rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-28
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-28
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1976/16
KIO 1976/16
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 27 października 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października
2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PEKAO
LEASING sp. z o.o., EvoBus Polska sp. z o.o., ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne S.A. w Krakowie, ul. J. Brożka 3, 30-347 Kraków,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października
2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PEKAO
LEASING sp. z o.o., EvoBus Polska sp. z o.o., ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne S.A. w Krakowie, ul. J. Brożka 3, 30-347 Kraków,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia -
PEKAO LEASING sp. z o.o., EvoBus
Polska sp. z o.o., ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
- PEKAO LEASING sp. z o.o.,
EvoBus Polska sp. z o.o., ul. Ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
- PEKAO LEASING sp. z o.o., EvoBus Polska sp. z o.o., ul. Grzybowska
53/57, 00-950 Warszawa na rzecz zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne S.A. w Krakowie, ul. J. Brożka 3, 30-347 Kraków kwotę 4075 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu oraz opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
.……………………………………..
Sygn. akt: KIO 1976/16
Uzasadnienie
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.]
[ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka
Akcyjna w Krakowie, którego przedmiotem jest ‘Dostawa w formie leasingu finansowego
fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych autobusów przegubowych dla
Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w Krakowie” Odwołujący - wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: PEKAO LEASING Sp. ż
o.o. (Lider Konsorcjum) oraz EvoBus Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w
Warszawie [Odwołujący] wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na
wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solaris Bus
& Coach S.A. i PKO Leasing S.A. [dalej jako „Konsorcjum Solaris”) jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego i zaniechaniu wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego wskazane czynności (zaniechania) naruszają przepisy ustawy Pzp, a
mianowicie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp z uwagi na błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż oferta
Odwołującego jest niezgodna z ustawą Pzp, co w konsekwencji skutkowało bezzasadnym
odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o niniejszy przepis;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z uwagi na błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co
w konsekwencji skutkowało bezzasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o
niniejszy przepis;
3. art. 138c ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp z uwagi na błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż udział
towarów w ofercie Odwołującego pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej
lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców nie przekracza 50%, co w konsekwencji skutkowało bezzasadnym
odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o niniejszy przepis;
4. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o
przesłankę nie wymienioną w treści tego przepisu tj. w oparciu o przesłankę rzekomego
„złożenia w ofercie oświadczeń niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym".
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Na skutek niezgodnych z prawem czynności
Zamawiającego, prowadzących od odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji do
wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Solaris jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego jest pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, poniesienie kosztów
udziału w postępowaniu oraz utrata zysku związanego z realizacją zamówienia, co dla
Odwołującego stanowi szkodę.
W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Dostawę w formie leasingu finansowego fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłog
owych autobusów przegubowych dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A w
Krakowie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2016 r. co oznacza, że postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy Pzp sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca
2016 r. W dniu 6 października 2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona
przez Konsorcjum Solaris z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Jako podstawę
odrzucenia oferty wskazał wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz
art. 138c ust. 1 pkt. 4 ustawy PZP, jak również kwestię „złożenia w ofercie oświadczeń
niezgodnych ze stanem faktycznym". Nie sprecyzował jednak, które zarzuty stawiane ofercie
wyczerpują normy zawarte w art. 89 ust. 1, stąd praktycznie niemożliwym jest merytoryczne
odniesienie się do tej kwalifikacji prawnej odrzucenia oferty.
Odnosząc się do kwestii faktycznych podniesionych w treści uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego stwierdził, co następuje:
I. Zamawiający całkowicie bezpodstawnie kwestionuje złożone w ofercie oświadczenie
Odwołującego, iż nie będzie korzystał z podwykonawców przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia bez
udziału podwykonawców jest bowiem wiążące dla Zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO z
dnia 7 marca 2016 r. sygn. KIO 221/16). O tym, czy i w jakim zakresie wykonawca korzysta z
podwykonawców przy wykonywaniu zamówienia publicznego, decyduje samodzielnie
wykonawca. Z tego też względu Zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania
oświadczeń w tym przedmiocie, gdyż każdorazowo stanowiłoby to niedopuszczalną
ingerencję w sposób wykonania zamówienia, za które wykonawca samodzielnie ponosi
odpowiedzialność na podstawie umowy o realizację zamówienia publicznego. Podkreślił, że
ostatecznego montażu gotowego produktu z elementów (części) wytwarzanych przez
podmioty trzecie nie można wprost utożsamiać z korzystaniem przez Odwołującego z
podwykonawców. Odwołujący w formularzu ofertowym złożył oświadczenie własne, w którym
potwierdził, iż niniejsze zamówienie wykona samodzielnie, bez zaangażowania podmiotów
trzecich. W wyjaśnieniach składanych na żądanie Zamawiającego dodatkowo wykazał,, iż
przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia nie będzie korzystał z udziału
podwykonawców w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, a jedynie ze
współpracy (na zasadzie umowy kupna lub dostawy) z określonymi zakładami produkcyjnymi
w celu skompletowania określonych części i podzespołów autobusu, które finalnie, w wersji
oczekiwanej przez Zamawiającego, zostaną wyprodukowane przez EyoBus Polska Sp. z o.o
w zakładach w Wolicy. Podkreślić także należy, iż wskazane W ofercie zakłady produkcyjne,
należące do innych podmiotów prawnych, takich jak Daimler AG czy EvoBus GmbH, działają
w ramach tej samej grupy kapitałowej, w związku z czym Odwołujący ma możliwość
bezpośredniego zakupu od tych podmiotów części i elementów składowych, a nawet
gotowych w standardowej wersji autobusów, co jednak nie oznacza, iż strony związane są
jakimikolwiek umowami podwykonawczymi. Podmioty zamawiające autobusy bardzo
precyzyjnie określają swoje potrzeby w zakresie wyposażenia i wyglądu zamawianych
autobusów, co miało miejsce także w przedmiotowymi postępowaniu. W związku z tym, aby
jak najlepiej dostosować pojazd do stawianych wymagań, wykonawca zmuszony jest do
zakupu poszczególnych komponentów składowych i technologicznych od innych podmiotów,
ponieważ sam nie jest w stanie ich wyprodukować, natomiast są one dostępne na rynku.
Podkreślenia wymaga fakt, iż Odwołujący nie zleca wytworzenia części autobusów innym
podmiotom w ramach jednolitego procesu produkcyjnego, lecz nabywa poszczególne
elementy lub gotowe w wersji standardowej autobusy, z których wytwarza ostateczny,
zgodny z oczekiwaniami zamawiającego produkt pod marką Mercedes-Benz, samodzielnie
go dostarcza, ponosi odpowiedzialność gwarancyjną i sprawuje opiekę serwisową.
Odwołujący zaznacza przy tym, iż współpraca pomiędzy wskazanymi podmiotami -
zakładami produkcyjnymi, odbywa się wyłącznie na zasadzie partnerstwa handlowego i
powiązań strukturalnych między spółkami, a co za tym idzie, podmioty te nie są
zaangażowane w realizację zamówienia na zasadzie umów podwykonawczych. Odwołujący
wyłącznie na zasadach kupna / sprzedaży lub umowy dostawy nabywa wyprodukowane
przez te podmioty komponenty, co świadczy o tym, iż jedynym sposobem wprowadzenia na
rynek handlowy tych produktów jest finalny wyrób EvoBus Polska Sp. z o.o. jako dostawcy,
zaś podmioty te funkcjonują wobec Odwołującego jedynie, jako sprzedawcy typowych
elementów autobusowych lub autobusów w wersji standardowej. Istotne jest też to, iż
wskazane w ofercie zakłady produkcyjne należą do innych podmiotów prawnych, ale działają
w ramach tej samej grupy kapitałowej. Stąd Odwołujący może bezpośrednio zakupić w tych
zakładach potrzebne mu do wykonania zamówienia elementy, a następnie wytworzyć
produkt zgodny z przedmiotem zamówienia i sprzedawać pod określoną marką. Takiej
możliwości nie maja podmioty spoza grupy kapitałowej. Zauważył ponadto, że Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził, że Odwołujący „nie dysponuje (a przynajmniej
tego nie wskazał) odpowiednim zapleczem technicznym", podczas gdy Zamawiający nie
stawiał w SIWZ żadnych wymagań w tym zakresie. Niezależnie od tego, iż stanowisko
Zamawiającego jest niezgodne ze stanem faktycznym, podkreślenia wymaga, iż oczekiwanie
wykazania odpowiedniego zaplecza technicznego na etapie wyjaśniania oferty narusza
zasadę równego traktowania wykonawców, a zatem jest bezprawne. Zdaniem
Odwołującego, wskazane w jego ofercie firmy, jako podmioty prowadzące wskazane w
ofercie zakłady produkcyjne, nie są zaangażowane bezpośrednio w realizację
przedmiotowego zamówienia na zasadzie podwykonawstwa, a wyłącznie dostarczają w
ramach sprzedaży poszczególne elementy składowe i podzespoły do autobusów, bądź
gotowe standardowe wersje autobusów. Wobec tego twierdzenie, iż Odwołujący zamierza
wykonać zamówienie z udziałem podwykonawców jest nieuprawnione i niczym
nieuzasadnione.
II. Nieprawdziwe jest również, jego zdaniem, twierdzenie, jakoby krajem pochodzenia
pojazdów oferowanych przez Odwołującego nie była Polska. Przede wszystkim podkreślił, że
kwestia pochodzenia pojazdu jest całkowicie bez znaczenia dla oceny zaoferowanego
przedmiotu zamówienia pod względem jego zgodności z treścią SIWZ. Zamawiający nie
sformułował bowiem w opisie przedmiotu zamówienia jakichkolwiek wymagań w zakresie
pochodzenia zamawianych pojazdów, do czego zresztą nie byłby uprawniony, z uwagi na
treść art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wprost określił w treści oferty, iż miejsce montażu
ostatecznego zamawianych pojazdów stanowi zakład znajdujący się w Wolicy. Wraz z ofertą
złożył również oświadczenie [wg. załącznika nr 9 do SIWZ], iż krajem pochodzenia
oferowanych pojazdów jest Polska. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do jakichkolwiek
wyjaśnień w tym zakresie. Jego zdaniem, nie sposób zgodzić się z twierdzeniami
Zamawiającego, jakoby wytworzenie gotowego i ostatecznego produktu miało miejsce w
fabryce montażowej na terenie Turcji. Odwołujący rzeczywiście korzysta z poszczególnych
części i elementów wyposażenia autobusów nabywanych u określonych podmiotów,
mających siedzibę na terenie innych krajów, w tym w zakładzie produkcyjnym na terenie
Turcji. Jednak zauważyć należy, iż to zakład znajdujący się na terenie Polski dokonuje
ostatecznego i docelowego montażu wszystkich elementów składowych, w tym wyposażenia
m.in. w systemy informatyczne, komputer pokładowy, system informacji, połączenia
sieciowe, tablice kierunkowe zewnętrzne, systemy monitoringu i nagłośnienie oraz
uruchomienie oferowanych autobusów. O kraju pochodzenia przesądza art. 60 ust. 1
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013 z dnia 9 października
2013 r. ustanawiającego Unijny Kodeks Celny [Dz.U.UE.L.2013.269.1], zgodnie z którym
„Towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno
terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został
poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w
przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego
produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania”. Mając na uwadze powyższy przepis
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe autobusy dopiero na terenie Polski finalnie
montowane są na bazie dostarczanych autobusów i ich części, jak i doposażone w
wymagane systemy, oprogramowanie, elementy wyposażenia oraz przystosowywane do
konkretnych parametrów technologicznych. Zdaniem Odwołującego, dostarczane autobusy
w ramach przedmiotowego postępowania - po dokonaniu montażu, modyfikacji i
wyposażenia na terenie Polski, stanowią nowy produkt w rozumieniu prawa celnego,
przystosowany do potrzeb konkretnego zamówienia, o konkretnej specyfikacji. W tym
zakresie przywołał orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia
30 kwietnia 2015 r. o sygn. III SA/Gd 157/15, w którym stwierdzono, iż „według utrwalonego
stanowiska Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ostatnia obróbka bądź przetworzenie
jest tylko wtedy znacząca w myśl art. 24 WKC, gdy wynikły z niej wyrób odznacza się
szczególnymi właściwościami oraz wykazuje specyficzne cechy, których nie miał przed tą
obróbką lub przetworzeniem. Określenie pochodzenia towaru musi bazować na obiektywnym
i dającym się sprawdzić rozróżnieniu pomiędzy wyrobem wyjściowym, a wyrobem będącym
produktem końcowym przetworzenia, które przyczyniło się do powstania wyrobu o
specyficznych cechach (Europejski Trybunał Sprawiedliwości 10.12.2009, C-3/08]”. Mając
powyższe na uwadze Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe autobusy dopiero na terenie
Polski poddawane są ostatniemu przetworzeniu, nabierają kształtu, parametrów i
określonych właściwości dedykowanych do konkretnego przedmiotu zamówienia. Jego
zdaniem, trudno uznać, iż miejscem pochodzenia oferowanych przez Wykonawcę towarów
nie jest Polska. Powyższe potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie
przykładowo w wyroku z dnia 8 maja 2012 r. o sygn. akt KIO 823/12 podkreślono, iż „jak
wynika wprost z przeoczonych powyżej przepisów Wspólnotowego Kodeksu Cjwilnego, nie
jest istotne, z jakiego kraju pochodzą komponenty, elementy określonego urządzenia, ale w
jakim kraju oferowany towar został poddany ostatniej, istotnej, ekonomicznie uzasadnionej
obróbce lub przetworzeniu”. Odwołujący zauważył, że jeżeli zdaniem Zamawiającego
interpretacja przez Odwołującego przepisów celnych, co do miejsca pochodzenia pojazdów
jest błędna i powinna to być Turcja, to wówczas Zamawiający zobowiązany był do
skorygowania tego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Zatem czynność
Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu złożonej oferty, należy w tej sytuacji ocenić co
najmniej jako przedwczesną, bowiem dopiero w przypadku braku zgody Odwołującego na
korektę dokonaną przez Zamawiającego zaktualizowałaby się przesłanka do odrzucenia
oferty. Jednakże Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym stanie faktycznym w ogóle
brak jest podstaw do odrzucenia oferty, ponieważ Zamawiający nie stawiał żadnych
wymagań w zakresie miejsca pochodzenia autobusów.
III. Za całkowicie bezpodstawny, zdaniem Odwołującego, uznać należy zarzut, że udział
towarów w ofercie Odwołującego pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej
lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, nie przekracza 50%. W powyższym zakresie (zgodnie z wymogiem
rozdziału I ust. 24 SIWZ) wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oświadczenia zgodnego
ze wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ. Oświadczenie złożone przez
Odwołującego wskazuje wprost, iż udział towarów w ofercie Odwołującego, pochodzących z
państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%. Zatem nie wiadomo, na
jakiej podstawie Zamawiający stwierdził, iż wymóg w tym zakresie nie jest spełniony.
Podkreślił, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty z tego powodu nie odebrał od
Odwołującego żadnych wyjaśnień, ani w trybie art. 26 ust 4, ani w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Podając powyższy powód odrzucenia oferty Odwołującego nie uzasadnił, jakimi
przesłankami kierował się, uznając złożone wraz z ofertą oświadczenie Odwołującego za
niezgodne ze stanem rzeczywistym. W zawiadomieniu o odrzuceniu Zamawiający odwołał
się tylko do rzekomo przeprowadzonych, nieokreślonych analiz. Twierdzenia Zamawiającego
w tym zakresie są gołosłowne i jako takie nie mogą stanowić skutecznej podstawy do
odrzucenia oferty.
IV. Odwołujący podkreślił, że podstawę do odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego mogą stanowić wyłącznie przesłanki enumeratywnie
wskazane w treści art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten nie wymienia wśród ww. przesłanek
okoliczności „złożenia w ofercie oświadczeń niezgodnych z rzeczywistym stanem
faktycznym”. Powoływanie się na tę okoliczność w ramach podstaw do odrzucenia złożonej
oferty należy zatem uznać za działanie bezprawne.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz podtrzymał
wskazane w piśmie z dnia 6.10.2016 r. podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu
o przepis art.89 ust.1 pkt 1 i 2 oraz art. 138 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. W szczególności
podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest wyprodukowanie i dostawa [zgodnie z p. 1.1-5
SIWZ] fabrycznie nowych, niskoemisyjnych, niskopodłogowych autobusów przegubowych,
spełniających wymagania techniczne określone w załączniku nr 1 do „Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia" (SIWZ) wraz z wyposażeniem elektronicznym (dedykowanymi
urządzeniami i systemami). Ze względu na to, że przedmiotem zamówienia jest także
wyprodukowanie pojazdów (a nie sprzedaż gotowych, wykonanych bez związku z
zamówieniem produktów) Zamawiający zastrzegł sobie prawo dokonania odbioru
technicznego każdego autobusu u Wykonawcy oraz prawo kontroli zaawansowania prac w
fabryce. Załącznik nr 1 do SIWZ „Wymagania techniczne autobusu miejskiego
przegubowego o długości 18 metrów" zawiera szczegółowe informacje o tym, jakie
zamawiany autobus powinien spełniać w zakresie m.in. kabiny kierowcy, przedziału
pasażerskiego, zespołu napędowego, układu hamulcowego, układu wydechowego, układu
pneumatycznego, zawieszenia, ogumienia itd. Podkreślił także, że „Realizacja przedmiotu
zamówienia w tym zakresie ma się odbywać w zakładzie produkcyjnym w Turcji przez
podmiot powiązany kapitałowo z. Odwołującym, jednak będącym odrębną osobą prawną”.
Zwrócił również uwagę, że dostawa będąca przedmiotem zamówienia stanowi w
rzeczywistości umowę o dzieło -wytworzenie (wyprodukowanie) autobusów miejskich, co
wynika z opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć
autobusy spełniające określone przez zamawiającego i uzgodnione z nim w toku produkcji
wymagania techniczne. Wskazał, że Odwołujący zaoferował dostawę autobusów
MERCEDES-BENZ 628 B02 Conecto G. Jest to określony typ autobusu, posiadający
homologację, którego producentem jest EvoBus GmbH, Stuttgart. Pomimo to, w punkcie 12
oferty (Podwykonawcy) odwołujący oświadczył, że zamówienie zostanie wykonane w
całości przez Wykonawcę (Odwołującego). Udzielając
wyjaśnień
potwierdził
powyższe
potwierdzając jednocześnie, że producentem autobusu określonego typu, jest podmiot nie
wchodzący w skład wykonawców oraz, że miejscem produkcji oferowanego autobusu są
zakłady należące do innych podmiotów. Także w wyjaśnieniach Odwołujący podał, że
zamówienie zostanie wykonane przy udziale innych podmiotów, zastrzegł jednak, że nie
zachodzi w tym wypadku podwykonawstwo, a jedynie zwykła dostawa gotowych elementów
lub części. Zdaniem Zamawiającego „Z powyższą interpretacją nie sposób się zgodzić.
Wykonawca oświadczył w ofercie, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału
podwykonawców, natomiast z treści wyjaśnienia wynika, że Wykonawca planuje wykonać
zamówienie z udziałem podwykonawców - spółek powiązanych kapitałowo, ja samodzielne
wykonanie zamówienia jest niemożliwe, ponieważ Wykonawca nie dysponuje (a
przynajmniej tego nie wskazał) odpowiednim zapleczem technicznym. W szczególności
Odwołujący potwierdził, że wskazane w ofercie zakłady produkcyjne, (czyli te, w których
będą produkowane autobusu dla zamawiającego) należą do innych podmiotów. Wykonawca
zamawia bowiem wyprodukowanie poszczególnych elementów autobusów u innych
podmiotów z grupy kapitałowej. Z oferty wynika, że dostawa podzespołów do fabryki
montującej następuje ze Stuttgartu (EvoBus GmbH) w Niemczech, a budowa szkieletu i
poszycia nadwozia, proces zabezpieczenia antykorozyjnego oraz montaż podstawowy
następuje w Turcji (Mercedes Benz Turk A.S.). W zakładzie produkcyjnym w Polsce ma
miejsce montaż ostateczny polegający na,^£0332610^^^0^1511 m.in. w systemy
informatyczne, komputer pokładowy^ system informacji, połączenia sieciowe, tablice
kierunkowe wewnętrzne itd.). Co więcej, z przedłożonej wraz z ofertą homologacji wynika, że
zakłady montujące autobusy znajdują się w Niemczech, Hiszpanii i Turcji (Mercedes Bezn
Turk A.S. - Hosdere Fabrika). Zakład produkcyjny w Polsce nie został wskazany w
formularzu świadectwa homologacji typu. Nie można wiec uznać, że autobus jest
produkowany w Polsce z gotowych podzespołów i części pochodzących z innych krajów. W
przeważającej części autobus jest produkowany w ujętym w świadectwie homologacji typu
zakładzie montażowym w Turcji. W Polsce natomiast jest montowane przez Wykonawcę
wyposażenie autobusu. Jak wskazuje Wykonawca w punkcie 4 wyjaśnień EvoBus Polska sp.
z o.o. dostosowuje te autobusy (w domyśle wyprodukowane w zakładzie montażowym Turcji
z podzespołów dostarczonych z Niemiec) do wymagań konkretnego zamawiającego, ale typ
autobusu w dalszym ciągu jest zgodny z wydaną dla autobusu homologacją. Nie można się
zgodzić, że podmioty, które wykonują istotną część zamówienia (produkcja autobusów bez
wyposażenia w systemy niezbędne dla potrzeb komunikacji miejskiej) nie stanowią
podwykonawców”. Podkreślił ponownie, że „Przedmiotem zamówienia jest wyprodukowanie i
dostarczenie zamawiającemu autobusów. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że produkcja
autobusów w przeważającej (najważniejszej) części odbywa się w fabryce w Turcji, co
wykonawca sam potwierdziła w ofercie wskazując, jako zakład produkcyjny w Turcji jako
jeden z etapów realizacji zamówienia. Wskazanie w wyjaśnieniach, iż produkcja autobusów
w części podstawowej (bez wyposażenia specyficznego dla pojazdów publicznej komunikacji
miejskiej w Krakowie) odbywać się będzie przez podmioty trzecie jest jednoznaczna w
ocenie zamawiającego z dokonaniem przez odwołującego zmiany oferty i wskazaniem
udziału podwykonawców.” Zdaniem zamawiającego, „Nie zmienia tego faktu próba
odmiennej interpretacji, iż podmioty te z racji istniejących powiązań kapitałowych oraz braku
pisemnej umowy nie mają statusu podwykonawców. O tym, czy dany podmiot jest
podwykonawcą nie przesądza bowiem ani brak powiązań ii kapitałowych ani też zawarcie
pisemnej umowy, ale zakres powierzonych do wykonania i czynności”. Podniósł także, że
„Skoro Wykonawca złożył oświadczenie wprost o samodzielnym wykonaniu zamówienia, to
Zamawiający jest tym oświadczeniem związany. Powtórzyć należy, że wskazanie w innym
miejscu oferty, że producentem zaoferowanego typu autobusów jest inny podmiot oraz
zakładów produkcyjnych należących do innych podmiotów, nie podważyło przekonania
Zamawiającego prawdziwości złożonego oświadczenia o braku podwykonawców, lecz
uzasadniło domaganie się wskazania możliwości faktycznych i prawnych, które umożliwiłyby
Odwołującemu samodzielnej produkcji”. Zdaniem Zamawiającego ponadto, „Składając w
wyjaśnieniach oświadczenie o udziale podmiotów trzecich, które w ocenie zamawiającego
stanowią podwykonawców, Odwołujący dokonał niedozwolonej zmiany oferty”. Wskazując
na orzeczenie KIO 873/15 podał, że „Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania
o zamówienie publiczne jest bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu
umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia
(zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 p.z.p. zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o
udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy nie podlegającego
wykluczeniu, który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek
wykonawcy. W terminie składania ofert, zadaniem wykonawcy jest sformułowanie oferty,
takie jej zaprezentowanie, że jasnym i czytelnym jest zaoferowany przedmiot, rozwiązania
jakie się nań składają i jego charakterystyka. Po tym terminie oferta, co do zasady nie
podlega zmianie. Wyjątkiem jest wynikający z art. 87 ust. 2 p.z.p. obowiązek poprawienia w
ofercie omyłek, dla którego jednak granicę wyznacza zakaz negocjowania treści oferty oraz
takiej jej zmiany, która będzie miała charakter istotnej. Złożenie przez odwołującego
oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców jest wiążące dla
Zamawiającego. W szczególności uznaje się, że oświadczenie woli wykonawcy złożone w
ofercie jest istotnym elementem oferty i nie jest możliwe dokonanie zmiany czy też
uzupełnienia w zakresie udziału wykonawcy w realizacji zamówień w formie wyjaśnień do
oferty w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., ponieważ stanowiłoby to niedopuszczalne negocjacje
dotyczące złożonej oferty i dokonywanie zmiany jej treści”. Wskazując na art. 26 ust.3 i art.
87 ust. 1ustawy Pzp podał, że pierwszy z przepisów dopuszcza uzupełnienie oświadczeń i
dokumentów, ale wyłącznie w zakresie określonym w art. 25 ust. 1 p.z.p. Wprowadzenie
nowego podwykonawcy, nie wskazanego wcześniej w treści oferty stanowi niedopuszczalne
uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia, a
drugi z kolei - pozwala Zamawiającemu, w toku badania i oceny ofert, zwracać się do
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie ich treści. Niedopuszczalne
jest prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Po pierwsze należy zauważyć, że jest to uprawnienie przysługujące
Zamawiającemu, który powziął wątpliwości, co do treści złożonej oferty i bez udziału
wykonawcy, który daną ofertę złożył, wątpliwości te nie mogą być wyjaśnione. Przepis ten
nie może być wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Zwrócił
uwagę na wyrok KIO 2854/12, w którym to wyroku Izba „zdecydowanie sprzeciwiła się
poglądowi, jakoby oświadczenie dotyczące podwykonawstwa, zwłaszcza gdy udział
podwykonawców warunkuje prawidłowość wykonania zamówienia, posiadało walor
wyłącznie informacyjny. Podważa to sens art. 36 ust. 4 p.z.p., jak i innych przepisów
dotyczących niezmienności oferty i związania wykonawcy ofertą rozumianego jako
wypełnienie wszystkich zapisów wynikających z jej treści. Poprawienie omyłki w zakresie
podwykonawstwa jest dopuszczalne w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako że zachodzi
niezgodność oferty z treścią SIWZ z uwagi na niepodanie wymaganego specyfikacją
elementu oferty. Możliwość taka nie zachodzi, skoro wykonawca w ofercie nie wskaże na
zamiar posłużenia się podwykonawcą, choć samo podwykonawstwo przewidział Odmienna
ocena sytuacji zachodzi, gdyby wykonawca np. załączył do oferty stosowne certyfikaty
wystawione dla podmiotów trzecich, bez równoczesnego wskazania ich jako
podwykonawców. Wówczas zamawiający mógłby powziąć wątpliwość, co do podanego w
ofercie zakresu podwykonawstwa. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 07.03.2016r. (KIO 221/16) w sprawie z udziałem Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego w Krakowie Spółka Akcyjna, jako zamawiającego”.
Odnosząc się do udziału towarów w ofercie Odwołującego pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, stwierdził m.in., że „Fabryka montażowa autobusu,
w której następuje produkcja pojazdu w stanie zdatnym do ruchu, lecz bez wyposażenia jest
zlokalizowana w Turcji. Czynności dokonywane w Wolicy stanowią montaż wyposażenia,
który nie może stanowić istotnego ekonomicznie uzasadnionego przetworzenia lub obróbki w
rozumieniu Unijnego Kodeksu Celnego. Przeczy temu chociażby okoliczność, iż zakres prac
montażowych, które mają miejsce w Polsce są na tyle nieistotną zmianą, że nie mają wpływu
na homologację typu, co sam wykonawca potwierdzał w wyjaśnieniach ( pkt 5)”. Zwrócił
uwagę na wyrok Trybunału w połączonych sprawach C-447/05 i C- 448/05, w którym
Trybunał orzekł, że czynność montażu może być decydująca o pochodzeniu, jeśli z
technicznego punktu widzenia i przy uwzględnieniu definicji przedmiotowego towaru stanowi
ona decydujące stadium produkcji, w którym przesądza się o przeznaczeniu użytych części i
w którym przedmiotowy towar zyskuje szczególne cechy jakościowe. Zdaniem
Zamawiającego, decydującym dla Zamawiającego (…) w tej kwestii jest świadectwo
homologacji typu, które Odwołujący przedłożył wraz z ofertą spełniając tym samym wymóg
określony w IX.3.4.2 SIWZ. Odwołujący przedłożył świadectwo homologacji typu dla
pojazdów zgodnie z Dyrektywą 2007/46AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5
września 2007 r. ustanawiającą ramy dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep
oraz układem, części i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych
pojazdów (zwana dalej: Dyrektywą). Zgodnie z punktem 14 preambuły Dyrektywy głównym
celem przepisów w zakresie homologacji pojazdów jest zagwarantowanie, aby nowe
pojazdy, części i oddzielne zespoły techniczne wprowadzone do obrotu zapewniały wysoki
poziom bezpieczeństwa i ochrony środowiska. Osiągnięcie tego celu nie powinno być
utrudniane przez montaż pewnych części lub wyposażenia po wprowadzeniu pojazdów na
rynek lub po ich dopuszczeniu do ruchu. Należy zatem przyjąć odpowiednie środki w celu
zapewnienia, że części lub wyposażenie, które mogą być zamontowane w pojazdach i które
mogą znacznie zakłócić funkcjonowanie układów istotnych ze względu na bezpieczeństwo
lub ochronę środowiska, podlegają kontroli przez organ udzielający homologacji, zanim
zostaną wprowadzone do sprzedaży. Środki te powinny obejmować przepisy techniczne
dotyczące wymagań, które te części lub wyposażenie muszą spełniać. Zgodnie z artykułem
5 Dyrektywy producent jest odpowiedzialny przed organem udzielającym homologacji za
wszystkie aspekty procesu homologacji i za zapewnienie zgodności produkcji, niezależnie od
tego, czy bezpośrednio uczestniczy on we wszystkich etapach wytwarzania pojazdu, układu,
części lub oddzielnego zespołu technicznego. Wniosek o udzielenie homologacji typu krok
po kroku składa się z folderu informacyjnego zawierającego informacje wymagane zgodnie z
załącznikiem MS. Jedną z informacji wymaganych dla celów homologacji jest wskazanie
nazwy i adresu fabryki montującej. Zgodnie z artykułem 12 Dyrektywy państwo
członkowskie, które udziela homologacji typu WE, podejmuje niezbędne środki, zgodnie z
załącznikiem X, w celu zweryfikowania, w zależności od potrzeby we współpracy z organami
udzielającymi homologacji innych państw członkowskich, czy podjęto odpowiednie działania
dla zapewnienia, że produkcja pojazdów, układów, części lub oddzielnych zespołów
technicznych, w odpowiednim przypadku, odpowiada homologowanemu typowi. Zgodnie z
Artykułem 13 producent niezwłocznie informuje państwo członkowskie, które udzieliło
homologacji typu WE, o każdej zmianie szczegółowych danych zawartych w pakiecie
informacyjnym. Zgodnie z Załącznikiem X „Procedury Zgodności Produkcji" zachowywanie
zgodności procedur produkcyjnych ma na celu zapewnienie zgodności każdego
produkowanego pojazdu, układu, część i oddzielnego zespołu technicznego z
homologowanym typem. Organ udzielający homologacji państwa członkowskiego weryfikuje,
czy istnieją zadowalające uzgodnienia i procedury mające na celu skuteczną kontrolę tak,
aby znajdujące się w produkcji części, układy, oddzielne zespoły techniczne lub pojazdy były
zgodne z homologowanym typem. Do celów homologacji typu pojazdu nie trzeba dokonywać
powtórnych ocen początkowych przeprowadzanych dla udzielenia homologacji układom,
częściom i zespołom technicznym pojazdu, ale uzupełnia się je o ocenę obejmującą
lokalizację oraz działalność związaną z montażem całego pojazdu, które nie były objęte
zakresem poprzednich ocen”. Podkreślił, że „Wydana homologacja typu na oferowany
autobus nie uwzględnia zakładu produkcyjnego w Wolicy. Gdyby więc przyjąć, że, jak
twierdzi Odwołujący, w tym zakładzie ma miejsce istotny etap produkcyjny, oznaczałoby to,że nie zostanie zachowana zgodność z udzieloną homologacją”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym Ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i treści oferty Odwołującego oraz składanych przez wykonawcę wyjaśnień, Izba
ustaliła, że przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu zgodnie z jego opisem w punkcie
I.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz] jest wyprodukowanie i dostawa w
formie leasingu finansowego fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych
autobusów przegubowych. Także w punkcie I.2 wskazano, że „Zakres zamówienia obejmuje
wyprodukowanie i dostawę w formie leasingu finansowego 77 sztuk ww. autobusów wraz z
wyposażeniem elektronicznym (dedykowanymi urządzeniami i systemami) wyposażeniem
dodatkowym w związku z udzieloną autoryzacją, niezbędnym oprogramowaniem,
dokumentacją i przeprowadzeniem szkoleń na warunkach określonych w niniejszej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz sześć sztuk zapasowych automatów
biletowych”. Zamawiający w punkcie I.6 a i b oraz c ustalił także ogólne wymagania
techniczne i dokumenty a także warunki wykonania zamówienia wskazując m.in. na miejsce
odbiorów technicznych [u wykonawcy] oraz zastrzegając prawo dokonania odbioru
technicznego u Zamawiającego wraz z odbiorem końcowym oraz prawo kontroli
zawansowania prac w miejscu produkcji ze szczególnym uwzględnieniem zastosowanych
materiałów
oraz
zabezpieczenia
antykorozyjnego
autobusów
(prawo
kontroli
międzyoperacyjnej w trakcie procesu produkcyjnego). Z kolei w pkt 9 specyfikacji podał, że
„Wraz z dostawą pierwszego pojazdu Wykonawca dostarczy dedykowane do niego
wyposażenie elektroniczne oraz systemy informatyczne, umożliwiające funkcjonowanie
pojazdów w ramach obsługi Komunikacji Miejskiej w Krakowie, sześć sztuk dodatkowych
automatów. W załączniku nr 1 do siwz określono szczegółowe wymagania techniczne dla
autobusu, a w załączniku nr 2 w pkt III określono dokumentację, w tym niezbędną do
zarejestrowania pojazdów w Polsce oraz dokumentację techniczną pojazdu. W punkcie I. 23
specyfikacji wskazując na art. 138c ust.1 pkt 4 ustawy Pzp podał, że wymaga, aby w
przedmiocie dostawy udział towarów pochodzących z państw członkowskich UE lub państw,
z którymi WE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców przekraczał 50 %. W
tym zakresie oświadczenie miało być złożone na formularzu określonym w załączniku nr 9
do specyfikacji. W punkcie XII.6 siwz wskazano m.in. ppkt 6.9, że oferta podlega odrzuceniu,
jeżeli udział wskazanych towarów nie przekracza wymaganych 50%. W tym formularzu także
wskazano na art. 23 i 24 rozporządzenia Rady (EWG) nr 2913/92 oraz podano, że „Towar, w
produkcję którego zaangażowany jest więcej niż jeden kraj jest uznawany za pochodzący z
kraju, w którym został poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub
przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap
wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu.” W formularzu ofertowym w
punkcie 10 należało podać miejsce produkcji autobusów, w którym Zamawiający będzie
mógł dokonać kontroli międzyoperacyjnej w trakcie procesu produkcyjnego przedmiotu
zamówienia [pkt I.6.c siwz]. Należało także wypełnić zamieszczoną w nim tabelę dotyczącą
etapów procesu produkcyjnego, która przewidywała, że mogą one dotyczyć różnych
zakładów i dlatego wykonawca zobowiązany był podać m.in. nazwę, adres oraz właściciela
danego zakładu.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę złożył
Odwołujący, który zawiązał Konsorcjum - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – w skład którego weszło Pekao Lesing sp. z o.o. z Warszawy oraz EvoBus
Polska sp. z o.o. z Wolicy. Drugą ofertę uznaną za najkorzystniejszą także złożyło
Konsorcjum - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie
Solaris Bus & Coach S.A. i PKO Leasing S.A.
Zgodnie z punktem 1 Formularza oferty (str. 2 oferty), wnoszący odwołanie
zaoferował autobus miejski przegubowy Mercedes-Benz, 628 B02 Conecto G. Producentem
autobusu, zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie jest EvoBus GmbH. W punkcie 10
oferty (str. 4-5 oferty) Odwołujący wskazał miejsca produkcji oferowanych autobusów, a
mianowicie:
1. Niemcy, Stuttgart, EvoBus GmbH (nazwa właściciela zakładu produkcyjnego Daimler AG)
- etap produkcji dostawa podzespołów do fabryki montującej w Turcji;
2. Turcja Hosdere , Mercedes Benz Tiirk A.S. (nazwa właściciela zakładu produkcyjnego
Daimler AG) - budowa szkieletu i poszycia nadwozia, proces zabezpieczenia
antykorozyjnego, montaż podstawowy,
3. Polska Wolica, EvoBus Polska Sp. z o.o. (nazwa właściciela zakładu produkcyjnego
EvoBus GmbH) - montaż ostateczny polegający na wyposażeniu autobusu m.in. w systemy
informatyczne, komputer pokładowy, system informacji, połączenia sieciowe, tablice
kierunkowe zewnętrzne, tablice kierunkowe wewnętrzne, system automatycznej głosowej
informacji o trasie, urządzenia kasujące bilety, automat biletowy, system monitoringu, system
liczenia potoków pasażerskich, nagłośnienie, system emisji reklam, radiotelefon.
W punkcie 11 Formularza oferty (str. 5 oferty) Odwołujący oświadczył, że dostawcą
przedmiotu zamówienia [w pełnym rzeczowym zakresie określonym w SIWZ], gwarantem
oraz udzielającym autoryzacji jest EvoBus Polska Sp. z o.o, natomiast leasingodawcą jest
PEKAO LEASING Sp. z o.o. W punkcie 12 tego Formularza (str. 5 oferty) Odwołujący
wykreślił informację o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy. W
formularzu stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ (str. 71 oferty) Odwołujący złożył
oświadczenie, że krajem pochodzenia oferowanych towarów jest Polska. Do oferty
Odwołujący załączył świadectwo homologacji typu WE oferowanego pojazdu (załącznik nr
24 do oferty). W formularzu świadectwa homologacji typu wydanego dla oferowanego
pojazdu Mercedes - Benz typ: 628B02 nazwa handlowa: Conecto G znajdują się m.in,
następująco informacje: Producent: EvoBus GmbH, Stuttgart; Nazwa i adresy zakładów
montażowych: 1. EvoBus GmbH, Stuttgart, 2. EvoBus GmbH, Neu~USm, 3.EvoBus GmbH,
Mannhaeim, 4.EvoBus France S.A.S., Ligny eb Barrois, 5.EvoBus Iberica, Samano,
6.Mercedes Benz Turk A.S. - Hosdere Fabrika, Esenyurt/lstanbul,
Treść oferty Odwołującego – w zakresie wskazanych okoliczności - były przedmiotem
zapytania Zamawiającego, który zwrócił się o wyjaśnienie następujących kwestii: 1) w jaki
sposób Odwołujący będzie wykonywał zamówienie bez udziału podwykonawców; 2) na
jakich zasadach będzie korzystał z zakładów produkcyjnych innych osób prawnych
(DaimierAG, EvoBus GrnbH), 3) w czym będzie się przejawiało zaangażowanie w realizację
zamówienia podmiotów wymienionych w p.10 Oferty: EvoBus GmbH oraz Mercedes Benz
Turk A.S. (zasoby ludzkie, technologia itp.); 4) prawnej i faktycznej możliwości
wyprodukowania przez EvoBus Polska sp. z o.o. autobusów Mercedes Benz 628B02
Connecto G, których producentem, zgodnie z informacją zawartą w homologacji, jest EvoBus
GmbH, Stutgartt, 5) wskazania w ofercie, jako jednego z zakładów produkcyjnych (fabryki)
adresu Wolica (05-830), ui. Katowicka 46, Polska, podczas, gdy w formularzu świadectwa
homologacji typu fabryka ta nie została wskazana, jako miejsce produkcji autobusów
Mercedes Benz 628B02 Connecto G. Także zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień w
związku ze złożonym w ofercie oświadczeniem, iż miejscem pochodzenia oferowanych przez
wykonawcę towarów jest Polska a udział towarów w zamówieniu, pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przekracza 50 %, w kontekście p. 10 oferty (miejsca produkcji, w
których Zamawiający będzie mógł dokonać kontroli międzyoperacyjnej w trakcie procesu
produkcyjnego - z jakich powodów i na jakiej podstawie wykonawca uznał, że Polska jest
krajem, w którym autobusy zostaną poddane ostatniej, istotnej ekonomicznie uzasadnionej
obróbce lub przetworzeniu, (które spowoduje wytworzenie nowego produktu lub stanowić
będzie istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu).
Odwołujący w odpowiedzi [pismo z dnia 4.10.2014 r.] podtrzymał oświadczenie, że
zamówienie będzie wykonywał bez udziału podwykonawców. Potwierdził również, że zakłady
produkcyjne rzeczywiście należą do innych podmiotów prawnych, ale działają one w jednej
grupie kapitałowej w związku z czym wykonawca ma możliwość zamawiania bezpośrednio
od tych podmiotów określonych elementów wchodzących w skład finalnej wersji autobusu.
Podał również, że inne podmioty nie są zaangażowane do realizacji zamówienia związanego
z konkretnym przetargiem, a jedynie występują wobec Odwołującego, jako zwykli
sprzedawcy typowych elementów autobusów. Stwierdził ponadto, że EvoBus Polska sp. z
o.o. jest jedynym podmiotem odpowiedzialnym za faktyczną realizację przedmiotu
zamówienia i wyjaśnił, że EvoBus Polska sp. z o.o., jako spółka-córka EvoBus GmbH
Stuttrgart, powołana do celów sprzedażowych na terenie Polski, ma prawo
przygotować/wyprodukować/dostarczyć finalne wersje autobusów, na bazie elementów
zakupionych w zakładach produkcyjnych należących do podmiotów z grupy kapitałowej. Co
do miejsca produkcji w Polsce, Odwołujący poinformował, ze zakład w Wolicy jest miejscem
ostatecznego montażu, wyposażenia oraz uruchomienia przedmiotowych autobusów.
W ocenie Izby, treść oferty Konsorcjum - wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia – w skład którego weszło Pekao Lesing sp. z o.o. z Warszawy oraz
EvoBus Polska sp. z o.o. z Wolicy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i z tego też względu podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, albowiem ujawniona wadliwość nie mogła być naprawiona z zastosowaniem art.
87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jest przedmiot zamówienia, którego realizacja
wymagała, albo wyprodukowania [osobistego] autobusu przez wykonawcę Evo Bus sp. z
o.o. z Wolicy, albo zaangażowania do tego celu uprawnionego producenta. Takie
zaangażowanie mogło przybrać formę Konsorcjum lub też podwykonawstwa. W składanych
oświadczeniach, co do samodzielnej realizacji zamówienia, Odwołujący zdaje się pomijać
fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest dostawa gotowego produktu, a przede wszystkim
wytworzenie (wyprodukowanie) autobusów miejskich, spełniających zgodnie z p. 1.1-5 SIWZ
- wymagania techniczne określone w załączniku nr 1 do specyfikacji wraz z wymaganym
wyposażeniem elektronicznym (dedykowanymi urządzeniami i systemami). Zamawiający
zastrzegł sobie również prawo dokonania odbioru technicznego każdego autobusu u
wykonawcy oraz prawo kontroli zaawansowania prac w fabryce. Tak jak wskazywał
Zamawiający, załącznik nr 1 do specyfikacji [Wymagania techniczne autobusu miejskiego
przegubowego o długości 18 metrów] zawiera szczegółowe informacje o tym, jakie
zamawiany autobus powinien spełniać w zakresie m.in. kabiny kierowcy, przedziału
pasażerskiego, zespołu napędowego, układu hamulcowego, układu wydechowego, układu
pneumatycznego, zawieszenia, ogumienia itd. Realizacja przedmiotu zamówienia w tym
zakresie ma się odbywać w zakładzie produkcyjnym w Turcji, co prawda przez podmiot
powiązany kapitałowo z Odwołującym, jednakże będącym odrębną osobą prawną. Izba nie
zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że możliwe jest wykonania przedmiotu
zamówienia bez udziału producenta autobusu, albowiem wykonawca nie dysponuje (a
przynajmniej tego nie wykazał) zapleczem technicznym umożliwiającym wyprodukowanie
autobusów. Także zdaniem Izby, wskazane w ofercie zakłady produkcyjne, (czyli te, w
których będą produkowane zamawiane autobusy) należą do innych podmiotów. Z oferty
bezspornie wynika, że dostawa podzespołów do fabryki montującej następuje ze Stuttgartu
(EvoBus GmbH) w Niemczech, a budowa szkieletu i poszycia nadwozia, proces
zabezpieczenia antykorozyjnego oraz montaż podstawowy następuje w Turcji (Mercedes
Benz Turk A.S.). Z kolei w zakładzie produkcyjnym w Polsce ma miejsce w istocie montaż w
systemy informatyczne, komputer pokładowy, system informacji, połączenia sieciowe, tablice
kierunkowe wewnętrzne itd.). Izba zauważa również, że w przedłożonej wraz z ofertą
homologacji wymieniono zakłady montujące autobusy, które znajdują się w Niemczech,
Hiszpanii i Turcji (Mercedes Bezn Turk A.S. - Hosdere Fabrika). Zakład produkcyjny w
Polsce nie został w tym formularzu świadectwa homologacji wskazany. Izba nie zgodziła się
z sugerowanym w wyjaśnieniach stwierdzeniem Odwołującego, że montaż ostateczny w
Walicy to wyprodukowanie pojazdu przy założeniu, że wyprodukowany autobus przez
EvoBus Gmbh to komponent – element przedmiotu dostawy. Nie można zatem uznać, że
autobus jest produkowany w Polsce z gotowych podzespołów i części pochodzących z
innych krajów. Zdaniem Izby, tak jak stwierdził Zamawiający, nie ulega najmniejszej
wątpliwości, że produkcja autobusów w najważniejszej i jednocześnie przeważającej części
odbywa się w fabryce w Turcji, co potwierdził w ofercie sam wykonawca wskazując zakład
produkcyjny w Turcji jako jeden z etapów realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza takżeświadectwo homologacji dla pojazdu. Z kolei, jak wskazał wykonawca w punkcie 4 wyjaśnień
z dnia 4.10.2016 r, EvoBus Polska sp. z o.o. dostosowuje tylko te autobusy (w domyśle
wyprodukowane w zakładzie montażowym Turcji z podzespołów dostarczonych z Niemiec)
do wymagań konkretnego zamawiającego, ale typ autobusu w dalszym ciągu jest zgodny z
wydaną dla autobusu homologacją. Nie można także zgodzić się, że podmioty, które
wykonują istotną część zamówienia (produkcja autobusów bez wyposażenia w systemy
niezbędne dla potrzeb komunikacji miejskiej) nie uczestniczyłyby w realizacji tego
przedmiotu zamówienia tym bardziej, że Zamawiający wymaga zapewnienia mu prawa
kontroli zaawansowania prac w fabryce.
Odnośnie drugiej ze wskazanych w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego tj. na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uznała, że w uzasadnieniu decyzji
Zamawiający nie podał bezpośrednich powodów wskazania tej podstawy odrzucenia. Można
zatem domniemywać, że oferta Odwołującego [jak to zakwalifikował wykonawca] jest
niezgodna z ustawą Pzp, albowiem nie nastąpiło wskazanie w ofercie podwykonawcy. Tak
jak Izba zauważyła powyżej realizacja przedmiotu tego zamówienia wymagała, albo
„osobistego” wyprodukowania autobusu przez wykonawcę, albo zaangażowania do tego celu
uprawnionego producenta, a takie zaangażowanie mogło przybrać formę Konsorcjum
[wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia] lub też podwykonawcy –
podmiotu wykonującego zamówienie w zakresie produkcji autobusów na zlecenie
wykonawcy. Izba także uznała za zasadny zarzut dotyczący wskazywanego art. 89 ust. 1
ustawy Pzp. Rzeczywiście wskazywanie w taki sposób podstawy odrzucenia oferty nie jest
dopuszczalne ustawą Pzp. Izba zgodziła się z Odwołującym, że podstawę do odrzucenia
oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą stanowić
wyłącznie przesłanki enumeratywnie wskazane w treści art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis
ten nie wymienia wśród tych przesłanek okoliczności „złożenia w ofercie oświadczeń
niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym”. Powoływanie się na tę okoliczność w
ramach podstaw do odrzucenia złożonej oferty należy zatem uznać za działanie
nieuprawnione. Izba w zakresie tych zarzutów zobowiązana była jednocześnie mieć na
względzie dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którą uwzględnienie odwołania
ma miejsce wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie, co wskazano powyżej, kluczowe
rozstrzygnięcie dotyczyło uzasadnionych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp Izba zauważa, że w decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na
udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia, w których ten podał, że miejscem pochodzenia
towarów jest Polska, którego to poglądu Zamawiający słusznie nie podzielił. Tak jak słusznie
również podał zamawiający, fabryka montażowa autobusu, w której następuje produkcja
gotowego pojazdu jest zlokalizowana w Turcji oraz, że nie można zgodzić się z
twierdzeniem, że ostatnia istotna przeróbka w rozumieniu Unijnego Kodeksu Celnego ma
miejsce w Polsce. Takiemu twierdzeniu – jak podał – przeczy zakres prac montażowych,
które mają miejsce w Polsce i które są na tyle nieistotną zmianą, że nie mają wpływu na
homologację typu, co sam wykonawca potwierdzał w wyjaśnieniach. W stanie faktycznym
sprawy i wobec faktu składania wyjaśnień, wykonawca ten nie może twierdzić, że
Zamawiający przed odrzuceniem oferty z tego powodu nie odebrał od Odwołującegożadnych wyjaśnień. Z tych powodów zarzut ten w powołaniu na wskazywane przez
wykonawcę okoliczności Izba uznała za niezasadny.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia -
PEKAO LEASING sp. z o.o., EvoBus
Polska sp. z o.o., ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
- PEKAO LEASING sp. z o.o.,
EvoBus Polska sp. z o.o., ul. Ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
- PEKAO LEASING sp. z o.o., EvoBus Polska sp. z o.o., ul. Grzybowska
53/57, 00-950 Warszawa na rzecz zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne S.A. w Krakowie, ul. J. Brożka 3, 30-347 Kraków kwotę 4075 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu oraz opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
.……………………………………..
Sygn. akt: KIO 1976/16
Uzasadnienie
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.]
[ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka
Akcyjna w Krakowie, którego przedmiotem jest ‘Dostawa w formie leasingu finansowego
fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych autobusów przegubowych dla
Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w Krakowie” Odwołujący - wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: PEKAO LEASING Sp. ż
o.o. (Lider Konsorcjum) oraz EvoBus Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w
Warszawie [Odwołujący] wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na
wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solaris Bus
& Coach S.A. i PKO Leasing S.A. [dalej jako „Konsorcjum Solaris”) jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego i zaniechaniu wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego wskazane czynności (zaniechania) naruszają przepisy ustawy Pzp, a
mianowicie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp z uwagi na błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż oferta
Odwołującego jest niezgodna z ustawą Pzp, co w konsekwencji skutkowało bezzasadnym
odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o niniejszy przepis;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z uwagi na błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co
w konsekwencji skutkowało bezzasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o
niniejszy przepis;
3. art. 138c ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp z uwagi na błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż udział
towarów w ofercie Odwołującego pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej
lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców nie przekracza 50%, co w konsekwencji skutkowało bezzasadnym
odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o niniejszy przepis;
4. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o
przesłankę nie wymienioną w treści tego przepisu tj. w oparciu o przesłankę rzekomego
„złożenia w ofercie oświadczeń niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym".
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Na skutek niezgodnych z prawem czynności
Zamawiającego, prowadzących od odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji do
wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Solaris jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego jest pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, poniesienie kosztów
udziału w postępowaniu oraz utrata zysku związanego z realizacją zamówienia, co dla
Odwołującego stanowi szkodę.
W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Dostawę w formie leasingu finansowego fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłog
owych autobusów przegubowych dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A w
Krakowie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2016 r. co oznacza, że postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy Pzp sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca
2016 r. W dniu 6 października 2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona
przez Konsorcjum Solaris z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Jako podstawę
odrzucenia oferty wskazał wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz
art. 138c ust. 1 pkt. 4 ustawy PZP, jak również kwestię „złożenia w ofercie oświadczeń
niezgodnych ze stanem faktycznym". Nie sprecyzował jednak, które zarzuty stawiane ofercie
wyczerpują normy zawarte w art. 89 ust. 1, stąd praktycznie niemożliwym jest merytoryczne
odniesienie się do tej kwalifikacji prawnej odrzucenia oferty.
Odnosząc się do kwestii faktycznych podniesionych w treści uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego stwierdził, co następuje:
I. Zamawiający całkowicie bezpodstawnie kwestionuje złożone w ofercie oświadczenie
Odwołującego, iż nie będzie korzystał z podwykonawców przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia bez
udziału podwykonawców jest bowiem wiążące dla Zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO z
dnia 7 marca 2016 r. sygn. KIO 221/16). O tym, czy i w jakim zakresie wykonawca korzysta z
podwykonawców przy wykonywaniu zamówienia publicznego, decyduje samodzielnie
wykonawca. Z tego też względu Zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania
oświadczeń w tym przedmiocie, gdyż każdorazowo stanowiłoby to niedopuszczalną
ingerencję w sposób wykonania zamówienia, za które wykonawca samodzielnie ponosi
odpowiedzialność na podstawie umowy o realizację zamówienia publicznego. Podkreślił, że
ostatecznego montażu gotowego produktu z elementów (części) wytwarzanych przez
podmioty trzecie nie można wprost utożsamiać z korzystaniem przez Odwołującego z
podwykonawców. Odwołujący w formularzu ofertowym złożył oświadczenie własne, w którym
potwierdził, iż niniejsze zamówienie wykona samodzielnie, bez zaangażowania podmiotów
trzecich. W wyjaśnieniach składanych na żądanie Zamawiającego dodatkowo wykazał,, iż
przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia nie będzie korzystał z udziału
podwykonawców w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, a jedynie ze
współpracy (na zasadzie umowy kupna lub dostawy) z określonymi zakładami produkcyjnymi
w celu skompletowania określonych części i podzespołów autobusu, które finalnie, w wersji
oczekiwanej przez Zamawiającego, zostaną wyprodukowane przez EyoBus Polska Sp. z o.o
w zakładach w Wolicy. Podkreślić także należy, iż wskazane W ofercie zakłady produkcyjne,
należące do innych podmiotów prawnych, takich jak Daimler AG czy EvoBus GmbH, działają
w ramach tej samej grupy kapitałowej, w związku z czym Odwołujący ma możliwość
bezpośredniego zakupu od tych podmiotów części i elementów składowych, a nawet
gotowych w standardowej wersji autobusów, co jednak nie oznacza, iż strony związane są
jakimikolwiek umowami podwykonawczymi. Podmioty zamawiające autobusy bardzo
precyzyjnie określają swoje potrzeby w zakresie wyposażenia i wyglądu zamawianych
autobusów, co miało miejsce także w przedmiotowymi postępowaniu. W związku z tym, aby
jak najlepiej dostosować pojazd do stawianych wymagań, wykonawca zmuszony jest do
zakupu poszczególnych komponentów składowych i technologicznych od innych podmiotów,
ponieważ sam nie jest w stanie ich wyprodukować, natomiast są one dostępne na rynku.
Podkreślenia wymaga fakt, iż Odwołujący nie zleca wytworzenia części autobusów innym
podmiotom w ramach jednolitego procesu produkcyjnego, lecz nabywa poszczególne
elementy lub gotowe w wersji standardowej autobusy, z których wytwarza ostateczny,
zgodny z oczekiwaniami zamawiającego produkt pod marką Mercedes-Benz, samodzielnie
go dostarcza, ponosi odpowiedzialność gwarancyjną i sprawuje opiekę serwisową.
Odwołujący zaznacza przy tym, iż współpraca pomiędzy wskazanymi podmiotami -
zakładami produkcyjnymi, odbywa się wyłącznie na zasadzie partnerstwa handlowego i
powiązań strukturalnych między spółkami, a co za tym idzie, podmioty te nie są
zaangażowane w realizację zamówienia na zasadzie umów podwykonawczych. Odwołujący
wyłącznie na zasadach kupna / sprzedaży lub umowy dostawy nabywa wyprodukowane
przez te podmioty komponenty, co świadczy o tym, iż jedynym sposobem wprowadzenia na
rynek handlowy tych produktów jest finalny wyrób EvoBus Polska Sp. z o.o. jako dostawcy,
zaś podmioty te funkcjonują wobec Odwołującego jedynie, jako sprzedawcy typowych
elementów autobusowych lub autobusów w wersji standardowej. Istotne jest też to, iż
wskazane w ofercie zakłady produkcyjne należą do innych podmiotów prawnych, ale działają
w ramach tej samej grupy kapitałowej. Stąd Odwołujący może bezpośrednio zakupić w tych
zakładach potrzebne mu do wykonania zamówienia elementy, a następnie wytworzyć
produkt zgodny z przedmiotem zamówienia i sprzedawać pod określoną marką. Takiej
możliwości nie maja podmioty spoza grupy kapitałowej. Zauważył ponadto, że Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził, że Odwołujący „nie dysponuje (a przynajmniej
tego nie wskazał) odpowiednim zapleczem technicznym", podczas gdy Zamawiający nie
stawiał w SIWZ żadnych wymagań w tym zakresie. Niezależnie od tego, iż stanowisko
Zamawiającego jest niezgodne ze stanem faktycznym, podkreślenia wymaga, iż oczekiwanie
wykazania odpowiedniego zaplecza technicznego na etapie wyjaśniania oferty narusza
zasadę równego traktowania wykonawców, a zatem jest bezprawne. Zdaniem
Odwołującego, wskazane w jego ofercie firmy, jako podmioty prowadzące wskazane w
ofercie zakłady produkcyjne, nie są zaangażowane bezpośrednio w realizację
przedmiotowego zamówienia na zasadzie podwykonawstwa, a wyłącznie dostarczają w
ramach sprzedaży poszczególne elementy składowe i podzespoły do autobusów, bądź
gotowe standardowe wersje autobusów. Wobec tego twierdzenie, iż Odwołujący zamierza
wykonać zamówienie z udziałem podwykonawców jest nieuprawnione i niczym
nieuzasadnione.
II. Nieprawdziwe jest również, jego zdaniem, twierdzenie, jakoby krajem pochodzenia
pojazdów oferowanych przez Odwołującego nie była Polska. Przede wszystkim podkreślił, że
kwestia pochodzenia pojazdu jest całkowicie bez znaczenia dla oceny zaoferowanego
przedmiotu zamówienia pod względem jego zgodności z treścią SIWZ. Zamawiający nie
sformułował bowiem w opisie przedmiotu zamówienia jakichkolwiek wymagań w zakresie
pochodzenia zamawianych pojazdów, do czego zresztą nie byłby uprawniony, z uwagi na
treść art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wprost określił w treści oferty, iż miejsce montażu
ostatecznego zamawianych pojazdów stanowi zakład znajdujący się w Wolicy. Wraz z ofertą
złożył również oświadczenie [wg. załącznika nr 9 do SIWZ], iż krajem pochodzenia
oferowanych pojazdów jest Polska. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do jakichkolwiek
wyjaśnień w tym zakresie. Jego zdaniem, nie sposób zgodzić się z twierdzeniami
Zamawiającego, jakoby wytworzenie gotowego i ostatecznego produktu miało miejsce w
fabryce montażowej na terenie Turcji. Odwołujący rzeczywiście korzysta z poszczególnych
części i elementów wyposażenia autobusów nabywanych u określonych podmiotów,
mających siedzibę na terenie innych krajów, w tym w zakładzie produkcyjnym na terenie
Turcji. Jednak zauważyć należy, iż to zakład znajdujący się na terenie Polski dokonuje
ostatecznego i docelowego montażu wszystkich elementów składowych, w tym wyposażenia
m.in. w systemy informatyczne, komputer pokładowy, system informacji, połączenia
sieciowe, tablice kierunkowe zewnętrzne, systemy monitoringu i nagłośnienie oraz
uruchomienie oferowanych autobusów. O kraju pochodzenia przesądza art. 60 ust. 1
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013 z dnia 9 października
2013 r. ustanawiającego Unijny Kodeks Celny [Dz.U.UE.L.2013.269.1], zgodnie z którym
„Towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno
terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został
poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w
przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego
produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania”. Mając na uwadze powyższy przepis
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe autobusy dopiero na terenie Polski finalnie
montowane są na bazie dostarczanych autobusów i ich części, jak i doposażone w
wymagane systemy, oprogramowanie, elementy wyposażenia oraz przystosowywane do
konkretnych parametrów technologicznych. Zdaniem Odwołującego, dostarczane autobusy
w ramach przedmiotowego postępowania - po dokonaniu montażu, modyfikacji i
wyposażenia na terenie Polski, stanowią nowy produkt w rozumieniu prawa celnego,
przystosowany do potrzeb konkretnego zamówienia, o konkretnej specyfikacji. W tym
zakresie przywołał orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia
30 kwietnia 2015 r. o sygn. III SA/Gd 157/15, w którym stwierdzono, iż „według utrwalonego
stanowiska Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ostatnia obróbka bądź przetworzenie
jest tylko wtedy znacząca w myśl art. 24 WKC, gdy wynikły z niej wyrób odznacza się
szczególnymi właściwościami oraz wykazuje specyficzne cechy, których nie miał przed tą
obróbką lub przetworzeniem. Określenie pochodzenia towaru musi bazować na obiektywnym
i dającym się sprawdzić rozróżnieniu pomiędzy wyrobem wyjściowym, a wyrobem będącym
produktem końcowym przetworzenia, które przyczyniło się do powstania wyrobu o
specyficznych cechach (Europejski Trybunał Sprawiedliwości 10.12.2009, C-3/08]”. Mając
powyższe na uwadze Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe autobusy dopiero na terenie
Polski poddawane są ostatniemu przetworzeniu, nabierają kształtu, parametrów i
określonych właściwości dedykowanych do konkretnego przedmiotu zamówienia. Jego
zdaniem, trudno uznać, iż miejscem pochodzenia oferowanych przez Wykonawcę towarów
nie jest Polska. Powyższe potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie
przykładowo w wyroku z dnia 8 maja 2012 r. o sygn. akt KIO 823/12 podkreślono, iż „jak
wynika wprost z przeoczonych powyżej przepisów Wspólnotowego Kodeksu Cjwilnego, nie
jest istotne, z jakiego kraju pochodzą komponenty, elementy określonego urządzenia, ale w
jakim kraju oferowany towar został poddany ostatniej, istotnej, ekonomicznie uzasadnionej
obróbce lub przetworzeniu”. Odwołujący zauważył, że jeżeli zdaniem Zamawiającego
interpretacja przez Odwołującego przepisów celnych, co do miejsca pochodzenia pojazdów
jest błędna i powinna to być Turcja, to wówczas Zamawiający zobowiązany był do
skorygowania tego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Zatem czynność
Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu złożonej oferty, należy w tej sytuacji ocenić co
najmniej jako przedwczesną, bowiem dopiero w przypadku braku zgody Odwołującego na
korektę dokonaną przez Zamawiającego zaktualizowałaby się przesłanka do odrzucenia
oferty. Jednakże Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym stanie faktycznym w ogóle
brak jest podstaw do odrzucenia oferty, ponieważ Zamawiający nie stawiał żadnych
wymagań w zakresie miejsca pochodzenia autobusów.
III. Za całkowicie bezpodstawny, zdaniem Odwołującego, uznać należy zarzut, że udział
towarów w ofercie Odwołującego pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej
lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, nie przekracza 50%. W powyższym zakresie (zgodnie z wymogiem
rozdziału I ust. 24 SIWZ) wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oświadczenia zgodnego
ze wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ. Oświadczenie złożone przez
Odwołującego wskazuje wprost, iż udział towarów w ofercie Odwołującego, pochodzących z
państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%. Zatem nie wiadomo, na
jakiej podstawie Zamawiający stwierdził, iż wymóg w tym zakresie nie jest spełniony.
Podkreślił, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty z tego powodu nie odebrał od
Odwołującego żadnych wyjaśnień, ani w trybie art. 26 ust 4, ani w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Podając powyższy powód odrzucenia oferty Odwołującego nie uzasadnił, jakimi
przesłankami kierował się, uznając złożone wraz z ofertą oświadczenie Odwołującego za
niezgodne ze stanem rzeczywistym. W zawiadomieniu o odrzuceniu Zamawiający odwołał
się tylko do rzekomo przeprowadzonych, nieokreślonych analiz. Twierdzenia Zamawiającego
w tym zakresie są gołosłowne i jako takie nie mogą stanowić skutecznej podstawy do
odrzucenia oferty.
IV. Odwołujący podkreślił, że podstawę do odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego mogą stanowić wyłącznie przesłanki enumeratywnie
wskazane w treści art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten nie wymienia wśród ww. przesłanek
okoliczności „złożenia w ofercie oświadczeń niezgodnych z rzeczywistym stanem
faktycznym”. Powoływanie się na tę okoliczność w ramach podstaw do odrzucenia złożonej
oferty należy zatem uznać za działanie bezprawne.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz podtrzymał
wskazane w piśmie z dnia 6.10.2016 r. podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu
o przepis art.89 ust.1 pkt 1 i 2 oraz art. 138 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. W szczególności
podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest wyprodukowanie i dostawa [zgodnie z p. 1.1-5
SIWZ] fabrycznie nowych, niskoemisyjnych, niskopodłogowych autobusów przegubowych,
spełniających wymagania techniczne określone w załączniku nr 1 do „Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia" (SIWZ) wraz z wyposażeniem elektronicznym (dedykowanymi
urządzeniami i systemami). Ze względu na to, że przedmiotem zamówienia jest także
wyprodukowanie pojazdów (a nie sprzedaż gotowych, wykonanych bez związku z
zamówieniem produktów) Zamawiający zastrzegł sobie prawo dokonania odbioru
technicznego każdego autobusu u Wykonawcy oraz prawo kontroli zaawansowania prac w
fabryce. Załącznik nr 1 do SIWZ „Wymagania techniczne autobusu miejskiego
przegubowego o długości 18 metrów" zawiera szczegółowe informacje o tym, jakie
zamawiany autobus powinien spełniać w zakresie m.in. kabiny kierowcy, przedziału
pasażerskiego, zespołu napędowego, układu hamulcowego, układu wydechowego, układu
pneumatycznego, zawieszenia, ogumienia itd. Podkreślił także, że „Realizacja przedmiotu
zamówienia w tym zakresie ma się odbywać w zakładzie produkcyjnym w Turcji przez
podmiot powiązany kapitałowo z. Odwołującym, jednak będącym odrębną osobą prawną”.
Zwrócił również uwagę, że dostawa będąca przedmiotem zamówienia stanowi w
rzeczywistości umowę o dzieło -wytworzenie (wyprodukowanie) autobusów miejskich, co
wynika z opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć
autobusy spełniające określone przez zamawiającego i uzgodnione z nim w toku produkcji
wymagania techniczne. Wskazał, że Odwołujący zaoferował dostawę autobusów
MERCEDES-BENZ 628 B02 Conecto G. Jest to określony typ autobusu, posiadający
homologację, którego producentem jest EvoBus GmbH, Stuttgart. Pomimo to, w punkcie 12
oferty (Podwykonawcy) odwołujący oświadczył, że zamówienie zostanie wykonane w
całości przez Wykonawcę (Odwołującego). Udzielając
wyjaśnień
potwierdził
powyższe
potwierdzając jednocześnie, że producentem autobusu określonego typu, jest podmiot nie
wchodzący w skład wykonawców oraz, że miejscem produkcji oferowanego autobusu są
zakłady należące do innych podmiotów. Także w wyjaśnieniach Odwołujący podał, że
zamówienie zostanie wykonane przy udziale innych podmiotów, zastrzegł jednak, że nie
zachodzi w tym wypadku podwykonawstwo, a jedynie zwykła dostawa gotowych elementów
lub części. Zdaniem Zamawiającego „Z powyższą interpretacją nie sposób się zgodzić.
Wykonawca oświadczył w ofercie, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału
podwykonawców, natomiast z treści wyjaśnienia wynika, że Wykonawca planuje wykonać
zamówienie z udziałem podwykonawców - spółek powiązanych kapitałowo, ja samodzielne
wykonanie zamówienia jest niemożliwe, ponieważ Wykonawca nie dysponuje (a
przynajmniej tego nie wskazał) odpowiednim zapleczem technicznym. W szczególności
Odwołujący potwierdził, że wskazane w ofercie zakłady produkcyjne, (czyli te, w których
będą produkowane autobusu dla zamawiającego) należą do innych podmiotów. Wykonawca
zamawia bowiem wyprodukowanie poszczególnych elementów autobusów u innych
podmiotów z grupy kapitałowej. Z oferty wynika, że dostawa podzespołów do fabryki
montującej następuje ze Stuttgartu (EvoBus GmbH) w Niemczech, a budowa szkieletu i
poszycia nadwozia, proces zabezpieczenia antykorozyjnego oraz montaż podstawowy
następuje w Turcji (Mercedes Benz Turk A.S.). W zakładzie produkcyjnym w Polsce ma
miejsce montaż ostateczny polegający na,^£0332610^^^0^1511 m.in. w systemy
informatyczne, komputer pokładowy^ system informacji, połączenia sieciowe, tablice
kierunkowe wewnętrzne itd.). Co więcej, z przedłożonej wraz z ofertą homologacji wynika, że
zakłady montujące autobusy znajdują się w Niemczech, Hiszpanii i Turcji (Mercedes Bezn
Turk A.S. - Hosdere Fabrika). Zakład produkcyjny w Polsce nie został wskazany w
formularzu świadectwa homologacji typu. Nie można wiec uznać, że autobus jest
produkowany w Polsce z gotowych podzespołów i części pochodzących z innych krajów. W
przeważającej części autobus jest produkowany w ujętym w świadectwie homologacji typu
zakładzie montażowym w Turcji. W Polsce natomiast jest montowane przez Wykonawcę
wyposażenie autobusu. Jak wskazuje Wykonawca w punkcie 4 wyjaśnień EvoBus Polska sp.
z o.o. dostosowuje te autobusy (w domyśle wyprodukowane w zakładzie montażowym Turcji
z podzespołów dostarczonych z Niemiec) do wymagań konkretnego zamawiającego, ale typ
autobusu w dalszym ciągu jest zgodny z wydaną dla autobusu homologacją. Nie można się
zgodzić, że podmioty, które wykonują istotną część zamówienia (produkcja autobusów bez
wyposażenia w systemy niezbędne dla potrzeb komunikacji miejskiej) nie stanowią
podwykonawców”. Podkreślił ponownie, że „Przedmiotem zamówienia jest wyprodukowanie i
dostarczenie zamawiającemu autobusów. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że produkcja
autobusów w przeważającej (najważniejszej) części odbywa się w fabryce w Turcji, co
wykonawca sam potwierdziła w ofercie wskazując, jako zakład produkcyjny w Turcji jako
jeden z etapów realizacji zamówienia. Wskazanie w wyjaśnieniach, iż produkcja autobusów
w części podstawowej (bez wyposażenia specyficznego dla pojazdów publicznej komunikacji
miejskiej w Krakowie) odbywać się będzie przez podmioty trzecie jest jednoznaczna w
ocenie zamawiającego z dokonaniem przez odwołującego zmiany oferty i wskazaniem
udziału podwykonawców.” Zdaniem zamawiającego, „Nie zmienia tego faktu próba
odmiennej interpretacji, iż podmioty te z racji istniejących powiązań kapitałowych oraz braku
pisemnej umowy nie mają statusu podwykonawców. O tym, czy dany podmiot jest
podwykonawcą nie przesądza bowiem ani brak powiązań ii kapitałowych ani też zawarcie
pisemnej umowy, ale zakres powierzonych do wykonania i czynności”. Podniósł także, że
„Skoro Wykonawca złożył oświadczenie wprost o samodzielnym wykonaniu zamówienia, to
Zamawiający jest tym oświadczeniem związany. Powtórzyć należy, że wskazanie w innym
miejscu oferty, że producentem zaoferowanego typu autobusów jest inny podmiot oraz
zakładów produkcyjnych należących do innych podmiotów, nie podważyło przekonania
Zamawiającego prawdziwości złożonego oświadczenia o braku podwykonawców, lecz
uzasadniło domaganie się wskazania możliwości faktycznych i prawnych, które umożliwiłyby
Odwołującemu samodzielnej produkcji”. Zdaniem Zamawiającego ponadto, „Składając w
wyjaśnieniach oświadczenie o udziale podmiotów trzecich, które w ocenie zamawiającego
stanowią podwykonawców, Odwołujący dokonał niedozwolonej zmiany oferty”. Wskazując
na orzeczenie KIO 873/15 podał, że „Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania
o zamówienie publiczne jest bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu
umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia
(zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 p.z.p. zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o
udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy nie podlegającego
wykluczeniu, który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek
wykonawcy. W terminie składania ofert, zadaniem wykonawcy jest sformułowanie oferty,
takie jej zaprezentowanie, że jasnym i czytelnym jest zaoferowany przedmiot, rozwiązania
jakie się nań składają i jego charakterystyka. Po tym terminie oferta, co do zasady nie
podlega zmianie. Wyjątkiem jest wynikający z art. 87 ust. 2 p.z.p. obowiązek poprawienia w
ofercie omyłek, dla którego jednak granicę wyznacza zakaz negocjowania treści oferty oraz
takiej jej zmiany, która będzie miała charakter istotnej. Złożenie przez odwołującego
oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców jest wiążące dla
Zamawiającego. W szczególności uznaje się, że oświadczenie woli wykonawcy złożone w
ofercie jest istotnym elementem oferty i nie jest możliwe dokonanie zmiany czy też
uzupełnienia w zakresie udziału wykonawcy w realizacji zamówień w formie wyjaśnień do
oferty w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., ponieważ stanowiłoby to niedopuszczalne negocjacje
dotyczące złożonej oferty i dokonywanie zmiany jej treści”. Wskazując na art. 26 ust.3 i art.
87 ust. 1ustawy Pzp podał, że pierwszy z przepisów dopuszcza uzupełnienie oświadczeń i
dokumentów, ale wyłącznie w zakresie określonym w art. 25 ust. 1 p.z.p. Wprowadzenie
nowego podwykonawcy, nie wskazanego wcześniej w treści oferty stanowi niedopuszczalne
uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia, a
drugi z kolei - pozwala Zamawiającemu, w toku badania i oceny ofert, zwracać się do
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie ich treści. Niedopuszczalne
jest prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Po pierwsze należy zauważyć, że jest to uprawnienie przysługujące
Zamawiającemu, który powziął wątpliwości, co do treści złożonej oferty i bez udziału
wykonawcy, który daną ofertę złożył, wątpliwości te nie mogą być wyjaśnione. Przepis ten
nie może być wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Zwrócił
uwagę na wyrok KIO 2854/12, w którym to wyroku Izba „zdecydowanie sprzeciwiła się
poglądowi, jakoby oświadczenie dotyczące podwykonawstwa, zwłaszcza gdy udział
podwykonawców warunkuje prawidłowość wykonania zamówienia, posiadało walor
wyłącznie informacyjny. Podważa to sens art. 36 ust. 4 p.z.p., jak i innych przepisów
dotyczących niezmienności oferty i związania wykonawcy ofertą rozumianego jako
wypełnienie wszystkich zapisów wynikających z jej treści. Poprawienie omyłki w zakresie
podwykonawstwa jest dopuszczalne w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako że zachodzi
niezgodność oferty z treścią SIWZ z uwagi na niepodanie wymaganego specyfikacją
elementu oferty. Możliwość taka nie zachodzi, skoro wykonawca w ofercie nie wskaże na
zamiar posłużenia się podwykonawcą, choć samo podwykonawstwo przewidział Odmienna
ocena sytuacji zachodzi, gdyby wykonawca np. załączył do oferty stosowne certyfikaty
wystawione dla podmiotów trzecich, bez równoczesnego wskazania ich jako
podwykonawców. Wówczas zamawiający mógłby powziąć wątpliwość, co do podanego w
ofercie zakresu podwykonawstwa. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 07.03.2016r. (KIO 221/16) w sprawie z udziałem Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego w Krakowie Spółka Akcyjna, jako zamawiającego”.
Odnosząc się do udziału towarów w ofercie Odwołującego pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, stwierdził m.in., że „Fabryka montażowa autobusu,
w której następuje produkcja pojazdu w stanie zdatnym do ruchu, lecz bez wyposażenia jest
zlokalizowana w Turcji. Czynności dokonywane w Wolicy stanowią montaż wyposażenia,
który nie może stanowić istotnego ekonomicznie uzasadnionego przetworzenia lub obróbki w
rozumieniu Unijnego Kodeksu Celnego. Przeczy temu chociażby okoliczność, iż zakres prac
montażowych, które mają miejsce w Polsce są na tyle nieistotną zmianą, że nie mają wpływu
na homologację typu, co sam wykonawca potwierdzał w wyjaśnieniach ( pkt 5)”. Zwrócił
uwagę na wyrok Trybunału w połączonych sprawach C-447/05 i C- 448/05, w którym
Trybunał orzekł, że czynność montażu może być decydująca o pochodzeniu, jeśli z
technicznego punktu widzenia i przy uwzględnieniu definicji przedmiotowego towaru stanowi
ona decydujące stadium produkcji, w którym przesądza się o przeznaczeniu użytych części i
w którym przedmiotowy towar zyskuje szczególne cechy jakościowe. Zdaniem
Zamawiającego, decydującym dla Zamawiającego (…) w tej kwestii jest świadectwo
homologacji typu, które Odwołujący przedłożył wraz z ofertą spełniając tym samym wymóg
określony w IX.3.4.2 SIWZ. Odwołujący przedłożył świadectwo homologacji typu dla
pojazdów zgodnie z Dyrektywą 2007/46AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5
września 2007 r. ustanawiającą ramy dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep
oraz układem, części i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych
pojazdów (zwana dalej: Dyrektywą). Zgodnie z punktem 14 preambuły Dyrektywy głównym
celem przepisów w zakresie homologacji pojazdów jest zagwarantowanie, aby nowe
pojazdy, części i oddzielne zespoły techniczne wprowadzone do obrotu zapewniały wysoki
poziom bezpieczeństwa i ochrony środowiska. Osiągnięcie tego celu nie powinno być
utrudniane przez montaż pewnych części lub wyposażenia po wprowadzeniu pojazdów na
rynek lub po ich dopuszczeniu do ruchu. Należy zatem przyjąć odpowiednie środki w celu
zapewnienia, że części lub wyposażenie, które mogą być zamontowane w pojazdach i które
mogą znacznie zakłócić funkcjonowanie układów istotnych ze względu na bezpieczeństwo
lub ochronę środowiska, podlegają kontroli przez organ udzielający homologacji, zanim
zostaną wprowadzone do sprzedaży. Środki te powinny obejmować przepisy techniczne
dotyczące wymagań, które te części lub wyposażenie muszą spełniać. Zgodnie z artykułem
5 Dyrektywy producent jest odpowiedzialny przed organem udzielającym homologacji za
wszystkie aspekty procesu homologacji i za zapewnienie zgodności produkcji, niezależnie od
tego, czy bezpośrednio uczestniczy on we wszystkich etapach wytwarzania pojazdu, układu,
części lub oddzielnego zespołu technicznego. Wniosek o udzielenie homologacji typu krok
po kroku składa się z folderu informacyjnego zawierającego informacje wymagane zgodnie z
załącznikiem MS. Jedną z informacji wymaganych dla celów homologacji jest wskazanie
nazwy i adresu fabryki montującej. Zgodnie z artykułem 12 Dyrektywy państwo
członkowskie, które udziela homologacji typu WE, podejmuje niezbędne środki, zgodnie z
załącznikiem X, w celu zweryfikowania, w zależności od potrzeby we współpracy z organami
udzielającymi homologacji innych państw członkowskich, czy podjęto odpowiednie działania
dla zapewnienia, że produkcja pojazdów, układów, części lub oddzielnych zespołów
technicznych, w odpowiednim przypadku, odpowiada homologowanemu typowi. Zgodnie z
Artykułem 13 producent niezwłocznie informuje państwo członkowskie, które udzieliło
homologacji typu WE, o każdej zmianie szczegółowych danych zawartych w pakiecie
informacyjnym. Zgodnie z Załącznikiem X „Procedury Zgodności Produkcji" zachowywanie
zgodności procedur produkcyjnych ma na celu zapewnienie zgodności każdego
produkowanego pojazdu, układu, część i oddzielnego zespołu technicznego z
homologowanym typem. Organ udzielający homologacji państwa członkowskiego weryfikuje,
czy istnieją zadowalające uzgodnienia i procedury mające na celu skuteczną kontrolę tak,
aby znajdujące się w produkcji części, układy, oddzielne zespoły techniczne lub pojazdy były
zgodne z homologowanym typem. Do celów homologacji typu pojazdu nie trzeba dokonywać
powtórnych ocen początkowych przeprowadzanych dla udzielenia homologacji układom,
częściom i zespołom technicznym pojazdu, ale uzupełnia się je o ocenę obejmującą
lokalizację oraz działalność związaną z montażem całego pojazdu, które nie były objęte
zakresem poprzednich ocen”. Podkreślił, że „Wydana homologacja typu na oferowany
autobus nie uwzględnia zakładu produkcyjnego w Wolicy. Gdyby więc przyjąć, że, jak
twierdzi Odwołujący, w tym zakładzie ma miejsce istotny etap produkcyjny, oznaczałoby to,że nie zostanie zachowana zgodność z udzieloną homologacją”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym Ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i treści oferty Odwołującego oraz składanych przez wykonawcę wyjaśnień, Izba
ustaliła, że przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu zgodnie z jego opisem w punkcie
I.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz] jest wyprodukowanie i dostawa w
formie leasingu finansowego fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych
autobusów przegubowych. Także w punkcie I.2 wskazano, że „Zakres zamówienia obejmuje
wyprodukowanie i dostawę w formie leasingu finansowego 77 sztuk ww. autobusów wraz z
wyposażeniem elektronicznym (dedykowanymi urządzeniami i systemami) wyposażeniem
dodatkowym w związku z udzieloną autoryzacją, niezbędnym oprogramowaniem,
dokumentacją i przeprowadzeniem szkoleń na warunkach określonych w niniejszej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz sześć sztuk zapasowych automatów
biletowych”. Zamawiający w punkcie I.6 a i b oraz c ustalił także ogólne wymagania
techniczne i dokumenty a także warunki wykonania zamówienia wskazując m.in. na miejsce
odbiorów technicznych [u wykonawcy] oraz zastrzegając prawo dokonania odbioru
technicznego u Zamawiającego wraz z odbiorem końcowym oraz prawo kontroli
zawansowania prac w miejscu produkcji ze szczególnym uwzględnieniem zastosowanych
materiałów
oraz
zabezpieczenia
antykorozyjnego
autobusów
(prawo
kontroli
międzyoperacyjnej w trakcie procesu produkcyjnego). Z kolei w pkt 9 specyfikacji podał, że
„Wraz z dostawą pierwszego pojazdu Wykonawca dostarczy dedykowane do niego
wyposażenie elektroniczne oraz systemy informatyczne, umożliwiające funkcjonowanie
pojazdów w ramach obsługi Komunikacji Miejskiej w Krakowie, sześć sztuk dodatkowych
automatów. W załączniku nr 1 do siwz określono szczegółowe wymagania techniczne dla
autobusu, a w załączniku nr 2 w pkt III określono dokumentację, w tym niezbędną do
zarejestrowania pojazdów w Polsce oraz dokumentację techniczną pojazdu. W punkcie I. 23
specyfikacji wskazując na art. 138c ust.1 pkt 4 ustawy Pzp podał, że wymaga, aby w
przedmiocie dostawy udział towarów pochodzących z państw członkowskich UE lub państw,
z którymi WE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców przekraczał 50 %. W
tym zakresie oświadczenie miało być złożone na formularzu określonym w załączniku nr 9
do specyfikacji. W punkcie XII.6 siwz wskazano m.in. ppkt 6.9, że oferta podlega odrzuceniu,
jeżeli udział wskazanych towarów nie przekracza wymaganych 50%. W tym formularzu także
wskazano na art. 23 i 24 rozporządzenia Rady (EWG) nr 2913/92 oraz podano, że „Towar, w
produkcję którego zaangażowany jest więcej niż jeden kraj jest uznawany za pochodzący z
kraju, w którym został poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub
przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap
wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu.” W formularzu ofertowym w
punkcie 10 należało podać miejsce produkcji autobusów, w którym Zamawiający będzie
mógł dokonać kontroli międzyoperacyjnej w trakcie procesu produkcyjnego przedmiotu
zamówienia [pkt I.6.c siwz]. Należało także wypełnić zamieszczoną w nim tabelę dotyczącą
etapów procesu produkcyjnego, która przewidywała, że mogą one dotyczyć różnych
zakładów i dlatego wykonawca zobowiązany był podać m.in. nazwę, adres oraz właściciela
danego zakładu.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę złożył
Odwołujący, który zawiązał Konsorcjum - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – w skład którego weszło Pekao Lesing sp. z o.o. z Warszawy oraz EvoBus
Polska sp. z o.o. z Wolicy. Drugą ofertę uznaną za najkorzystniejszą także złożyło
Konsorcjum - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie
Solaris Bus & Coach S.A. i PKO Leasing S.A.
Zgodnie z punktem 1 Formularza oferty (str. 2 oferty), wnoszący odwołanie
zaoferował autobus miejski przegubowy Mercedes-Benz, 628 B02 Conecto G. Producentem
autobusu, zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie jest EvoBus GmbH. W punkcie 10
oferty (str. 4-5 oferty) Odwołujący wskazał miejsca produkcji oferowanych autobusów, a
mianowicie:
1. Niemcy, Stuttgart, EvoBus GmbH (nazwa właściciela zakładu produkcyjnego Daimler AG)
- etap produkcji dostawa podzespołów do fabryki montującej w Turcji;
2. Turcja Hosdere , Mercedes Benz Tiirk A.S. (nazwa właściciela zakładu produkcyjnego
Daimler AG) - budowa szkieletu i poszycia nadwozia, proces zabezpieczenia
antykorozyjnego, montaż podstawowy,
3. Polska Wolica, EvoBus Polska Sp. z o.o. (nazwa właściciela zakładu produkcyjnego
EvoBus GmbH) - montaż ostateczny polegający na wyposażeniu autobusu m.in. w systemy
informatyczne, komputer pokładowy, system informacji, połączenia sieciowe, tablice
kierunkowe zewnętrzne, tablice kierunkowe wewnętrzne, system automatycznej głosowej
informacji o trasie, urządzenia kasujące bilety, automat biletowy, system monitoringu, system
liczenia potoków pasażerskich, nagłośnienie, system emisji reklam, radiotelefon.
W punkcie 11 Formularza oferty (str. 5 oferty) Odwołujący oświadczył, że dostawcą
przedmiotu zamówienia [w pełnym rzeczowym zakresie określonym w SIWZ], gwarantem
oraz udzielającym autoryzacji jest EvoBus Polska Sp. z o.o, natomiast leasingodawcą jest
PEKAO LEASING Sp. z o.o. W punkcie 12 tego Formularza (str. 5 oferty) Odwołujący
wykreślił informację o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy. W
formularzu stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ (str. 71 oferty) Odwołujący złożył
oświadczenie, że krajem pochodzenia oferowanych towarów jest Polska. Do oferty
Odwołujący załączył świadectwo homologacji typu WE oferowanego pojazdu (załącznik nr
24 do oferty). W formularzu świadectwa homologacji typu wydanego dla oferowanego
pojazdu Mercedes - Benz typ: 628B02 nazwa handlowa: Conecto G znajdują się m.in,
następująco informacje: Producent: EvoBus GmbH, Stuttgart; Nazwa i adresy zakładów
montażowych: 1. EvoBus GmbH, Stuttgart, 2. EvoBus GmbH, Neu~USm, 3.EvoBus GmbH,
Mannhaeim, 4.EvoBus France S.A.S., Ligny eb Barrois, 5.EvoBus Iberica, Samano,
6.Mercedes Benz Turk A.S. - Hosdere Fabrika, Esenyurt/lstanbul,
Treść oferty Odwołującego – w zakresie wskazanych okoliczności - były przedmiotem
zapytania Zamawiającego, który zwrócił się o wyjaśnienie następujących kwestii: 1) w jaki
sposób Odwołujący będzie wykonywał zamówienie bez udziału podwykonawców; 2) na
jakich zasadach będzie korzystał z zakładów produkcyjnych innych osób prawnych
(DaimierAG, EvoBus GrnbH), 3) w czym będzie się przejawiało zaangażowanie w realizację
zamówienia podmiotów wymienionych w p.10 Oferty: EvoBus GmbH oraz Mercedes Benz
Turk A.S. (zasoby ludzkie, technologia itp.); 4) prawnej i faktycznej możliwości
wyprodukowania przez EvoBus Polska sp. z o.o. autobusów Mercedes Benz 628B02
Connecto G, których producentem, zgodnie z informacją zawartą w homologacji, jest EvoBus
GmbH, Stutgartt, 5) wskazania w ofercie, jako jednego z zakładów produkcyjnych (fabryki)
adresu Wolica (05-830), ui. Katowicka 46, Polska, podczas, gdy w formularzu świadectwa
homologacji typu fabryka ta nie została wskazana, jako miejsce produkcji autobusów
Mercedes Benz 628B02 Connecto G. Także zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień w
związku ze złożonym w ofercie oświadczeniem, iż miejscem pochodzenia oferowanych przez
wykonawcę towarów jest Polska a udział towarów w zamówieniu, pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przekracza 50 %, w kontekście p. 10 oferty (miejsca produkcji, w
których Zamawiający będzie mógł dokonać kontroli międzyoperacyjnej w trakcie procesu
produkcyjnego - z jakich powodów i na jakiej podstawie wykonawca uznał, że Polska jest
krajem, w którym autobusy zostaną poddane ostatniej, istotnej ekonomicznie uzasadnionej
obróbce lub przetworzeniu, (które spowoduje wytworzenie nowego produktu lub stanowić
będzie istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu).
Odwołujący w odpowiedzi [pismo z dnia 4.10.2014 r.] podtrzymał oświadczenie, że
zamówienie będzie wykonywał bez udziału podwykonawców. Potwierdził również, że zakłady
produkcyjne rzeczywiście należą do innych podmiotów prawnych, ale działają one w jednej
grupie kapitałowej w związku z czym wykonawca ma możliwość zamawiania bezpośrednio
od tych podmiotów określonych elementów wchodzących w skład finalnej wersji autobusu.
Podał również, że inne podmioty nie są zaangażowane do realizacji zamówienia związanego
z konkretnym przetargiem, a jedynie występują wobec Odwołującego, jako zwykli
sprzedawcy typowych elementów autobusów. Stwierdził ponadto, że EvoBus Polska sp. z
o.o. jest jedynym podmiotem odpowiedzialnym za faktyczną realizację przedmiotu
zamówienia i wyjaśnił, że EvoBus Polska sp. z o.o., jako spółka-córka EvoBus GmbH
Stuttrgart, powołana do celów sprzedażowych na terenie Polski, ma prawo
przygotować/wyprodukować/dostarczyć finalne wersje autobusów, na bazie elementów
zakupionych w zakładach produkcyjnych należących do podmiotów z grupy kapitałowej. Co
do miejsca produkcji w Polsce, Odwołujący poinformował, ze zakład w Wolicy jest miejscem
ostatecznego montażu, wyposażenia oraz uruchomienia przedmiotowych autobusów.
W ocenie Izby, treść oferty Konsorcjum - wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia – w skład którego weszło Pekao Lesing sp. z o.o. z Warszawy oraz
EvoBus Polska sp. z o.o. z Wolicy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i z tego też względu podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, albowiem ujawniona wadliwość nie mogła być naprawiona z zastosowaniem art.
87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jest przedmiot zamówienia, którego realizacja
wymagała, albo wyprodukowania [osobistego] autobusu przez wykonawcę Evo Bus sp. z
o.o. z Wolicy, albo zaangażowania do tego celu uprawnionego producenta. Takie
zaangażowanie mogło przybrać formę Konsorcjum lub też podwykonawstwa. W składanych
oświadczeniach, co do samodzielnej realizacji zamówienia, Odwołujący zdaje się pomijać
fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest dostawa gotowego produktu, a przede wszystkim
wytworzenie (wyprodukowanie) autobusów miejskich, spełniających zgodnie z p. 1.1-5 SIWZ
- wymagania techniczne określone w załączniku nr 1 do specyfikacji wraz z wymaganym
wyposażeniem elektronicznym (dedykowanymi urządzeniami i systemami). Zamawiający
zastrzegł sobie również prawo dokonania odbioru technicznego każdego autobusu u
wykonawcy oraz prawo kontroli zaawansowania prac w fabryce. Tak jak wskazywał
Zamawiający, załącznik nr 1 do specyfikacji [Wymagania techniczne autobusu miejskiego
przegubowego o długości 18 metrów] zawiera szczegółowe informacje o tym, jakie
zamawiany autobus powinien spełniać w zakresie m.in. kabiny kierowcy, przedziału
pasażerskiego, zespołu napędowego, układu hamulcowego, układu wydechowego, układu
pneumatycznego, zawieszenia, ogumienia itd. Realizacja przedmiotu zamówienia w tym
zakresie ma się odbywać w zakładzie produkcyjnym w Turcji, co prawda przez podmiot
powiązany kapitałowo z Odwołującym, jednakże będącym odrębną osobą prawną. Izba nie
zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że możliwe jest wykonania przedmiotu
zamówienia bez udziału producenta autobusu, albowiem wykonawca nie dysponuje (a
przynajmniej tego nie wykazał) zapleczem technicznym umożliwiającym wyprodukowanie
autobusów. Także zdaniem Izby, wskazane w ofercie zakłady produkcyjne, (czyli te, w
których będą produkowane zamawiane autobusy) należą do innych podmiotów. Z oferty
bezspornie wynika, że dostawa podzespołów do fabryki montującej następuje ze Stuttgartu
(EvoBus GmbH) w Niemczech, a budowa szkieletu i poszycia nadwozia, proces
zabezpieczenia antykorozyjnego oraz montaż podstawowy następuje w Turcji (Mercedes
Benz Turk A.S.). Z kolei w zakładzie produkcyjnym w Polsce ma miejsce w istocie montaż w
systemy informatyczne, komputer pokładowy, system informacji, połączenia sieciowe, tablice
kierunkowe wewnętrzne itd.). Izba zauważa również, że w przedłożonej wraz z ofertą
homologacji wymieniono zakłady montujące autobusy, które znajdują się w Niemczech,
Hiszpanii i Turcji (Mercedes Bezn Turk A.S. - Hosdere Fabrika). Zakład produkcyjny w
Polsce nie został w tym formularzu świadectwa homologacji wskazany. Izba nie zgodziła się
z sugerowanym w wyjaśnieniach stwierdzeniem Odwołującego, że montaż ostateczny w
Walicy to wyprodukowanie pojazdu przy założeniu, że wyprodukowany autobus przez
EvoBus Gmbh to komponent – element przedmiotu dostawy. Nie można zatem uznać, że
autobus jest produkowany w Polsce z gotowych podzespołów i części pochodzących z
innych krajów. Zdaniem Izby, tak jak stwierdził Zamawiający, nie ulega najmniejszej
wątpliwości, że produkcja autobusów w najważniejszej i jednocześnie przeważającej części
odbywa się w fabryce w Turcji, co potwierdził w ofercie sam wykonawca wskazując zakład
produkcyjny w Turcji jako jeden z etapów realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza takżeświadectwo homologacji dla pojazdu. Z kolei, jak wskazał wykonawca w punkcie 4 wyjaśnień
z dnia 4.10.2016 r, EvoBus Polska sp. z o.o. dostosowuje tylko te autobusy (w domyśle
wyprodukowane w zakładzie montażowym Turcji z podzespołów dostarczonych z Niemiec)
do wymagań konkretnego zamawiającego, ale typ autobusu w dalszym ciągu jest zgodny z
wydaną dla autobusu homologacją. Nie można także zgodzić się, że podmioty, które
wykonują istotną część zamówienia (produkcja autobusów bez wyposażenia w systemy
niezbędne dla potrzeb komunikacji miejskiej) nie uczestniczyłyby w realizacji tego
przedmiotu zamówienia tym bardziej, że Zamawiający wymaga zapewnienia mu prawa
kontroli zaawansowania prac w fabryce.
Odnośnie drugiej ze wskazanych w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego tj. na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uznała, że w uzasadnieniu decyzji
Zamawiający nie podał bezpośrednich powodów wskazania tej podstawy odrzucenia. Można
zatem domniemywać, że oferta Odwołującego [jak to zakwalifikował wykonawca] jest
niezgodna z ustawą Pzp, albowiem nie nastąpiło wskazanie w ofercie podwykonawcy. Tak
jak Izba zauważyła powyżej realizacja przedmiotu tego zamówienia wymagała, albo
„osobistego” wyprodukowania autobusu przez wykonawcę, albo zaangażowania do tego celu
uprawnionego producenta, a takie zaangażowanie mogło przybrać formę Konsorcjum
[wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia] lub też podwykonawcy –
podmiotu wykonującego zamówienie w zakresie produkcji autobusów na zlecenie
wykonawcy. Izba także uznała za zasadny zarzut dotyczący wskazywanego art. 89 ust. 1
ustawy Pzp. Rzeczywiście wskazywanie w taki sposób podstawy odrzucenia oferty nie jest
dopuszczalne ustawą Pzp. Izba zgodziła się z Odwołującym, że podstawę do odrzucenia
oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą stanowić
wyłącznie przesłanki enumeratywnie wskazane w treści art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis
ten nie wymienia wśród tych przesłanek okoliczności „złożenia w ofercie oświadczeń
niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym”. Powoływanie się na tę okoliczność w
ramach podstaw do odrzucenia złożonej oferty należy zatem uznać za działanie
nieuprawnione. Izba w zakresie tych zarzutów zobowiązana była jednocześnie mieć na
względzie dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którą uwzględnienie odwołania
ma miejsce wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie, co wskazano powyżej, kluczowe
rozstrzygnięcie dotyczyło uzasadnionych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp Izba zauważa, że w decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na
udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia, w których ten podał, że miejscem pochodzenia
towarów jest Polska, którego to poglądu Zamawiający słusznie nie podzielił. Tak jak słusznie
również podał zamawiający, fabryka montażowa autobusu, w której następuje produkcja
gotowego pojazdu jest zlokalizowana w Turcji oraz, że nie można zgodzić się z
twierdzeniem, że ostatnia istotna przeróbka w rozumieniu Unijnego Kodeksu Celnego ma
miejsce w Polsce. Takiemu twierdzeniu – jak podał – przeczy zakres prac montażowych,
które mają miejsce w Polsce i które są na tyle nieistotną zmianą, że nie mają wpływu na
homologację typu, co sam wykonawca potwierdzał w wyjaśnieniach. W stanie faktycznym
sprawy i wobec faktu składania wyjaśnień, wykonawca ten nie może twierdzić, że
Zamawiający przed odrzuceniem oferty z tego powodu nie odebrał od Odwołującegożadnych wyjaśnień. Z tych powodów zarzut ten w powołaniu na wskazywane przez
wykonawcę okoliczności Izba uznała za niezasadny.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1919/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 1967/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1942/16, KIO 1952/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1984/16 z dnia 2016-11-07
