rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-17
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-17
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1832/16
KIO 1832/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie, CESPA COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS
AUXILIARES S.A. z siedzibą w Barcelonie,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie, CESPA COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS
AUXILIARES S.A. z siedzibą w Barcelonie,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3, wykluczenie wykonawcy Zakład Usług
Ogrodniczych s.c. S. i R.P. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1832/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
− Miasto Łódź-Urząd Miasta Łodzi − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pn. Letnie
i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta
Łodzi w fatach 2016-2019.
W dniu 30 września 2016 r. Konsorcjum: FBSerwis S.A., CESPA COMPAÑIA
ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A. wniosło odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia wykonawców S.P. i R.P. prowadzących wspólnie działalności pod
firmą Zakład Usług Ogrodniczych S. i R.P. spółka cywilna oraz – ewentualnie – zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie wiedzą i
doświadczeniem innego podmiotu w zakresie części III zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 oraz art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art 14 k.c. oraz art. 26 ust 3 w
zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W zakresie zarzutów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę Zakład Usług Ogrodniczych S. i R.P. s.c. Odwołujący wskazał, że
wykonawca ten wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, przedstawiając pisemne
zobowiązanie, z którego wynika, że podmiot udostępniający zobowiązuje się do solidarnej
odpowiedzialności wspólnie z Wykonawcą za szkodę powstałą u Zamawiającego wskutek
nieudostępnienia tych zasobów o ile powstała ona z mojej [jego] winy oraz do prowadzenia
nadzoru i kontroli wykonywania usług w toku realizacji zamówienia. W żadnym jednak z
fragmentów ww. zobowiązania nie znalazło się wskazanie, czy i w jakim zakresie podmiot
udostępniający będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia oraz w jaki sposób
wykonawca będzie mógł z udostępnianych zasobów korzystać.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jako przykładowy środek
dowodowy w zakresie udowodnienia zamawiającemu dysponowania potencjałem innego
podmiotu wymienia pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów. Termin „pisemne zobowiązanie" oznacza w tym przypadku dokument
utrwalony w formie pisemnej (z własnoręcznym podpisem), określający treść zobowiązania
zaciąganego przez podmiot udostępniający potencjał na rzecz wykonawcy ubiegającego się
o udzielenie zamówienia. Pisemne zobowiązanie jest dokumentem kreującym treść stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy podmiotem udostępniającym zasoby, a wykonawcą, który
z tych zasobów na określonych w zobowiązaniu zasadach będzie mógł skorzystać.
Podstawowe cechy zobowiązaniowego stosunku prawnego określa przepis art. 353 § 1 k.c.
Zgodnie z jego treścią, zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnikaświadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Z przywołanego przepisu
jednoznacznie wynika, że istotnym elementem zobowiązania jest świadczenie, a więc
zgodne z treścią zobowiązania zachowanie dłużnika, realizujące interes wierzyciela.Świadczenie jest przedmiotem zobowiązania i spoczywającego na dłużniku długu,
zachowaniem (a częściej zespołem zachowań), które dłużnik powinien podjąć w interesie
wierzyciela. W przypadku świadczeń złożonych, każde z poszczególnych składających się
na nie zachowań jest przedmiotem odrębnego obowiązku dłużnika, któremu odpowiada
roszczenie wierzyciela i którego realizacja może być wymuszona w drodze postępowania
sądowego i egzekucyjnego. Świadczenie jest elementem konstrukcyjnym stosunku
zobowiązaniowego. Oznacza to, że bez jego oznaczenia stosunek zobowiązaniowy w ogóle
nie powstaje. Stosownie do treści art. 353 § 2 k.c., świadczenie może polegać na działaniu
albo zaniechaniu. Świadczenie może przybierać postać czynności prawnej, faktycznej bądź
też składać się z szeregu zachowań dłużnika przybierających postać zarówno czynności
prawnej, jak i faktycznej. Określenie świadczenia podmiotu udostępniającego jako
„prowadzenie nadzoru i kontroli" jest na tyle nieprecyzyjne, że w istocie nie wskazuje, do
czego zobowiązał się dłużnik, a czego wierzyciel będzie mógł się od niego domagać. Nie
wiadomo, jaki nadzór, w jakim trybie (czy np. w drodze bezpośredniego czuwania osoby
oddelegowanej, czy też na odległość, za pomocą środków komunikacji elektronicznej albo
formalnej akceptacji dokumentów potwierdzających wykonanie zamówienia przez
wykonawcę), przez kogo czy przez ile osób w istocie miałyby być świadczone. Oznacza to,że pisemny dokument dołączony do oferty w ogóle nie stanowi zobowiązania w rozumieniu
przepisów kodeksu cywilnego (do których to przepisów odsyła wprost ustawa Pzp na mocy
postanowienia art. 14). Ponadto lakoniczność ww. zobowiązania nie pozwala
Zamawiającemu ocenić, czy zakres udostępnianych zasobów i sposób ich wykorzystania
będzie adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz czy zapewni realną dostępność wiedzy
i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Nie jest wiadome, jak dalece
podmiot udostępniający swoje zasoby świadcząc na rzecz wykonawcy „nadzór" czy
„kontrolę" będzie w stanie ingerować w sposób wykonania zamówienia, czy będzie w stanie
szybko reagować na różnego rodzaju sytuacje faktyczne zaistniałe w toku realizacji usługi.
Nie wiadomo, czy „nadzór" i „kontrola" miałyby być realizowane na bieżąco w trakcie
świadczenia przez wykonawcę usługi, czy też z założenia miały one posiadać charakter
kontroli następczej.
Tym samym – zdaniem Odwołującego – treść wspomnianego zobowiązania nie jest
wystarczająca dla oceny, czy wykonawca będzie mógł w toku realizacji zamówienia realnie
dysponować doświadczeniem podmiotu udostępniającego w stopniu gwarantującym
należyte wykonanie zamówienia, tj. w takim samym zakresie, jak gdyby posiadał własne
doświadczenie. Wobec powyższego, zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu wezwanie
Zakładu Usług Ogrodniczych S. i R.P. s.c. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
realne dysponowanie przez niego potencjałem udostępnianym podmiotu trzeciego.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprzedłużenia terminu związania ofertą
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przekazał wykonawcom (w tym również wybranemu
wykonawcy) wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
informując ich jednocześnie, że termin ten upłynąć miał z dniem 31 sierpnia 2016 r.
W odpowiedzi na to pismo wszyscy wykonawcy – z wyjątkiem Zakładu Usług Ogrodniczych
S. i R.P. s.c. – stosowną zgodę jednoznacznie wyrazili. W dniu 26 sierpnia 2016 r. wpłynął
jedynie do Zamawiającego dokument aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej, która
załączona została do oferty tego wykonawca jako dowód wniesienia wadium.
Zdaniem Odwołującego, fakt przedstawienia dokumentu wadium nie może być
uznany za wyrażenie wymaganej przepisami prawa zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych Odwołujący podniósł, że czynność przedłużenia ważności wadium nie zastępuje
złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, a wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej. Zgoda
ta musi zostać Zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni. Stwierdzić
zatem należy, że w stanie faktycznym sprawy wybrany wykonawca zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą nie udzielił. Przestał zatem być związany złożoną przez siebie
ofertą wraz z końcem dnia 31 sierpnia 2016 r.
Odwołujący podniósł, że na gruncie prawa cywilnego związanie treścią złożonej
oferty jest jednym z najważniejszych dla oferenta skutków złożenia oferty. Stan związania
ofertą polega na tym, że po jej złożeniu oferent nie ma już wpływu na zawarcie umowy
z adresatem oferty, bowiem wyłącznie do oblata należy decyzja w zakresie przyjęcia oferty.
Związanie ofertą jest koniecznym skutkiem złożenia oferty wyznaczonym stanowczą decyzją
oferenta o zawarciu umowy. Gdyby jego oświadczenie wskazywało, że konsekwencje tę
chce on uchylić, jego oświadczenia o zamiarze zawarcia umowy nie można by
zakwalifikować jako ofertę. Zawarcie umowy następuje bowiem na skutek złożenia przez
oblata jednostronnego oświadczenia woli o przyjęciu oferty, a więc zależy wyłącznie od
decyzji oblata. Stan związania ofertą ustaje z chwilą bezskutecznego upływu terminu do jej
przyjęcia, a także z chwilą złożenia przez oblata oświadczenia o odrzuceniu oferty.
W sytuacji gdy adresat oferty przyjmie ją w odpowiednim terminie i w odpowiedni sposób,
wymagany w danych okolicznościach, umowa zostaje zawarta. Uchylenie się od skutków
zawarcia umowy przez oferenta w zasadzie jest już niemożliwe. Powstaje normalny stosunek
zobowiązaniowy, a w braku przystąpienia oferenta do wykonania umowy oblat może
dochodzić roszczeń mu przysługujących na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego.
W przypadku przyjęcia oferty w drodze aukcji lub przetargu samo dokonanie wyboru oferty
może nie powodować jeszcze skutku w postaci zawarcia umowy. Będzie tak w sytuacji, gdy
przepisy szczególne wymagają dla ważności umowy zachowania formy szczególnej. Jeżeli
w takiej sytuacji oferent (lub oblat) uchylałby się od zawarcia umowy, wówczas druga strona
może dochodzić zawarcia umowy na drodze sądowej (art. 702 § 3 k.c. i art. 703 § 3 k.c.).
W takim przypadku prawomocne orzeczenie sądu zastąpi oświadczenie drugiej strony
o zawarciu umowy. Niemniej jednak również i w takim przypadku spóźnione przyjęcie oferty
należy kwalifikować według zasad ogólnych. Tym samym po
upływie terminu związania
oferta skuteczne przyjęcie oferty w przetargu prowadzonym na zasadach określonych w art.
701-705 k.c. możliwe nie będzie. Przyjęcie takiej oferty nie doprowadzi do zawarcia umowy
w trybie przetargowym - będzie ono miało walor nowej oferty, która może zostać przyjęta
przez pierwotnego oferenta.
Zdaniem Odwołującego, istota stanu związania treścią oferty na gruncie prawa
zamówień publicznych jest analogiczna do tej, opartej na gruncie przepisów kodeksu
cywilnego. Przepisy o zamówieniach publicznych wprowadzają jedynie niewielkie
modyfikacje odnośnie instytucji związania ofertą. Ustawodawca postanowił bowiem
uregulować ściśle takie zagadnienia jak termin związania ofertą, możliwość zmiany lub
wycofania oferty, nieznane kodeksowi cywilnemu przedłużenie terminu związania ofertą oraz
jego zawieszenie. W pozostałym zakresie skutki związania ofertą oraz upływu takiego
związania należy na gruncie zamówień publicznych oceniać w sposób tożsamy, jak
w przetargu prowadzonym no podstawie art. 701-705 k.c. W tym zakresie brak jest bowiem
jakiejkolwiek regulacji szczególnej ustawy Pzp, która pozwalałaby na odmienną interpretację.
Zastosowanie znajdzie tu zatem reguła odsyłająca, zapisana w art. 14 ustawy Pzp, zgodnie
z którą w przypadku, gdy przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy k.c. Powyższe oznacza, że w przetargu prowadzonym na
podstawie przepisów ustawy Pzp, Zamawiający (oblat w rozumieniu Kodeksu cywilnego)
może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej (przyjąć ofertę) wyłącznie w okresie
związania oferenta jej treścią. Dokonanie wyboru (przyjęcia) oferty po upływie terminu
związania ofertą nie może skutkować zgodnym z prawem zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego, gdyż w takim przypadku czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
stanowiłaby de facto złożenie kolejnej oferty (tzw. kontroferty) przez zamawiającego. Na
gruncie przepisów o zamówieniach publicznych zawarcie umowy na skutek oferty złożonej
przez zamawiającego dopuszczalne nie jest. Jednoznacznie przesądza to o braku
możliwości dokonania przez zamawiającego wyboru takiej oferty, której treścią wykonawca
nie jest już związany.
Brak skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą powoduje konieczność
wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Takie
stanowisko jest uzasadnione na gruncie zarówno językowej, jak i celowościowej wykładni
powołanego przepisu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Ostatnia
z wymienionych w tym przepisie przesłanek wykluczenia wykonawcy została przez
ustawodawcę określona jako negacja sytuacji, w której wykonawca zgodził się na
przedłużenie okresu związania ofertą (gdy nieprawdą jest, że wykonawca zgodę na
przedłużenie okresu związania wyraził). Obejmuje ona zatem swoją hipotezą wszelkie stany
faktyczne inne niż ten, w którym zgoda została przez wykonawcę skutecznie wyrażona.
Będą to zatem sytuacje, w których: 1) przed upływem terminu związania ofertą wykonawca
informuje zamawiającego, że na przedłużenie okresu związania ofertą zgody nie wyraża,
2) do upływu terminu związania ofertą wykonawca o swoim stanowisku co do przedłużenia
okresu związania zamawiającego w ogóle nie informuje. Każda z powyższych sytuacji
oznacza bowiem, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę
wyrażona nie została. Ratio legis powołanego przepisu wyraża się w chęci ustawodawcy
wyeliminowania z postępowania wszystkich tych ofert, których treść dla wykonawców nie jest
już wiążąca. Różnicowanie sytuacji, w których wykonawca swoją ofertą nie jest już związany,
odpowiednio z uwagi na odmowę przedłużenia terminu związania ofertą albo przemilczenie
(brak wyrażenia jakiegokolwiek stanowiska w tym zakresie, równoznaczny z brakiem
przedłużenia okresu związania) nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia.
Skutki prawne wynikające z powyższych zachowań wykonawcy są tożsame – w jednym
i drugim przypadku stan związania ofertą ustaje. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla
stawiania w gorszej sytuacji wykonawcy, który jednoznacznie zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą odmówił. Jest wręcz przeciwnie, wyraźna odmowa wyrażenia zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą jest bardziej pożądana z punktu widzenia
przejrzystości postępowania, gdyż eliminuje ona jakiekolwiek wątpliwości czy domysły co do
stanowiska wykonawcy w przedmiotowej kwestii. Wykonawca, który za późno wyraża swoje
stanowisko co do przedłużenia okresu związania ofertą winien być z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego bezwzględnie wykluczony.
Zdaniem Odwołującego, ewentualne przyjęcie, że dopuszczalne jest dokonanie
wyboru niewiążącej oferty jako najkorzystniejszej powodowałoby całkowitą zbędność
regulacji dotyczącej przesłanki wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) oraz
dotyczącej możliwości przedłużenia terminu związania samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp). Gdyby bowiem intencją racjonalnego
prawodawcy było dopuszczenie do sytuacji, w której wykonawca niezwiązany swą oferta
może, w zależności od swej woli zawrzeć umowę albo odmówić jej zawarcia, to w ogóle nie
wprowadzałby ostatniej przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Skoro wykonawca miałby możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego pomimo niezwiązania swą ofertą, to zupełnie niecelowym byłoby wykluczanie go
z postępowania w sytuacji niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu zawarcia umowy
(przy jednoczesnym pozostawieniu takich wykonawców, którzy w przedmiocie zgody w ogóle
się nie wypowiadali, a swoimi ofertami również nie są już związani). Wykonawca natomiast
nie miałby żadnego interesu w tvm. aby będąc wezwany do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania oferta w ogóle zamawiającemu udzielać odpowiedzi. Skoro
nie mógłby być wykluczony (bez wyraźnej odmowy wyrażenia zgody) to nie byłoby
powodów, dla których miałby oświadczać, że zgodę wyraża. Podobnie nie miałaby żadnego
znaczenia regulacja wskazująca na możliwość przedłużenia terminu związania ofertą przez
wykonawcę.
Odwołujący podkreślił, że instytucja związania ofertą pełni tę zasadniczą funkcję, że
zabezpiecza zamawiającego przed prowadzeniem postępowania i angażowania środków
(w tym często unijnych) w sytuacji, w której postępowanie mogłoby nie zostać rozstrzygnięte
z uwagi na wycofanie się wykonawcy (odmowę podpisania umowy). Wynikająca stąd
nieskuteczność postępowania prowadziłaby do opóźnień w wykonywaniu zadań publicznych,
a w przypadku zamówień dofinansowanych ze środków wspólnotowych mogłaby nawet
grozić utratą tych środków (z uwagi na przekroczenie przewidzianych w umowach
o dofinansowanie terminów warunkujących wypłatę dofinansowania, które bardzo często są
niezwykle rygorystyczne). Funkcja uregulowania dotyczącego przedłużenia terminu
związania ofertą samodzielnie przez wykonawcę lub na wniosek zamawiającego przejawia
się natomiast w umożliwieniu przedłużenia tego stanu pewności po stronie zamawiającego,
aby postępowanie nie było kontynuowane w sytuacji, w której wykonawca mógłby bez utraty
wadium umowy z zamawiającym nie podpisać. Funkcja ta nie byłaby zrealizowana, gdyby
wykonawca mógł, pozostawiając bez odpowiedzi wniosek zamawiającego o wyrażenie
zgody na przedłużenie związania ofertą bądź nie przedłużając związania z własnej
inicjatywy, kontynuować swój udział w postępowaniu (nie będąc już związany ofertą), a po
wyborze oferty podpisania umowy po prostu odmówić.
W ocenie Odwołującego, stosując zgodnie z art. 14 ustawy Pzp przepisy kodeksu
cywilnego należy stwierdzić, że oferta po upływie terminu związania jej treścią wygasa w tym
sensie, że dokonanie jej wyboru staje się niemożliwe. Oferta taka traci swoją ważność
i wygasa. Staje się ona wówczas niezgodna z ustawą (tj. z przepisami ustawy Pzp oraz
odpowiednimi przepisami Kodeksu cywilnego, do których stosowania odsyła przepis art. 14
ustawy Pzp). Powyższe obliguje Zamawiającego do odrzucenia takiej oferty na zasadzie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego, oferta Zakładu Usług Ogrodniczych S. i
R.P. s.c. winna zostać przez Zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
odrzucona, a wykonawca ten winien zostać z postępowania wykluczony na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została
wybrana i odrzucenia tej oferty, ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia powyższychżądań) – nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających zakres udziału podmiotu udostępniającego
w wykonywaniu zamówienia oraz sposób wykorzystania udostępnianych zasobów.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. Izba ustaliła, że pismem z 19 sierpnia
2016 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców biorących udział w postępowaniu o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni.
Wskazał, że
przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium oraz że termin związania ofertą upływa w dniu 31 sierpnia
2016 r. i że powiadomienie Zamawiającego w ww. terminie o braku zgodny na przedłużenie
terminu związania ofertą, zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkuje
wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W dniu 26 sierpnia 2016 r. do Zamawiającego wpłynął aneks 02GJ11/00027/A01 do
gwarancji zapłaty wadium nr 02GJ11/16/00027 z dnia 1 czerwca 2016 r. dotyczący
wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. z tytułu wadium w przetargu na Letnie i
zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta
Łodzi w latach 2016-2019, Część 3 (Łagiewniki-Arturówek). Ww. aneksem przedłużono
okres ważności wadium do 31 października 2016 r. Wraz z aneksem nie przekazano
Zamawiającemu żadnego pisma wykonawcy, w tym pisma zawierającego zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług
Ogrodniczych s.c. S. i R.P. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie
zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Po pierwsze podkreślenia wymaga, że należy odróżnić sytuację, w której wykonawca
na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie wyraża
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą od sytuacji, w której zamawiający takiego
wezwania do wykonawcy nie kieruje. W ocenie Izby przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy pierwszego z ww. przypadków, przepis ten mówi
bowiem o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, przez które należy
rozumieć zachowanie wykonawcy w razie skierowania przez zamawiającego wezwania.
Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu odnosi
bowiem do wezwania zamawiającego – zamawiający może (…) zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu (…).
Zdaniem Izby, na gruncie przepisów ustawy Pzp sam fakt nieprzedłużenia terminu
związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przepisy ustawy, będące regulacją szczególną w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego, nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą.
Wyjątkiem jest sytuacja, w której zamawiający żąda od wykonawców przedłużenia terminu
związania ofertą. W takim bowiem przypadku ustawa Pzp w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
wprost stanowi, że niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą skutkuje
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Niezależnie więc od ogólnej tezy, że stan
związania ofertą nie jest warunkiem sine qua non zawarcia umowy, art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który będąc wezwany do
przedłużenia terminu związania ofertą, zgody na to nie wyraził.
W niniejszej sprawie okolicznością bezsporną jest fakt, że Zamawiający wezwał
wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą. Bezsporny jest również fakt, że
wykonawca Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. takiej zgody wprost nie wyraził.
Rozstrzygnięcia wymagało, czy fakt przedłużenia terminu ważności wadium może być
poczytany jako wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i czy zgoda taka
może być wyrażona w sposób dorozumiany.
W ocenie Izby przedłużenie terminu ważności wadium nie może być rozumiane jako
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Należy zwrócić uwagę, że
przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odrębnie wypowiada się o przedłużeniu terminu
ważności wadium oraz o przedłużeniu terminu związania ofertą, nakazując wykluczenie
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium (w tym na przedłużony okres związania ofertą) albo
nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. W świetle powyższego przepisu
może zatem zaistnieć sytuacja, w której wadium zostało wniesione, a wykonawca zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nie wyraził. Gdyby natomiast dla uznania, że
wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wystarczające było
przedłużenie ważności wadium, zbędny byłby przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 w tej części,
w której mówi o braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Biorąc pod uwagę
brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie sposób uznać, że o kwestii wykluczenia
wykonawcy z postępowania rozstrzyga wyłącznie kwestia przedłużenia wadium, obojętne
jest natomiast odrębne wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Należy
również zwrócić uwagę na przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, który mówiąc o jednoczesności
przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium wyodrębnia
jednak te dwie czynności. Podkreślenia wymaga również, że niezależenie od braku zakazu
zawarcia umowy z wykonawcą, któremu termin związania ofertą upłynął, Zamawiający
z punktu widzenia własnych interesów może być zainteresowany w uzyskaniu zapewnienia
o przedłużeniu tego terminu i skoro kieruje do wykonawców wezwanie, następuje to w tym
celu, aby takie zapewnienie uzyskać, nie zaś domyślać się intencji wykonawcy czy
wnioskować o nich z innych dokonanych czynności.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że przedłużenie terminu ważności wadium
przez wykonawcę Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. nie mogło być poczytane jako
przedłużenie terminu związania ofertą, a niezłożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie tego terminu było okolicznością skutkującą obowiązkiem wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania. Powyższej oceny nie zmienia sposób sformułowania przez
Zamawiającego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający na
rozprawie wskazał na fragment wezwania, w którym poinformował, że powiadomienie
Zamawiającego w ww. terminie o braku zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą,
zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkuje wykluczeniem wykonawcy
z postępowania. Analizując jednak pełną treść wezwania należy zwrócić uwagę, że
Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że zwraca się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą oraz wskazał, że przedłużenie tego terminu jest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, zatem sposób sformułowania wezwania nie
dawał wykonawcy podstaw do uznania, że wystarczającą reakcją będzie jedynie
przedłużenie ważności wadium. Dodatkowo podkreślić należy, że od wykonawcy biorącego
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy oczekiwać staranności właściwej
podmiotowi zawodowo prowadzącemu działalność gospodarczą, po drugie – zamawiający
nie może poprzez określone sformułowanie wezwania modyfikować norm przepisów
powszechnie obowiązujących.
Podsumowując, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P..
Odwołanie nie podlegało natomiast uwzględnieniu w zakresie zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 i 2 k.c.
oraz w zw. z art 14 k.c. Po pierwsze – jak już wyżej wskazano – brak związania ofertą na
gruncie ustawy Pzp nie skutkuje zakazem zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zakaz taki znajdował oparcie na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 października 2008 r. W ówczesnym
stanie prawnym zamawiający miał obowiązek zawierania umowy w sprawie zamówienia
publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze
oferty, jednak nie później niż przed upływem terminu związania ofertą. Zmiana stanu
prawnego w zakresie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp dokonana ustawą z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 171, poz. 1058), a która weszła w życie 24 października 2008 r. zerwała jednak
z tą zasadą, pozostawiając jedynie terminy minimalne. Od 24 października 2008 r. zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą jest zatem
dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia
24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08. Zauważyć należy, że doktryna prawa cywilnego
uznaje, że okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert, należy jednak
wyraźnie podkreślić, że zasada związania ofertą sformułowana przez art. 66 k.c. doznaje
modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. To nie wykonawca składający
ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie w takich granicach, jakie
określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających
z ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona
postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie, oferta składana przez wykonawcę stanowi rodzaj
przyjęcia zaproszenia, niejako „oferty” zamawiającego w zakresie ustalenia przedmiotu
zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest oświadczeniem
wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy czym sens tej
stanowczości polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek dalsze
oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po stronie
oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty
doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną
uciążliwość związania dla oferenta, stan ten został ograniczony terminem – po upływie
którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta
w rozumieniu art. 66 k.c. traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli
zawarcia umowy skutkująca automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty
przez oblata, a zatem nie może już być uznawana za ofertę skuteczną i ważną. Natomiast
oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru stanowczości,
w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że dokonanie
przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy
nim, a wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia
kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie
zamówień publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca obowiązku tego
nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, upływ terminu związania ofertą nie powoduje zatem
utraty przez ofertę waloru
stanowczości, polegającego na umożliwieniu oblatowi (zamawiającemu) doprowadzenia do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego
względu na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą
nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty,
a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analogiczne stanowisko
wyrażone zostało także w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych (m.in. wyrok KIO z 18
maja 2016 r. sygn. akt KIO 672/16, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r.
sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 listopada 2014 r., sygn.
akt XXIII Ga 924/14). W związku z tym bezpodstawne jest twierdzenie, że oferta, którą
wykonawca przestał być związany, jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oczywiście brak negatywnych skutków
nieprzedłużenia terminu związania ofertą należy odnosić wyłącznie do sytuacji, w której
zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedłużenia tego terminu, a wykonawca nie uczynił
tego z własnej inicjatywy. Skierowanie takiego wezwania, jak wskazano we wcześniejszej
części uzasadnienia, powoduje powstanie obowiązku przedłużenia tego terminu lub
poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowania.
Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych
s.c. S. i R.P.. W związku z tym, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania,
odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu, a Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania 3, wykluczenie wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
W związku z powyższym Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu ewentualnego,
dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
zakres udziału podmiotu udostępniającego w wykonywaniu zamówienia oraz sposób
wykorzystania udostępnianych zasobów. Był to zarzut sformułowany na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania z uwagi
na niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W związku z tym, że Izba
nakazała Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, rozpoznanie zarzutu dotyczącego zaniechania
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów byłoby bezprzedmiotowe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3, wykluczenie wykonawcy Zakład Usług
Ogrodniczych s.c. S. i R.P. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1832/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
− Miasto Łódź-Urząd Miasta Łodzi − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pn. Letnie
i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta
Łodzi w fatach 2016-2019.
W dniu 30 września 2016 r. Konsorcjum: FBSerwis S.A., CESPA COMPAÑIA
ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A. wniosło odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia wykonawców S.P. i R.P. prowadzących wspólnie działalności pod
firmą Zakład Usług Ogrodniczych S. i R.P. spółka cywilna oraz – ewentualnie – zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie wiedzą i
doświadczeniem innego podmiotu w zakresie części III zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 oraz art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art 14 k.c. oraz art. 26 ust 3 w
zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W zakresie zarzutów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę Zakład Usług Ogrodniczych S. i R.P. s.c. Odwołujący wskazał, że
wykonawca ten wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, przedstawiając pisemne
zobowiązanie, z którego wynika, że podmiot udostępniający zobowiązuje się do solidarnej
odpowiedzialności wspólnie z Wykonawcą za szkodę powstałą u Zamawiającego wskutek
nieudostępnienia tych zasobów o ile powstała ona z mojej [jego] winy oraz do prowadzenia
nadzoru i kontroli wykonywania usług w toku realizacji zamówienia. W żadnym jednak z
fragmentów ww. zobowiązania nie znalazło się wskazanie, czy i w jakim zakresie podmiot
udostępniający będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia oraz w jaki sposób
wykonawca będzie mógł z udostępnianych zasobów korzystać.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jako przykładowy środek
dowodowy w zakresie udowodnienia zamawiającemu dysponowania potencjałem innego
podmiotu wymienia pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów. Termin „pisemne zobowiązanie" oznacza w tym przypadku dokument
utrwalony w formie pisemnej (z własnoręcznym podpisem), określający treść zobowiązania
zaciąganego przez podmiot udostępniający potencjał na rzecz wykonawcy ubiegającego się
o udzielenie zamówienia. Pisemne zobowiązanie jest dokumentem kreującym treść stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy podmiotem udostępniającym zasoby, a wykonawcą, który
z tych zasobów na określonych w zobowiązaniu zasadach będzie mógł skorzystać.
Podstawowe cechy zobowiązaniowego stosunku prawnego określa przepis art. 353 § 1 k.c.
Zgodnie z jego treścią, zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnikaświadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Z przywołanego przepisu
jednoznacznie wynika, że istotnym elementem zobowiązania jest świadczenie, a więc
zgodne z treścią zobowiązania zachowanie dłużnika, realizujące interes wierzyciela.Świadczenie jest przedmiotem zobowiązania i spoczywającego na dłużniku długu,
zachowaniem (a częściej zespołem zachowań), które dłużnik powinien podjąć w interesie
wierzyciela. W przypadku świadczeń złożonych, każde z poszczególnych składających się
na nie zachowań jest przedmiotem odrębnego obowiązku dłużnika, któremu odpowiada
roszczenie wierzyciela i którego realizacja może być wymuszona w drodze postępowania
sądowego i egzekucyjnego. Świadczenie jest elementem konstrukcyjnym stosunku
zobowiązaniowego. Oznacza to, że bez jego oznaczenia stosunek zobowiązaniowy w ogóle
nie powstaje. Stosownie do treści art. 353 § 2 k.c., świadczenie może polegać na działaniu
albo zaniechaniu. Świadczenie może przybierać postać czynności prawnej, faktycznej bądź
też składać się z szeregu zachowań dłużnika przybierających postać zarówno czynności
prawnej, jak i faktycznej. Określenie świadczenia podmiotu udostępniającego jako
„prowadzenie nadzoru i kontroli" jest na tyle nieprecyzyjne, że w istocie nie wskazuje, do
czego zobowiązał się dłużnik, a czego wierzyciel będzie mógł się od niego domagać. Nie
wiadomo, jaki nadzór, w jakim trybie (czy np. w drodze bezpośredniego czuwania osoby
oddelegowanej, czy też na odległość, za pomocą środków komunikacji elektronicznej albo
formalnej akceptacji dokumentów potwierdzających wykonanie zamówienia przez
wykonawcę), przez kogo czy przez ile osób w istocie miałyby być świadczone. Oznacza to,że pisemny dokument dołączony do oferty w ogóle nie stanowi zobowiązania w rozumieniu
przepisów kodeksu cywilnego (do których to przepisów odsyła wprost ustawa Pzp na mocy
postanowienia art. 14). Ponadto lakoniczność ww. zobowiązania nie pozwala
Zamawiającemu ocenić, czy zakres udostępnianych zasobów i sposób ich wykorzystania
będzie adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz czy zapewni realną dostępność wiedzy
i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Nie jest wiadome, jak dalece
podmiot udostępniający swoje zasoby świadcząc na rzecz wykonawcy „nadzór" czy
„kontrolę" będzie w stanie ingerować w sposób wykonania zamówienia, czy będzie w stanie
szybko reagować na różnego rodzaju sytuacje faktyczne zaistniałe w toku realizacji usługi.
Nie wiadomo, czy „nadzór" i „kontrola" miałyby być realizowane na bieżąco w trakcie
świadczenia przez wykonawcę usługi, czy też z założenia miały one posiadać charakter
kontroli następczej.
Tym samym – zdaniem Odwołującego – treść wspomnianego zobowiązania nie jest
wystarczająca dla oceny, czy wykonawca będzie mógł w toku realizacji zamówienia realnie
dysponować doświadczeniem podmiotu udostępniającego w stopniu gwarantującym
należyte wykonanie zamówienia, tj. w takim samym zakresie, jak gdyby posiadał własne
doświadczenie. Wobec powyższego, zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu wezwanie
Zakładu Usług Ogrodniczych S. i R.P. s.c. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
realne dysponowanie przez niego potencjałem udostępnianym podmiotu trzeciego.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprzedłużenia terminu związania ofertą
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przekazał wykonawcom (w tym również wybranemu
wykonawcy) wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
informując ich jednocześnie, że termin ten upłynąć miał z dniem 31 sierpnia 2016 r.
W odpowiedzi na to pismo wszyscy wykonawcy – z wyjątkiem Zakładu Usług Ogrodniczych
S. i R.P. s.c. – stosowną zgodę jednoznacznie wyrazili. W dniu 26 sierpnia 2016 r. wpłynął
jedynie do Zamawiającego dokument aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej, która
załączona została do oferty tego wykonawca jako dowód wniesienia wadium.
Zdaniem Odwołującego, fakt przedstawienia dokumentu wadium nie może być
uznany za wyrażenie wymaganej przepisami prawa zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych Odwołujący podniósł, że czynność przedłużenia ważności wadium nie zastępuje
złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, a wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej. Zgoda
ta musi zostać Zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni. Stwierdzić
zatem należy, że w stanie faktycznym sprawy wybrany wykonawca zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą nie udzielił. Przestał zatem być związany złożoną przez siebie
ofertą wraz z końcem dnia 31 sierpnia 2016 r.
Odwołujący podniósł, że na gruncie prawa cywilnego związanie treścią złożonej
oferty jest jednym z najważniejszych dla oferenta skutków złożenia oferty. Stan związania
ofertą polega na tym, że po jej złożeniu oferent nie ma już wpływu na zawarcie umowy
z adresatem oferty, bowiem wyłącznie do oblata należy decyzja w zakresie przyjęcia oferty.
Związanie ofertą jest koniecznym skutkiem złożenia oferty wyznaczonym stanowczą decyzją
oferenta o zawarciu umowy. Gdyby jego oświadczenie wskazywało, że konsekwencje tę
chce on uchylić, jego oświadczenia o zamiarze zawarcia umowy nie można by
zakwalifikować jako ofertę. Zawarcie umowy następuje bowiem na skutek złożenia przez
oblata jednostronnego oświadczenia woli o przyjęciu oferty, a więc zależy wyłącznie od
decyzji oblata. Stan związania ofertą ustaje z chwilą bezskutecznego upływu terminu do jej
przyjęcia, a także z chwilą złożenia przez oblata oświadczenia o odrzuceniu oferty.
W sytuacji gdy adresat oferty przyjmie ją w odpowiednim terminie i w odpowiedni sposób,
wymagany w danych okolicznościach, umowa zostaje zawarta. Uchylenie się od skutków
zawarcia umowy przez oferenta w zasadzie jest już niemożliwe. Powstaje normalny stosunek
zobowiązaniowy, a w braku przystąpienia oferenta do wykonania umowy oblat może
dochodzić roszczeń mu przysługujących na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego.
W przypadku przyjęcia oferty w drodze aukcji lub przetargu samo dokonanie wyboru oferty
może nie powodować jeszcze skutku w postaci zawarcia umowy. Będzie tak w sytuacji, gdy
przepisy szczególne wymagają dla ważności umowy zachowania formy szczególnej. Jeżeli
w takiej sytuacji oferent (lub oblat) uchylałby się od zawarcia umowy, wówczas druga strona
może dochodzić zawarcia umowy na drodze sądowej (art. 702 § 3 k.c. i art. 703 § 3 k.c.).
W takim przypadku prawomocne orzeczenie sądu zastąpi oświadczenie drugiej strony
o zawarciu umowy. Niemniej jednak również i w takim przypadku spóźnione przyjęcie oferty
należy kwalifikować według zasad ogólnych. Tym samym po
upływie terminu związania
oferta skuteczne przyjęcie oferty w przetargu prowadzonym na zasadach określonych w art.
701-705 k.c. możliwe nie będzie. Przyjęcie takiej oferty nie doprowadzi do zawarcia umowy
w trybie przetargowym - będzie ono miało walor nowej oferty, która może zostać przyjęta
przez pierwotnego oferenta.
Zdaniem Odwołującego, istota stanu związania treścią oferty na gruncie prawa
zamówień publicznych jest analogiczna do tej, opartej na gruncie przepisów kodeksu
cywilnego. Przepisy o zamówieniach publicznych wprowadzają jedynie niewielkie
modyfikacje odnośnie instytucji związania ofertą. Ustawodawca postanowił bowiem
uregulować ściśle takie zagadnienia jak termin związania ofertą, możliwość zmiany lub
wycofania oferty, nieznane kodeksowi cywilnemu przedłużenie terminu związania ofertą oraz
jego zawieszenie. W pozostałym zakresie skutki związania ofertą oraz upływu takiego
związania należy na gruncie zamówień publicznych oceniać w sposób tożsamy, jak
w przetargu prowadzonym no podstawie art. 701-705 k.c. W tym zakresie brak jest bowiem
jakiejkolwiek regulacji szczególnej ustawy Pzp, która pozwalałaby na odmienną interpretację.
Zastosowanie znajdzie tu zatem reguła odsyłająca, zapisana w art. 14 ustawy Pzp, zgodnie
z którą w przypadku, gdy przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy k.c. Powyższe oznacza, że w przetargu prowadzonym na
podstawie przepisów ustawy Pzp, Zamawiający (oblat w rozumieniu Kodeksu cywilnego)
może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej (przyjąć ofertę) wyłącznie w okresie
związania oferenta jej treścią. Dokonanie wyboru (przyjęcia) oferty po upływie terminu
związania ofertą nie może skutkować zgodnym z prawem zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego, gdyż w takim przypadku czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
stanowiłaby de facto złożenie kolejnej oferty (tzw. kontroferty) przez zamawiającego. Na
gruncie przepisów o zamówieniach publicznych zawarcie umowy na skutek oferty złożonej
przez zamawiającego dopuszczalne nie jest. Jednoznacznie przesądza to o braku
możliwości dokonania przez zamawiającego wyboru takiej oferty, której treścią wykonawca
nie jest już związany.
Brak skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą powoduje konieczność
wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Takie
stanowisko jest uzasadnione na gruncie zarówno językowej, jak i celowościowej wykładni
powołanego przepisu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Ostatnia
z wymienionych w tym przepisie przesłanek wykluczenia wykonawcy została przez
ustawodawcę określona jako negacja sytuacji, w której wykonawca zgodził się na
przedłużenie okresu związania ofertą (gdy nieprawdą jest, że wykonawca zgodę na
przedłużenie okresu związania wyraził). Obejmuje ona zatem swoją hipotezą wszelkie stany
faktyczne inne niż ten, w którym zgoda została przez wykonawcę skutecznie wyrażona.
Będą to zatem sytuacje, w których: 1) przed upływem terminu związania ofertą wykonawca
informuje zamawiającego, że na przedłużenie okresu związania ofertą zgody nie wyraża,
2) do upływu terminu związania ofertą wykonawca o swoim stanowisku co do przedłużenia
okresu związania zamawiającego w ogóle nie informuje. Każda z powyższych sytuacji
oznacza bowiem, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę
wyrażona nie została. Ratio legis powołanego przepisu wyraża się w chęci ustawodawcy
wyeliminowania z postępowania wszystkich tych ofert, których treść dla wykonawców nie jest
już wiążąca. Różnicowanie sytuacji, w których wykonawca swoją ofertą nie jest już związany,
odpowiednio z uwagi na odmowę przedłużenia terminu związania ofertą albo przemilczenie
(brak wyrażenia jakiegokolwiek stanowiska w tym zakresie, równoznaczny z brakiem
przedłużenia okresu związania) nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia.
Skutki prawne wynikające z powyższych zachowań wykonawcy są tożsame – w jednym
i drugim przypadku stan związania ofertą ustaje. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla
stawiania w gorszej sytuacji wykonawcy, który jednoznacznie zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą odmówił. Jest wręcz przeciwnie, wyraźna odmowa wyrażenia zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą jest bardziej pożądana z punktu widzenia
przejrzystości postępowania, gdyż eliminuje ona jakiekolwiek wątpliwości czy domysły co do
stanowiska wykonawcy w przedmiotowej kwestii. Wykonawca, który za późno wyraża swoje
stanowisko co do przedłużenia okresu związania ofertą winien być z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego bezwzględnie wykluczony.
Zdaniem Odwołującego, ewentualne przyjęcie, że dopuszczalne jest dokonanie
wyboru niewiążącej oferty jako najkorzystniejszej powodowałoby całkowitą zbędność
regulacji dotyczącej przesłanki wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) oraz
dotyczącej możliwości przedłużenia terminu związania samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp). Gdyby bowiem intencją racjonalnego
prawodawcy było dopuszczenie do sytuacji, w której wykonawca niezwiązany swą oferta
może, w zależności od swej woli zawrzeć umowę albo odmówić jej zawarcia, to w ogóle nie
wprowadzałby ostatniej przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Skoro wykonawca miałby możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego pomimo niezwiązania swą ofertą, to zupełnie niecelowym byłoby wykluczanie go
z postępowania w sytuacji niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu zawarcia umowy
(przy jednoczesnym pozostawieniu takich wykonawców, którzy w przedmiocie zgody w ogóle
się nie wypowiadali, a swoimi ofertami również nie są już związani). Wykonawca natomiast
nie miałby żadnego interesu w tvm. aby będąc wezwany do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania oferta w ogóle zamawiającemu udzielać odpowiedzi. Skoro
nie mógłby być wykluczony (bez wyraźnej odmowy wyrażenia zgody) to nie byłoby
powodów, dla których miałby oświadczać, że zgodę wyraża. Podobnie nie miałaby żadnego
znaczenia regulacja wskazująca na możliwość przedłużenia terminu związania ofertą przez
wykonawcę.
Odwołujący podkreślił, że instytucja związania ofertą pełni tę zasadniczą funkcję, że
zabezpiecza zamawiającego przed prowadzeniem postępowania i angażowania środków
(w tym często unijnych) w sytuacji, w której postępowanie mogłoby nie zostać rozstrzygnięte
z uwagi na wycofanie się wykonawcy (odmowę podpisania umowy). Wynikająca stąd
nieskuteczność postępowania prowadziłaby do opóźnień w wykonywaniu zadań publicznych,
a w przypadku zamówień dofinansowanych ze środków wspólnotowych mogłaby nawet
grozić utratą tych środków (z uwagi na przekroczenie przewidzianych w umowach
o dofinansowanie terminów warunkujących wypłatę dofinansowania, które bardzo często są
niezwykle rygorystyczne). Funkcja uregulowania dotyczącego przedłużenia terminu
związania ofertą samodzielnie przez wykonawcę lub na wniosek zamawiającego przejawia
się natomiast w umożliwieniu przedłużenia tego stanu pewności po stronie zamawiającego,
aby postępowanie nie było kontynuowane w sytuacji, w której wykonawca mógłby bez utraty
wadium umowy z zamawiającym nie podpisać. Funkcja ta nie byłaby zrealizowana, gdyby
wykonawca mógł, pozostawiając bez odpowiedzi wniosek zamawiającego o wyrażenie
zgody na przedłużenie związania ofertą bądź nie przedłużając związania z własnej
inicjatywy, kontynuować swój udział w postępowaniu (nie będąc już związany ofertą), a po
wyborze oferty podpisania umowy po prostu odmówić.
W ocenie Odwołującego, stosując zgodnie z art. 14 ustawy Pzp przepisy kodeksu
cywilnego należy stwierdzić, że oferta po upływie terminu związania jej treścią wygasa w tym
sensie, że dokonanie jej wyboru staje się niemożliwe. Oferta taka traci swoją ważność
i wygasa. Staje się ona wówczas niezgodna z ustawą (tj. z przepisami ustawy Pzp oraz
odpowiednimi przepisami Kodeksu cywilnego, do których stosowania odsyła przepis art. 14
ustawy Pzp). Powyższe obliguje Zamawiającego do odrzucenia takiej oferty na zasadzie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego, oferta Zakładu Usług Ogrodniczych S. i
R.P. s.c. winna zostać przez Zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
odrzucona, a wykonawca ten winien zostać z postępowania wykluczony na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została
wybrana i odrzucenia tej oferty, ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia powyższychżądań) – nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających zakres udziału podmiotu udostępniającego
w wykonywaniu zamówienia oraz sposób wykorzystania udostępnianych zasobów.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. Izba ustaliła, że pismem z 19 sierpnia
2016 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców biorących udział w postępowaniu o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni.
Wskazał, że
przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium oraz że termin związania ofertą upływa w dniu 31 sierpnia
2016 r. i że powiadomienie Zamawiającego w ww. terminie o braku zgodny na przedłużenie
terminu związania ofertą, zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkuje
wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W dniu 26 sierpnia 2016 r. do Zamawiającego wpłynął aneks 02GJ11/00027/A01 do
gwarancji zapłaty wadium nr 02GJ11/16/00027 z dnia 1 czerwca 2016 r. dotyczący
wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. z tytułu wadium w przetargu na Letnie i
zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta
Łodzi w latach 2016-2019, Część 3 (Łagiewniki-Arturówek). Ww. aneksem przedłużono
okres ważności wadium do 31 października 2016 r. Wraz z aneksem nie przekazano
Zamawiającemu żadnego pisma wykonawcy, w tym pisma zawierającego zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług
Ogrodniczych s.c. S. i R.P. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie
zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Po pierwsze podkreślenia wymaga, że należy odróżnić sytuację, w której wykonawca
na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie wyraża
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą od sytuacji, w której zamawiający takiego
wezwania do wykonawcy nie kieruje. W ocenie Izby przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy pierwszego z ww. przypadków, przepis ten mówi
bowiem o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, przez które należy
rozumieć zachowanie wykonawcy w razie skierowania przez zamawiającego wezwania.
Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu odnosi
bowiem do wezwania zamawiającego – zamawiający może (…) zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu (…).
Zdaniem Izby, na gruncie przepisów ustawy Pzp sam fakt nieprzedłużenia terminu
związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przepisy ustawy, będące regulacją szczególną w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego, nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą.
Wyjątkiem jest sytuacja, w której zamawiający żąda od wykonawców przedłużenia terminu
związania ofertą. W takim bowiem przypadku ustawa Pzp w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
wprost stanowi, że niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą skutkuje
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Niezależnie więc od ogólnej tezy, że stan
związania ofertą nie jest warunkiem sine qua non zawarcia umowy, art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który będąc wezwany do
przedłużenia terminu związania ofertą, zgody na to nie wyraził.
W niniejszej sprawie okolicznością bezsporną jest fakt, że Zamawiający wezwał
wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą. Bezsporny jest również fakt, że
wykonawca Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. takiej zgody wprost nie wyraził.
Rozstrzygnięcia wymagało, czy fakt przedłużenia terminu ważności wadium może być
poczytany jako wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i czy zgoda taka
może być wyrażona w sposób dorozumiany.
W ocenie Izby przedłużenie terminu ważności wadium nie może być rozumiane jako
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Należy zwrócić uwagę, że
przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odrębnie wypowiada się o przedłużeniu terminu
ważności wadium oraz o przedłużeniu terminu związania ofertą, nakazując wykluczenie
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium (w tym na przedłużony okres związania ofertą) albo
nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. W świetle powyższego przepisu
może zatem zaistnieć sytuacja, w której wadium zostało wniesione, a wykonawca zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nie wyraził. Gdyby natomiast dla uznania, że
wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wystarczające było
przedłużenie ważności wadium, zbędny byłby przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 w tej części,
w której mówi o braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Biorąc pod uwagę
brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie sposób uznać, że o kwestii wykluczenia
wykonawcy z postępowania rozstrzyga wyłącznie kwestia przedłużenia wadium, obojętne
jest natomiast odrębne wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Należy
również zwrócić uwagę na przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, który mówiąc o jednoczesności
przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium wyodrębnia
jednak te dwie czynności. Podkreślenia wymaga również, że niezależenie od braku zakazu
zawarcia umowy z wykonawcą, któremu termin związania ofertą upłynął, Zamawiający
z punktu widzenia własnych interesów może być zainteresowany w uzyskaniu zapewnienia
o przedłużeniu tego terminu i skoro kieruje do wykonawców wezwanie, następuje to w tym
celu, aby takie zapewnienie uzyskać, nie zaś domyślać się intencji wykonawcy czy
wnioskować o nich z innych dokonanych czynności.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że przedłużenie terminu ważności wadium
przez wykonawcę Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. nie mogło być poczytane jako
przedłużenie terminu związania ofertą, a niezłożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie tego terminu było okolicznością skutkującą obowiązkiem wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania. Powyższej oceny nie zmienia sposób sformułowania przez
Zamawiającego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający na
rozprawie wskazał na fragment wezwania, w którym poinformował, że powiadomienie
Zamawiającego w ww. terminie o braku zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą,
zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkuje wykluczeniem wykonawcy
z postępowania. Analizując jednak pełną treść wezwania należy zwrócić uwagę, że
Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że zwraca się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą oraz wskazał, że przedłużenie tego terminu jest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, zatem sposób sformułowania wezwania nie
dawał wykonawcy podstaw do uznania, że wystarczającą reakcją będzie jedynie
przedłużenie ważności wadium. Dodatkowo podkreślić należy, że od wykonawcy biorącego
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy oczekiwać staranności właściwej
podmiotowi zawodowo prowadzącemu działalność gospodarczą, po drugie – zamawiający
nie może poprzez określone sformułowanie wezwania modyfikować norm przepisów
powszechnie obowiązujących.
Podsumowując, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P..
Odwołanie nie podlegało natomiast uwzględnieniu w zakresie zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 i 2 k.c.
oraz w zw. z art 14 k.c. Po pierwsze – jak już wyżej wskazano – brak związania ofertą na
gruncie ustawy Pzp nie skutkuje zakazem zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zakaz taki znajdował oparcie na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 października 2008 r. W ówczesnym
stanie prawnym zamawiający miał obowiązek zawierania umowy w sprawie zamówienia
publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze
oferty, jednak nie później niż przed upływem terminu związania ofertą. Zmiana stanu
prawnego w zakresie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp dokonana ustawą z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 171, poz. 1058), a która weszła w życie 24 października 2008 r. zerwała jednak
z tą zasadą, pozostawiając jedynie terminy minimalne. Od 24 października 2008 r. zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą jest zatem
dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia
24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08. Zauważyć należy, że doktryna prawa cywilnego
uznaje, że okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert, należy jednak
wyraźnie podkreślić, że zasada związania ofertą sformułowana przez art. 66 k.c. doznaje
modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. To nie wykonawca składający
ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie w takich granicach, jakie
określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających
z ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona
postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie, oferta składana przez wykonawcę stanowi rodzaj
przyjęcia zaproszenia, niejako „oferty” zamawiającego w zakresie ustalenia przedmiotu
zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest oświadczeniem
wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy czym sens tej
stanowczości polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek dalsze
oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po stronie
oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty
doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną
uciążliwość związania dla oferenta, stan ten został ograniczony terminem – po upływie
którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta
w rozumieniu art. 66 k.c. traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli
zawarcia umowy skutkująca automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty
przez oblata, a zatem nie może już być uznawana za ofertę skuteczną i ważną. Natomiast
oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru stanowczości,
w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że dokonanie
przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy
nim, a wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia
kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie
zamówień publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku
złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca obowiązku tego
nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, upływ terminu związania ofertą nie powoduje zatem
utraty przez ofertę waloru
stanowczości, polegającego na umożliwieniu oblatowi (zamawiającemu) doprowadzenia do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego
względu na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą
nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty,
a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analogiczne stanowisko
wyrażone zostało także w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych (m.in. wyrok KIO z 18
maja 2016 r. sygn. akt KIO 672/16, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r.
sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 listopada 2014 r., sygn.
akt XXIII Ga 924/14). W związku z tym bezpodstawne jest twierdzenie, że oferta, którą
wykonawca przestał być związany, jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oczywiście brak negatywnych skutków
nieprzedłużenia terminu związania ofertą należy odnosić wyłącznie do sytuacji, w której
zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedłużenia tego terminu, a wykonawca nie uczynił
tego z własnej inicjatywy. Skierowanie takiego wezwania, jak wskazano we wcześniejszej
części uzasadnienia, powoduje powstanie obowiązku przedłużenia tego terminu lub
poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowania.
Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych
s.c. S. i R.P.. W związku z tym, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania,
odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu, a Izba
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania 3, wykluczenie wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
W związku z powyższym Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu ewentualnego,
dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
zakres udziału podmiotu udostępniającego w wykonywaniu zamówienia oraz sposób
wykorzystania udostępnianych zasobów. Był to zarzut sformułowany na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania z uwagi
na niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W związku z tym, że Izba
nakazała Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, rozpoznanie zarzutu dotyczącego zaniechania
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów byłoby bezprzedmiotowe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1829/16, KIO 1840/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1819/16 z dnia 2016-10-25
- Sygn. akt KIO 1802/16 z dnia 2016-10-18
- Sygn. akt KIO 1780/16 z dnia 2016-10-18
