rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-02
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-02
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1934/16
KIO 1934/16
KIO 1993/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 października 2016 r. w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
14 października 2016 r. przez wykonawcę Bialmed Sp. z o.o.,
ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska (sygn. akt: KIO 1934/16)
B. w dniu
19 października 2016 r. przez wykonawcę Bialmed Sp. z o.o.,
ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska (sygn. akt: KIO 1993/16)
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4
w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin
28 października 2016 r. w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
14 października 2016 r. przez wykonawcę Bialmed Sp. z o.o.,
ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska (sygn. akt: KIO 1934/16)
B. w dniu
19 października 2016 r. przez wykonawcę Bialmed Sp. z o.o.,
ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska (sygn. akt: KIO 1993/16)
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4
w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin
orzeka:
1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16, nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania
6, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty dla zadania 6
Odwołującego: Bialmed Sp. z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska
i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla zadania 6,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego dla zadania 6;
1B. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1993/16 dotyczące zadania 5.
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4
w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin i Bialmed Sp. z o.o.,
ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Bialmed Sp.
z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie,
ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin na rzecz Bialmed Sp. z o.o.,
ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 1934/16
Sygn. akt: KIO 1993/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „dostawę preparatów do
dezynfekcji, antyseptyki oraz wyposażenia, o wartości szacunkowej powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp”, znak sprawy EDZ.242-
66/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 102 -182367 z 28.05.2016 r., przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954
Lublin zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 05.10.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu 6 –
oferty Bialmed Sp. z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska zwanej dalej: „Bialmed
Sp. z o.o.” albo „Odwołującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 oraz w sprawie o sygn.
akt: KIO 1993/16” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej
dalej: „Pzp” oraz wyborze oferty H.K. Sp. z o.o., ul. Kolejowa 3, Bielany Wrocławskie, 55-040
Kobierzyce zwany dalej: „H.K. Sp. z o.o.”. Wykonawca zgodnie z zapisem art. 82 ust. 1 Pzp
może złożyć jedną ofertę. W zakresie zadania nr 6 złożono ofertę wariantową
niedopuszczalną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”. W
pozycji 10 „wanienka do dezynfekcji” a 10 l wskazano w kosztorysie ofertowym wanienkę o
numerze katalogowym 1000000235 firmy Ecotab. W toku składanych wyjaśnień treści oferty
zaproponowano wanienkę o innym numerze katalogowym 3908267 oraz innego producenta
czyli firmy BBRAUN i dołączono dla niej ulotkę. Wobec powyższego Wykonawca istotnie
zmodyfikował przedmiot oświadczenia woli. zmieniając pierwotnie zaoferowany przedmiot
zamówienia no inny. Jest to niedopuszczalne zarówno w zapisach SIWZ, jak i Pzp.
Wykonawca nie może dokonywać zmiany przedmiotu oferty po upływie terminu składania
ofert. Niezależnie od powyższego - jednym z wymogów SIWZ było obligatoryjne złożenie
opisu przedmiotu oferty w formie katalogów, ulotek itp. Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy o uzupełnienie brakującej ulotki dla pokrywy wanienki a 10 l,
a Wykonawca nie przedłożył tego dokumentu (uzasadniając te działanie, jednak po otwarciu
ofert nie można odstąpić od wymogów wskazanych w SIWZ). W związku z powyższym treść
oferty dla zadania nr 6 nie odpowiada treści SIWZ.
W dniu 11.10.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w zadaniu 5 – oferty Bialmed Sp. z o.o. i unieważnieniu postępowania
dla zadania 6 na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp. Zamawiający stwierdził w zakresie
odrzucenia, że w poz. 1
wymagał zaoferowania preparatu 2l w opakowaniach z systemem
dozowania,
Wykonawca
zaproponował
opakowanie
preparatu
z
dołączonym
„mieszalnikiem", co nie spełnia wymogów SIWZ. Przy stosowaniu preparatu w zaoferowanej
butelce - Zamawiający nie uzyskuje dozowania koncentratu, ale jedynie jego rozcieńczenie.
Niezależnie od powyższego - okazana próbka nie obejmuje wszystkich „elementów" systemu
(zaoferowanego jako rozcieńczenie a nie dozowanie), gdyż brak łączników, którymi można
doprowadzić wodę do rozcieńczenia koncentratu (dostarczono jedynie końcówkę, którą
prawdopodobnie gotowy roztwór roboczy przepłynie do wiadra wózka sprzątającego).
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16:
W dniu 14.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bialmed Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 05.10.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 13.10.2016 r. (e-mailem). Złożył odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na:
- odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 1 Pzp
w zakresie zadania nr 6 - Preparaty do manualnych i maszynowych procedur postępowania
ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne,
- wyborze w zakresie zadania nr 6 - Preparaty do manualnych i maszynowych procedur
postępowania ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne oferty innego wykonawcy - H.K. Sp. z
o.o.
- zaniechaniu dokonania wyboru oferty Bialmed Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie
zadania nr 6 - Preparaty do manualnych i maszynowych procedur postępowania ze
sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne. Zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez błędne i całkowicie sprzeczne ze
stanem faktycznym przyjęcie przez Zamawiającego, iż Bialmed Sp. z o.o. w ofercie
zaoferował wanienkę do dezynfekcji o pojemności 10 I firmy Ecolab o nr
katalogowym 100000235, zaś w toku składanych wyjaśnień rzekomo zmienił
przedmiot oferty proponując wanienkę o pojemności 10 I firmy BBraun o nr
katalogowym 3908267, podczas gdy w zakresie wanienki o pojemności 10 I Bialmed
Sp. z o.o. od początku oferował wanienkę firmy BBraun o nr katalogowym 3908267,
a w konsekwencji - bezzasadne odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o. o. ze względu na
rzekomą zmianę przedmiotu oferty, która w istocie nie miała miejsca,
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że
zbiorcza ulotka informacyjna (folder) zatytułowany Akcesoria, obejmujący informacje
o wannie do dezynfekcji składającej się z kuwety, sita oraz pokrywy na wannę nie
stanowi wystarczającej ulotki (folderu) wymaganego zgodnie z SIWZ, a dotyczącego
pokrywy do wanny do dezynfekcji 10 l, pomimo oświadczenia Aesculap-Chifa Sp.
z o.o. o nieistnieniu odrębnej ulotki informacyjnej dla przedmiotowej pokrywy, przy
jednoczesnym uznaniu przez Zamawiającego za wystarczającą „ulotki" dotyczącej tej
pokrywy złożonej przez innego wykonawcę - zawierającej wyłącznie takie samo zdjęcie
produktu, jak w ulotce dostarczonej przez odwołującego się, a niepochodzącej przy tym ani
od producenta ani od autoryzowanego przedstawiciela, co w konsekwencji doprowadziło do
niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 6
i niesłusznym wyborem oferty innego wykonawcy w zakresie tego zadania. Wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 6 - Preparaty do manualnych
i maszynowych procedur postępowania ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
- unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o.;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego poprzez zasądzenie na
rzecz Odwołującego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego,
a nadto
3) dopuszczenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu odwołania.
W ramach tego postępowania Odwołujący złożył ofertę m.in. w zakresie zadania nr 6
- Preparaty do manualnych i maszynowych procedur postępowania ze sprzętem oraz wanny
dezynfekcyjne. W ofercie w poz. 10 wanienka do dezynfekcji o pojemności 10
I Odwołujący
zaoferował produkt firmy Braun,
podając - błędnie - jako jej nr katalogowy: 7-411-2.
Jednocześnie w pozycji tej Odwołujący zaoferował pokrywę do wanny o pojemności 10 I
firmy Braun o nr katalogowym 7-411-2,
a także wanienkę do dezynfekcji o pojemności 8 I
firmy Ecolab
o nr katalogowym 100000235. Pismem z 20.07.2016r. Zamawiający wezwał
Odwołującego m.in. do przedłożenia ulotek do preparatów zaoferowanych:
- w zadaniu nr 6 poz. 10 wanienka do dezynfekcji 10 I o numerze katalogowym 100000235
(punkt B lit. q wezwania),
- w zadaniu nr 6 poz. 10 wanienka do dezynfekcji i pokrywy do wanny 10 I o numerze
katalogowym 7-411-2
(punkt B lit. h wezwania).
W wezwaniu tym Zamawiający popełnił więc błąd, gdyż w punkcie B lit. g wezwania
zażądał od Wykonawcy ulotki do wanienki o poj. 10
I o numerze katalogowym 100000235, a
więc produkcji Ecolab, podczas gdy przedmiotem oferty Wykonawcy o numerze
katalogowym 100000235
była wanienka Ecolab o pojemności 8 I, do której ulotka załączona
została już przy ofercie. Natomiast zaoferowana przez Bialmed Sp. z o. wanienka
o pojemności 10 I była wanienką firmy Braun
o omyłkowo określonym w ofercie numerze
katalogowym 7-411-2. Skierowane do Odwołującego wezwanie sporządzone przez
Zamawiającego w zakresie jego punktu B lit. g było więc nie tylko zupełnie zbędne, ale
i wprowadziło ono Wykonawcę w błąd, o czym w dalszej części pisma.
Odwołujący pismem z 21.07.2016r.:
- wprowadzony w błąd błędnie sformułowanym w punkcie B lit. g wezwaniem
Zamawiającego podał prawidłowy numer katalogowy wanienki Ecolab o wskazanej przez
Zamawiającego pojemności 10 I, tj. 10000331 i przedłożył dotyczącą jej ulotkę, pomimo że,
jak już to wyżej wskazano, przedmiotem oferty Bialmed Sp. z o.o. w ogóle nie była wanienka
Ecolab o pojemności 10 I, lecz o pojemności 8 I. Reasumując - błędna treść wezwania
Zamawiającego skutkowała tym, że udzielając wyjaśnień w piśmie z 21.07.2016r. Bialmed
sp. z o.o. wskazał kod dla wanienki Ecolab o pojemności 10 I, tj. 10000331 i dołączył
stosowną ulotkę, choć wanienka Ecolab o pojemności 10 I i kodzie 10000331 nie była
przedmiotem jego oferty,
- przedłożył ulotkę dotyczącą m.in. oferowanej wanienki do dezynfekcji o pojemności 10 I
firmy Braun, wskazując jednocześnie, że w ofercie błędnie określił tej numer katalogowy,
oraz podał prawidłowy numer katalogowy w/w artykułu - 3908267.
Nadto przy piśmie tym
Odwołujący przedłożył oświadczenie Aesculap-Chifa sp. z o.o., zgodnie z którym pokrywy do
wanienek firmy BBraun występują w katalogu jako część zapasowa do wanien i nie
posiadają własnej odrębnej ulotki informacyjnej. Dodać należy, iż załączona do pisma
Odwołującego z 21.07.2016r. ulotka firmy B. Braun w lewym górnym rogu zawierała zdjęcie
wanny do dezynfekcji oraz pokrywy do niej.
Zawiadomieniem z 10.08.2016 r., przesłanym Odwołującemu faksem w dniu
10.08.2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o odrzuceniu jego oferty
w zakresie zadania nr 6 i wyborze oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy w zakresie
tego zadania. W przedmiotowym zawiadomieniu (w pkt 1 lit. c) uzasadniając odrzucenie
oferty Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 6 Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może
dokonywać zmiany przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, treść oferty nie
wskazuje na zaistnienie oczywistej omyłki pisarskiej przy podaniu oznaczeń katalogowych,
a Zamawiający nie może poprawić błędnie wpisanych numerów katalogowych na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że: „Jest to znaczna ingerencja w treść oferty
a udzielane wyjaśnienia nie: mogą prowadzić do zmiany przedmiotu oferty".
Od w/w czynności Zamawiającego Bialmed sp. z o.o. wniósł odwołanie, którego
zarzuty zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego, co skutkowało umorzeniem
postępowania przed Krajową Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 1547/16).
W tym miejscu podkreślił, iż w/w odwołanie dotyczyło m.in. omyłkowo podanych
przez Odwołującego numerów katalogowych produktów oferowanych w zakresie zadania nr
6. Odwołujący wskazywał w nim, że numery te powinny zostać poprawione przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako omyłka niepowodująca zmiany w treści
oferty. Argumentacja odwołania sprowadzała się do tego, iż przedmiotem oferty
Odwołującego były produkty tożsame zarówno przed, jak i po poprawieniu oferty w w/w
zakresie. Odwołujący, który wskutek wezwania Zamawiającego wykrył swoją omyłkę i podał
prawidłowe numery katalogowe, nie zmienił w żaden sposób tego, co pierwotnie zaoferował,
a jedynie wskazał prawidłowe dane (tj. numery katalogowe) dotyczące tych produktów.
Zamawiający, uznając w całości zarzuty odwołania, przyznał tym samym słuszność
przedmiotowego stanowiska Zamawiającego. Wybór ofert oraz odrzucenie oferty Bialmed
Sp. z o.o. zostały więc unieważnione, a Zamawiający przystąpił do ponownej oceny ofert.
Zawiadomieniem z 05.10.2016 r., przesłanym Odwołującemu faksem w dniu
05.10.2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie
zadania nr 6 i wyborze oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy - H.K. Sp. z o.o. w
zakresie tego zadania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o. Zamawiający
podał, że Odwołujący złożył „ofertę wariantową” niedopuszczalną w SIWZ, gdyż rzekomo
„w pozycji 10 „wanienka do dezynfekcji" a 10 I wskazano w kosztorysie ofertowym wanienkę
o numerze katalogowym 1000000235 firmy Ecolab. W toku składanych wyjaśnień treści
oferty zaproponowano wanienkę o innym numerze katalogowym 3908267 oraz innego
producenta, czyli firmy BBraun i dołączono dla niej ulotkę. Wobec powyższego Wykonawca
istotnie zmodyfikował przedmiot oświadczenia woli, zmieniając pierwotnie zaoferowany
przedmiot zamówienia na inny. Jest to niedopuszczalne (...)".
Powyższe stwierdzenia Zamawiającego są całkowicie i ewidentnie sprzeczne ze
stanem faktycznym niniejszej sprawy, a odrzucenie oferty Odwołującego - oczywiście
bezzasadne. Mianowicie - jak już to wyżej wskazano - Odwołujący w swej ofercie w pakiecie
nr 6 w pozycji nr 10 jako wanienkę do dezynfekcji o pojemności 10 I zaoferował wanienkę
firmy BBraun, której numer katalogowy - 3908267, prawidłowo wskazał w piśmie z dnia
21.07.2016r. i oferty w tym zakresie w żaden sposób w toku postępowania nie zmieniał.
Odwołujący nigdy nie oferował wanienki o wskazanej pojemności 10 I firmy Ecolab.
Wanienkę firmy Ecolab o numerze katalogowym 100000235 Odwołujący zaoferował, ale
o pojemności 8 I. Powyższe wynika wprost z treści złożonej przez Odwołującego oferty.
Zamawiający z ofertą tą nie zapoznał się widać dostatecznie uważnie. Zresztą ten sam błąd
Zamawiającego legł u podstaw omyłkowej treści wezwania z 20.07.2016r.skierowanego
przez Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o., w którym w pkt B lit. g Zamawiający
bezzasadnie wezwał Odwołującego do przedłożenia ulotki dot. wanienki do dezynfekcji 10 I
o numerze katalogowym 100000235 (punkt B lit. g wezwania).
Reasumując - Odwołujący, wbrew odmiennym twierdzeniom Zamawiającego, nie
złożył żadnej oferty wariantowej, gdyż od początku jako wanienkę o pojemności 10 I oferował
wanienkę firmy BBraun o nr katalogowym 3908267 (producent BBraun został wskazany
przez Bialmed Sp. z o.o. w ofercie, zaś prawidłowy jej numer katalogowy w piśmie Bialmed
Sp. z o.o. z 21.07.2016r.).
Natomiast wanienka Ecolab o nr katalogowym 100000235 została
przez Odwołującego zaoferowana w pojemności 8 I.
Na marginesie już tylko dodać można, że w niniejszej sprawie nie sposób w ogóle
mówić o złożeniu oferty wariantowej. Oferta wariantowa to bowiem oferta przewidująca,
zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny
niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7
Pzp). Bialmed Sp. z o.o. - co oczywiste już prima facie - nie złożył zaś oferty przewidującej
odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia.
Jako drugą z przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał brak
ulotki dla pokrywy wanienki o pojemności 10 I. W tej kwestii podnieść należy, że -jak to już
wyżej wskazano - przy piśmie z 21.07.2016r. Odwołujący przedłożył oświadczenie Aesculap-
Chifa Sp. z o.o. (spółki należącej do międzynarodowego koncernu B. Braun Melsungen AG),
zgodnie z którym pokrywy do wanienek firmy BBraun występują w katalogu jako część
zapasowa do wanien i nie posiadają własnej odrębnej ulotki informacyjnej. Do
przedmiotowego pisma Odwołujący załączył ulotkę obejmującą akcesoria firmy B.Braun,
która w lewym górnym rogu zawierała zdjęcie wanny do dezynfekcji oraz pokrywy do niej.
Wobec faktu, iż producent oferowanego wyrobu nie stworzył odrębnej ulotki, ani też innego
materiału informacyjnego, np. folderu, dotyczącego pokrywy do wanienki, przedłożenie
takiego materiału nie było możliwe. Brak indywidualnej ulotki informacyjnej do w/w pokrywy -
a to z uwagi na brak jej odrębnej od wanny funkcjonalności - potwierdza także i obecne
pismo Aesculap-Chifa Sp. z o.o. z 10.10.2016r. W piśmie tym wskazano również, że folder
Akcesoria (przedłożony przez Bialmed Sp. z o.o.) zawiera zbiorcze informacje o wannie
składającej się z kuwety, sita oraz pokrywy na wannę.
W tym miejscu wskazał, iż wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza w tym pakiecie - H.K. Sp. z o.o.,
;
także zaoferował pokrywę do wanienki 10
I firmy B.Braun, a więc produkt tożsamy z zaoferowanym przez Bialmed Sp. z o.o.
Wykonawca ten w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako ulotkę dotyczącą
przedmiotowej pokrywy przedłożył dokument; na którym widnieje zdjęcie wanienki B. Braun
wraz z jej pokrywą - tożsame ze zdjęciem widniejącym na ulotce załączonej przez Bialmed
Sp. z o.o. do jego pisma z 21.07.2016r., a przedstawiającym wanienkę wraz z
pokrywą. Na ulotce złożonej przez H.K. Sp. z o.o. pod w/w zdjęciem umieszczony został
napis „Pokrywa do wanny 10 I do dezynfekcji narzędzi chirurgicznych, Nr katalogowy - 7-
411-2, Producent Braun". Przedmiotowa ulotka nie pochodzi ani od producenta wyrobu ani
też od Aesculap-Chifa Sp. z o.o. i z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością
została sporządzona przez samego wykonawcę H.K. Sp. z o.o. z nieuprawnionym użyciem
znaków firmowych producenta. Mimo to Zamawiający ulotkę taką zaakceptował i dokonał
wyboru oferty H.K. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 6.
W tym miejscu sformulował pytanie, jaka jest wartość ulotki sporządzonej przez
podmiot, który nie jest producentem objętego nią wyrobu ani nawet jego autoryzowanym
przedstawicielem. Uprawniony do tworzenia tego typu dokumentów jest producent jako
podmiot, który wypuścił na rynek dany wyrób medyczny i który ponosi odpowiedzialność za
jego jakość i prawidłowość jego działania. Przyjęcie przeciwnego poglądu prowadziłoby do
nie dającej się zaakceptować konkluzji, że ulotkę lub folder informacyjny sporządzić może
każdy. Wartość merytoryczna takich niepochodzących od producenta czy autoryzowanego
przedstawiciela dokumentów, a tym samym i przydatność ich dla celów rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, jest żadna.
Podkreślił, iż zgodnie z art. 59 ust. 2 pkt 3 ustawy o wyrobach medycznych wytwórca
i autoryzowany przedstawiciel mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium RP
do zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu dołącza wzory materiałów promocyjnych, które są
dostarczane wraz z wyrobem medycznym. Regulacja ta świadczy o szczególnej roli
materiałów promocyjnych, do których zaliczyć należy także i ulotki czy foldery. Natomiast
„ulotka" sporządzona samodzielnie przez wykonawcę nie stanowi dokumentu składanego do
organu właściwego w sprawie dopuszczenia do obrotu produktów leczniczych, biobójczych,
wyrobów medycznych oraz w ramach procedury oceny zgodności, nie korzysta zatem
z wynikającej z tego zwiększonej wiarygodności i nie może być uznana za dokument
równoważny w/w materiałom promocyjnym (w tym ulotce informacyjnej czy katalogowi
sporządzonemu przez producenta).
Niezależnie od powyższego zauważył, iż skoro zdjęcia widniejące na „ulotce"
przedłożonej przez H.K. sp. z o.o. i na ulotce załączonej przez Bialmed Sp. z o.o. do jego
pisma z 21.07.2016r. są tożsame, a różnią się jedynie podpisem, to - uwzględniając treść
oświadczenia Aesculap-Chifa śp. z o.o. - uznać należy, iż Bialmed Sp. z o.o. również spełnił
wymogi Zamawiającego i przedłożył ulotkę dotyczącą pokrywy do wanienki.
Na marginesie Odwołujący podniósł, iż postawa i działania Zamawiającego wskazują
na nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym na duże nacechowanie złej woli w stosunku do Bialmed Sp. z o.o., być
może spowodowane uprzednim wniesieniem przez spółkę odwołania od poprzedniego
rozstrzygnięcia postępowania. Od tego czasu Zamawiający zaczął kierować do
Odwołującego nieustanne żądania o złożenie wyjaśnień, przedłożenie dokumentów, nawet
nakazując sposób dostarczenia tych wyjaśnień i dokumentów w sposób nieprzewidziany
w SIWZ, a mianowicie za pośrednictwem poczty (wezwanie z 05.09.2016r.). Wskazuje to na
intencjonalne działanie Zamawiającego mające na celu wyeliminowanie Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uprzednio - to jest przed pierwotnym rozstrzygnięciem postępowania z 10.08.2016r. -
Zamawiający miał szereg pytań i wątpliwości do referencji przedłożonych przez Bialmed Sp.
z o.o., zaś do referencji firmy H.K., które zostały zresztą przez ten podmiot zastrzeżone jako
rzekomo stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (i choćby z tego powodu wątpliwych),
Zamawiający zdaje się nie miał żadnych obiekcji. Także i okoliczność, że aktualnie - w dniu
11.10.2016r. - Zamawiający odrębnie rozstrzygnął postępowanie w zakresie
pakietu nr 5 (odrzucając m.in. ofertę Bialmed Sp. z o.o. i unieważniając postępowanie), zdaje
się świadczyć o bezpodstawnie negatywnym nastawieniu Zamawiającego wobec Bialmed
Sp. z o.o., gdyż w ten sposób owo rozstrzygnięcie będzie musiało zostać również odrębnie
zaskarżone i opłacone.Mając powyższe na uwadze, czynności Zamawiającego polegające
na odrzuceniu ofert Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 6 i dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 6 z pominięciem oceny oferty Bialmed Sp. z o.o.,
zostały dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp - i jako takie
winny zostać unieważnione i powtórzone.
Zamawiający w dniu 13.10.2016 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16:
W dniu 19.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO): Bialmed Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 11.10.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 18.10.2016 r. (e-mailem). Złożył odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na:
- odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie
zadania nr 5 - Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym,
- unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 5 - Preparaty do dezynfekcji
powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym,
- zaniechaniu dokonania wyboru oferty Bialmed Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 5 - Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze
medycznym.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż Bialmed Sp.
z o.o. zaoferował wyrób Terralin Protect w opakowaniu o pojemności 2 I z systemem
rozcieńczania, a nie dozowania, podczas gdy system ten - z uwagi na jego konstrukcję
i sposób działania - odpowiada pojęciu „system dozowania”,
a w konsekwencji - bezzasadne odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5
ze względu na rzekomą niezgodność przedmiotu oferty ze SIWZ,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że Bialmed
Sp. z o.o. przedłożył próbkę nie obejmującą wszystkich elementów systemu dozowania, oraz
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego w sytuacji,
w której w toku badania i oceny ofert uznał on - choć nietrafnie - że próbka przedłożona
przez Bialmed Sp. z o.o. jest niekompletna, co w konsekwencji doprowadziło do
niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5
jako rzekomo niezgodnej z treścią SIWZ. Wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania;
- unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o.;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Bialmed Sp. z o.o.;
2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego poprzez zasądzenie na rzecz
Odwołującego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego, a nadto
3) dopuszczenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu odwołania.
W ramach tego postępowania Odwołujący złożył ofertę m.in. w zakresie zadania nr 5
- Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym. W ofercie w poz.
1 „preparat do dezynfekcji powierzchni płaskich i sprzętu medycznego. Całość asortymentu
w opakowaniach do 6 I oraz w opakowaniach z systemem dozowania do 2 I” Odwołujący
zaoferował produkt Terralin Protect w opakowaniach o pojemności 2 I i 5 I. Zawiadomieniem
z 10.08.2016 r., przesłanym Odwołującemu faksem w dniu 10.08.2016 r., Zamawiający
poinformował Odwołującego m.in. o m.in. o odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 5 i
unieważnieniu postępowania w zakresie tego zadania - a to ze względu na brak ofert
niepodlegających odrzuceniu. W pkt 1 lit. b przedmiotowego zawiadomienia, uzasadniając
odrzucenie ofert Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 5 Zamawiający wskazał, że wykonawca nie
może dokonywać zmiany przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, treść oferty
nie wskazuje na zaistnienie oczywistej omyłki pisarskiej przy podaniu oznaczeń
katalogowych, a Zamawiający nie może poprawić błędnie wpisanych numerów katalogowych
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że: „Jest to znaczna ingerencja w treść
oferty a udzielane wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany przedmiotu oferty". Nadmienił,
iż w w/w zawiadomieniu w zakresie zadania nr 5 Zamawiający nie powoływał innych niż
wyżej wymieniona przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, a w szczególności
dotyczących systemu dozowania produktu. Od w/w czynności Zamawiającego Bialmed Sp.
z o.o. wniósł odwołanie, którego zarzuty zostały w całości uwzględnione przez
Zamawiającego, co skutkowało umorzeniem postępowania przed KIO (sygn. akt KIO
1547/16). Unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 5 oraz odrzucenie oferty
Bialmed Sp. z o.o. zostały więc unieważnione, a Zamawiający przystąpił do ponownej oceny
ofert.
Pismem z 05.09.2016r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonej oferty m.in. przez podanie informacji, czy zaproponowana w poz. 1 butelka a 2 I
posiada w swojej budowie (konstrukcji) system dozowania. W odpowiedzi przy piśmie w dnia
07.09.2016r. Odwołujący przedłożył oświadczenie z 01.07.2016r. producenta w/w produktu -
Schulke Polska sp. z o.o., zgodnie z którym Terralin Protect w opakowaniach a 2 I dostępny
jest z systemem dozowania dołączanym do każdego opakowania. Wezwaniem
z 08.09.2016r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przesłanie 2 sztuk próbek
Terralinu Protect a 2I w opakowaniach z systemem dozowania. Bialmed sp. z o.o. próbki te
przedłożył przy piśmie z 09.09.2016r. Następnie pismem z 21.09.2016r. Zamawiający
wezwał Bialmed sp. z o.o. do poinformowania, czy zaoferowany Terralin Protect a 2 I
w opakowaniach z systemem dozowania był zgłoszony do Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz czy producent wystawił
dla takiego zestawu deklarację zgodności. Odwołujący przy piśmie z 23.09.2016r. przesłał
Zamawiającemu wyjaśnienie Schulke Polska sp. z o.o. - producenta Terralin Protect
w opakowaniach a 2 I, zgodnie z którym produkt ten został dopuszczony do obrotu
i zarejestrowany jako wyrób medyczny, posiada deklaracje zgodności oraz jest dostępny
m.in. w opakowaniach dwulitrowych, do których istnieje możliwość dołączenia systemu
dozowania. Jednocześnie w w/w piśmie z 23.09.2016r. Odwołujący zwrócił uwagę, że
w SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby preparat do dezynfekcji posiadał w swojej
konstrukcji
fabrycznie
zamontowany
system
dozowania.
Kolejnym
wezwaniem
z 22.09.2016r. Zamawiający zwrócił się od Bialmed Sp. z o.o. o wyjaśnienie, na jakiej
podstawie spółka złożyła oświadczenie, że Terralin Protect a 2I w opakowaniach
z systemem dozowania jest kompatybilny z posiadanym przez Zamawiającego systemem
Penąuin. W odpowiedzi pismem z 26.09.2016r. Odwołujący wyjaśnił, że nigdy nie składał
oświadczenia, że kompatybilny z posiadanym przez Zamawiającego systemem Penąuin jest
Terralin Protect a 2I w opakowaniach z systemem dozowania, lecz że kompatybilnością tą
cechuje się Terralin Protect w opakowaniach 5 I - gdyż tylko co do tej pojemności opakowań,
które w SIWZ wymagane były bez systemu dozowania, obowiązywał wymóg, by pasowały
one do systemu dozowania Penquin. Następnie pismem z 04.10.2016r. Zamawiający
ponownie wezwał Odwołującego do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zaoferowany
Terralin Protect a 2 I w opakowaniach z systemem dozowania był zgłoszony do Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz czy
producent wystawił dla takiego zestawu deklarację zgodności, a dodatkowo do wyjaśnienia,
jakie będzie uzyskane stężenie roztworu roboczego przy zastosowaniu systemu dozowania,
w jaki sposób kalibrowana jest ilość dozowanego preparatu oraz w jaki sposób możliwa jest
zmiana ilości dozowanego preparatu do uzyskania stężenia roboczego wynikającego
z bieżących potrzeb Zamawiającego. Odwołujący w piśmie z 06.10.2016r. wyjaśnił, ż dysza
dozownika zapewnia powtarzalność w wymaganym zgodnie z SIWZ stężeniu 0,25%, a w
celu zmiany ilości dozowanego preparatu wystarczy zmiana dyszy na taką, która zapewni
dozowanie w innym stężeniu. Odwołujący zapewnił, że dysze takie zostaną dostarczone wg
potrzeb Zamawiającego na etapie realizacji umowy. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że
SIWZ nie przewidywała wymogu zmiany stężeń. Dodatkowo do przedmiotowego pisma
Bialmed sp. z o.o. załączył oświadczenie producenta Schulke Polska sp. z o.o.
z 05.10.2016r., zgodnie z którym Terralin Protect, konfekcjonowany przez producenta
w opakowaniach a 2 I i a 5 I, jako wyrób medyczny posiada deklarację zgodności, certyfikat
oraz powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych. Osprzęt w postaci systemu dozowania ma jedynie
właściwości użytkowe, pomocnicze i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa nie
podlega zgłoszeniu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych
i Produktów Biobójczych i nie jest wymagana dla niego deklaracja zgodności.
Zawiadomieniem z 11.10.2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 5 i unieważnieniu postępowania w tym
zakresie, a to ze względu na fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o. Zamawiający podał, że Odwołujący
zaoferował preparat w opakowaniach a 2 I z dołączonym mieszalnikiem umożliwiającym
rozcieńczenie, a nie - zgodnie z SIWZ - dozowanie. Nadto Zamawiający stwierdził, że
przesłana mu próbka nie obejmuje wszystkich elementów systemu, gdyż brak jest łączników,
którymi można doprowadzić wodę do rozcieńczenia koncentratu. Powyższe stanowisko
Zamawiającego jest błędne, a odrzucenie oferty Odwołującego - nieuzasadnione.
W pierwszej kolejności wyjaśnił sposób działania zaoferowanego przez
Odwołującego systemu dozowania. Jeśli spojrzy się na załączone zdjęcie wyrobu Terralin
Protect w opakowaniu o pojemności 2 I z dołączonym do niego systemem dozowania
(założonym na górną część opakowania produktu) to po prawej stronie nakładki dozującej
znajduje się otwór służący do doprowadzania wody, w centrum - część dozująca w ścisłym
tego słowa znaczeniu, zaś po stronie lewej - rurka wyprowadzająca gotowy do użycia
roztwór o wymaganym przez Zamawiającego stężeniu 0,25%. W tym miejscu należy zwrócić
uwagę na cel i sposób zastosowania przedmiotowego produktu: służy on do dezynfekcji
powierzchni płaskich i sprzętu medycznego, przy czym dla zastosowania wszystkich
dostępnych na rynku preparatów o parametrach opisanych w zadaniu nr 5 poz. 1 konieczne
jest ich rozcieńczenie (co wynika z samej treści SIWZ, gdzie mowa jest o ilości roztworu
roboczego). Stężenie Terralinu Protect konieczne dla spełnienia wymagań Zamawiającego
wskazanych w zadaniu nr 5 poz. 1 to 0,25% (2,5 ml preparatu na 1 I wody).
System dozujący zaoferowany przez Odwołującego zapewnia zachowanie w/w
stężenia automatycznie, niezależnie od objętości roztworu roboczego, jaką chce się uzyskać,
a więc niezależnie od ilości wody zużytej do przygotowania roztworu roboczego preparatu.
Mianowicie system ten mierzy przepływającą przez niego, a doprowadzoną przez
użytkownika, ilość wody i dozuje odpowiednią ilość preparatu, dostosowując ją tak, aby
finalne stężenie roztworu roboczego wynosiło 2,5%. Tym samym eliminuje on całkowicie
możliwość zastosowania błędnego stężenia wskutek tzw. „błędu ludzkiego”.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego czasownik „dozować” oznacza „dzielić na
porcje, używać czegoś w określonych ilościach”, „stopniować nasilenie czegoś”. Ponieważ
opisany wyżej, a zaproponowany przez Odwołującego, system dot. produktu Terralin Protect
a 2 I, dzieli na porcje, stopniuje nasilenie, odmierza, a więc dozuje potrzebną ilość preparatu,
jest to bezsprzecznie system dozowania produktu.
Co niezwykle istotne stosowany przez Zamawiającego system Penquin, do którego
zgodnie z SIWZ mają być dostosowane opakowania preparatu do dezynfekcji do objętości
do 6 I, działa na takiej samej zasadzie, jak zaoferowany przez Odwołującego - tzn. jest on
podłączany do ujęcia wody i automatycznie dozuje środek dezynfekcyjny. System Penąuin
nazwany został przez Zamawiającego w SIWZ wprost „systemem dozowania”. Świadczy to
jednoznacznie o niekonsekwentnym i wewnętrznie sprzecznym stanowisku Zamawiającego,
a co za tym idzie - o bezzasadności odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o.
Zamawiający bezzasadnie koncentruje się na jedynie formalnym, językowym
aspekcie opisu przedmiotu zamówienia, nadając mu przy tym treść inną niż zgodna ze
znaczeniem pojęcia „dozowanie” przyjętym w języku polskim. Niezależnie od powyższego
Zamawiający całkowicie ignoruje funkcję i cel, dla których wymagał on systemu dozowania
produktu. Celem tym i funkcją jest zaś możliwość sporządzenia roztworu roboczego (co
wynika wprost z treści SIWZ dot. zadania 5 poz. 1), nie zaś sama możliwość odmierzenia np.
2 ml preparatu w celu zastosowania go w postaci nie rozcieńczonej. Odwołujący nie tylko
zaoferował więc system dozowania zgodny z SIWZ, lecz nadto system odpowiadający
potrzebom Zamawiającego w najpełniejszy z możliwych sposobów. Alternatywą do
zaproponowanego przez Odwołującego systemu mogłoby być np. dołączenie pojemnika
z nadrukowaną na niego skalą - miarką, czy też zaworu, który odmierza jednorazowo z góry
określoną objętość płynu. W obu tych przypadkach użytkownik musiałby jednak
samodzielnie odmierzyć odpowiednią ilość rozpuszczalnika (wody), na którym to etapie
stosunkowo łatwo o pomyłkę, a następnie połączyć obie ciecze. Obie te wymienione
czynności w systemie zaproponowanym przez Odwołującego wykonywane są przy użyciu
samego systemu i wykluczają możliwość pomyłki w sporządzeniu określonej procentowej
mocy roztworu. Również nie można zgodzić się z tym stwierdzeniem Zamawiającego, jakoby
dostarczona przez Odwołującego próbka nie obejmowała wszystkich elementów systemu
dozowania - a to „łączników, którymi można doprowadzić wodę do rozcieńczania
koncentratu”. W tej kwestii po pierwsze podnieść trzeba, że jeśli Zamawiający w toku oceny
ofert uznał, że przesłana próbka jest niekompletna, to powinien wezwać Odwołującego
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do uzupełnienia próbki, czego jednak - wbrew obciążającemu go
obowiązkowi - nie uczynił.
Po wtóre system ten nie wymaga żadnych łączników, którymi można doprowadzić
wodę, gdyż jest on podłączany bezpośrednio do końcówki gumowego węża wychodzącego
z kranu, a ten właśnie sposób wypływu wody jest powszechnie stosowany w szpitalach.
Także i u Zamawiającego występuje kilka co najmniej kranów z takim właśnie ujściem wody,
które zresztą widział wielokrotnie przedstawiciel handlowy Bialmed Sp. z o.o., w czasie
wykonywania jego obowiązków zawodowych w siedzibie Zamawiającego. Zarzut
Zamawiającego, jakoby próbka złożona przez Odwołującego nie posiadała stosownych
łączników, można więc porównać do zarzutu, że próbka systemu, do którego woda
pobierana jest bezpośrednio z kranu - z baterii umywalkowej, jest niekompletna, gdyż nie
załączono do niej baterii umywalkowej. Z uwagi na powyższe odrzucenie oferty Bialmed Sp.
z o.o. nie znajduje podstaw faktycznych ani prawnych, gdyż złożona przez niego oferta
odpowiada treści SIWZ i dlatego też opisana czynność Zamawiającego powinna zostać
unieważniona.
Na marginesie już tylko Odwołujący podnosi, iż postawa i działania Zamawiającego
wskazują na nierówne traktowanie Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym na duże nacechowanie złej woli w stosunku do Bialmed Sp. z o.o., być
może spowodowane uprzednim wniesieniem przez spółkę odwołania od poprzedniego
rozstrzygnięcia postępowania. Od tego czasu Zamawiający zaczął kierować do
Odwołującego nieustanne żądania o złożenie wyjaśnień, przedłożenie dokumentów, nawet
nakazując sposób dostarczenia tych wyjaśnień i dokumentów w sposób nieprzewidziany
w SIWZ, a mianowicie za pośrednictwem poczty (wezwanie z 05.09.2016r.). Wskazuje to na
intencjonalne działanie Zamawiającego mające na celu wyeliminowanie Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uprzednio - to jest przed pierwotnym rozstrzygnięciem postępowania z 10.08.2016r. -
Zamawiający miał szereg pytań i wątpliwości do referencji przedłożonych przez Bialmed Sp.
z o.o., zaś do referencji firmy H.K., które zostały zresztą przez ten podmiot zastrzeżone jako
rzekomo stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (i choćby z tego powodu wątpliwych),
Zamawiający zdaje się nie miał żadnych obiekcji.
Także i okoliczność, że aktualnie - w dniu 05.10.2016r. - Zamawiający odrębnie
rozstrzygnął postępowanie w zakresie pakietu nr 6 (odrzucając m.in. ofertę Bialmed Sp.
z o.o.), zdaje się świadczyć o bezpodstawnie negatywnym nastawieniu Zamawiającego
wobec Bialmed Sp. z o.o., gdyż w ten sposób owo rozstrzygnięcie musiało zostać odrębnie
zaskarżone i opłacone. Mając powyższe na uwadze, czynności Zamawiającego polegające
na odrzuceniu ofert Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 5 i unieważnieniu w tym zakresie
postępowania, zostały dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - i jako takie winny
zostać unieważnione i powtórzone.
Zamawiający w dniu 19.10.2016 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący oba odwołania dla zadania 5 i 6 posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go ich złożenia oddzielnie dla każdego z zadań. W zakresie odwołanie
w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 - Odwołujący, którego oferta w zakresie zadania 6
została odrzucona i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia
się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
w niniejszym zadaniu. W zakresie odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16 -
Odwołujący, którego oferta w zakresie zadania 5 została odrzucona i nie była przedmiotem
badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w niniejszym zadaniu. W tym wypadku
postępowanie dla tej części zostało unieważnione z uwagi na brak ważnych ofert.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem do sprawy
o sygn. akt: KIO 1547/16 oraz do połączonych spraw o sygn. akt: KIO 1934/16, jak i sygn.
akt: KIO 1993/16 , w tym w szczególności postanowień SIWZ, załącznik nr 5 do SIWZ -
Zadanie nr 5 Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym, jak
i załącznik nr 6 do SIWZ - Zadanie nr 6 Preparaty do namulanych i maszynowych procedur
postępowania ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne.
W zakresie odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 dopuścił dowody
załączone do odwołania z:
- oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. dla zadania nr 6, w tym kosztorysu ofertowego, jak
i ulotki dla wanny dezynfekcyjnej producenta Ecolab wspólnie dla 2l, 8l,10l i 30 l, ulotki
Akcesoria producenta BBraun,
- wezwania skierowane przez Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 20.07.2016 r.,
- pisma Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 21.07.2016 r. wraz z załącznikami
/m.in. ulotki dla wanny dezynfekcyjnej producenta Ecolab wspólnie dla 2l, 8l,10l i 30 l, ulotki
Akcesoria producenta BBraun - takiej jak w ofercie, oświadczenia firmy Aesculap-Chifa Sp.
z o.o. - członek grupy BBraun - z 01.07.2016 r./
- zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych z 10.08.2016 r. dla m.in. zadania 5 i 6,
- „ulotka" dot. pokrywy do wanny 10 I producenta BBraun złożonej w postępowaniu przez
H.K. sp. z o.o.,
- wezwań skierowanych przez Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 05.09.2016 r.,
08.09.2016 r., 21.09.2016 r., 22.09.2016 r., 04.10.2016 r.,
- zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych dla zadania nr 6 z 05.10.2016 r.,
- oświadczenie firmy Aesculap-Chifa Sp. z o.o. /członek grupy BBraun/ z 10.10.2016 r.
- zawiadomienia o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 5 z 11.10.2016 r.
W zakresie odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16 dopuścił dowody
załączone do odwołania z:
- oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. dla zadania nr 5, w tym kosztorysu ofertowego, jak
i ulotki informacyjnej produktu/preparatu Terralin Protect płyn - Schulke Polska Sp. z o.o.,
- zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszych z 10.08.2016r.,
- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 05.09.2016r.,
- pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 07.09.2016r. wraz z załącznikami
/oświadczeniem Schulke Polska Sp. z o.o. z 01.07.2016 r. oraz ulotką na dozownik do
chusteczek Schulke Wipes/,
- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 08.09.2016r.,
- pismo Bialmed sp. z o.o. do Zamawiającego z 09.09.2016r.,
- zdjęcie produktu Terralin Protect a. 2l w opakowaniu z systemem dozowania,
- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 21.09.2016 r.,
- pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 23.09.2016 r. wraz z załącznikiem
/oświadczeniem Schulke Polska Sp. z o.o. z 22.09.2016 r./,
- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 22.09.2016 r.,
- pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 26.09.2016 r.,
-pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 04.10.2016 r.,
pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 06.10.2016 r. wraz z załącznikiem
/oświadczeniem Schulke Polska Sp. z o.o. z 05.10.2016 r./,
- zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 5 z 11.10.2016 r.
- pismo Bialmed Sp. z o.o. z 21.07.2016 r., wraz z załącznikami /m.in. oświadczeniem
Schulke Polska Sp. z o.o. oraz taką samą jak w ofercie ulotką preparatu Terralin Protect/,
- oceny z 21.09.2016 r. preparatu Terralin Protect w zadaniu 5 członka Komisji przetargowej
będącej Kierownikiem Działu Nadzoru Sanitarno-Epidemiologicznej u Zamawiającego
- zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6 z 05.10.2016 r.
W zakresie odwołaniu o sygn. akt: KIO 1993/16 próbka produktu Terralin Protect a. 2
l w opakowaniu z systemem dozowania - okazana na rozprawie była zgodna ze zdjęciem
załączonym do odwołania próbki przedłożonej Zamawiającemu. Zamawiający potwierdził
zgodność okazanej próbki na rozprawie z próbką dostarczoną na jego wniosek.
Wskazywana w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1993/16 - opinia biegłego z zakresu
językoznawstwa, na okoliczność czy sposób działania zaoferowanego przez Odwołującego
systemu dozowania produktu Terralin Protect a. 2 I stanowi desygnat pojęcia „dozowanie” –
nie została załączona do odwołania ani przedłożona na rozprawie. Przytoczony w odwołaniu
sposób rozumienia, Izba uznaje za stanowisko Odwołującego w tym zakresie.
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchane stron -
w charakterze Odwołującego: Członka Zarządu R.R., na okoliczność:
• sposobu działania zaoferowanego przez Bialmed Sp. z o.o. systemu dozowania produktu
Terralin Protect a 2 I oraz systemu dozowania Penguin,
• sposobu podłączenia zaoferowanego przez Odwołującego systemu dozowania produktu
Terralin Protect a 2 I do ujęcia wody, istnienia u Zamawiającego punktów poboru wody
z zakończeniem pasującym do w/w systemu.
W tym zakresie, Izba dysponowała innymi dowodami w sprawie pozwalającymi na wydanie
orzeczenia (art. 190 ust. 6 Pzp). Nadto, w ocenie Izby, Zamawiający de facto, nie
kwestionował
powyższych
okoliczności
na
potwierdzenie
których
miały
zostać
przeprowadzone niniejsze dowody (w zakresie obu kwestii). Odnośnie drugiej okoliczności,
jedynie zwracał uwagę na to, że ma różne punkty poboru wody także wymagające
brakującego w dostarczonej próbce wężyka.
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznawania świadka p. M.G.
(przedstawiciel
handlowy
Odwołującego),
na
okoliczność
sposobu
podłączenia
zaoferowanego przez Odwołującego systemu dozowania produktu Terralin Protect a. 2 I do
ujęcia wody, istnienia u Zamawiającego punktów poboru wody z zakończeniem pasującym
do w/w systemu. W tym zakresie, Izba dysponowała innymi dowodami w sprawie
pozwalającymi na wydanie orzeczenia (art. 190 ust. 6 Pzp). Nadto, w ocenie Izby,
Zamawiający de facto, nie kwestionował powyższej okoliczności na potwierdzenie której
miała zostać przeprowadzony niniejsze dowody, jedynie zwracał uwagę na to, że ma różne
punkty poboru wody także wymagające brakujących w dostarczonej próbce wężyka.
Złożone na rozprawie przez Zamawiającego zdjęcia (3 sztuki), odnośnie istniejących
u Zamawiającego punktów poboru wody, Izba uznała za materiały poglądowe, dające
jednakże pewną wiedze, co do uwarunkowań Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia
i rozprawy.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 - Bialmed Sp. z o.o. - sformułował
w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez błędne i całkowicie sprzeczne ze
stanem faktycznym przyjęcie przez Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował wanienkę do
dezynfekcji o pojemności 10 I firmy Ecolab o nr katalogowym 100000235, zaś w toku
składanych wyjaśnień rzekomo zmienił przedmiot oferty proponując wanienkę o pojemności
10 I firmy BBraun o nr katalogowym 3908267, podczas gdy w zakresie wanienki
o pojemności 10 I BialmedSp. z o.o. od początku oferował wanienkę firmy BBraun o nr
katalogowym 3908267, a w konsekwencji - bezzasadne odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.
o. ze względu na rzekomą zmianę przedmiotu oferty, która w istocie nie miała miejsca,
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że
zbiorcza ulotka informacyjna (folder) zatytułowany Akcesoria, obejmujący informacje
o wannie do dezynfekcji składającej się z kuwety, sita oraz pokrywy na wannę nie
stanowi wystarczającej ulotki (folderu) wymaganego zgodnie z SIWZ, a dotyczącego
pokrywy do wanny do dezynfekcji 10 l, pomimo oświadczenia Aesculap-Chifa Sp.
z o.o. o nieistnieniu odrębnej ulotki informacyjnej dla przedmiotowej pokrywy, przy
jednoczesnym uznaniu przez Zamawiającego za wystarczającą „ulotki" dotyczącej tej
pokrywy złożonej przez innego wykonawcę - zawierającej wyłącznie takie samo zdjęcie
produktu, jak w ulotce dostarczonej przez odwołującego się, a niepochodzącej przy tym ani
od producenta ani od autoryzowanego przedstawiciela, co w konsekwencji doprowadziło do
niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 6
i niesłusznym wyborem oferty innego wykonawcy w zakresie tego zadania.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1934/16, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu oraz wynikający z przywołanych pism załączonych do odwołania. Przy
czym, Izba do kwestii spornych odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W ocenie Izby, Odwołujący zasadnie podnosił pierwszy zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 Pzp i dokonania błędnego założenia względem
zaoferowanej wanny do dezynfekcji w zakresie zadania 6.
Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego, że w ramach jego oferty dla zadania
6 nie miało miejsca złożenie oferty wariantowej, nie dopuszczonej przez postanowienia
SIWZ, czy też zmiana przedmiotu zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. Odwołujący
zaoferował w ramach swojej oferty dla zadania 6 wannę do dezynfekcji 10 l firmy BBraun nr
katalogowy 3908267 oraz wannę do dezynfekcji 8 l firmy Ecolab nr katalogowy 100000235.
Rzekoma zmiana treści oferty z wanienki do dezynfekcji 10 l nr katalogowy 100000235 firmy
Ecolab na wannę do dezynfekcji 10 l firmy BBraun nr katalogowy 3908267 (jak twierdził
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania 6
z 05.10.2016 r.) nie miała miejsca, bowiem od początku zaoferowano tą drugą. Zaistniały
stan faktyczny, opisywany w odwołaniu i błędne wnioski Zamawiającego były wynikiem
wadliwego wezwania Zamawiającego w piśmie z 20.07.2016 r. w pkt B lit. g, gdzie
sformułowano pytanie dotyczące wanny do dezynfekcji firmy Ecolab – poz. 10, ale błędnie
odniesiono je do wanny do dezynfekcji 10l, a nie jak wprost wynika z kosztorysu ofertowego
o pojemności 8l. Powyższe także w kontekście wezwania Zamawiającego z 20.07.2016 r.
z pkt. B lit. h /dotyczącego innej wanny do dezynfekcji i pokrywy do niej z poz. 10 kosztorysu
ofertowego/ i uzyskanej odpowiedzi zostało zinterpretowane przez Zamawiającego na
niekorzyść Odwołującego.
Izba wskazuje, że tak jak niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane
na niekorzyść Wykonawców, tak odpowiedzi będące wynikiem wadliwego wezwania,
wprowadzającego w błąd, nie mogą być rozpatrywane na niekorzyść w tym wypadku
Odwołującego. Jednocześnie Izba podnosi, że pytanie z pkt B lit. g było niezrozumiałe
zważywszy, że nr katalogowy wynikający z folderu załączonego do oferty, jak i wynikający
z kosztorysu ofertowego był tego rodzaju, że było oczywiste, iż miała w tym wypadku miejsce
oczywista omyłka pisarska. Przy czym, pytanie było także niezrozumiałe w kontekście tego,że załączony do oferty dla zadania 6 folder/ulotka odnosiła się w swej treści do kilku wanien
do dezynfekcji firmy Ecolab o różnej pojemności i podawały stosowne nr katalogowe (w tym
nr katalogowy wskazany w kosztorysie ofertowym). Biorąc pod uwagę deklaracje
z kosztorysu ofertowego (załączonego do oferty zgodnie z Rozdz. V ust.2 pkt 1 SIWZ), co do
zaoferowania określonej wanny do dezynfekcji, o określonej pojemności, danego
producenta, jak i oczywistego charakteru omyłki w nr katalogowym, wezwanie było zbędne.
Odnośnie pytanie z pkt B lit. h, to nr katalogowy wynikał z załączonej ulotki i wezwanie do
wyjaśnień nie było konieczne, choć dopuszczalne, można było zastosować art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp. Izba podnosi, że kosztorys ofertowy dla każdego zaoferowanego zadania należało
sporządzić samodzielnie zgodnie ze wskazaniami szczegółowymi podanymi w Rozdz. V
ust.2 pkt 1 lit. od a do f SIWZ. Jednocześnie, Izba wskazuje że każdorazowo istnieje oblig
zastosowania art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, zanim zastosuje się art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Nadto,
każdorazowe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp wiąże się z obowiązkiem
informacyjnym względem Wykonawcy, którego oferta została poprawiona, zaś Wykonawca
może się nie zgodzić na poprawienie omyłki, jeśli uzna dokonane zmiany za nie do przyjęcia,
co implikuje określone skutki. (art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem drugiego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
i art. 7 ust. 1 Pzp odnośnie uznania nie złożenia przez Odwołującego folderu lub ulotki
proponowanego przedmiotu zamówienia do zaoferowanej pokrywy do wanny do dezynfekcji
10 l firmy BBraun w zakresie zadania 6, Izba uznała zasadność powyższego zarzutu.
Należy zauważyć, że Odwołujący złożył do oferty zbiorczą ulotkę informacyjną
(folder) zatytułowany Akcesoria - dotyczącą tak samej wanny do dezynfekcji, jak i pokrywy
do niej. Okoliczność, że odnosiła się ona do nich zbiorczo jest bez znaczenia z punktu
widzenia merytorycznej treści oferty. Nie stoi to także w sprzeczności z postanowieniami
z Rozdz. V ust.2 pkt 2 SIWZ, które regulowały sferę załączania folderów lub ulotek.
Izba podnosi, że słusznie sam Zamawiający stwierdził na rozprawie, że brak jest
definicji folderu lub ulotki, a co istotne taka definicja nie została wskazana przez
Zamawiającego w SIWZ, a ściślej nie określił Zamawiający w odróżnieniu przykładowo od
kosztorysu ofertowego, tego jakie minimalne informacje winna ona zawierać. Na rozprawie
Zamawiający uznał nawet, że nie musi w nich być podany nr katalogowy.
Z powyższych względów, Izba stoi na stanowisku, że to co pierwotnie załączono do
oferty, tj. zbiorcza ulotka informacyjna (folder) zatytułowany Akcesoria – było wystarczające,
zaś samo wezwanie było nadmiarowe. Powyższe, Izba także rozpatrywała w kontekście
oświadczenia producenta, tzn. oświadczenia firmy Aesculap-Chifa Sp. z o.o. - członek grupy
BBraun - z 01.07.2016 r. Dodatkowo potwierdzonego oświadczeniem firmy Aesculap-Chifa
Sp. z o.o. - członek grupy BBraun - z 10.10.2016 r. złożonym na potrzeby przedmiotowego
postępowania odwoławczego. Jednoznacznie z nich wynika, że brak jest oddzielnej ulotki na
pokrywę do wanny do dezynfekcji.
Izba pozostawiła bez rozpoznania – sformułowany de facto na rozprawie – nowy
zarzut względem Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zadaniu
6 (art. 192 ust. 7 Pzp). W ocenie Izby, nie mieścił się on w kontekście naruszenia art. 7 Pzp
i był nakierowany na usunięcie Wykonawcy konkurencyjnego z postępowania, co nie zostało
dostatecznie wyartykułowane w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1934/16 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16 - Bialmed Sp. z o.o. - sformułował
w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż Odwołujący
zaoferował wyrób Terralin Protect w opakowaniu o pojemności 2 I z systemem
rozcieńczania, a nie dozowania, podczas gdy system ten - z uwagi na jego konstrukcję
i sposób działania - odpowiada pojęciu „system dozowania”, a w konsekwencji - bezzasadne
odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5 ze względu na rzekomą
niezgodność przedmiotu oferty ze SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że Bialmed
Sp. z o.o. przedłożył próbkę nie obejmującą wszystkich elementów systemu dozowania, oraz
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego w sytuacji,
w której w toku badania i oceny ofert uznał on - choć nietrafnie - że próbka przedłożona
przez Bialmed Sp. z o.o. jest niekompletna, co w konsekwencji doprowadziło do
niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5
jako rzekomo niezgodnej z treścią SIWZ.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1993/16, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu oraz wynikający z przywołanych pism załączonych do odwołania. Przy
czym, Izba do kwestii spornych odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba oddaliła - pierwszy zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, uznając, że zasadnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zadaniu 5 uznając,że w zaoferowanym preparacie Terralin Protect opakowaniu o pojemności 2 l brak jest
systemu dozowania.
Nie można zaprzeczyć, że w SIWZ nie ma definicji systemu dozowania, jednakże co
kluczowe dla przedmiotu sporu stanowisko w tym zakresie, co do rozumienia pojęcia
systemu dozowania przedstawione w odwołaniu jest de facto zgodne z jego rozumieniem
przedstawionym na rozprawie przez Zamawiającego. Zgodnie z słownikiem języka
polskiego, jak podnosił w odwołaniu Odwołujący, „dozować”, to „dzielić na porcję, używać
czegoś w określonych ilościach”, „stopniować nasilenie czegoś”, czyli dozowanie potrzebnej
ilości preparatu (w tym wypadku koncentratu – jak wskazuje się w Rozdz. V ust. 2 pkt 1
SIWZ), stopniowe nasilenie koncentratu. Wynika więc z tego, że owe dozowanie musi mieć
charakter zmienny w zależności od potrzeb, a nie stały, a taki system zaoferował
Odwołujący, czy też mający takie cechy. Izba podnosi, że nawet jeśli uznać kwestie
rozcieńczenia, za okoliczność poboczną, gdyż z wyjaśnień Zamawiającego przedstawionych
na rozprawie, wynikało, że mimo, iż Zamawiający oczekiwał dozowania koncentratu, to miał
być on następnie w kolejnym etapie rozcieńczany przez pracowników Zamawiającego
/w zaoferowanym produkcie - co do tego nie było sporu – następuje to równocześnie/. To
istotne jest, że owe dozowanie o charakterze zmiennym wynikające z rozumienia
przedstawionego przez Odwołującego w odwołaniu, było konieczne z uwagi potrzeby
Zamawiającego, tj. na przewidziane spektrum działanie przez czas działania - w poz. 1 pkt 1
ppkt 3 i 4 załącznika nr 5 do SIWZ dla zadania 5. Wykonawca zaoferował dozowanie stałe
(pismo Odwołującego z 09.09.2016 r., a zwłaszcza z 06.10.2016 r. – zawierające błędny
wniosek co do braku konieczności zmiany stężeń), tj. 2, 5 ml na 1 l wody (stężenie 0, 25 %)
/przeliczenie litrów roztworu roboczego na koncentrat/, zaś z ulotki informacyjnej załączonej
do oferty dla zadania 5 wynikało, że takie stężenie winno być różne w zależności od
przeznaczenia (skuteczność mikrobiologiczna), i tak w zakresie bakterii MRSA konieczne
jest stężenie 2%. Izba podnosi, że tylko w zakresie wirusów – V – Zamawiający ograniczył
działanie do HIV i Rota. Brak takiego ograniczenia do B – bakterii i F – grzybów, daje
podstawę do uznania, że Zamawiający przewidział pełne spectrum działania w tym zakresie
bez wyłączeń /przez czas działania do 15 minut – ppkt 4 pkt 1 poz. 1 załącznika nr 5 do
SIWZ dla zadania 5/. Wynika więc z tego potrzeba nie stałego, ale różnego dozowania w
zależności od koniecznego zastosowania w ramach przewidzianego spectrum działania. Izba
podnosi, że deklaracja z rozprawy i wyjaśnień z 06.10.2016 r. co do dostarczenia na etapie
realizacji oferty dyszy celem zapewnienia dozowania w innym stężeniu nie ma pokrycia
w ofercie, ani w próbce, stąd ma charakter zmiany oferty – zaoferowanego asortymenty post
fatum na etapie realizacji oferty. W tym wypadku, w odróżnieniu od możliwości wskazanej
na końcu rozpatrywania następnego zarzutu poniżej, nie można uznać możliwości wtórnego
dostarczenia dodatkowego osprzętu, gdyż jednoznacznie Odwołujący wskazywał
i deklarował zaoferowane stężenie w swojej ofercie dla zadania 5 - pismo Odwołującego
z 09.09.2016 r., a zwłaszcza z 06.10.2016 r. – zawierające błędny wniosek co do braku
konieczności zmiany stężeń
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem drugiego zarzutu - naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że Bialmed Sp. z o.o. przedłożył
próbkę nie obejmującą wszystkich elementów systemu dozowania, oraz art. 87 ust. 1 Pzp
poprzez brak zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego w sytuacji, w której w toku
badania i oceny ofert uznał on - choć nietrafnie - że próbka przedłożona przez Bialmed Sp. z
o.o. jest niekompletna, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty
złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5 jako rzekomo niezgodnej z treścią
SIWZ, Izba uznała, że miało miejsce w tym zakresie naruszenie pierwszego z przytoczonych
przepisów, jednakże oddalenie pierwszego zarzutu i uznanie prawidłowości odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność wskazaną w ramach pierwszego zarzutu,
skutkuje koniecznością oddalenia drugiego zarzutu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, brak
wpływu na wynik.
Istotą sporu był brak dostarczenia wraz z próbką zaoferowanego preparatu, o którym
była mowa w ramach poprzedniego zarzutu, wężyka łączącego dozownik z kranem, czyli
w zakresie podłączenia.
W tym wypadku, Izba podnosi, że brak jest nie tylko jakiegokolwiek postanowienia
SIWZ na konieczność podłączenia zaoferowanego preparatu o wymaganej pojemności za
pomocą wężyka z kranem Zamawiającego /konieczność kompatybilności z systemem
PENQUIN odnosił się do opakowań o pojemności do 6 l, a nie do 2l./. Uwarunkowania
u Zamawiającego wskazywane przez niego podczas rozprawy i konieczność podłączeń, co
także ma wynikać z materiałów poglądowych nie jest jednoznaczna. Wynika bowiem tak
z wyjaśnień Zamawiającego i materiałów poglądowych, że ma różne punkty poboru wody tak
wymagające brakującego w dostarczonej próbce wężyka, ale i takie gdzie podłączenie nie
będzie mogło mieć miejsca, czyli będzie zbędne. Dodatkowo, Izba zauważa, że kwestia
próbki nie jest tylko podniesiona w Rozdz. XI ust. 2 SIWZ – zastrzeżenie: „UWAGA”, ale
i w Rozdz. V SIWZ – zastrzeżenie: „UWAGA 2”. Biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ
z Rozdz. V, w ocenie Izby, ów wężyk może równie dobrze zostać uznany za wyposażenie
próbki, preparatu, zwłaszcza wobec oświadczenia jego producenta /oświadczenie Schulke
Polska Sp. z o.o. z 01.07.2016 r., oświadczenie Schulke Polska Sp. z o.o. z 22.09.2016 r.,
a zwłaszcza oświadczenie Schulke Polska Sp. z o.o. z 05.10.2016 r. - „dodatkowy osprzęt”/
podlegające oddzielnej procedurze sanacyjnej, tzn. dostarczeniu w trybie wynikającym
w przywołanego zastrzeżenia: „UWAGA 2” (str. 7 z 35 SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1993/16 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w zw. z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz.
232), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 1934/16, sygn. akt: KIO 1993/16 orzeczenie
łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16, nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania
6, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty dla zadania 6
Odwołującego: Bialmed Sp. z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska
i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla zadania 6,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego dla zadania 6;
1B. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1993/16 dotyczące zadania 5.
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4
w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin i Bialmed Sp. z o.o.,
ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Bialmed Sp.
z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie,
ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin na rzecz Bialmed Sp. z o.o.,
ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 1934/16
Sygn. akt: KIO 1993/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „dostawę preparatów do
dezynfekcji, antyseptyki oraz wyposażenia, o wartości szacunkowej powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp”, znak sprawy EDZ.242-
66/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 102 -182367 z 28.05.2016 r., przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954
Lublin zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 05.10.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu 6 –
oferty Bialmed Sp. z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska zwanej dalej: „Bialmed
Sp. z o.o.” albo „Odwołującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 oraz w sprawie o sygn.
akt: KIO 1993/16” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej
dalej: „Pzp” oraz wyborze oferty H.K. Sp. z o.o., ul. Kolejowa 3, Bielany Wrocławskie, 55-040
Kobierzyce zwany dalej: „H.K. Sp. z o.o.”. Wykonawca zgodnie z zapisem art. 82 ust. 1 Pzp
może złożyć jedną ofertę. W zakresie zadania nr 6 złożono ofertę wariantową
niedopuszczalną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”. W
pozycji 10 „wanienka do dezynfekcji” a 10 l wskazano w kosztorysie ofertowym wanienkę o
numerze katalogowym 1000000235 firmy Ecotab. W toku składanych wyjaśnień treści oferty
zaproponowano wanienkę o innym numerze katalogowym 3908267 oraz innego producenta
czyli firmy BBRAUN i dołączono dla niej ulotkę. Wobec powyższego Wykonawca istotnie
zmodyfikował przedmiot oświadczenia woli. zmieniając pierwotnie zaoferowany przedmiot
zamówienia no inny. Jest to niedopuszczalne zarówno w zapisach SIWZ, jak i Pzp.
Wykonawca nie może dokonywać zmiany przedmiotu oferty po upływie terminu składania
ofert. Niezależnie od powyższego - jednym z wymogów SIWZ było obligatoryjne złożenie
opisu przedmiotu oferty w formie katalogów, ulotek itp. Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy o uzupełnienie brakującej ulotki dla pokrywy wanienki a 10 l,
a Wykonawca nie przedłożył tego dokumentu (uzasadniając te działanie, jednak po otwarciu
ofert nie można odstąpić od wymogów wskazanych w SIWZ). W związku z powyższym treść
oferty dla zadania nr 6 nie odpowiada treści SIWZ.
W dniu 11.10.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w zadaniu 5 – oferty Bialmed Sp. z o.o. i unieważnieniu postępowania
dla zadania 6 na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp. Zamawiający stwierdził w zakresie
odrzucenia, że w poz. 1
wymagał zaoferowania preparatu 2l w opakowaniach z systemem
dozowania,
Wykonawca
zaproponował
opakowanie
preparatu
z
dołączonym
„mieszalnikiem", co nie spełnia wymogów SIWZ. Przy stosowaniu preparatu w zaoferowanej
butelce - Zamawiający nie uzyskuje dozowania koncentratu, ale jedynie jego rozcieńczenie.
Niezależnie od powyższego - okazana próbka nie obejmuje wszystkich „elementów" systemu
(zaoferowanego jako rozcieńczenie a nie dozowanie), gdyż brak łączników, którymi można
doprowadzić wodę do rozcieńczenia koncentratu (dostarczono jedynie końcówkę, którą
prawdopodobnie gotowy roztwór roboczy przepłynie do wiadra wózka sprzątającego).
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16:
W dniu 14.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bialmed Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 05.10.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 13.10.2016 r. (e-mailem). Złożył odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na:
- odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 1 Pzp
w zakresie zadania nr 6 - Preparaty do manualnych i maszynowych procedur postępowania
ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne,
- wyborze w zakresie zadania nr 6 - Preparaty do manualnych i maszynowych procedur
postępowania ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne oferty innego wykonawcy - H.K. Sp. z
o.o.
- zaniechaniu dokonania wyboru oferty Bialmed Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie
zadania nr 6 - Preparaty do manualnych i maszynowych procedur postępowania ze
sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne. Zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez błędne i całkowicie sprzeczne ze
stanem faktycznym przyjęcie przez Zamawiającego, iż Bialmed Sp. z o.o. w ofercie
zaoferował wanienkę do dezynfekcji o pojemności 10 I firmy Ecolab o nr
katalogowym 100000235, zaś w toku składanych wyjaśnień rzekomo zmienił
przedmiot oferty proponując wanienkę o pojemności 10 I firmy BBraun o nr
katalogowym 3908267, podczas gdy w zakresie wanienki o pojemności 10 I Bialmed
Sp. z o.o. od początku oferował wanienkę firmy BBraun o nr katalogowym 3908267,
a w konsekwencji - bezzasadne odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o. o. ze względu na
rzekomą zmianę przedmiotu oferty, która w istocie nie miała miejsca,
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że
zbiorcza ulotka informacyjna (folder) zatytułowany Akcesoria, obejmujący informacje
o wannie do dezynfekcji składającej się z kuwety, sita oraz pokrywy na wannę nie
stanowi wystarczającej ulotki (folderu) wymaganego zgodnie z SIWZ, a dotyczącego
pokrywy do wanny do dezynfekcji 10 l, pomimo oświadczenia Aesculap-Chifa Sp.
z o.o. o nieistnieniu odrębnej ulotki informacyjnej dla przedmiotowej pokrywy, przy
jednoczesnym uznaniu przez Zamawiającego za wystarczającą „ulotki" dotyczącej tej
pokrywy złożonej przez innego wykonawcę - zawierającej wyłącznie takie samo zdjęcie
produktu, jak w ulotce dostarczonej przez odwołującego się, a niepochodzącej przy tym ani
od producenta ani od autoryzowanego przedstawiciela, co w konsekwencji doprowadziło do
niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 6
i niesłusznym wyborem oferty innego wykonawcy w zakresie tego zadania. Wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 6 - Preparaty do manualnych
i maszynowych procedur postępowania ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
- unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o.;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego poprzez zasądzenie na
rzecz Odwołującego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego,
a nadto
3) dopuszczenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu odwołania.
W ramach tego postępowania Odwołujący złożył ofertę m.in. w zakresie zadania nr 6
- Preparaty do manualnych i maszynowych procedur postępowania ze sprzętem oraz wanny
dezynfekcyjne. W ofercie w poz. 10 wanienka do dezynfekcji o pojemności 10
I Odwołujący
zaoferował produkt firmy Braun,
podając - błędnie - jako jej nr katalogowy: 7-411-2.
Jednocześnie w pozycji tej Odwołujący zaoferował pokrywę do wanny o pojemności 10 I
firmy Braun o nr katalogowym 7-411-2,
a także wanienkę do dezynfekcji o pojemności 8 I
firmy Ecolab
o nr katalogowym 100000235. Pismem z 20.07.2016r. Zamawiający wezwał
Odwołującego m.in. do przedłożenia ulotek do preparatów zaoferowanych:
- w zadaniu nr 6 poz. 10 wanienka do dezynfekcji 10 I o numerze katalogowym 100000235
(punkt B lit. q wezwania),
- w zadaniu nr 6 poz. 10 wanienka do dezynfekcji i pokrywy do wanny 10 I o numerze
katalogowym 7-411-2
(punkt B lit. h wezwania).
W wezwaniu tym Zamawiający popełnił więc błąd, gdyż w punkcie B lit. g wezwania
zażądał od Wykonawcy ulotki do wanienki o poj. 10
I o numerze katalogowym 100000235, a
więc produkcji Ecolab, podczas gdy przedmiotem oferty Wykonawcy o numerze
katalogowym 100000235
była wanienka Ecolab o pojemności 8 I, do której ulotka załączona
została już przy ofercie. Natomiast zaoferowana przez Bialmed Sp. z o. wanienka
o pojemności 10 I była wanienką firmy Braun
o omyłkowo określonym w ofercie numerze
katalogowym 7-411-2. Skierowane do Odwołującego wezwanie sporządzone przez
Zamawiającego w zakresie jego punktu B lit. g było więc nie tylko zupełnie zbędne, ale
i wprowadziło ono Wykonawcę w błąd, o czym w dalszej części pisma.
Odwołujący pismem z 21.07.2016r.:
- wprowadzony w błąd błędnie sformułowanym w punkcie B lit. g wezwaniem
Zamawiającego podał prawidłowy numer katalogowy wanienki Ecolab o wskazanej przez
Zamawiającego pojemności 10 I, tj. 10000331 i przedłożył dotyczącą jej ulotkę, pomimo że,
jak już to wyżej wskazano, przedmiotem oferty Bialmed Sp. z o.o. w ogóle nie była wanienka
Ecolab o pojemności 10 I, lecz o pojemności 8 I. Reasumując - błędna treść wezwania
Zamawiającego skutkowała tym, że udzielając wyjaśnień w piśmie z 21.07.2016r. Bialmed
sp. z o.o. wskazał kod dla wanienki Ecolab o pojemności 10 I, tj. 10000331 i dołączył
stosowną ulotkę, choć wanienka Ecolab o pojemności 10 I i kodzie 10000331 nie była
przedmiotem jego oferty,
- przedłożył ulotkę dotyczącą m.in. oferowanej wanienki do dezynfekcji o pojemności 10 I
firmy Braun, wskazując jednocześnie, że w ofercie błędnie określił tej numer katalogowy,
oraz podał prawidłowy numer katalogowy w/w artykułu - 3908267.
Nadto przy piśmie tym
Odwołujący przedłożył oświadczenie Aesculap-Chifa sp. z o.o., zgodnie z którym pokrywy do
wanienek firmy BBraun występują w katalogu jako część zapasowa do wanien i nie
posiadają własnej odrębnej ulotki informacyjnej. Dodać należy, iż załączona do pisma
Odwołującego z 21.07.2016r. ulotka firmy B. Braun w lewym górnym rogu zawierała zdjęcie
wanny do dezynfekcji oraz pokrywy do niej.
Zawiadomieniem z 10.08.2016 r., przesłanym Odwołującemu faksem w dniu
10.08.2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o odrzuceniu jego oferty
w zakresie zadania nr 6 i wyborze oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy w zakresie
tego zadania. W przedmiotowym zawiadomieniu (w pkt 1 lit. c) uzasadniając odrzucenie
oferty Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 6 Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może
dokonywać zmiany przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, treść oferty nie
wskazuje na zaistnienie oczywistej omyłki pisarskiej przy podaniu oznaczeń katalogowych,
a Zamawiający nie może poprawić błędnie wpisanych numerów katalogowych na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że: „Jest to znaczna ingerencja w treść oferty
a udzielane wyjaśnienia nie: mogą prowadzić do zmiany przedmiotu oferty".
Od w/w czynności Zamawiającego Bialmed sp. z o.o. wniósł odwołanie, którego
zarzuty zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego, co skutkowało umorzeniem
postępowania przed Krajową Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 1547/16).
W tym miejscu podkreślił, iż w/w odwołanie dotyczyło m.in. omyłkowo podanych
przez Odwołującego numerów katalogowych produktów oferowanych w zakresie zadania nr
6. Odwołujący wskazywał w nim, że numery te powinny zostać poprawione przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako omyłka niepowodująca zmiany w treści
oferty. Argumentacja odwołania sprowadzała się do tego, iż przedmiotem oferty
Odwołującego były produkty tożsame zarówno przed, jak i po poprawieniu oferty w w/w
zakresie. Odwołujący, który wskutek wezwania Zamawiającego wykrył swoją omyłkę i podał
prawidłowe numery katalogowe, nie zmienił w żaden sposób tego, co pierwotnie zaoferował,
a jedynie wskazał prawidłowe dane (tj. numery katalogowe) dotyczące tych produktów.
Zamawiający, uznając w całości zarzuty odwołania, przyznał tym samym słuszność
przedmiotowego stanowiska Zamawiającego. Wybór ofert oraz odrzucenie oferty Bialmed
Sp. z o.o. zostały więc unieważnione, a Zamawiający przystąpił do ponownej oceny ofert.
Zawiadomieniem z 05.10.2016 r., przesłanym Odwołującemu faksem w dniu
05.10.2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie
zadania nr 6 i wyborze oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy - H.K. Sp. z o.o. w
zakresie tego zadania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o. Zamawiający
podał, że Odwołujący złożył „ofertę wariantową” niedopuszczalną w SIWZ, gdyż rzekomo
„w pozycji 10 „wanienka do dezynfekcji" a 10 I wskazano w kosztorysie ofertowym wanienkę
o numerze katalogowym 1000000235 firmy Ecolab. W toku składanych wyjaśnień treści
oferty zaproponowano wanienkę o innym numerze katalogowym 3908267 oraz innego
producenta, czyli firmy BBraun i dołączono dla niej ulotkę. Wobec powyższego Wykonawca
istotnie zmodyfikował przedmiot oświadczenia woli, zmieniając pierwotnie zaoferowany
przedmiot zamówienia na inny. Jest to niedopuszczalne (...)".
Powyższe stwierdzenia Zamawiającego są całkowicie i ewidentnie sprzeczne ze
stanem faktycznym niniejszej sprawy, a odrzucenie oferty Odwołującego - oczywiście
bezzasadne. Mianowicie - jak już to wyżej wskazano - Odwołujący w swej ofercie w pakiecie
nr 6 w pozycji nr 10 jako wanienkę do dezynfekcji o pojemności 10 I zaoferował wanienkę
firmy BBraun, której numer katalogowy - 3908267, prawidłowo wskazał w piśmie z dnia
21.07.2016r. i oferty w tym zakresie w żaden sposób w toku postępowania nie zmieniał.
Odwołujący nigdy nie oferował wanienki o wskazanej pojemności 10 I firmy Ecolab.
Wanienkę firmy Ecolab o numerze katalogowym 100000235 Odwołujący zaoferował, ale
o pojemności 8 I. Powyższe wynika wprost z treści złożonej przez Odwołującego oferty.
Zamawiający z ofertą tą nie zapoznał się widać dostatecznie uważnie. Zresztą ten sam błąd
Zamawiającego legł u podstaw omyłkowej treści wezwania z 20.07.2016r.skierowanego
przez Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o., w którym w pkt B lit. g Zamawiający
bezzasadnie wezwał Odwołującego do przedłożenia ulotki dot. wanienki do dezynfekcji 10 I
o numerze katalogowym 100000235 (punkt B lit. g wezwania).
Reasumując - Odwołujący, wbrew odmiennym twierdzeniom Zamawiającego, nie
złożył żadnej oferty wariantowej, gdyż od początku jako wanienkę o pojemności 10 I oferował
wanienkę firmy BBraun o nr katalogowym 3908267 (producent BBraun został wskazany
przez Bialmed Sp. z o.o. w ofercie, zaś prawidłowy jej numer katalogowy w piśmie Bialmed
Sp. z o.o. z 21.07.2016r.).
Natomiast wanienka Ecolab o nr katalogowym 100000235 została
przez Odwołującego zaoferowana w pojemności 8 I.
Na marginesie już tylko dodać można, że w niniejszej sprawie nie sposób w ogóle
mówić o złożeniu oferty wariantowej. Oferta wariantowa to bowiem oferta przewidująca,
zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny
niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7
Pzp). Bialmed Sp. z o.o. - co oczywiste już prima facie - nie złożył zaś oferty przewidującej
odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia.
Jako drugą z przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał brak
ulotki dla pokrywy wanienki o pojemności 10 I. W tej kwestii podnieść należy, że -jak to już
wyżej wskazano - przy piśmie z 21.07.2016r. Odwołujący przedłożył oświadczenie Aesculap-
Chifa Sp. z o.o. (spółki należącej do międzynarodowego koncernu B. Braun Melsungen AG),
zgodnie z którym pokrywy do wanienek firmy BBraun występują w katalogu jako część
zapasowa do wanien i nie posiadają własnej odrębnej ulotki informacyjnej. Do
przedmiotowego pisma Odwołujący załączył ulotkę obejmującą akcesoria firmy B.Braun,
która w lewym górnym rogu zawierała zdjęcie wanny do dezynfekcji oraz pokrywy do niej.
Wobec faktu, iż producent oferowanego wyrobu nie stworzył odrębnej ulotki, ani też innego
materiału informacyjnego, np. folderu, dotyczącego pokrywy do wanienki, przedłożenie
takiego materiału nie było możliwe. Brak indywidualnej ulotki informacyjnej do w/w pokrywy -
a to z uwagi na brak jej odrębnej od wanny funkcjonalności - potwierdza także i obecne
pismo Aesculap-Chifa Sp. z o.o. z 10.10.2016r. W piśmie tym wskazano również, że folder
Akcesoria (przedłożony przez Bialmed Sp. z o.o.) zawiera zbiorcze informacje o wannie
składającej się z kuwety, sita oraz pokrywy na wannę.
W tym miejscu wskazał, iż wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza w tym pakiecie - H.K. Sp. z o.o.,
;
także zaoferował pokrywę do wanienki 10
I firmy B.Braun, a więc produkt tożsamy z zaoferowanym przez Bialmed Sp. z o.o.
Wykonawca ten w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako ulotkę dotyczącą
przedmiotowej pokrywy przedłożył dokument; na którym widnieje zdjęcie wanienki B. Braun
wraz z jej pokrywą - tożsame ze zdjęciem widniejącym na ulotce załączonej przez Bialmed
Sp. z o.o. do jego pisma z 21.07.2016r., a przedstawiającym wanienkę wraz z
pokrywą. Na ulotce złożonej przez H.K. Sp. z o.o. pod w/w zdjęciem umieszczony został
napis „Pokrywa do wanny 10 I do dezynfekcji narzędzi chirurgicznych, Nr katalogowy - 7-
411-2, Producent Braun". Przedmiotowa ulotka nie pochodzi ani od producenta wyrobu ani
też od Aesculap-Chifa Sp. z o.o. i z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością
została sporządzona przez samego wykonawcę H.K. Sp. z o.o. z nieuprawnionym użyciem
znaków firmowych producenta. Mimo to Zamawiający ulotkę taką zaakceptował i dokonał
wyboru oferty H.K. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 6.
W tym miejscu sformulował pytanie, jaka jest wartość ulotki sporządzonej przez
podmiot, który nie jest producentem objętego nią wyrobu ani nawet jego autoryzowanym
przedstawicielem. Uprawniony do tworzenia tego typu dokumentów jest producent jako
podmiot, który wypuścił na rynek dany wyrób medyczny i który ponosi odpowiedzialność za
jego jakość i prawidłowość jego działania. Przyjęcie przeciwnego poglądu prowadziłoby do
nie dającej się zaakceptować konkluzji, że ulotkę lub folder informacyjny sporządzić może
każdy. Wartość merytoryczna takich niepochodzących od producenta czy autoryzowanego
przedstawiciela dokumentów, a tym samym i przydatność ich dla celów rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, jest żadna.
Podkreślił, iż zgodnie z art. 59 ust. 2 pkt 3 ustawy o wyrobach medycznych wytwórca
i autoryzowany przedstawiciel mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium RP
do zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu dołącza wzory materiałów promocyjnych, które są
dostarczane wraz z wyrobem medycznym. Regulacja ta świadczy o szczególnej roli
materiałów promocyjnych, do których zaliczyć należy także i ulotki czy foldery. Natomiast
„ulotka" sporządzona samodzielnie przez wykonawcę nie stanowi dokumentu składanego do
organu właściwego w sprawie dopuszczenia do obrotu produktów leczniczych, biobójczych,
wyrobów medycznych oraz w ramach procedury oceny zgodności, nie korzysta zatem
z wynikającej z tego zwiększonej wiarygodności i nie może być uznana za dokument
równoważny w/w materiałom promocyjnym (w tym ulotce informacyjnej czy katalogowi
sporządzonemu przez producenta).
Niezależnie od powyższego zauważył, iż skoro zdjęcia widniejące na „ulotce"
przedłożonej przez H.K. sp. z o.o. i na ulotce załączonej przez Bialmed Sp. z o.o. do jego
pisma z 21.07.2016r. są tożsame, a różnią się jedynie podpisem, to - uwzględniając treść
oświadczenia Aesculap-Chifa śp. z o.o. - uznać należy, iż Bialmed Sp. z o.o. również spełnił
wymogi Zamawiającego i przedłożył ulotkę dotyczącą pokrywy do wanienki.
Na marginesie Odwołujący podniósł, iż postawa i działania Zamawiającego wskazują
na nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym na duże nacechowanie złej woli w stosunku do Bialmed Sp. z o.o., być
może spowodowane uprzednim wniesieniem przez spółkę odwołania od poprzedniego
rozstrzygnięcia postępowania. Od tego czasu Zamawiający zaczął kierować do
Odwołującego nieustanne żądania o złożenie wyjaśnień, przedłożenie dokumentów, nawet
nakazując sposób dostarczenia tych wyjaśnień i dokumentów w sposób nieprzewidziany
w SIWZ, a mianowicie za pośrednictwem poczty (wezwanie z 05.09.2016r.). Wskazuje to na
intencjonalne działanie Zamawiającego mające na celu wyeliminowanie Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uprzednio - to jest przed pierwotnym rozstrzygnięciem postępowania z 10.08.2016r. -
Zamawiający miał szereg pytań i wątpliwości do referencji przedłożonych przez Bialmed Sp.
z o.o., zaś do referencji firmy H.K., które zostały zresztą przez ten podmiot zastrzeżone jako
rzekomo stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (i choćby z tego powodu wątpliwych),
Zamawiający zdaje się nie miał żadnych obiekcji. Także i okoliczność, że aktualnie - w dniu
11.10.2016r. - Zamawiający odrębnie rozstrzygnął postępowanie w zakresie
pakietu nr 5 (odrzucając m.in. ofertę Bialmed Sp. z o.o. i unieważniając postępowanie), zdaje
się świadczyć o bezpodstawnie negatywnym nastawieniu Zamawiającego wobec Bialmed
Sp. z o.o., gdyż w ten sposób owo rozstrzygnięcie będzie musiało zostać również odrębnie
zaskarżone i opłacone.Mając powyższe na uwadze, czynności Zamawiającego polegające
na odrzuceniu ofert Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 6 i dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 6 z pominięciem oceny oferty Bialmed Sp. z o.o.,
zostały dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp - i jako takie
winny zostać unieważnione i powtórzone.
Zamawiający w dniu 13.10.2016 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16:
W dniu 19.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO): Bialmed Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 11.10.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 18.10.2016 r. (e-mailem). Złożył odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na:
- odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie
zadania nr 5 - Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym,
- unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 5 - Preparaty do dezynfekcji
powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym,
- zaniechaniu dokonania wyboru oferty Bialmed Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 5 - Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze
medycznym.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż Bialmed Sp.
z o.o. zaoferował wyrób Terralin Protect w opakowaniu o pojemności 2 I z systemem
rozcieńczania, a nie dozowania, podczas gdy system ten - z uwagi na jego konstrukcję
i sposób działania - odpowiada pojęciu „system dozowania”,
a w konsekwencji - bezzasadne odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5
ze względu na rzekomą niezgodność przedmiotu oferty ze SIWZ,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że Bialmed
Sp. z o.o. przedłożył próbkę nie obejmującą wszystkich elementów systemu dozowania, oraz
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego w sytuacji,
w której w toku badania i oceny ofert uznał on - choć nietrafnie - że próbka przedłożona
przez Bialmed Sp. z o.o. jest niekompletna, co w konsekwencji doprowadziło do
niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5
jako rzekomo niezgodnej z treścią SIWZ. Wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania;
- unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Bialmed Sp. z o.o.;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Bialmed Sp. z o.o.;
2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego poprzez zasądzenie na rzecz
Odwołującego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego, a nadto
3) dopuszczenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu odwołania.
W ramach tego postępowania Odwołujący złożył ofertę m.in. w zakresie zadania nr 5
- Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym. W ofercie w poz.
1 „preparat do dezynfekcji powierzchni płaskich i sprzętu medycznego. Całość asortymentu
w opakowaniach do 6 I oraz w opakowaniach z systemem dozowania do 2 I” Odwołujący
zaoferował produkt Terralin Protect w opakowaniach o pojemności 2 I i 5 I. Zawiadomieniem
z 10.08.2016 r., przesłanym Odwołującemu faksem w dniu 10.08.2016 r., Zamawiający
poinformował Odwołującego m.in. o m.in. o odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 5 i
unieważnieniu postępowania w zakresie tego zadania - a to ze względu na brak ofert
niepodlegających odrzuceniu. W pkt 1 lit. b przedmiotowego zawiadomienia, uzasadniając
odrzucenie ofert Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 5 Zamawiający wskazał, że wykonawca nie
może dokonywać zmiany przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, treść oferty
nie wskazuje na zaistnienie oczywistej omyłki pisarskiej przy podaniu oznaczeń
katalogowych, a Zamawiający nie może poprawić błędnie wpisanych numerów katalogowych
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że: „Jest to znaczna ingerencja w treść
oferty a udzielane wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany przedmiotu oferty". Nadmienił,
iż w w/w zawiadomieniu w zakresie zadania nr 5 Zamawiający nie powoływał innych niż
wyżej wymieniona przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, a w szczególności
dotyczących systemu dozowania produktu. Od w/w czynności Zamawiającego Bialmed Sp.
z o.o. wniósł odwołanie, którego zarzuty zostały w całości uwzględnione przez
Zamawiającego, co skutkowało umorzeniem postępowania przed KIO (sygn. akt KIO
1547/16). Unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 5 oraz odrzucenie oferty
Bialmed Sp. z o.o. zostały więc unieważnione, a Zamawiający przystąpił do ponownej oceny
ofert.
Pismem z 05.09.2016r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonej oferty m.in. przez podanie informacji, czy zaproponowana w poz. 1 butelka a 2 I
posiada w swojej budowie (konstrukcji) system dozowania. W odpowiedzi przy piśmie w dnia
07.09.2016r. Odwołujący przedłożył oświadczenie z 01.07.2016r. producenta w/w produktu -
Schulke Polska sp. z o.o., zgodnie z którym Terralin Protect w opakowaniach a 2 I dostępny
jest z systemem dozowania dołączanym do każdego opakowania. Wezwaniem
z 08.09.2016r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przesłanie 2 sztuk próbek
Terralinu Protect a 2I w opakowaniach z systemem dozowania. Bialmed sp. z o.o. próbki te
przedłożył przy piśmie z 09.09.2016r. Następnie pismem z 21.09.2016r. Zamawiający
wezwał Bialmed sp. z o.o. do poinformowania, czy zaoferowany Terralin Protect a 2 I
w opakowaniach z systemem dozowania był zgłoszony do Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz czy producent wystawił
dla takiego zestawu deklarację zgodności. Odwołujący przy piśmie z 23.09.2016r. przesłał
Zamawiającemu wyjaśnienie Schulke Polska sp. z o.o. - producenta Terralin Protect
w opakowaniach a 2 I, zgodnie z którym produkt ten został dopuszczony do obrotu
i zarejestrowany jako wyrób medyczny, posiada deklaracje zgodności oraz jest dostępny
m.in. w opakowaniach dwulitrowych, do których istnieje możliwość dołączenia systemu
dozowania. Jednocześnie w w/w piśmie z 23.09.2016r. Odwołujący zwrócił uwagę, że
w SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby preparat do dezynfekcji posiadał w swojej
konstrukcji
fabrycznie
zamontowany
system
dozowania.
Kolejnym
wezwaniem
z 22.09.2016r. Zamawiający zwrócił się od Bialmed Sp. z o.o. o wyjaśnienie, na jakiej
podstawie spółka złożyła oświadczenie, że Terralin Protect a 2I w opakowaniach
z systemem dozowania jest kompatybilny z posiadanym przez Zamawiającego systemem
Penąuin. W odpowiedzi pismem z 26.09.2016r. Odwołujący wyjaśnił, że nigdy nie składał
oświadczenia, że kompatybilny z posiadanym przez Zamawiającego systemem Penąuin jest
Terralin Protect a 2I w opakowaniach z systemem dozowania, lecz że kompatybilnością tą
cechuje się Terralin Protect w opakowaniach 5 I - gdyż tylko co do tej pojemności opakowań,
które w SIWZ wymagane były bez systemu dozowania, obowiązywał wymóg, by pasowały
one do systemu dozowania Penquin. Następnie pismem z 04.10.2016r. Zamawiający
ponownie wezwał Odwołującego do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zaoferowany
Terralin Protect a 2 I w opakowaniach z systemem dozowania był zgłoszony do Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz czy
producent wystawił dla takiego zestawu deklarację zgodności, a dodatkowo do wyjaśnienia,
jakie będzie uzyskane stężenie roztworu roboczego przy zastosowaniu systemu dozowania,
w jaki sposób kalibrowana jest ilość dozowanego preparatu oraz w jaki sposób możliwa jest
zmiana ilości dozowanego preparatu do uzyskania stężenia roboczego wynikającego
z bieżących potrzeb Zamawiającego. Odwołujący w piśmie z 06.10.2016r. wyjaśnił, ż dysza
dozownika zapewnia powtarzalność w wymaganym zgodnie z SIWZ stężeniu 0,25%, a w
celu zmiany ilości dozowanego preparatu wystarczy zmiana dyszy na taką, która zapewni
dozowanie w innym stężeniu. Odwołujący zapewnił, że dysze takie zostaną dostarczone wg
potrzeb Zamawiającego na etapie realizacji umowy. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że
SIWZ nie przewidywała wymogu zmiany stężeń. Dodatkowo do przedmiotowego pisma
Bialmed sp. z o.o. załączył oświadczenie producenta Schulke Polska sp. z o.o.
z 05.10.2016r., zgodnie z którym Terralin Protect, konfekcjonowany przez producenta
w opakowaniach a 2 I i a 5 I, jako wyrób medyczny posiada deklarację zgodności, certyfikat
oraz powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych. Osprzęt w postaci systemu dozowania ma jedynie
właściwości użytkowe, pomocnicze i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa nie
podlega zgłoszeniu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych
i Produktów Biobójczych i nie jest wymagana dla niego deklaracja zgodności.
Zawiadomieniem z 11.10.2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 5 i unieważnieniu postępowania w tym
zakresie, a to ze względu na fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o. Zamawiający podał, że Odwołujący
zaoferował preparat w opakowaniach a 2 I z dołączonym mieszalnikiem umożliwiającym
rozcieńczenie, a nie - zgodnie z SIWZ - dozowanie. Nadto Zamawiający stwierdził, że
przesłana mu próbka nie obejmuje wszystkich elementów systemu, gdyż brak jest łączników,
którymi można doprowadzić wodę do rozcieńczenia koncentratu. Powyższe stanowisko
Zamawiającego jest błędne, a odrzucenie oferty Odwołującego - nieuzasadnione.
W pierwszej kolejności wyjaśnił sposób działania zaoferowanego przez
Odwołującego systemu dozowania. Jeśli spojrzy się na załączone zdjęcie wyrobu Terralin
Protect w opakowaniu o pojemności 2 I z dołączonym do niego systemem dozowania
(założonym na górną część opakowania produktu) to po prawej stronie nakładki dozującej
znajduje się otwór służący do doprowadzania wody, w centrum - część dozująca w ścisłym
tego słowa znaczeniu, zaś po stronie lewej - rurka wyprowadzająca gotowy do użycia
roztwór o wymaganym przez Zamawiającego stężeniu 0,25%. W tym miejscu należy zwrócić
uwagę na cel i sposób zastosowania przedmiotowego produktu: służy on do dezynfekcji
powierzchni płaskich i sprzętu medycznego, przy czym dla zastosowania wszystkich
dostępnych na rynku preparatów o parametrach opisanych w zadaniu nr 5 poz. 1 konieczne
jest ich rozcieńczenie (co wynika z samej treści SIWZ, gdzie mowa jest o ilości roztworu
roboczego). Stężenie Terralinu Protect konieczne dla spełnienia wymagań Zamawiającego
wskazanych w zadaniu nr 5 poz. 1 to 0,25% (2,5 ml preparatu na 1 I wody).
System dozujący zaoferowany przez Odwołującego zapewnia zachowanie w/w
stężenia automatycznie, niezależnie od objętości roztworu roboczego, jaką chce się uzyskać,
a więc niezależnie od ilości wody zużytej do przygotowania roztworu roboczego preparatu.
Mianowicie system ten mierzy przepływającą przez niego, a doprowadzoną przez
użytkownika, ilość wody i dozuje odpowiednią ilość preparatu, dostosowując ją tak, aby
finalne stężenie roztworu roboczego wynosiło 2,5%. Tym samym eliminuje on całkowicie
możliwość zastosowania błędnego stężenia wskutek tzw. „błędu ludzkiego”.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego czasownik „dozować” oznacza „dzielić na
porcje, używać czegoś w określonych ilościach”, „stopniować nasilenie czegoś”. Ponieważ
opisany wyżej, a zaproponowany przez Odwołującego, system dot. produktu Terralin Protect
a 2 I, dzieli na porcje, stopniuje nasilenie, odmierza, a więc dozuje potrzebną ilość preparatu,
jest to bezsprzecznie system dozowania produktu.
Co niezwykle istotne stosowany przez Zamawiającego system Penquin, do którego
zgodnie z SIWZ mają być dostosowane opakowania preparatu do dezynfekcji do objętości
do 6 I, działa na takiej samej zasadzie, jak zaoferowany przez Odwołującego - tzn. jest on
podłączany do ujęcia wody i automatycznie dozuje środek dezynfekcyjny. System Penąuin
nazwany został przez Zamawiającego w SIWZ wprost „systemem dozowania”. Świadczy to
jednoznacznie o niekonsekwentnym i wewnętrznie sprzecznym stanowisku Zamawiającego,
a co za tym idzie - o bezzasadności odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o.
Zamawiający bezzasadnie koncentruje się na jedynie formalnym, językowym
aspekcie opisu przedmiotu zamówienia, nadając mu przy tym treść inną niż zgodna ze
znaczeniem pojęcia „dozowanie” przyjętym w języku polskim. Niezależnie od powyższego
Zamawiający całkowicie ignoruje funkcję i cel, dla których wymagał on systemu dozowania
produktu. Celem tym i funkcją jest zaś możliwość sporządzenia roztworu roboczego (co
wynika wprost z treści SIWZ dot. zadania 5 poz. 1), nie zaś sama możliwość odmierzenia np.
2 ml preparatu w celu zastosowania go w postaci nie rozcieńczonej. Odwołujący nie tylko
zaoferował więc system dozowania zgodny z SIWZ, lecz nadto system odpowiadający
potrzebom Zamawiającego w najpełniejszy z możliwych sposobów. Alternatywą do
zaproponowanego przez Odwołującego systemu mogłoby być np. dołączenie pojemnika
z nadrukowaną na niego skalą - miarką, czy też zaworu, który odmierza jednorazowo z góry
określoną objętość płynu. W obu tych przypadkach użytkownik musiałby jednak
samodzielnie odmierzyć odpowiednią ilość rozpuszczalnika (wody), na którym to etapie
stosunkowo łatwo o pomyłkę, a następnie połączyć obie ciecze. Obie te wymienione
czynności w systemie zaproponowanym przez Odwołującego wykonywane są przy użyciu
samego systemu i wykluczają możliwość pomyłki w sporządzeniu określonej procentowej
mocy roztworu. Również nie można zgodzić się z tym stwierdzeniem Zamawiającego, jakoby
dostarczona przez Odwołującego próbka nie obejmowała wszystkich elementów systemu
dozowania - a to „łączników, którymi można doprowadzić wodę do rozcieńczania
koncentratu”. W tej kwestii po pierwsze podnieść trzeba, że jeśli Zamawiający w toku oceny
ofert uznał, że przesłana próbka jest niekompletna, to powinien wezwać Odwołującego
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do uzupełnienia próbki, czego jednak - wbrew obciążającemu go
obowiązkowi - nie uczynił.
Po wtóre system ten nie wymaga żadnych łączników, którymi można doprowadzić
wodę, gdyż jest on podłączany bezpośrednio do końcówki gumowego węża wychodzącego
z kranu, a ten właśnie sposób wypływu wody jest powszechnie stosowany w szpitalach.
Także i u Zamawiającego występuje kilka co najmniej kranów z takim właśnie ujściem wody,
które zresztą widział wielokrotnie przedstawiciel handlowy Bialmed Sp. z o.o., w czasie
wykonywania jego obowiązków zawodowych w siedzibie Zamawiającego. Zarzut
Zamawiającego, jakoby próbka złożona przez Odwołującego nie posiadała stosownych
łączników, można więc porównać do zarzutu, że próbka systemu, do którego woda
pobierana jest bezpośrednio z kranu - z baterii umywalkowej, jest niekompletna, gdyż nie
załączono do niej baterii umywalkowej. Z uwagi na powyższe odrzucenie oferty Bialmed Sp.
z o.o. nie znajduje podstaw faktycznych ani prawnych, gdyż złożona przez niego oferta
odpowiada treści SIWZ i dlatego też opisana czynność Zamawiającego powinna zostać
unieważniona.
Na marginesie już tylko Odwołujący podnosi, iż postawa i działania Zamawiającego
wskazują na nierówne traktowanie Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym na duże nacechowanie złej woli w stosunku do Bialmed Sp. z o.o., być
może spowodowane uprzednim wniesieniem przez spółkę odwołania od poprzedniego
rozstrzygnięcia postępowania. Od tego czasu Zamawiający zaczął kierować do
Odwołującego nieustanne żądania o złożenie wyjaśnień, przedłożenie dokumentów, nawet
nakazując sposób dostarczenia tych wyjaśnień i dokumentów w sposób nieprzewidziany
w SIWZ, a mianowicie za pośrednictwem poczty (wezwanie z 05.09.2016r.). Wskazuje to na
intencjonalne działanie Zamawiającego mające na celu wyeliminowanie Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uprzednio - to jest przed pierwotnym rozstrzygnięciem postępowania z 10.08.2016r. -
Zamawiający miał szereg pytań i wątpliwości do referencji przedłożonych przez Bialmed Sp.
z o.o., zaś do referencji firmy H.K., które zostały zresztą przez ten podmiot zastrzeżone jako
rzekomo stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (i choćby z tego powodu wątpliwych),
Zamawiający zdaje się nie miał żadnych obiekcji.
Także i okoliczność, że aktualnie - w dniu 05.10.2016r. - Zamawiający odrębnie
rozstrzygnął postępowanie w zakresie pakietu nr 6 (odrzucając m.in. ofertę Bialmed Sp.
z o.o.), zdaje się świadczyć o bezpodstawnie negatywnym nastawieniu Zamawiającego
wobec Bialmed Sp. z o.o., gdyż w ten sposób owo rozstrzygnięcie musiało zostać odrębnie
zaskarżone i opłacone. Mając powyższe na uwadze, czynności Zamawiającego polegające
na odrzuceniu ofert Bialmed Sp. z o.o. w zadaniu nr 5 i unieważnieniu w tym zakresie
postępowania, zostały dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - i jako takie winny
zostać unieważnione i powtórzone.
Zamawiający w dniu 19.10.2016 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący oba odwołania dla zadania 5 i 6 posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go ich złożenia oddzielnie dla każdego z zadań. W zakresie odwołanie
w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 - Odwołujący, którego oferta w zakresie zadania 6
została odrzucona i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia
się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
w niniejszym zadaniu. W zakresie odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16 -
Odwołujący, którego oferta w zakresie zadania 5 została odrzucona i nie była przedmiotem
badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w niniejszym zadaniu. W tym wypadku
postępowanie dla tej części zostało unieważnione z uwagi na brak ważnych ofert.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem do sprawy
o sygn. akt: KIO 1547/16 oraz do połączonych spraw o sygn. akt: KIO 1934/16, jak i sygn.
akt: KIO 1993/16 , w tym w szczególności postanowień SIWZ, załącznik nr 5 do SIWZ -
Zadanie nr 5 Preparaty do dezynfekcji powierzchni i sprzętów w obszarze medycznym, jak
i załącznik nr 6 do SIWZ - Zadanie nr 6 Preparaty do namulanych i maszynowych procedur
postępowania ze sprzętem oraz wanny dezynfekcyjne.
W zakresie odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 dopuścił dowody
załączone do odwołania z:
- oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. dla zadania nr 6, w tym kosztorysu ofertowego, jak
i ulotki dla wanny dezynfekcyjnej producenta Ecolab wspólnie dla 2l, 8l,10l i 30 l, ulotki
Akcesoria producenta BBraun,
- wezwania skierowane przez Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 20.07.2016 r.,
- pisma Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 21.07.2016 r. wraz z załącznikami
/m.in. ulotki dla wanny dezynfekcyjnej producenta Ecolab wspólnie dla 2l, 8l,10l i 30 l, ulotki
Akcesoria producenta BBraun - takiej jak w ofercie, oświadczenia firmy Aesculap-Chifa Sp.
z o.o. - członek grupy BBraun - z 01.07.2016 r./
- zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych z 10.08.2016 r. dla m.in. zadania 5 i 6,
- „ulotka" dot. pokrywy do wanny 10 I producenta BBraun złożonej w postępowaniu przez
H.K. sp. z o.o.,
- wezwań skierowanych przez Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 05.09.2016 r.,
08.09.2016 r., 21.09.2016 r., 22.09.2016 r., 04.10.2016 r.,
- zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych dla zadania nr 6 z 05.10.2016 r.,
- oświadczenie firmy Aesculap-Chifa Sp. z o.o. /członek grupy BBraun/ z 10.10.2016 r.
- zawiadomienia o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 5 z 11.10.2016 r.
W zakresie odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16 dopuścił dowody
załączone do odwołania z:
- oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. dla zadania nr 5, w tym kosztorysu ofertowego, jak
i ulotki informacyjnej produktu/preparatu Terralin Protect płyn - Schulke Polska Sp. z o.o.,
- zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszych z 10.08.2016r.,
- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 05.09.2016r.,
- pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 07.09.2016r. wraz z załącznikami
/oświadczeniem Schulke Polska Sp. z o.o. z 01.07.2016 r. oraz ulotką na dozownik do
chusteczek Schulke Wipes/,
- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 08.09.2016r.,
- pismo Bialmed sp. z o.o. do Zamawiającego z 09.09.2016r.,
- zdjęcie produktu Terralin Protect a. 2l w opakowaniu z systemem dozowania,
- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 21.09.2016 r.,
- pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 23.09.2016 r. wraz z załącznikiem
/oświadczeniem Schulke Polska Sp. z o.o. z 22.09.2016 r./,
- pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 22.09.2016 r.,
- pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 26.09.2016 r.,
-pismo Zamawiającego do Bialmed Sp. z o.o. z 04.10.2016 r.,
pismo Bialmed Sp. z o.o. do Zamawiającego z 06.10.2016 r. wraz z załącznikiem
/oświadczeniem Schulke Polska Sp. z o.o. z 05.10.2016 r./,
- zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 5 z 11.10.2016 r.
- pismo Bialmed Sp. z o.o. z 21.07.2016 r., wraz z załącznikami /m.in. oświadczeniem
Schulke Polska Sp. z o.o. oraz taką samą jak w ofercie ulotką preparatu Terralin Protect/,
- oceny z 21.09.2016 r. preparatu Terralin Protect w zadaniu 5 członka Komisji przetargowej
będącej Kierownikiem Działu Nadzoru Sanitarno-Epidemiologicznej u Zamawiającego
- zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6 z 05.10.2016 r.
W zakresie odwołaniu o sygn. akt: KIO 1993/16 próbka produktu Terralin Protect a. 2
l w opakowaniu z systemem dozowania - okazana na rozprawie była zgodna ze zdjęciem
załączonym do odwołania próbki przedłożonej Zamawiającemu. Zamawiający potwierdził
zgodność okazanej próbki na rozprawie z próbką dostarczoną na jego wniosek.
Wskazywana w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1993/16 - opinia biegłego z zakresu
językoznawstwa, na okoliczność czy sposób działania zaoferowanego przez Odwołującego
systemu dozowania produktu Terralin Protect a. 2 I stanowi desygnat pojęcia „dozowanie” –
nie została załączona do odwołania ani przedłożona na rozprawie. Przytoczony w odwołaniu
sposób rozumienia, Izba uznaje za stanowisko Odwołującego w tym zakresie.
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchane stron -
w charakterze Odwołującego: Członka Zarządu R.R., na okoliczność:
• sposobu działania zaoferowanego przez Bialmed Sp. z o.o. systemu dozowania produktu
Terralin Protect a 2 I oraz systemu dozowania Penguin,
• sposobu podłączenia zaoferowanego przez Odwołującego systemu dozowania produktu
Terralin Protect a 2 I do ujęcia wody, istnienia u Zamawiającego punktów poboru wody
z zakończeniem pasującym do w/w systemu.
W tym zakresie, Izba dysponowała innymi dowodami w sprawie pozwalającymi na wydanie
orzeczenia (art. 190 ust. 6 Pzp). Nadto, w ocenie Izby, Zamawiający de facto, nie
kwestionował
powyższych
okoliczności
na
potwierdzenie
których
miały
zostać
przeprowadzone niniejsze dowody (w zakresie obu kwestii). Odnośnie drugiej okoliczności,
jedynie zwracał uwagę na to, że ma różne punkty poboru wody także wymagające
brakującego w dostarczonej próbce wężyka.
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznawania świadka p. M.G.
(przedstawiciel
handlowy
Odwołującego),
na
okoliczność
sposobu
podłączenia
zaoferowanego przez Odwołującego systemu dozowania produktu Terralin Protect a. 2 I do
ujęcia wody, istnienia u Zamawiającego punktów poboru wody z zakończeniem pasującym
do w/w systemu. W tym zakresie, Izba dysponowała innymi dowodami w sprawie
pozwalającymi na wydanie orzeczenia (art. 190 ust. 6 Pzp). Nadto, w ocenie Izby,
Zamawiający de facto, nie kwestionował powyższej okoliczności na potwierdzenie której
miała zostać przeprowadzony niniejsze dowody, jedynie zwracał uwagę na to, że ma różne
punkty poboru wody także wymagające brakujących w dostarczonej próbce wężyka.
Złożone na rozprawie przez Zamawiającego zdjęcia (3 sztuki), odnośnie istniejących
u Zamawiającego punktów poboru wody, Izba uznała za materiały poglądowe, dające
jednakże pewną wiedze, co do uwarunkowań Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia
i rozprawy.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1934/16 - Bialmed Sp. z o.o. - sformułował
w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez błędne i całkowicie sprzeczne ze
stanem faktycznym przyjęcie przez Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował wanienkę do
dezynfekcji o pojemności 10 I firmy Ecolab o nr katalogowym 100000235, zaś w toku
składanych wyjaśnień rzekomo zmienił przedmiot oferty proponując wanienkę o pojemności
10 I firmy BBraun o nr katalogowym 3908267, podczas gdy w zakresie wanienki
o pojemności 10 I BialmedSp. z o.o. od początku oferował wanienkę firmy BBraun o nr
katalogowym 3908267, a w konsekwencji - bezzasadne odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.
o. ze względu na rzekomą zmianę przedmiotu oferty, która w istocie nie miała miejsca,
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że
zbiorcza ulotka informacyjna (folder) zatytułowany Akcesoria, obejmujący informacje
o wannie do dezynfekcji składającej się z kuwety, sita oraz pokrywy na wannę nie
stanowi wystarczającej ulotki (folderu) wymaganego zgodnie z SIWZ, a dotyczącego
pokrywy do wanny do dezynfekcji 10 l, pomimo oświadczenia Aesculap-Chifa Sp.
z o.o. o nieistnieniu odrębnej ulotki informacyjnej dla przedmiotowej pokrywy, przy
jednoczesnym uznaniu przez Zamawiającego za wystarczającą „ulotki" dotyczącej tej
pokrywy złożonej przez innego wykonawcę - zawierającej wyłącznie takie samo zdjęcie
produktu, jak w ulotce dostarczonej przez odwołującego się, a niepochodzącej przy tym ani
od producenta ani od autoryzowanego przedstawiciela, co w konsekwencji doprowadziło do
niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 6
i niesłusznym wyborem oferty innego wykonawcy w zakresie tego zadania.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1934/16, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu oraz wynikający z przywołanych pism załączonych do odwołania. Przy
czym, Izba do kwestii spornych odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W ocenie Izby, Odwołujący zasadnie podnosił pierwszy zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 Pzp i dokonania błędnego założenia względem
zaoferowanej wanny do dezynfekcji w zakresie zadania 6.
Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego, że w ramach jego oferty dla zadania
6 nie miało miejsca złożenie oferty wariantowej, nie dopuszczonej przez postanowienia
SIWZ, czy też zmiana przedmiotu zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. Odwołujący
zaoferował w ramach swojej oferty dla zadania 6 wannę do dezynfekcji 10 l firmy BBraun nr
katalogowy 3908267 oraz wannę do dezynfekcji 8 l firmy Ecolab nr katalogowy 100000235.
Rzekoma zmiana treści oferty z wanienki do dezynfekcji 10 l nr katalogowy 100000235 firmy
Ecolab na wannę do dezynfekcji 10 l firmy BBraun nr katalogowy 3908267 (jak twierdził
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania 6
z 05.10.2016 r.) nie miała miejsca, bowiem od początku zaoferowano tą drugą. Zaistniały
stan faktyczny, opisywany w odwołaniu i błędne wnioski Zamawiającego były wynikiem
wadliwego wezwania Zamawiającego w piśmie z 20.07.2016 r. w pkt B lit. g, gdzie
sformułowano pytanie dotyczące wanny do dezynfekcji firmy Ecolab – poz. 10, ale błędnie
odniesiono je do wanny do dezynfekcji 10l, a nie jak wprost wynika z kosztorysu ofertowego
o pojemności 8l. Powyższe także w kontekście wezwania Zamawiającego z 20.07.2016 r.
z pkt. B lit. h /dotyczącego innej wanny do dezynfekcji i pokrywy do niej z poz. 10 kosztorysu
ofertowego/ i uzyskanej odpowiedzi zostało zinterpretowane przez Zamawiającego na
niekorzyść Odwołującego.
Izba wskazuje, że tak jak niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane
na niekorzyść Wykonawców, tak odpowiedzi będące wynikiem wadliwego wezwania,
wprowadzającego w błąd, nie mogą być rozpatrywane na niekorzyść w tym wypadku
Odwołującego. Jednocześnie Izba podnosi, że pytanie z pkt B lit. g było niezrozumiałe
zważywszy, że nr katalogowy wynikający z folderu załączonego do oferty, jak i wynikający
z kosztorysu ofertowego był tego rodzaju, że było oczywiste, iż miała w tym wypadku miejsce
oczywista omyłka pisarska. Przy czym, pytanie było także niezrozumiałe w kontekście tego,że załączony do oferty dla zadania 6 folder/ulotka odnosiła się w swej treści do kilku wanien
do dezynfekcji firmy Ecolab o różnej pojemności i podawały stosowne nr katalogowe (w tym
nr katalogowy wskazany w kosztorysie ofertowym). Biorąc pod uwagę deklaracje
z kosztorysu ofertowego (załączonego do oferty zgodnie z Rozdz. V ust.2 pkt 1 SIWZ), co do
zaoferowania określonej wanny do dezynfekcji, o określonej pojemności, danego
producenta, jak i oczywistego charakteru omyłki w nr katalogowym, wezwanie było zbędne.
Odnośnie pytanie z pkt B lit. h, to nr katalogowy wynikał z załączonej ulotki i wezwanie do
wyjaśnień nie było konieczne, choć dopuszczalne, można było zastosować art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp. Izba podnosi, że kosztorys ofertowy dla każdego zaoferowanego zadania należało
sporządzić samodzielnie zgodnie ze wskazaniami szczegółowymi podanymi w Rozdz. V
ust.2 pkt 1 lit. od a do f SIWZ. Jednocześnie, Izba wskazuje że każdorazowo istnieje oblig
zastosowania art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, zanim zastosuje się art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Nadto,
każdorazowe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp wiąże się z obowiązkiem
informacyjnym względem Wykonawcy, którego oferta została poprawiona, zaś Wykonawca
może się nie zgodzić na poprawienie omyłki, jeśli uzna dokonane zmiany za nie do przyjęcia,
co implikuje określone skutki. (art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem drugiego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
i art. 7 ust. 1 Pzp odnośnie uznania nie złożenia przez Odwołującego folderu lub ulotki
proponowanego przedmiotu zamówienia do zaoferowanej pokrywy do wanny do dezynfekcji
10 l firmy BBraun w zakresie zadania 6, Izba uznała zasadność powyższego zarzutu.
Należy zauważyć, że Odwołujący złożył do oferty zbiorczą ulotkę informacyjną
(folder) zatytułowany Akcesoria - dotyczącą tak samej wanny do dezynfekcji, jak i pokrywy
do niej. Okoliczność, że odnosiła się ona do nich zbiorczo jest bez znaczenia z punktu
widzenia merytorycznej treści oferty. Nie stoi to także w sprzeczności z postanowieniami
z Rozdz. V ust.2 pkt 2 SIWZ, które regulowały sferę załączania folderów lub ulotek.
Izba podnosi, że słusznie sam Zamawiający stwierdził na rozprawie, że brak jest
definicji folderu lub ulotki, a co istotne taka definicja nie została wskazana przez
Zamawiającego w SIWZ, a ściślej nie określił Zamawiający w odróżnieniu przykładowo od
kosztorysu ofertowego, tego jakie minimalne informacje winna ona zawierać. Na rozprawie
Zamawiający uznał nawet, że nie musi w nich być podany nr katalogowy.
Z powyższych względów, Izba stoi na stanowisku, że to co pierwotnie załączono do
oferty, tj. zbiorcza ulotka informacyjna (folder) zatytułowany Akcesoria – było wystarczające,
zaś samo wezwanie było nadmiarowe. Powyższe, Izba także rozpatrywała w kontekście
oświadczenia producenta, tzn. oświadczenia firmy Aesculap-Chifa Sp. z o.o. - członek grupy
BBraun - z 01.07.2016 r. Dodatkowo potwierdzonego oświadczeniem firmy Aesculap-Chifa
Sp. z o.o. - członek grupy BBraun - z 10.10.2016 r. złożonym na potrzeby przedmiotowego
postępowania odwoławczego. Jednoznacznie z nich wynika, że brak jest oddzielnej ulotki na
pokrywę do wanny do dezynfekcji.
Izba pozostawiła bez rozpoznania – sformułowany de facto na rozprawie – nowy
zarzut względem Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zadaniu
6 (art. 192 ust. 7 Pzp). W ocenie Izby, nie mieścił się on w kontekście naruszenia art. 7 Pzp
i był nakierowany na usunięcie Wykonawcy konkurencyjnego z postępowania, co nie zostało
dostatecznie wyartykułowane w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1934/16 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1993/16 - Bialmed Sp. z o.o. - sformułował
w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż Odwołujący
zaoferował wyrób Terralin Protect w opakowaniu o pojemności 2 I z systemem
rozcieńczania, a nie dozowania, podczas gdy system ten - z uwagi na jego konstrukcję
i sposób działania - odpowiada pojęciu „system dozowania”, a w konsekwencji - bezzasadne
odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5 ze względu na rzekomą
niezgodność przedmiotu oferty ze SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że Bialmed
Sp. z o.o. przedłożył próbkę nie obejmującą wszystkich elementów systemu dozowania, oraz
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego w sytuacji,
w której w toku badania i oceny ofert uznał on - choć nietrafnie - że próbka przedłożona
przez Bialmed Sp. z o.o. jest niekompletna, co w konsekwencji doprowadziło do
niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5
jako rzekomo niezgodnej z treścią SIWZ.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1993/16, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu oraz wynikający z przywołanych pism załączonych do odwołania. Przy
czym, Izba do kwestii spornych odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba oddaliła - pierwszy zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, uznając, że zasadnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zadaniu 5 uznając,że w zaoferowanym preparacie Terralin Protect opakowaniu o pojemności 2 l brak jest
systemu dozowania.
Nie można zaprzeczyć, że w SIWZ nie ma definicji systemu dozowania, jednakże co
kluczowe dla przedmiotu sporu stanowisko w tym zakresie, co do rozumienia pojęcia
systemu dozowania przedstawione w odwołaniu jest de facto zgodne z jego rozumieniem
przedstawionym na rozprawie przez Zamawiającego. Zgodnie z słownikiem języka
polskiego, jak podnosił w odwołaniu Odwołujący, „dozować”, to „dzielić na porcję, używać
czegoś w określonych ilościach”, „stopniować nasilenie czegoś”, czyli dozowanie potrzebnej
ilości preparatu (w tym wypadku koncentratu – jak wskazuje się w Rozdz. V ust. 2 pkt 1
SIWZ), stopniowe nasilenie koncentratu. Wynika więc z tego, że owe dozowanie musi mieć
charakter zmienny w zależności od potrzeb, a nie stały, a taki system zaoferował
Odwołujący, czy też mający takie cechy. Izba podnosi, że nawet jeśli uznać kwestie
rozcieńczenia, za okoliczność poboczną, gdyż z wyjaśnień Zamawiającego przedstawionych
na rozprawie, wynikało, że mimo, iż Zamawiający oczekiwał dozowania koncentratu, to miał
być on następnie w kolejnym etapie rozcieńczany przez pracowników Zamawiającego
/w zaoferowanym produkcie - co do tego nie było sporu – następuje to równocześnie/. To
istotne jest, że owe dozowanie o charakterze zmiennym wynikające z rozumienia
przedstawionego przez Odwołującego w odwołaniu, było konieczne z uwagi potrzeby
Zamawiającego, tj. na przewidziane spektrum działanie przez czas działania - w poz. 1 pkt 1
ppkt 3 i 4 załącznika nr 5 do SIWZ dla zadania 5. Wykonawca zaoferował dozowanie stałe
(pismo Odwołującego z 09.09.2016 r., a zwłaszcza z 06.10.2016 r. – zawierające błędny
wniosek co do braku konieczności zmiany stężeń), tj. 2, 5 ml na 1 l wody (stężenie 0, 25 %)
/przeliczenie litrów roztworu roboczego na koncentrat/, zaś z ulotki informacyjnej załączonej
do oferty dla zadania 5 wynikało, że takie stężenie winno być różne w zależności od
przeznaczenia (skuteczność mikrobiologiczna), i tak w zakresie bakterii MRSA konieczne
jest stężenie 2%. Izba podnosi, że tylko w zakresie wirusów – V – Zamawiający ograniczył
działanie do HIV i Rota. Brak takiego ograniczenia do B – bakterii i F – grzybów, daje
podstawę do uznania, że Zamawiający przewidział pełne spectrum działania w tym zakresie
bez wyłączeń /przez czas działania do 15 minut – ppkt 4 pkt 1 poz. 1 załącznika nr 5 do
SIWZ dla zadania 5/. Wynika więc z tego potrzeba nie stałego, ale różnego dozowania w
zależności od koniecznego zastosowania w ramach przewidzianego spectrum działania. Izba
podnosi, że deklaracja z rozprawy i wyjaśnień z 06.10.2016 r. co do dostarczenia na etapie
realizacji oferty dyszy celem zapewnienia dozowania w innym stężeniu nie ma pokrycia
w ofercie, ani w próbce, stąd ma charakter zmiany oferty – zaoferowanego asortymenty post
fatum na etapie realizacji oferty. W tym wypadku, w odróżnieniu od możliwości wskazanej
na końcu rozpatrywania następnego zarzutu poniżej, nie można uznać możliwości wtórnego
dostarczenia dodatkowego osprzętu, gdyż jednoznacznie Odwołujący wskazywał
i deklarował zaoferowane stężenie w swojej ofercie dla zadania 5 - pismo Odwołującego
z 09.09.2016 r., a zwłaszcza z 06.10.2016 r. – zawierające błędny wniosek co do braku
konieczności zmiany stężeń
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem drugiego zarzutu - naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, że Bialmed Sp. z o.o. przedłożył
próbkę nie obejmującą wszystkich elementów systemu dozowania, oraz art. 87 ust. 1 Pzp
poprzez brak zastosowania tego przepisu przez Zamawiającego w sytuacji, w której w toku
badania i oceny ofert uznał on - choć nietrafnie - że próbka przedłożona przez Bialmed Sp. z
o.o. jest niekompletna, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty
złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 5 jako rzekomo niezgodnej z treścią
SIWZ, Izba uznała, że miało miejsce w tym zakresie naruszenie pierwszego z przytoczonych
przepisów, jednakże oddalenie pierwszego zarzutu i uznanie prawidłowości odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność wskazaną w ramach pierwszego zarzutu,
skutkuje koniecznością oddalenia drugiego zarzutu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, brak
wpływu na wynik.
Istotą sporu był brak dostarczenia wraz z próbką zaoferowanego preparatu, o którym
była mowa w ramach poprzedniego zarzutu, wężyka łączącego dozownik z kranem, czyli
w zakresie podłączenia.
W tym wypadku, Izba podnosi, że brak jest nie tylko jakiegokolwiek postanowienia
SIWZ na konieczność podłączenia zaoferowanego preparatu o wymaganej pojemności za
pomocą wężyka z kranem Zamawiającego /konieczność kompatybilności z systemem
PENQUIN odnosił się do opakowań o pojemności do 6 l, a nie do 2l./. Uwarunkowania
u Zamawiającego wskazywane przez niego podczas rozprawy i konieczność podłączeń, co
także ma wynikać z materiałów poglądowych nie jest jednoznaczna. Wynika bowiem tak
z wyjaśnień Zamawiającego i materiałów poglądowych, że ma różne punkty poboru wody tak
wymagające brakującego w dostarczonej próbce wężyka, ale i takie gdzie podłączenie nie
będzie mogło mieć miejsca, czyli będzie zbędne. Dodatkowo, Izba zauważa, że kwestia
próbki nie jest tylko podniesiona w Rozdz. XI ust. 2 SIWZ – zastrzeżenie: „UWAGA”, ale
i w Rozdz. V SIWZ – zastrzeżenie: „UWAGA 2”. Biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ
z Rozdz. V, w ocenie Izby, ów wężyk może równie dobrze zostać uznany za wyposażenie
próbki, preparatu, zwłaszcza wobec oświadczenia jego producenta /oświadczenie Schulke
Polska Sp. z o.o. z 01.07.2016 r., oświadczenie Schulke Polska Sp. z o.o. z 22.09.2016 r.,
a zwłaszcza oświadczenie Schulke Polska Sp. z o.o. z 05.10.2016 r. - „dodatkowy osprzęt”/
podlegające oddzielnej procedurze sanacyjnej, tzn. dostarczeniu w trybie wynikającym
w przywołanego zastrzeżenia: „UWAGA 2” (str. 7 z 35 SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1993/16 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w zw. z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz.
232), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 1934/16, sygn. akt: KIO 1993/16 orzeczenie
łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1919/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 1984/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1915/16, KIO 1916/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1901/16, KIO 1903/16, KIO 1904/16 z dnia 2016-10-31
