został zmniejszony w stosunku do pierwotnego). Pozostały zakres,
który udało się Wykonawcy dokończyć, wykonał wadliwie i z naruszeniem terminu
umownego. W konsekwencji mamy więc do czynienia z nienależytym wykonaniem
zamówienia, które dyskwalifikuje przyjęcie, że prace ujęte w Protokole zostały wykonane
dobrze.
Odwołujący podkreślił, że złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później
konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 PZP,
gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub wadliwy, a dokument
zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać uznany za dokument wadliwy, a więc
zawierający określone błędy.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o.
nie posiada wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych. Nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, co skutkuje koniecznością wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący podkreślił, że wykluczeniu podlega także ten wykonawca, który wprowadził
Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP). Wykluczenie
wykonawcy nakłada natomiast na Zamawiającego obowiązek uznania oferty za odrzuconą.
Powyższe winno skutkować uznaniem, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Zgodnie z art. 7 PZP, Zamawiający jest zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Na etapie prowadzenia postępowania Prawo zamówień publicznych realizuje zasadę
zapewnienia uczciwej konkurencji poprzez obowiązek eliminowania wykonawców
nierzetelnych i niewiarygodnych (art. 24). Nie chodzi bowiem o zapewnienie jakiejkolwiek
konkurencji, tylko konkurencji na odpowiednim poziomie, gwarantującym, że zobowiązania
wynikające z oferty będą należycie wykonane. Temu też służą przepisy obowiązujące na
etapie weryfikacji wykonawców i oceny ofert, nakazujące wykluczanie tych spośród nich,
którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, np. z powodu braku odpowiedniego
doświadczenia.
Odwołujący wskazał także na występujący w ramach postępowania konflikt interesów, który
w ocenie Odwołującego, mógł mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Konflikt ten
wynika z powiązań Członka Zarządu Zamawiającego Z.K. z Wykonawcą.
Odwołujący wskazał, że z danych Krajowego Rejestru Sądowego wynika, ze Pan K. pełni
funkcję Wiceprezesa Zarządu Zamawiającego od dnia 3 sierpnia 2016 roku. Postępowanie o
udzielenie zamówienia wszczęto 8 sierpnia 2016 roku, a więc już w czasie pełnienia przez
niego funkcji w Tauron Wytwarzanie S.A. (na SIWZ znajduje się data 3 sierpnia 2016 roku,
zaś w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej data publikacji wskazana
jest jako 4 sierpnia 2016 r.) W okresie 3 lat przed objęciem stanowiska w Zarządzie
Zamawiającego, Pan K. pełnił funkcje Wiceprezesa Zarządu wyłonionego w przetargu
Wykonawcy.
Dalej Odwołujący wskazał, że z danych Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że
Wykonawca należy do grupy kapitałowej Zarmen sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
pozostając podmiotem zależnym wymienionej Spółki. W skład tej samej grupy kapitałowej
wchodzą także dwie inne kontrolowane przez Zarmen Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
spółki: Zarmen FCP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
Zarmen GPP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W obydwu wyżej wymienionych Spółkach, Pan Z. K. pełnił w trakcie przetargu funkcje
prezesa Zarządu. Dane Krajowego Rejestru Sądowego wskazują, iż w pierwszej ze
wskazanych Spółek zakończył działalność dopiero 21 sierpnia 2016 roku, zaś w drugiej 18
sierpnia 2016. W trakcie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia pełnił zatem
funkcję o charakterze decyzyjnym w podmiotach powiązanych kapitałowo i osobowo z
wybranym w przetargu Wykonawcą.
Zdaniem Odwołującego, opisane uwarunkowania wskazują, że w postępowaniu
przeprowadzonym przez Zamawiającego występuje konflikt interesów po stronie osób
podejmujących decyzję w ramach organów korporacyjnych Zamawiającego. Zgodnie zaś z
art. 42 Dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające
odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także
rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o
udzielenie zamówień
,
by nie dopuścić do jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji i zapewnić
równe traktowanie wszystkich wykonawców”. Zdaniem Odwołującego, wyrazem tej zasady
są postanowienia art. 7 PZP,
w tym ust. 2 powołanego artykułu. Dokonując wykładni
przepisów PZP należy przy tym uwzględniać implementowane przez ten akt ustawodawstwo
wspólnotowe, które odnosi się wprost do konfliktu interesów, w konsekwencji sytuacja taka
jest bezpośrednio przedmiotem regulacji PZP. Sytuacja zasiadania przez osoby decydujące
o udzieleniu Zamówienia w organach Wykonawcy jest wprost opisana w przepisie art. 17 ust
1 pkt 3) PZP i stanowi wręcz ustawowy przykład konfliktu interesów. Sytuacja pełnienia przez
przedstawiciela Zamawiającego funkcji Prezesa Zarządu w podmiotach powiązanych z
Wykonawcą, mimo, iż nie jest wprost wskazana w ustawie, wpisuje się jednoznacznie w
definicje konfliktu interesów.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., pomimo że nie posiada
wymaganego doświadczenia oraz wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej stanowi
naruszenie przywołanych powyżej zasad i uderza w pozostałych uczestników Postępowania.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Energomontaż Zachód
Wrocław sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ). Zgodnie
postawionym tam wymogiem wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien
wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał
przynajmniej jedną usługę w zakresie remontu lub modernizacji układu przepływowego
turbiny parowej osiowej, przynajmniej dwukadłubowej turbozespołu mocy nie niniejszej niż
100 MW, przy czym wartość tej usługi nie mogła być mniejsza 4.000.000 zł brutto.
Wykonawca Elektromontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. w złożonym dokumencie JEDZ
oświadczył, że spełnia wyżej wymieniony warunek. Załączył protokół odbioru wykonanych
robót/prac z 1 sierpnia 2014 roku, w którym Zamawiający potwierdził, że wybrany
wykonawca prawidłowo wykonał prace polegające na remoncie kapitalnym i modernizacji
turbiny wraz z urządzeniami pomocniczymi na bloku nr 3 w TAURON Wytwarzanie S.A. -
Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, które to prace były realizowane na podstawie
umowy nr 2014/0178/RR.
Zdaniem Odwołującego dokument ten nie poświadcza prawdy. Odwołujący stwierdził, że
prace wskazane w przedłożonym protokole wykonano nieterminowo, z naruszeniem
wymagań jakościowych, zaś ich zakres nie odpowiadał wymaganiom zamawiającego
sformułowanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawionym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mającego na celu wyłonienie
wykonawcy prac, do których protokół ten się odnosi. Zdaniem odwołującego wybrany
wykonawca wprowadził więc zamawiającego w błąd co do okoliczności opisanych w
omawianym protokole.
W ocenie Izby powyższe zarzuty są bezzasadne.
Zdaniem Izby, Odwołujący przedstawił stwierdzenie o nieterminowym i jakościowo
niewłaściwym wykonaniu przez wybranego wykonawcę wcześniejszej umowy zawartej
pomiędzy zmawiającym i tym wykonawcą bez udowodnienia okoliczności, na których opiera
swoje twierdzenie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć że nie można stwierdzić, aby prace zostały
wykonane nieterminowo. Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił aneks nr 1/2014 do
umowy z dnia 13 lutego 2014 roku, zgodnie z którym wszystkie terminy wskazane w umowie
i jej załącznikach, uległy przedłużeniu o 12 dni kalendarzowych. Powyższe oznacza, że
Wykonawca zrealizował prace w terminie przewidzianym umową.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że:
„
Zgodnie z § 3 ust 3 umowy nr 2014/0178/RR
za datę wykonania przedmiotu Umowy przez
Wykonawcę uznaje się dzień podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru po odbyciu
ruchu próbnego z wynikiem pozytywnym i dostarczenia przez Wykonawcę pisemnego
sprawozdania z przeprowadzonych prac, dokumentacji technicznej powykonawczej.
Zgodnie z § 3 ust 4 wskazanej umowy
strony postanowiły,
że
za datę należytego wykonania
Umowy przyjmuje się osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego i gwarantowanych w
Umowie i załącznikach do niej przez Wykonawcę parametrów pracy turbiny zgodnie z
Dokumentacją Techniczno-Ruchową DTR potwierdzonych w sprawozdaniu z pomiarów
cieplnych bloku i badania turbozespołu na podstawie pomiarów, prób i analiz wykonanych
przez niezależną firmę zatrudnioną przez Zamawiającego w okresie 6 miesięcznej pracy
turbiny. W przypadku, gdy przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, nie pozwolą
wykonać takich pomiarów w okresie 6 miesięcy liczonych od terminu protokolarnego odbioru
wykonania przedmiotu Umowy, uznaje się Umowę za należycie wykonaną w pierwszym dniu
po upływie 6 miesiąca.
W trakcie realizacji prac objętych wskazaną umową zamawiający realizował zadanie
inwestycyjne polegające na budowie instalacji ograniczającej emisję tlenków azotu.
Niezwłocznie po zakończeniu prac na turbinie zamawiający przystąpił do optymalizacji pracy
kotła niezbędnej ze względu na budowę wspomnianej instalacji na bloku 3. Celem bowiem
nadrzędnym dla zamawiającego było wówczas zoptymalizowanie pracy kotła umożliwiające
jego eksploatację w zmienionych uwarunkowaniach prawnych dotyczących emisji tlenków
azotu do atmosfery. Prowadzone na kotle prace uniemożliwiały w tym czasie osiągnięcie
odpowiednich dla całego bloku optymalnych warunków pracy, a co za tym idzie wykonanie
pomiarów gwarancyjnych w założonym umową okresie. Wobec powyższego, z przyczyn
technicznych leżących po stronie zamawiającego, nie wykonano tych pomiarów, zaś na
skutek upływu terminu powstało domniemanie należytej realizacji umowy. Równocześnie
podkreślić należy, że od czasu protokolarnego odbioru prac 1 sierpnia 2014r. turbina jest
eksploatowana bez ograniczeń. Krótki postój turbiny, w okresie od 29 lipca 2014 r. do 3
sierpnia 2014 r. spowodowany koniecznością wykonania prac na kotle, został wykorzystany
przez wykonawców prac na turbinie (w tym odwołującego) do usuwania drobnych usterek
gwarancyjnych, które nie limitowały pracy urządzenia. Zgodnie z przytoczonymi wyżej
postanowieniami § 3 ust 4 w pierwszym dniu po upływie 6. miesiąca od terminu
protokolarnego odbioru wykonania przedmiotu umowy, umowę uznać należało za wykonaną
należycie. Odmienna interpretacja w powyższych okolicznościach sprzeczna byłaby z treścią
zobowiązania. Tym samym zamawiający uznał, że wybrany wykonawca wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.” Zamawiający wyjaśnił, że skorzystał z przewidzianego
umową domniemania zrealizowania prac. Wyjaśnił także, że urządzenie pracuje prawidłowo,
działała poprawnie od początku, a obecnie została sklasyfikowana w strefie A.
Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił Raport kwartalny ze stanu dynamicznego
turbozespołu 13K 225 Turbozespół nr 3. W treści dokumentu w rozdziale zatytułowanym
Analiza i wnioski stwierdzono, że: „Jakość danych jest dobra dla oceny i analizy. Dostępne
stany pracy stabilnej i przejściowej nie wnoszą ograniczeń do analizy.” Dalej stwierdzono, że
pracę urządzenia zakwalifikowano w strefie A. Ponadto: „Zgodnie z powyższym stan
techniczny określa się jako dobry i kwalifikuje do długotrwałej pracy bez ograniczeń
eksploatacyjnych.”
Nadto Zamawiający przedstawił protokół uzgodnień z dnia 3.10.2016 r. W protokole
stwierdzono ustabilizowanie się drgań, a także, że zostały potwierdzone parametry, a turbina
zaś pracuje poprawnie. W związku z powyższym dostąpiono od wykonania przez
wykonawcę Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. zgłoszonych napraw gwarancyjnych.
Powyższe dowody jednoznacznie potwierdzają prawidłowe działanie urządzenia, a zatem nie
można uznać, aby umowa nie została zrealizowana prawidłowo i aby było to sprzeczne z
treścią protokołu z dnia 1 sierpnia 2014r.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił korespondencję pomiędzy Wykonawcą
Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. a Zamawiającym, do której załącznikami są pisma
z 26.11.2014 r., oraz notatka służbowa z 08.08.2014 r. Pisma te, w ocenie Odwołującego
wskazują na podejmowane działania naprawcze przez Energomontaż Zachód Wrocław sp. z
o.o., co w ocenie Odwołującego stanowi dowód na nieprawidłową realizację przedmiotu
umowy. Należy jednak zauważyć, że z treści tej notatki wynika, że dokonywana była ocena
pracy całego turbozespołu, a więc nie tylko samej turbiny. Zatem z treści notatki nie wynika,
aby wskazane nieprawidłowości dotyczyły wad turbiny, czyli zakresu robót Wykonawcy.
Powyższe nie oznacza, że część za jaką odpowiadał wykonawca nie była w sposób należyty
wykonana. Ponadto na stronie 3 notatki służbowej znalazło się stwierdzenie: „turbozespół
nadaje się do nieograniczonej, długotrwałej eksploatacji”. Zdaniem Izby powyższe oznacza,że nie można jednoznacznie stwierdzić nieprawidłowej realizacji przedmiotu umowy.
W konsekwencji należy stwierdzić że skoro istnieją dowody, które jednoznacznie
potwierdzają, że urządzenie pracuje w sposób prawidłowy, to oznacza, że nie można uznać,że Wykonawca Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. w sposób nienależyty wykonał
przedmiot zamówienia.
W ocenie Izby zarzut niewykonania całego zakresu prac należy uznać za bezzasadny.
Zamawiający w treści przewidział możliwość rezygnacji z części prac. Zgodnie z §5 ust 2
umowy strony dopuściły możliwość ograniczenia zakresu i stosownego obniżenia wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Zamawiający w treści SIWZ (punkt V str. 163 SIWZ, załącznik nr 1 do rozdziału III SIWZ dla
części VII) zastrzegł możliwość rezygnacji z niektórych zadań po ocenie stanu technicznego
urządzeń przez osoby uprawnione, komisje i służby diagnostyczne. W takim przypadku
wynagrodzenie zostanie zmniejszone o wartość nie zrealizowanego zakresu prac. Powyższe
oznacza, że skoro Zamawiający już w treści SIWZ zastrzegł sobie możliwość rezygnacji z
niektórych prac to oznacza, że nie można zarzucić Wykonawcy, że nie zrealizował całości
prac, w sytuacji, gdy sam Zamawiający odstąpił od wymagania ich realizacji.
Należy podkreślić, że Wykonawca Elektromontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. zrealizował
prace na rzecz tego samego Zamawiającego. Nie jest możliwe wprowadzenie w błąd
Zamawiającego, co do jakości prac wykonanych w ramach zawartej umowy i oceny czy
zobowiązanie to zostało zrealizowane prawidłowo. Protokół odbioru zrealizowanych prac
został wystawiony przez Zamawiającego i dotyczył realizacji prac na jego obiektach.
Wystawiając protokół odbioru, Zamawiający potwierdził, ze wybrany wykonawca zrealizował
swoje zobowiązanie w sposób prawidłowy. Zamawiający, który posiada wszelkie informacje
dotyczące okoliczności wskazanych w przedłożonym przez wybranego wykonawcę
dokumencie, jest w stanie zweryfikować, czy zobowiązanie zostało wykonane prawidłowo.
Co więcej, Wykonawca Elektromontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. przedstawił w trakcie
rozprawy list referencyjny z dnia 16 września 2016 roku, w którym wyszczególniono
zrealizowane prace i stwierdzono, że prace zostały wykonane zgodnie z dokumentacją i
zachowaniem przepisów bhp.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że protokół odbioru zawiera jakiekolwiek
informacje nieprawdziwe.
Odwołujący podniósł także zarzut istnienia konfliktu interesów po stronie osób
podejmujących decyzję w ramach organów korporacyjnych Zamawiającego. Konflikt ten
dotyczyć powiązań Członka Zarządu Zamawiającego – Pana Z.K. – z wykonawcą
Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. Odwołujący swój zarzut wywodził z faktu, że
według danych ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym, Pan Z. K. w okresie 3 lat
przed objęciem funkcji w Zarządzie Zamawiającego, pełnił funkcję Wiceprezesa Zarządu
wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., a ponadto był członkiem Zarządu
dwóch innych spółek należących do tej samej grupy kapitałowej, co Energomontaż Zachód
Wrocław sp. z o.o.: Zarmen FCP sp. z o.o. (do 21.08.2016 r.) oraz Zarmen GPP sp. z o.o.
(do 18.08.2016 r.).
Izba powyższy zarzut uznała za nieuzasadniony.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do przyjęcia istnienia konfliktu interesów po stronie osób
podejmujących decyzje u Zamawiającego.
Izba przede wszystkim miała na uwadze fakt, że wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym
zmian wśród członków organów spółek z ograniczoną odpowiedzialnością ma charakter
deklaratoryjny. Oznacza to, że odwołanie danej osoby z organu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością (w tym z zarządu) nie następuje z chwilą ujawnienia tego faktu w
Krajowym Rejestrze Sądowym, ale z chwilą wystąpienia okoliczności powodujących, że dana
osoba przestaje być członkiem tego organu. Okolicznościami tymi w szczególności może być
odwołanie z zarządu spółki przez uprawniony do tego organ lub złożenie rezygnacji.
Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego, na mocy uchwały nr
01/07/2015 z dnia 30.07.2015 r., podjętej przez Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników
Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., Pan Z. K. z dniem 31.07.2015 r. został odwołany
z pełnienia funkcji Wiceprezesa Zarządu tej spółki. Zamawiający przedstawił także dwa
oświadczenia złożone przez Pana Z.a K.:
• oświadczenie z dnia 23.06.2016 r. o rezygnacji przez Pana Z.a K. z pełnienia funkcji
Prezesa Zarządu spółki pod firmą Zarmen FCP sp. z o.o. ze skutkiem na dzień
30.06.2016 r.,
• oświadczenie z dnia 23.06.2016 r. o rezygnacji przez Pana Z.a K. z pełnienia funkcji
Prezesa Zarządu spółki pod firmą Zarmen GPP sp. z o.o. ze skutkiem na dzień
30.06.2016 r.
Oba oświadczenia zawierają adnotacje o przyjęciu ich przez spółki.
Z powyższych dokumentów wynika więc, że w chwili wszczęcia niniejszego postępowania
rzez Zamawiającego, Pan Z. K. nie był członkiem Zarządu Energomontaż Zachód Wrocław
sp. z o.o., jak również nie był członkiem Zarządu Zarmen FCP sp. z o.o. ani Zarmen GPP sp.
z o.o. Z przedstawionych przez Zamawiającego wynika bowiem, że członkostwo Pana Z.K. w
Zarządach spółek ustało odpowiednio: w odniesieniu do Energomontaż Zachód Wrocław sp.
z o.o. – w dniu 30.07.2015 r., w odniesieniu do Zarmen FCP sp. z o.o. – w dniu 30.06.2016
r., a w odniesieniu do Zarmen GPP sp. z o.o. – także w dniu 30.06.2016 r. Wpis powyższych
okoliczności w Krajowym Rejestrze Sądowym jedynie potwierdza te fakty, ale nie przesądza,
w jakiej dacie nastąpiły.
Co więcej, w aktach sprawy, w protokole postępowania znajduje się informacja o tym, że
Pan Z. K. wyłączył się od udziału w postępowaniu. Oznacza to, że nie prowadził czynności w
postępowaniu przetargowym. A to z kolei oznacza, że nie zachodzi konflikt interesów, na jaki
wskazywał Odwołujący. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób miała by
zostać naruszona transparentność w niniejszym postępowaniu.
W świetle powyższego, Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zgodnie z
przedstawionym spisem kosztów. Zgodnie z treścią §3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego
zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Spis kosztów nie jest rachunkiem o
którym mowa w przywołanym powyżej przepisie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1919/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 1978/16 z dnia 2016-11-08
- Sygn. akt KIO 1996/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1995/16 z dnia 2016-11-07
