rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-02
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-02
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1557/16
KIO 1557/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2016 r. przez
odwołującego: Strabag sp. z o.o. ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul.
Elewatorska 6 ; 15-620 Białystok
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2016 r. przez
odwołującego: Strabag sp. z o.o. ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul.
Elewatorska 6 ; 15-620 Białystok
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) poprzez zmianę terminu wykonania dokumentacji
projektowej z 1 (jednego) miesiąca na 6 (sześć miesięcy) i przez to wydłużenie terminu
realizacji zamówienia o kolejne 5 (pięć) miesięcy oraz nakazuje zmianę sposobu
obliczania terminów realizacji zamówienia poprzez wykreślenie w SIWZ konkretnych dat
kalendarzowych i zmianę ich na okresy liczone od dnia faktycznie zawartej umowy.
2. kosztami postępowania obciąża Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul.
Elewatorska 6; 15-620 Białystok
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag sp. z
o.o. ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul. Elewatorska 6;
15-620 Białystok kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz Firma Strabag sp. z o.o. ul. Parzniewska 10; 05-800
Sygn. akt KIO 1557/16
Pruszków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1557/16
Uzasadnienie
Pismem z dnia 19 sierpnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a
02 - 676 Warszawa złożone zostało odwołanie przez odwołującego Strabag Sp. z o.o. ul.
Parzniewska 10; 08-500 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku; 15-620 Białystok, ul. Elewatorska 6
Kopię tego odwołania przekazano zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2016 roku za
pośrednictwem faksu.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego trybie przetargu
nieograniczony o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. pod nazwą
zaprojektuj i wybuduj: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 678 na odcinku od m.
Horodniany do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 682 w m. Markowszczyzna”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2016 r pod poz. 2016/S 152-275689.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 179, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy
Pzp. w związku z czynnościami zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zaprojektuj i wybuduj: „Budowa i rozbudowa drogi
wojewódzkiej Nr 678 na odcinku od m. Horodniany do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr
682 w m. Markowszczyzna” polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz
sformułowaniu postanowień Ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
sposób niezgodny z prawem:
1. Pkt II.3 ogłoszenia o zamówieniu, pkt IV.3 SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 2 zał. nr 5 SIWZ Wzór
Umowy w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga wykonania dokumentacji projektowej w
terminie 1 miesiąca od rozpoczęcia wykonywania zamówienia tj. od dnia 31.10.2016 r. do
dnia 1 grudnia 2016 r.
2.
Pkt 111.1.10.4 SIWZ w zakresie, w jakim Zamawiający nie wyraził zgody na
zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami.
Co do terminu wniesienia odwołania: w dniu
9 sierpnia 2016 r. - zostało opublikowane
w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu.
Dnia 9 sierpnia 2016 - na stronie internetowej zamawiającego zamieszczona została
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla przedmiotowego postępowania
Sygn. akt KIO 1557/16
Oznacza to, że składając odwołanie w dniu 19.08.2016 r. odwołujący czyni zadość
wymaganiom art. 182 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym
terminie.
Sformułowane następujące zarzuty:
1.
naruszenie art. 14 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp w zw. z 387 § 1 kc, gdyż
Zamawiający przewidział niemożliwy do dotrzymania termin realizacji części zamówienia tj.
dokumentacji projektowej w terminie 1 miesiąca.
W pkt II.3 Ogłoszenia o zamówienia Zamawiający wskazał dzień 31 października 2016 r.
jako dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia zaś w pkt IV.3 SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 2 zał. nr
5 SIWZ Wzór Umowy przewidział dzień 1 grudnia 2016 r. jako dzień zakończenia
wykonywania dokumentacji projektowej. Z uwagi na zakres czynności wymaganych przez
zamawiającego w zakresie dokumentacji projektowej określonych w § 2 ust. 2 projektu
umowy obejmujący nie tylko opracowanie projektów ale również uzyskanie wszystkich
niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji, zatwierdzeń itp., oraz złożenie wniosku do uzyskania
pozwolenia na budowę lub decyzji o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej oznacza,że jest to termin niemożliwy do dotrzymania a tym samym zamawiający wymagaświadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 kc.
2.
naruszenie art. 36a ust. 1 pzp w zw. z art. 2 pkt 9b art. 143b ust. 1 i 3 pzp, art. 143d
ust. 1 pkt 6 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 11 lit a) pzp poprzez wykluczenie możliwości zawierania
umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami w sytuacji gdy pzp dopuszcza
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, co w świetle art. 2
pkt 9b pzp oznacza również dalszych podwykonawców.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów podniesiono następujące żądania:
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ oraz projektu Umowy poprzez:
1.
Zmianę pkt IV.3 SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 2 zał. nr 5 SIWZ Wzór Umowy poprzez
zmianę terminu wykonania dokumentacji projektowej z 1.12.2016 r. na termin 1.05.2017 r.
2.
Zmianę pkt IV.6 SIWZ oraz pkt § 2 ust. 1 pkt 4 zał. nr 5 SIWZ Wzór umowy poprzez
zmianę terminu zakończenia realizacji robót objętych przedmiotem umowy z 1.10.2018 r. na
termin 1.03.2019 r.
3.
Zmianę pkt IV.7 SIWZ oraz pkt § 2 ust. 1 pkt 5 zał. nr 5 SIWZ Wzór umowy poprzez
zmianę terminu zakończenia realizacji zamówienia z 01.12.2018 r. na termin 01.05.2018 r.
Ewentualnie zmianę sposobu obliczania terminów poprzez rezygnację ze wskazania
konkretnej daty kalendarzowej na daty liczone od dnia zawarcia umowy. W takim wypadku §
2 ust. 1 zał. nr do SIWZ Wzór umowy byłby następujący
§2
1. Strony ustalają następujące terminy realizacji zamówienia:
1)
termin rozpoczęcia prac projektowych do 5 dni od podpisaniu umowy;
Sygn. akt KIO 1557/16
2)
wykonane dokumentacji projektowej: do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy
3)
termin przekazania terenu robót strony ustalają w ciągu 7 dni po uzyskaniu decyzji o
Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej z rygorem natychmiastowej wykonalności.
Etap ”Buduj" uzależniony jest od otrzymania dofinansowania dla uzyskanej Decyzji ZRID
4)
zakończenie realizacji robót objętych przedmiotem umowy: do 28 miesięcy od dnia
podpisania umowy
5)
zakończenie realizacji zamówienia: do 30 miesięcy od dnia podpisania umowy
4.
Wykreślenie Pkt 111.1.10.4 SIWZ następującej treści „Zamawiający nie wyraża zgody
na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami i zastąpienie go
sformułowaniem „skreślony”:
Odwołujący powołał się na interes prawny w następujący sposób go przedstawiając.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem
profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych
w trybie Ustawy PZP. Zapisy zawarte w SIWZ naruszają prawo Wykonawcy do posługiwania
w toku realizacji zamówienia dalszymi podwykonawcami. Zapisy SIWZ i projektu umowy
zastrzegające realizację prac projektowych w terminie miesiąca, w przypadku zawarcia
umowy o wykonanie zamówienia publicznego, spowodują, że umowa ta będzie nieważna w
rozumieniu art. 387 § 1 kc. W ocenie Wykonawcy zaproponowany zapis umowy narusza
powszechnie obowiązujące przepisy. Z uwagi na powyższe, skoro treść SIWZ i projektu
umowy narusza zasady Prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego, Odwołujący
ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby zawrzeć ważną umowę z
Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne
wynagrodzenie.
Uzasadniając zarzuty odwołujący przedstawił następującą argumentację.
1. Ustalając termin 1 miesiąca na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem
wszystkich niezbędnych uzgodnień i złożenie wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na
budowę lub decyzji ZRID Zamawiający domaga się spełnienia świadczenia niemożliwego.
W § 2 ust. 2 projektu umowy Zamawiający wskazał, że wykonanie prac projektowych
obejmuje nie tylko samo wykonanie projektów ale również uzyskanie uzgodnień oraz
złożenie wniosku o wydanie decyzji umożliwiającej prowadzenie prac budowlanych.
Termin realizacji, o którym mowa w ust 1 pkt 2) obejmuje wykonanie prac projektowych oraz
związane z tym uzyskanie wszystkich niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji, zatwierdzeń
itp., oraz złożenie wniosku niezbędne do uzyskania pozwolenia na budowę lub decyzji o
Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej.
Sygn. akt KIO 1557/16
Jako termin zakończenia prac projektowych Zamawiający wskazał w pkt 1V.3 SIWZ oraz § 2
ust. 1 pkt 2 projektu umowy dzień 1 grudnia 2016 r.
W pkt II.3 Ogłoszenia o zamówienia opublikowanego w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej Zamawiający jako rozpoczęcie realizacji przedmiotu
zamówienia wskazał dzień 31.10.2016 r.
Powyższe prowadzi do wniosku, że przewidywany przez Zamawiającego czas na
opracowanie dokumentacji, który obejmuje czynności wskazane w § 2 ust. 2 projektu
umowy, wynosi jeden miesiąc. W ocenie wykonawcy jest to termin niemożliwy do
dotrzymania.
Zakres czynności związanych z projektowaniem, jakie musi podjąć wykonawca jest opisany
dla przykładu w pkt 1.3.1.7 PFU, zgodnie z którym wykonawca w celu opracowania projektu
budowlanego musi:
(i)
Opracować materiały do wniosków o wydanie warunków technicznych usunięcia
kolizji - wstępna wersja projektu
(ii)
Na podstawie tych materiałów uzyskać od właścicieli lub zarządców infrastruktury,
warunki techniczne na zaprojektowanie i wykonanie ww. infrastruktury tj. w zakresie
usunięcia kolizji
(iii)
Po otrzymaniu warunków należy sporządzić opinię projektanta
(iv)
Warunki wraz z opinią projektanta przekazać do Zamawiającego celem akceptacji
(v)
Po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego należy opracować projekt budowlany w celu
uzyskania zgody na realizację robót
(vi)
Złożyć wniosek o pozwolenie na budowę.
Powyższe czynności nie obejmują konieczności uzyskiwania decyzji i pozwoleń w innych
zakresach np. uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego w związku z pkt 1.3.1.7.5 PFU,
przeprowadzenie inwentaryzacji pierwotnego stanu działek (pkt 1.3.1.7 s. 23 PFU),
uzyskanie opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami
szczególnymi i zezwolenia niezbędne do uzyskania zezwolenia na realizację inwestycji
drogowej ZRID (pkt 1.3.1.7 s. 22-23 PFU).
W ocenie Wykonawcy czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie projektów i
uzyskanie wszystkich uzgodnień, opinii, decyzji i pozwoleń to jest 1 miesiąc jest zbyt krótki i
powinien być przedłużony o 5 miesięcy, gdyż w ocenie Wykonawcy na wykonanie projektów
potrzebne wraz z uzgodnieniami, opiniami, decyzjami i pozwoleniami potrzebne jest 6
miesięcy. Szczegółowe wyliczenie czynności i terminów na ich wykonanie w ramach
realizacji obowiązku przewidzianego w § 2 ust. 2 projektu umowy Wykonawca przedłoży
najpóźniej na rozprawie.
Wykonawca wskazuje, że terminy zakończenia robót i zakończenia realizacji przedmiotu
zamówienia zostały wskazane poprzez określenie konkretnej daty kalendarzowej. Przy
Sygn. akt KIO 1557/16
obecnych datach Zamawiający założył, zakończenie projektowania w dniu 1.12.2016 r. i
zakończenie wykonywania robót w dniu 1.10.2018 r. a zakończenie wykonywania
przedmiotu zamówienia w dniu 1.12.2018 r. co oznacza odpowiednio 22 i 24 miesiące od
zakończenia projektowania. W sytuacji przesunięcia daty zakończenia projektowania
zasadne jest również odpowiednie przesunięcie dwóch pozostałych terminów na wykonanie
robót i na zakończenie przedmiotu zamówienia, gdyż wykonanie tych elementów jest
uzależnione od wykonania projektów (uzyskania decyzji ZRID lub decyzji o pozwoleniu na
budowę). W związku z tym skoro termin zakończenia projektowania powinien zostać
przesunięty o 5 miesięcy tj. do dnia 1.05.2017 r. to również dwa pozostałe terminy powinny
zostać przesunięte w następujący sposób:
-
zakończenie wykonywania robót do dnia 1.03.2019 r. a
-
zakończenie wykonywania przedmiotu zamówienia do dnia 1.05.2019 r.
Wykonawca ewentualnie wnosi o zmianę sposobu ustalenia terminów i obliczanie ich w
miesiącach od daty zawarcia umowy.
2. Zamawiający bezpodstawnie wyłączył możliwość wykonania części zamówienia przez
dalszych podwykonawców.
Ustawodawca w art. 36a ust. 1 pzp wprost przewidział możliwość posługiwania się
podwykonawcami w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Wyjątkiem od tej zasady jest
regulacja zawarta w art. 36a ust. 2 pkt 1 pzp przewidująca w przypadku robót budowlanych
możliwość zastrzeżenia przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wyjątku tego nie można interpretować
rozszerzająco tj. zamawiający może wykluczyć podwykonawstwo w kluczowych częściach
przedmiotu zamówienia ale nie może wykluczyć w całości podwykonawstwa czy też
dalszego podwykonawstwa.
Całkowite wyłączenie możliwości posługiwania się dalszymi podwykonawcami jest
niedopuszczalne z następujących względów:
a)
Ustawodawca nie przewidział w pzp możliwość wyłączenia z góry przez
Zamawiającego wykonywania części zamówienia przez dalszych podwykonawców;
b)
Zgodnie z wnioskowaniem z większego na mniejsze - skoro dopuszczalne jest
posługiwanie się podwykonawcami do realizacji przedmiotu zamówienia to tym bardziej
dopuszczalne jest posługiwanie się przez tych podwykonawców dalszymi podwykonawcami;
c)
Wykładania funkcjonalna art. 36a ust. 1 pzp w zw. z art. 2 pkt 9b pzp - definicja
zawarta w art. 2 pkt 9b pzp pod pojęciem umowy o podwykonawstwo nakazuje rozumieć w
przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także umowy między podwykonawcą
a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Zatem pojęcie
podwykonawstwa na gruncie pzp oznacza nie tylko bezpośrednich podwykonawców ale
również
dalszych
podwykonawców.
W
konsekwencji
możliwość
zatrudniania
Sygn. akt KIO 1557/16
podwykonawców przewidziana w art. 36a ust. 1 pzp odnosi się również do dalszych
podwykonawców;
d)
Ustawodawca uregulował w pzp liczne kwestie dotyczące dalszych podwykonawców.
Przepisami tymi są dla przykładu art. 143b ust. 1 i 3 pzp dotyczący zawierania umów z
dalszymi podwykonawcami i wyrażania zgody na dalszych podwykonawców, art. 143d ust. 1
pzp dotyczy uregulowań jakie musi zawrzeć Zamawiający w umowie z wykonawcą w
zakresie umów z podwykonawcami co mając na względzie definicję zawartą w art. 2 pkt 9b
pzp odnosi się również do umów z dalszymi podwykonawcami. Treść tych przepisów przy
jednoczesnym braku przepisu pozwalającemu zamawiającemu na całkowite wykluczenie
dalszych podwykonawców z realizacji przedmiotu zamówienia wskazuje, że ustawodawca
założył, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcy będą mogli zawierać
umowy z dalszymi podwykonawcami
e)
art. 36 ust. 1 pkt 11 lit a) pzp nakładający na Zamawiającego obowiązek wskazania w
SIWZ okoliczności, które spowodują zgłoszenie zastrzeżeń w zakresie umów o
podwykonawstwo. Z uwagi na definicję zawartą w art. 2 pkt 9b pzp przepis ten odnosi się
również do umów z dalszymi podwykonawcami, co oznacza, że Zamawiający w SIWZ może
wskazać tylko przypadki, gdy zgłosi zastrzeżenia do umowy o dalsze podwykonawstwo a nie
w całości wyłączy możliwość zawierania takich umów.
Dodatkowo wykonawca podkreśla, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 9b pzp wynika, że przez
umowę o podwykonawstwo rozumie się nie tylko podwykonawstwo w zakresie robót
budowlanych ale również umowy, których przedmiotem są dostawy lub usługi. W
konsekwencji, gdy podwykonawca dla realizacji robót budowlanych przewidzianych umową
podwykonawczą będzie potrzebował zakupić materiały w ramach umowy dostawy to wświetle pkt 111.1.10.4 SIWZ podwykonawca nie będzie mógł zamówić tych materiałów a tym
samym wykonać robót budowlanych przewidzianych umową podwykonawczą.
Sytuacja taka może wystąpić w toku realizacji przedmiotu zamówienia np.:
(i)
w sytuacji powierzenia przez wykonawcę robót brukarskich podwykonawcy
podwykonawca ten nie będzie mógł zawrzeć umowy dostawy krawężników czy też kostki
brukowej potrzebnej do wykonania prac;
(ii)
w sytuacji powierzenia przez wykonawcę robót w zakresie ułożenia mas bitumicznych
podwykonawcy, podwykonawca ten nie będzie w stanie wyprodukować mas bitumicznych,
gdyż dla ich wytworzenia potrzebne są kruszywa, które są dostarczane przez kopalnie.
(iii)
W sytuacji powierzenia przez wykonawcę robót w zakresie wykonania sygnalizacjiświetlnej podwykonawcy - trzeba kupić kable, lampy, maszty, piasek, beton. Każdy z
elementów wytwarza (dostarcza) inny podmiot. Kolejny dostawca lub podwykonawca musi
dostarczyć i zaprogramować sterowniki.
(iv)
Zlecenie podwykonawcy wykonania robót ziemnych (wykopy, nasypy) - firmy
Sygn. akt KIO 1557/16
wykonujące roboty ziemne nie posiadają zazwyczaj własnych kopalni z których mogą
przywieźć piasek,. Piasek musi kupić od kolejnego dostawcy.
(v)
Zlecenie podwykonawcy wykonania stabilizacji cementem - betoniarnia musi kupić
cement i piasek, zamieszać stabilizację, kolejny podwykonawca kupuje stabilizację dowozi
na budowę i wbudowuje .
(vi)
Zatrudnienie podwykonawcy w branży elektrycznej do wykonania oświetlenia - trzeba
kupić kable, słupy, oprawy, żarówki, szafki oświetleniowe, itp. Każdy z elementów wytwarza
(dostarcza) inny podmiot.
Zapis przewidziany w SIWZ w istocie uniemożliwia lub znacznie ogranicza możliwość
posługiwania się przez wykonawcę podwykonawcami. W tym zakresie wskazać należ na
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2014 r. KIO 2593/14
1. Zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom (art.
36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.). Wykonawca może korzystać z tego uprawnienia w sposób dowolny chybaże zamawiający ograniczy taką możliwość (art. 36a ust 2 ustawy). Skoro więc ustawodawca
nie ustanawia obowiązku osobistego świadczenia przez wykonawcę, a odstępstwo od tej
zasady musi wynikać z podjętych przez zamawiającego decyzji, to nie budzi wątpliwości, że
intencje zamawiającego w tym przedmiocie muszą być wyrażone w sposób precyzyjny i
jednoznaczny.
Odstępstwa od zasady przewidującej możliwość posługiwania się podwykonawcami czy tez
dalszymi podwykonawcami muszą być zatem wyraźnie określone i nie mogą skutkować
całkowitym wyeliminowaniem możliwości posługiwania się dalszymi podwykonawcami, gdyż
ustawodawca nie przewidział ustanawiania obowiązku osobistego świadczenia przez
wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Na rozprawie strony złożyły następujące wyjaśnienia oraz oświadczenia.
Odwołujący zgodnie z zapowiedzią w odwołaniu złożył pismo z dnia 1 września 2016 r. wraz
z załączonym harmonogramem prac projektowych do etapu przygotowania kompletu
dokumentów do wydania Zezwolenia Realizacji Inwestycji Drogowej (ZRID) dla zadania
„Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 678 na odcinku od m. Horodniany do
skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 682 w m. Markowszczyzna oraz z dwiema mapami, z
których wynika zmiana przebiegu drogi. Przedłożone mapy obrazują wymóg Programu
Sygn. akt KIO 1557/16
Funkcjonalno Użytkowego (PFU) optymalizacji drogi w związku z przewidzianą
koniecznością uwzględnienia przebudowy łuku drogi na ścisłe określonym odcinku drogi.
Używana jest w SIWZ formuła przeprojektowania posiadanej dokumentacji pomocniczej
przez zamawiającego.
Ze strony odwołującego pełnomocnik mgr inż. branża drogowa Pan P.D. oświadczył, że
przed przekazaniem opracowań projektowych do podmiotów uzgadniających istnieje
obowiązek przedłożenia projektów zamawiającemu do zaopiniowania. Przedłożony
harmonogram przewiduje prace w zakresie dokumentacji projektowej z podziałem na trzy
etapy. W pierwszym etapie - 1 miesiąc - przewiduje się opracowanie zmian sytuacyjnych
rozwiązań drogowych i wstępnych analiz branżowych wynikających z zapisów pkt 1.3.1.1.
PFU oraz edycja w.w. materiałów do zatwierdzenia przez zamawiającego dla tego etapu
przewidziano okres 1 miesiąca. Drugi etap – 4 miesiące – to uzyskiwanie materiałówśrodowiskowych do wniosku o wydanie decyzji wodno prawnej bez uwzględnienia czasu na
uprawomocnienie decyzji. W etapie tym przewidziane są wszelkie inne równoległe działania
związane ze skompletowaniem wszystkich pozostałych materiałów do wydania decyzji ZRID.
Etap trzeci – 1 miesiąc – oczekiwanie na wydanie decyzji wodno prawnej, uzupełnienie
dokumentów niezbędnych do decyzji ZRID. Z przedłożonego harmonogramu wynika, że
poszczególne etapy rozpisane zostały w części opisowej harmonogramu oraz, że wszystkie
etapy prac projektowych przyjęto przy założeniach bezproblemowego procesu projektowania
i sprzyjających okolicznościach niezależnych od działań wykonawcy (zminimalizowane
okresy zatwierdzeń, decyzji i opinii zamawiającego oraz innych instytucji, brak
oprotestowania poszczególnych etapów przez strony trzecie). Na kolejnych dwóch kartach
jest opis prac wchodzących do poszczególnych trzech etapów oraz załącznik nr 1, w którym
są opisane konieczne prace wynikające z obowiązku przeprojektowania drogi ze
wskazaniem jakie są ograniczenia w związku z przeprojektowaniem drogi w zakresie
parametrów technicznych i warunków terenowych. Na dwóch kolejnych mapach
zobrazowane są skutki konieczności przeprojektowania przebiegu drogi ze wskazaniem
konieczności ingerencji w tereny wskazane w pierwotnej dokumentacji projektowej. Kolejno
na załącznikach od 2 do 4 i od 7 do 12 – stanowią wydruki z zapisów PFU, które wskazują
na zakres prac projektowych w związku realizacją przedmiotowego zamówienia. Z kolei
załączniki 5 i 6 są to opracowania własne odwołującego wskazujące na przebieg procedury
administracyjnej w zależności od przyjętych wariantów rozwiązań przebiegu drogi mogą być
to procedury administracyjnie dłuższe lub krótsze. Odwołujący rozpisał przewidziane dwa
warianty realizacji prac projektowych i uzgodnień przewidzianych wariantowo w PFU w
zakresie oceny oddziaływania na środowisko.
Pełnomocnik odwołującego radca prawny odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie
oświadcza, że zamawiający przewidział w SIWZ i w PFU szerszy zakres obowiązków
Sygn. akt KIO 1557/16
wykonawcy niż to potwierdza zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Na tę okoliczność
przywołuje brzmienie paragrafu 2 ust. 2 wzoru umowy, gdzie mówi się o wykonaniu prac
projektowych ale także, że termin realizacji obejmuje związane z tym uzyskanie wszystkich
niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji, zatwierdzeń itp. oraz złożenie wniosku. W tym
miejscu mgr inż. branży drogowej P. P.D. wyjaśnia, że praktycznie chodzi o uzyskanie ZRID,
które jest pozwoleniem na budowę drogi, ale dodatkowo obejmuje nowy podział działek w
związku z inwestycją. Kontynuując oświadcza, że przeprojektowanie drogi i wygięcie jej trasy
powoduje konieczność uzyskania uzgodnień z gestorami sieci dla nowego przebiegu drogi
takimi jak: urządzeń wodnych i kanalizacyjnych. Samo odwodnienie drogi wiąże się z nową
decyzją pozwolenia wodno prawnego, którego uzyskanie wymaga do 30 dni plus 13 dni na
uprawomocnienie. Zamawiający w PFU przewidział konieczność przeprojektowania drogi w
związku ze zmianą jej przebiegu na odcinku ok. 10-15% całości to jest ok. 1 kilometra.
Według jego oceny gdyby nie było przewidzianej w PFU przebudowy zmiany przebiegu
drogi to nie byłoby systemu zaprojektuj i wybuduj.
W tym miejscu wskazuje na załącznik nr 2 do pisma to jest wyciąg PFU pkt 1.3.1.1 Zakres
zasadniczych robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wybudowania, który
przewiduje zmianę przebiegu luku zawartego w pomocniczej dokumentacji projektowej na
określonym odcinku . Pan mgr inż. budownictwa branży drogowej P. P.D. wyjaśnia, że
warunek zmiany przebiegu łuku w pomocniczej dokumentacji projektowej na odcinku ok.
1km stanowi największe wyzwanie i pracochłonność w opracowaniu dokumentacji
projektowej. Sprowadza się to do nowego zaprojektowania przebiegu drogi co wiąże się z
koniecznością uwzględnienia następujących obowiązków: konieczności inwentaryzacji
terenu, korekty mapy do celów projektowych i nowych podziałów działek, zmodyfikowania
badań geologicznych, zaprojektowania drogi sytuacyjnie i wysokościowo, zaprojektowania
rozwiązań branżowych takich jak oświetlenie drogi, odwodnienie drogi, kanał technologiczny,
chodzi o zaprojektowanie kanału wzdłuż drogi na światłowody, zabezpieczenie i przebudowa
kolizji branżowych, to jest z sieciami elektryczną, sanitarną i teletechniczną. Żeby to
zaprojektować to trzeba wziąć pod uwagę, że nie są to urządzenia gestora drogi tylko
podmiotów zewnętrznych takich jak sieci sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych. Sądzi
i zakłada, że skoro zamawiający ma dokumentację pomocniczą to też ma już uzgodnienia z
gestorami sieci i trzeba będzie je jedynie prolongować, natomiast cały czas podkreśla o
sytuacji związanej z nowym przebiegiem drogi, gdzie nie można używać formuły, że mamy
już dokumentację pomocniczą. Spodziewa się, że projekt pomocniczy zawiera uzgodnienia
na tzw. ZUD, i że to będzie aktualne, i że będzie to tylko formalność do wniosku o ZRID, ale
za wyjątkiem z odcinka, który jest przewidziany do przeprojektowania. Tam uzgodnienia
wszelkie będą prowadzone od początku i wszystko zależy od gestorów sieci. Na podstawie
dokonanych uzgodnień przedstawia się do wniosku w sprawie ZRID plan zagospodarowania
Sygn. akt KIO 1557/16
terenu. Wszystkie te czynności w związku z przeprojektowaniem drogi zawartym w PFU
wymienione są w załączniku nr 7 i 8 przedłożonym do pisma na rozprawie dodaje
pełnomocnik radca prawny.
Dalej kontynuując mgr inż. budownictwa branży drogowej Pan P.D. stwierdza, że mimo
istnienia dokumentacji pomocniczej nie może ona stanowić podstawy jako załącznik do
wniosku o ZRID, wymaga bowiem przeprojektowania.
Pełnomocnik mgr inż. środowiska Pani A.B. oświadcza, że PFU zawiera dwie decyzjeśrodowiskowe z 2012 r. i 2016 r. Nie mniej według wytycznych Generalnej Dyrekcji OchronyŚrodowiska w przypadku zmiany lokalizacji przedsięwzięcia lub nowego przebiegu
przebudowywanej infrastruktury takich zmian można dokonać w ramach procedury ponownej
oceny oddziaływania na środowisko oraz trzeba wystąpić o zmianę decyzji środowiskowej.
Przywołuje wytyczne ze strony Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska pt. „Zmiany w
postępowaniach administracyjnych w sprawach ocen oddziaływania na środowisko” według
bieżącego wydruku. Różnice między oceną oddziaływania na środowisko, a zmianą decyzjiśrodowiskowej opisane są w załączniku nr 5 i 6 załączonych dzisiaj na rozprawie. Jest to
nasze opracowanie na podstawie obowiązujących przepisów prawa które są przywołane w
załączniku nr 5 i 6 w pkt 2, 6 i 7. Do uzyskania ZRID trzeba załączyć raport oddziaływania naśrodowisko, który jest co do szczegółowości na takim samym poziomie jak projekt
budowlany. W tej sytuacji organ wydający ZRID występuje do Regionalnej Dyrekcji OchronyŚrodowiska o uzgodnienie warunków realizacji przedsięwzięcia. Trwa to ok. 3 miesięcy bo
inspektor ochrony środowiska zwraca się do SANEPID-u z wnioskiem o wydanie opinii na
realizację przedsięwzięcia. Wówczas też w tym czasie organ wydający ZRID zawiadamia
społeczeństwo o możliwości zapoznania się z materiałami przedłożonymi do wniosku. Mogą
składać przez 21 wnioski. Jak spłyną wnioski od społeczeństwa i od inspektora środowiska
wówczas Urząd Wojewódzki wydający ZRID ma jeszcze termin na wydanie. Dodaje, że
inspektor środowiska ma czas 45 dni na wydanie postanowienia uzgadniającego warunki
realizacji inwestycji, przy czym wojewoda na czas czynności inspektora środowiska zawiesza
postępowanie. W przypadku zmiany przebiegu przebudowywanej infrastruktury należy
złożyć wniosek o zmianę decyzji środowiskowej. Należy do tego dołączyć kartę
przedsięwzięcia po czym Urząd Gminy zwraca się do SANEPID i RDOŚ o opinię. Decyzję
wydaje wójt po uzyskaniu opinii RDOŚ i SANEPID. Wójt może wydać decyzję środowiskową
na tym etapie, a może nałożyć obowiązek złożenia raportu oddziaływania na środowisko.
Wówczas procedura się przedłuża i jest to opisane w złożonym dzisiaj załączniku nr 6.
Wówczas jest możliwy udział społeczeństwa. Zwraca uwagę, że uzyskanie decyzjiśrodowiskowej dla dokumentacji projektowej zawartej w PFU trwało około 11-12 miesięcy.
W tym miejscu mgr inż. budownictwa branży drogowej P. P.D. uzupełniająco wyjaśnia, że
dowodem na to, że bardzo możliwe są przeszkody w uzyskaniu zmiany, ponieważ należy
Sygn. akt KIO 1557/16
przewidzieć protesty stron trzecich i przywołuje załącznik nr 2 pkt 1.3.1.1. Zapis w PFU o
treści „zmiana ma na celu odsunięcie trasy od budynku usytuowanego na działce o nr
geodezyjnym 62 w obrębie Zalesiany”. Taka adnotacja wskazuje na potencjalne protesty. W
decyzji środowiskowej jednej i drugiej wydanej dla PFU są informacje o protestach osób
trzecich i problemach z tym związanych.
Odwołujący powołuje się na wzmianki, że Towarzystwo „Nasze Drogi” wniosło uwagi co do
planowanej inwestycji i przebiegu drogi. Reasumując Towarzystwo utrudniało uzyskanie
decyzji środowiskowej. W nowszej decyzji mamy informacje, że wpłynęły żądania nowej
decyzji oddziaływania na środowisko przez ludność miejscowości Zalesiany. Ponadto w
trzech przypadkach jest konieczność nowego obwieszczenia. Biorąc pod uwagę
obowiązkową decyzję wodno prawną i ZRID oraz potencjalną środowiskową istnieje spore
zagrożenie występowania protestów na etapie uzyskania pozwolenia na budowę.
Odwołujący przedkłada plany sytuacyjne rozwiązań projektowych z uwagi na to, że z
dokumentacji zamawiającego wynika, iż przy planowanym przebiegu drogi znajduje się
budynek, dla którego należy zachować odległość od przebiegu drogi 24 metry. Nie mniejżeby to uczynić trzeba wziąć pod uwagę, że w tej lokalizacji znajduje się kolejny budynek,
który może po sporządzeniu zmiany przebiegu również wywołać sprzeciw z uwagi na
powstałą odległość 7m od krawędzi jezdni. W związku z tym odwołujący opracował wersję
grożącą protestem właściciela kolejnego budynku oraz drugą wersję bez możliwości protestu
właściciela drugiego obiektu, ale z pogorszeniem komfortu przejazdu, ponieważ na tym
odcinku jest zwiększona krętość drogi. Na trudności z opracowaniem dokumentacji wskazuje
również okoliczność, że zamawiający udostępnił odwołującemu projekt pomocniczy w wersji
pdf, to jest nieedytowalnej co powodowało konieczność większego nakładu pracy.
Podsumowując stanowisko odwołującego radca prawny wyjaśnia, że pokazanie dwóch
przebiegów drogi na dwóch odrębnych mapach wynika z faktu, że zgodnie z przywołaną
ustawą o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w
ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko przywołanej na str. 2
przedłożonego dzisiaj pisma odwołującego z art. 72 tej ustawy wynika wymóg uzyskania
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co jak wspomniano powyżej trwa minimum 3
miesięcy. W przypadku uzyskiwania decyzji do PFU przez zamawiającego trwało 11-12
miesięcy to termin 1 miesiąca na sporządzenie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem
wszystkich decyzji do wystąpienia o ZRID jest niemożliwy do dotrzymania. Natomiast na
obydwu tych mapach pokazujemy, iż granice przebiegu pasa drogowego ulegną zmianie w
związku z sąsiedztwem wzmiankowanych budynków. W przypadku gdy konieczne będzie
uzyskanie decyzji środowiskowej to do czasu jej wydania nie będzie można złożyć wniosku o
wydanie decyzji wodno prawnej i jeszcze o ten czas przedłuża się okres kompletowania
materiałów do złożenia wniosku o wydanie decyzji ZRID.
Sygn. akt KIO 1557/16
Przeciw takiemu wywodowi oponuje pełnomocnik zamawiającego Pani M.T. słuchając
argumentacji odwołującego stwierdza, że wykonawca już na etapie ofertowania musi
zapoznać się, przeanalizować dokumentację wyszukując w niej nawet nieprawidłowości
także ten czas na tzw. projektowanie biegnie już przed złożeniem oferty, a na pewno ten
czas na zapoznanie się. W związku z tym argumentacją, że wszystko co do dokumentacji
ogranicza się do 1 miesiąca jest nieuprawnione.
Pełnomocnik odwołującego radca prawny stwierdza, że nie zgadza się z takim stanowiskiem,
ponieważ w jego ocenie badanie dokumentacji na etapie ofertowania ogranicza się do
zapoznania się z nią pod kątem wyceny wartości robót, a także analizy tej dokumentacji pod
kątem jej wykonalności. Natomiast po zawarciu umowy, która dotyczy zadania w systemie
zaprojektuj i wybuduj nie jest to umowa o wystąpienie do ZRID tylko o zaprojektowanie
dokumentacji i wzięcie za nią odpowiedzialności zarówno pod względem technicznym jak i z
punktu widzenia cywilnoprawnego. Nasza cała argumentacja dotychczas przedstawiona
sprowadza się do obowiązku wygięcia drogi co powoduje konieczność uzgodnieńśrodowiskowych, uzgodnień z gestorami infrastruktury i uzyskaniem pozwolenia wodno
prawnego i zaprojektowania tej dokumentacji technicznej. Przy czym podkreślamy, że okres
1 miesiąca nie jest dla nas okresem wystarczającym nawet przy możliwości w pełnym
zakresie wykorzystania tylko i wyłącznie dokumentacji pomocniczej. Tym bardziej nie jest to
możliwe w sytuacji wygięcia drogi i konieczności w tym zakresie opracowania dokumentacji
nowej bo nie ma dokumentacji pomocniczej. Uzupełniając wypowiedź mgr inż. budownictwa
Pan A.G. dyrektor zarządzania kontraktami stwierdza, iż podane przez zamawiającego
konkretne daty 31 października i 1 grudnia są terminami nierealnymi, chociażby z uwagi na
możliwość odwołań po wyborze oferty. W tym miejscu radca prawny Pan K.M. popierażądanie co do zmiany przez zamawiającego terminarza realizacji zamówienia poprzez
określenie nie dat tylko czasu trwania poszczególnych etapów realizacji np. 1 miesiąc, 2
miesiące. W tym miejscu nadmienia pełnomocnik odwołującego, że analizując paragraf 2
umowy dostrzega, że w ust. 1 pkt 3 i 4 przewidziano sztywny termin zakończenia na 1
października 2018 r., a praktycznie nie ustalając, co najmniej minimalnego okresu na
budowę bo teren robót przekażą od daty otrzymania dofinansowania. W naszej ocenie
analizując również postanowienia dokumentów zamawiającego to okres budowy którzy
przewidział zamawiający powinien trwać co najmniej 18 miesięcy i być liczony od decyzji o
rozpoczęciu etapu buduj, który uzależniony jest od dofinansowania inwestycji.
W ocenie zamawiającego radca prawny Pan R.W. przewiduje się nieznaczne
zmodyfikowanie przebiegu drogi w stosunku do już opracowanej dokumentacji. W mojej
ocenie dokumentacja nadaje się do realizacji, dlatego faktycznie trzeba rozstrzygnąć czy
okres jednego miesiąca jest wystarczający do jej modyfikacji. Należy brać pod uwagę
obiektywnie określone stany a w szczególności istniejącą dokumentację i inne decyzje oraz
Sygn. akt KIO 1557/16
uzgodnienia. Stwierdzam, że ze szczegółowych okoliczności sprawy wynika, że nie jest to
typowe zlecenie na projektowanie, ponieważ zamawiający jest już w posiadaniu
dokumentacji dlatego też taki zapis, że wykonawca będzie musiał uzyskać opinię itd. należy
przy ocenie tego zapisu uwzględnić, że znaczna część dokumentów mimo takiego zapisu nie
musi być faktycznie uzyskiwana. Wszystkie decyzje i elementy już istniejące w dokumentacji
zamawiającego mają walor prawomocności i mogą być wykorzystane. W mojej ocenie
przyczyny, dla których zamawiający zdecydował się na wygięcie drogi nie są istotne. Nie ma
dowodu na to, że przy zmianie przebiegu drogi będą protesty co wydłuży projektowanie,
bowiem jeżeli nastąpiła już decyzja o przesunięciu to z tej racji właśnie nie powinno być już
protestów skoro odsunięto drogę. Co do twierdzeń, iż zamawiający nie przewidział
okoliczności zmiany terminu realizacji to przywołuję paragraf 37 ust. 1 pkt 2 lit. b umowy,
gdzie ustala się że w przypadkach nieprzewidzianych okoliczności taka możliwość istnieje.
W tym miejscu Naczelnik Wydziału Przygotowania i Realizacji inwestycji, mgr inż.
budownictwa B.F. uważa, że pomija się istotną kwestię, że decyzje środowiskowe, wodno
prawne są prawomocne. O te decyzje potencjalny wykonawca nie będzie musiał
występować chyba, że tak wygną trasę że będzie to konieczne. Posiadamy przecież decyzję
gestorów sieci co do warunków przebudowy przez nich nałożone i jeżeli te warunki będą
dotrzymane przez wykonawcę to nie będzie potrzeby nowych, dodatkowych uzgodnień.
Generalnie stwierdzam, że dokumentacja jest aktualna, a odwołujący w swoich
wypowiedziach odnosił się tylko do krótkiego odcinka wygięcia, natomiast istotnym w
sprawie jest, że 85% drogi ma wszelkie uzgodnienia i decyzje oraz dokumentację. Cały
odcinek posiada dokumentację, a jedynie w sytuacji wygięcia drogi będą ewentualne
konieczne dodatkowe uzgodnienia i decyzje. Dopiero przy znacznej zmianie osi i jakichś
istotnych warunków ustalonych przebudowy będzie wymagana aktualizacja warunków
technicznych. Poza tym nie wzięto pod uwagę, że można składać wniosek o ZRID etapami,
dzieląc 5-10 km na poszczególne odcinki, oczywiście żeby nie trwało to latami i żeby były
otrzymane terminy. Konieczność modyfikacji przebiegu drogi wystąpiła w związku z
koniecznością ominięcia wioski Zalesiany aby trasa którą wybudujemy była jak najmniej
uciążliwa dla ludzi. W Zalesianach jest bardzo gęsta zabudowa, praktycznie dom przy domu.
W mojej ocenie postanowienie cytowane dzisiaj w pkt 1.3.1.1 o konieczności zmiany
przebiegu łuku w dokumentacji projektowej nie ma żadnego znaczenia dla konieczności
uzyskania nowej decyzji. To jest nakaz tej decyzji. My tylko wypełniamy warunki, ale to nie
wymaga żadnych nowych decyzji, jeżeli się zrobi te roboty zgodnie z tą decyzją. Uważam, że
gdyby usiadło 5 projektantów żeby zrealizować ten wymóg decyzji środowiskowej to każdy z
nich inaczej rozrysowałby ten łuk aby zachować odległość od budynku, to jest 24 metry.
Natomiast pełnomocnik odwołującego inżynier środowiska twierdzi, że nie wynika to z
decyzji środowiskowej tylko z PFU. Dla mgr inż. Pana F. przedstawione trasy przebiegu
Sygn. akt KIO 1557/16
przez odwołującego nie są wiarygodnym dokumentem na okoliczność, że trzeba będzie
występować po nową decyzję środowiskową i wodno prawną i wszystkie warunki
przebudowy kolidujących sieci. System zaprojektuj i wybuduj wynika z innych przeszkód, a
nie z konieczności zmiany przebiegu łuku. Mamy mnóstwo wyświetleń na SIWZ i pytania,
które są kierowane przez szereg wykonawców, nie podnoszą kwestii terminów. Również do
odwołującego nikt nie przystąpił w toku tego postępowania. Uważamy stąd, że pozostałe
wszystkie firmy, które interesują się uznały te terminy za realne. Pełnomocnik Pani M.T.
uzupełniająco ze swojego doświadczenia stwierdza, że bardzo często zamówienia proste na
etapie organizacji i przeprowadzania okazały się bardzo skomplikowane w związku z
udziałem wykonawców, a także są to nieprzewidziane sytuacje. Odpowiadając na pytanie
Izby jakiego rodzaju są przeszkody do określenia terminu realizacji poszczególnych części
okresowo, a nie poprzez określenie konkretnych dat wyjaśnia, że podtrzymuje w tym
zakresie argumentację przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, to jest sprawy związane z
dofinansowaniem inwestycji.
Odwołujący podkreśla, że dla niego ewidentną sprawą jest konieczność przewidzenia
zmiany przebiegu łuku zawartego w pomocniczej dokumentacji projektowej oraz na
podstawie pkt 1.3.1.1 str 14 PFU wynika, że należy zaprojektować przebudowę kolidujących
urządzeń. Z tego wywodzimy, że dokumentacja pomocnicza tego nie przewiduje skoro jest
konieczność zaprojektowania przebudowy kolidujących urządzeń. Według zapisów na str 35
PFU należy uzyskać w imieniu i na rzecz zamawiającego str 36 niezbędne decyzje
administracyjne, w szczególności decyzje o pozwoleniu wodno prawnym, zezwolenie na
realizację inwestycji drogowej. Z kolei w innych sytuacjach PFU str 33 i 34 jest warunek, że
w przypadku gdy na etapie projektu budowlanego i wykonawczego zajdzie konieczność
wyjścia poza granice określone w DŚU należy uzyskać zmiany tej decyzji. Jest to
warunkowa w zależności co się wydarzy na etapie projektowania. Reasumując PFU nakłada
obowiązek pozwolenia wodno prawnego, a sama procedura według KPA to 30 plus 14 dni, a
gdzie czas na przygotowanie dokumentacji. Zwraca uwagę na procedurę, która przewiduje
sporządzenie projektu na uzyskanie pozwolenia wodno prawnego po czym ewentualne
uwagi, czyli zmianę dokumentacji i wystąpienie o ZRID. Przywołuje art. 72 ustawy o
udostępnianiu informacji, z której to wynika że w przypadku zmiany planowanego przebiegu
trasy będzie potrzebna decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach. Nie zgadza się z
koncepcją zamawiającego, że można sporządzać dokumentację i uzyskiwać decyzje ZRID
na poszczególne odcinki bo nie mówi się o tym w SIWZ i jest wymagana dokumentacja na
inwestycję bez podziału na odcinki. Jest jeden termin sporządzenia dokumentacji. Uważa, że
w kwestii terminu sporządzania dokumentacji nie ma zastosowania paragraf 37 ust. 2 lit. b
umowy bo termin według KPA jest dłuższy niż termin przewidziany na sporządzenie
Sygn. akt KIO 1557/16
dokumentacji. Reasumując czas na przygotowanie dokumentów narusza zasadę
proporcjonalności.
W tym miejscu mgr inż. P. A.G. podnosi kwestię, że gdyby nie było konieczności uzyskania
decyzji administracyjnych to zamawiający by to uczynił na etapie postępowania
przetargowego bez sporządzania dodatkowej dokumentacji. Sam zamawiający w oparciu o
posiadaną dokumentację i uzgodnienia nie wystąpił o ZRID. Uważa, że argumentacja że się
nikt nie odwoływał jest argumentacją chybioną bo może jak ktoś przeczytał te warunki to
zrezygnował z udziału w tym postępowaniu.
Izba zważyła.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu zbyt krótkiego terminu wyznaczonego na sporządzenie dokumentacji
projektowej wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnieniami i decyzjami oraz na sporządzenie
wniosku o ZRID z żądaniem jego przedłużenia z okresu jednego (1) miesiąca na okres
sześciu (6) miesięcy.
Izba uznaje zarzut za udowodniony.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez
odwołującego, które wskazują na czy to zwyczajowo przyjęte, czy też obowiązujące terminy
administracyjne wydawania opinii, uzgodnień czy decyzji administracyjnych, które mają
wpływ na termin wykonania dokumentacji projektowej i złożenie wniosku o ZRID mogą być
wykonane ciągu 1 miesiąca. Odwołujący przedkładając na tę okoliczność stosowne
wyliczenia czasu niezbędnego na przygotowanie dokumentacji to jest projektu budowlanego
przede wszystkim przedstawił czas jaki mają czy to podmioty, w których gestii są urządzenia
infrastruktury, czy to organy administracji państwowej, które wydają decyzje o oddziaływaniu
inwestycji na środowisko, czy też decyzje wodno prawne, gdzie obowiązują terminu kodeksu
postępowania administracyjnego wynoszące standardowo 30 dni plus 14 dni na ich
uprawomocnienie się. Jak podkreślał pełnomocnik odwołującego wyliczenie czasu
niezbędnego do przygotowania dokumentacji projektowej nie uwzględnia potencjalnych
protestów miejscowej ludności, które mogą przedłużyć czynności wykonawcy w sposób bliżej
nieokreślony. Niemniej zjawisko takie w związku z przedmiotową inwestycją miało miejsce
przy uzyskiwaniu decyzji tzw. środowiskowej co zamawiający czynił w 2010 i 2012 roku.
Również odwołujący podkreślił, że uzyskana decyzja oddziaływania na środowisko zajęła
zamawiającemu czas od 11 do 12 miesięcy. Powyższa okoliczność w ocenie Izby jest istotna
Sygn. akt KIO 1557/16
z uwagi na zastrzeżenie w programie Funkcjonalno - Użytkowym, że na długości ok.15 %
przebudowywanej i budowanej drogi wykonawca będzie zobligowany do zaprojektowania
nowego przebiegu drogi w terenie niż to wynika z Programu Funkcjonalno - Użytkowego.
Zwłaszcza z powodu tej okoliczności odwołujący wniósł odwołanie zaskarżając wyznaczony
jedno miesięczny termin na sporządzenie dokumentacji projektowej wraz z wnioskiem o
wydanie Zezwolenia Realizacji Inwestycji Drogowej (ZRID). Powyższa okoliczność
powoduje, że posiadana przez zamawiającego dokumentacja projektowa jak ją nazywa
zamawiający pomocnicza oraz decyzje o uwarunkowaniach środowiskowych a także
uzgodnienia z właścicielami czy też dysponentami infrastruktury technicznej takiej jak wod-
kan, eklektyczna, teletechniczna są nieaktualne i wymagają ponownych uzgodnień. Przy
czym odwołujący przygotował w załącznikach do pisma z dnia 1 września 2016 roku
złożonym na rozprawie terminarz uzyskiwania niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji
przedstawiając również harmonogram przygotowania kompletu dokumentów do wniosku o
wydanie ZRID. Z wyliczeń odwołującego minimalnym a jednocześnie optymalnym terminem
przygotowania dokumentacji technicznej do wniosku o wydanie ZRID jest okres 6 miesięcy.
Zamawiający z kolei wniósł o oddalenie odwołania. W jego ocenie przygotowanie
dokumentacji technicznej wraz z projektem budowlanym zajmie najwyżej 1 miesiąc,
ponieważ w jego ocenie dokumenty są przygotowane przez zamawiającego i są aktualne
oraz prawomocne. Tymi dokumentami są: przywoływana dokumentacja projektowa
pomocnicza, która na zlecenie zamawiającego przygotowana została, jak również decyzja o
oddziaływaniu inwestycji na środowisko oraz wszystkie niezbędne uzgodnienia z
dysponentami infrastruktury technicznej jak i uregulowana jest sytuacja zachowań
Towarzystwa „Nasza Droga”. Właśnie z powodu protestów mieszkańców wsi Zalesiany w
programie Funkcjonalno - Użytkowym znalazły się postanowienia o zachowaniu odległości
24 metrów drogi od zaznaczonego budynku. Przy czym zamawiający nie kwestionuje faktu,że trzeba będzie w związku z tym budynkiem zaprojektować ugięcie drogi na wskazanym
łuku aby ten warunek odległości budynku od drogi zachować a co wynika wprost z PF-U.
Reasumując stanowisko zamawiającego sprowadza się to argumentacji, że jeżeli
wykonawca rozsądnie przeprojektuje przebieg drogi na odcinku około 10 -15 % to decyzja o
uwarunkowaniach środowiskowych jak i uzgodnienia z dysponentami infrastruktury
technicznej pozostaną aktualne. W związku z tym termin 1 miesiąca na przygotowanie
dokumentacji technicznej i wniosku o ZRID jest optymalny i wystarczający. Izba na
podstawie przeprowadzonych dowodów, z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia w szczególności z programu Funkcjonalno – Użytkowego oraz złożonych na tej
rozprawie wyjaśnień i oświadczeń pełnomocników odwołującego i zamawiającego a
opisanych w ustaleniach Izby powyżej, nie podzieliła stanowiska zamawiającego. Należy
zauważyć, że zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w całości a odnosząc się do
Sygn. akt KIO 1557/16
wywodów i dowodów przedłożonych przez odwołującego nie skorygował swojego
stanowiska co do terminu niezbędnego na opracowanie dokumentacji projektowej w żadnym
zakresie.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego ze względów jak poniżej.
Po pierwsze postępowanie prowadzone jest w systemie „Zaprojektuj i wybuduj”. Powyższe
oznacza, że wykonawca odpowiada za prawidłowość dokumentacji projektowej oraz za
przeprowadzenie wymaganych prawem opinii, uzgodnień czy uzyskania decyzji
administracyjnych włącznie ze złożeniem w tym przypadku wniosku o wydanie ZRID jak i
uzyskanie ZRID. Żaden przepis SIWZ w tym PF-U nie obliguje czy też nie uprawnia
wykonawcy do korzystania z dokumentacji pomocniczej i uzyskanych w związku z jej
sporządzeniem opinii, uzgodnień, decyzji administracyjnych przy jednoczesnym zwolnieniu
wykonawcy z odpowiedzialności za sporządzoną dokumentację i uzyskane ZRID. Owszem
przekazanie dokumentacji pomocniczej wraz z opiniami, uzgodnieniami i decyzjami może
skrócić okres jej sporządzania. Niemniej należy mieć na uwadze, że samo uzyskiwanie
decyzji o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, zajęło zamawiającemu w jednym
przypadku 11 miesięcy a drugim przypadku 12 miesięcy. Również należy mieć na uwadze
zagadnienie uzyskania opinii społeczności lokalnej w tym przypadku mieszkańców wsi
Zalesiany działających przez Towarzystwo „Nasza Droga”. Także nie można przyjąć za
rzeczywistą okoliczność, że wykonawca nie będzie wykonywał własnej dokumentacji, którą
poprzedzi uzyskaniem opinii, uzgodnień, decyzji bo skorzysta z dokumentacji pomocniczej.
Przede wszystkim zamawiający nie jest zobowiązany do jej przekazania a wykonawca nie
jest zobowiązany do jej przejęcia. Poza tym skutkiem przejęcia dokumentacji pomocniczej
oraz wiążących się z nią opinii, uzgodnień i decyzji przez wykonawcę dyskredytowałoby
system w jakim zamawiający prowadzi postępowanie to jest „Zaprojektuj i wybuduj”.
Po drugie o czasie koniecznym na sporządzenie dokumentacji i wniosku o ZRID decyduje
opisywana powyżej okoliczność wynikająca z PF-U o konieczności wytyczenia nowego
przebiegu łuku zawartego w pomocniczej dokumentacji projektowej na odcinku ok.15 %
długości przebudowywanej i budowanej drogi w celu odsunięcia trasy od budynku na działce
o nr geodezyjnym 62 w obrębie Zalesiany. Uwzględniając powyższą okoliczność należy mieć
na uwadze konieczność wykonania wszystkich czynności takich jak uzyskanie decyzji o
uwarunkowaniach środowiskowych w związku z realizacją inwestycji w tym zawiadomienia
społeczności lokalnej nawet w celu utrzymania uzyskanej na etapie PF-U decyzjiśrodowiskowej i stanowiska społeczności lokalnej. Również należy wystąpić o opinię
zamawiającego, uzyskać opinie zewnętrznych podmiotów, uzgodnienia z dysponentami
sieci infrastruktur technicznych w celu uniknięcia z nimi kolizji włącznie z badaniami
Sygn. akt KIO 1557/16
geologicznymi, ponieważ zamawiający tego nie załatwi a odpowiedzialność ponosić będzie
wykonawca zamówienia. Być może przesunięcie trasy przebiegu drogi celem uniknięcia
kolizji z usytuowanym blisko drogi budynkiem, będzie mogło odbyć się w ramach
dotychczasowych ustaleń i warunków uzyskanych przez zamawiającego to jest opinii,
uzgodnień i decyzji ale tych czynności należy dokonać i uzyskać akceptację. Według
wyliczeń czasowych przedstawionych przy piśmie odwołującego z dnia 1 września 2016 roku
na rozprawie wraz z załącznikami a w szczególności nr 5 Procedura Ponownej Oceny
Oddziaływania na Środowisko w przypadku gdy nie wystąpią okoliczności przedłużające
wydanie opinii, uzgodnień i decyzji ponad normatywny czas przewidziany k.p.a. termin 6
miesięcy jest terminem optymalnym.
Po trzecie zamawiający kwestionował co do zasady żądanie przedłużenia terminu nie
odnosząc się do przedstawionych wyliczeń odwołującego w zakresie ewentualnego jego
skrócenia. Natomiast Izba dokonała analizy złożonych wyliczeń odwołującego i argumentacji
zawartej w piśmie jak i w załącznikach w postaci Harmonogramu, postanowień PF-U oraz
procedury oddziaływania na środowisko i oceniła żądanie przedłużenia sporządzenia
dokumentacji z 1 miesiąca do 6 miesięcy za nie nadmierne.
Po czwarte: zamawiający argumentując odmowę przedłużenia terminu sporządzenia
dokumentacji wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnienia, decyzjami i posiadaną
dokumentacją projektową pomocniczą uważa, że można złożyć wniosek o wydanie
Zezwolenia Realizacji Inwestycji Drogowej wraz z wymaganym pozwoleniem wodno-
prawnym w ciągu 1 miesiąca; to dlaczego przy tak długim okresie realizacji inwestycji
przewidzianej na 2 lata nie przedłużył swojej procedury o 1 miesiąc uzyskując we własnym
zakresie czy też w odrębnym postępowaniu uzyskanie pozwolenia na budowę czyli ZRID a
uruchomił skomplikowaną i wymagającą czasu procedurę „Zaprojektuj” łącząc ją z etapem
„Wybuduj”.
Podsumowując Izba uznaje zarzut zbyt krótkiego terminu wyznaczonego na sporządzenie
dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnieniami i decyzjami oraz na
sporządzenie wniosku o ZRID za uzasadniony i nakazuje jego przedłużenie z okresu
jednego (1) miesiąca na okres sześciu (6) miesięcy.
Co do zarzutu oznaczania terminów początkowych i końcowych realizacji poszczególnych
etapów zamówienia przez wskazywanie dat kalendarzowych a nie oznaczanie ich przez
wskazywanie czasu ich wykonywania oraz zdarzenia od którego rozpoczyna bieg czasu
wyznaczony na wykonanie.
Izba uznaje zarzut za udowodniony.
Sygn. akt KIO 1557/16
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił , że oznaczanie terminów przez daty kalendarzowe a nie
przez czas przeznaczony i niezbędny na ich wykonanie wynika z faktu zawartej umowy w
sprawie dofinansowania zamówienia.
W ocenie Izby zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając
jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym
samym przesłanką niemożliwości świadczenia.
W związku z powyższym Izba nakazała ustalenie terminów przez zastąpienie w SIWZ
konkretnych dat kalendarzowych na terminy wskazujące czas trwania ze wskazaniem
początkowego biegu terminu od określonego zdarzenia np: 3 miesiące od daty zawarcia
umowy.
Zarzut Izba uznała za udowodniony.
Izba w związku z udowodnieniem zarzutów naruszających przepisy ustawy podniesione w
odwołaniu Izba na podstawie art.192 ust.2 ustawy uwzględniła odwołanie uznając
naruszenie przepisów jako mające wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz
§ 3 pkt 1) i pkt 2) w związku z § 5 ust.2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23.6000,00 zł.
jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) poprzez zmianę terminu wykonania dokumentacji
projektowej z 1 (jednego) miesiąca na 6 (sześć miesięcy) i przez to wydłużenie terminu
realizacji zamówienia o kolejne 5 (pięć) miesięcy oraz nakazuje zmianę sposobu
obliczania terminów realizacji zamówienia poprzez wykreślenie w SIWZ konkretnych dat
kalendarzowych i zmianę ich na okresy liczone od dnia faktycznie zawartej umowy.
2. kosztami postępowania obciąża Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul.
Elewatorska 6; 15-620 Białystok
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag sp. z
o.o. ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul. Elewatorska 6;
15-620 Białystok kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz Firma Strabag sp. z o.o. ul. Parzniewska 10; 05-800
Sygn. akt KIO 1557/16
Pruszków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1557/16
Uzasadnienie
Pismem z dnia 19 sierpnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a
02 - 676 Warszawa złożone zostało odwołanie przez odwołującego Strabag Sp. z o.o. ul.
Parzniewska 10; 08-500 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku; 15-620 Białystok, ul. Elewatorska 6
Kopię tego odwołania przekazano zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2016 roku za
pośrednictwem faksu.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego trybie przetargu
nieograniczony o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. pod nazwą
zaprojektuj i wybuduj: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 678 na odcinku od m.
Horodniany do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 682 w m. Markowszczyzna”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2016 r pod poz. 2016/S 152-275689.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 179, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy
Pzp. w związku z czynnościami zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zaprojektuj i wybuduj: „Budowa i rozbudowa drogi
wojewódzkiej Nr 678 na odcinku od m. Horodniany do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr
682 w m. Markowszczyzna” polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz
sformułowaniu postanowień Ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
sposób niezgodny z prawem:
1. Pkt II.3 ogłoszenia o zamówieniu, pkt IV.3 SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 2 zał. nr 5 SIWZ Wzór
Umowy w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga wykonania dokumentacji projektowej w
terminie 1 miesiąca od rozpoczęcia wykonywania zamówienia tj. od dnia 31.10.2016 r. do
dnia 1 grudnia 2016 r.
2.
Pkt 111.1.10.4 SIWZ w zakresie, w jakim Zamawiający nie wyraził zgody na
zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami.
Co do terminu wniesienia odwołania: w dniu
9 sierpnia 2016 r. - zostało opublikowane
w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu.
Dnia 9 sierpnia 2016 - na stronie internetowej zamawiającego zamieszczona została
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla przedmiotowego postępowania
Sygn. akt KIO 1557/16
Oznacza to, że składając odwołanie w dniu 19.08.2016 r. odwołujący czyni zadość
wymaganiom art. 182 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym
terminie.
Sformułowane następujące zarzuty:
1.
naruszenie art. 14 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp w zw. z 387 § 1 kc, gdyż
Zamawiający przewidział niemożliwy do dotrzymania termin realizacji części zamówienia tj.
dokumentacji projektowej w terminie 1 miesiąca.
W pkt II.3 Ogłoszenia o zamówienia Zamawiający wskazał dzień 31 października 2016 r.
jako dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia zaś w pkt IV.3 SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 2 zał. nr
5 SIWZ Wzór Umowy przewidział dzień 1 grudnia 2016 r. jako dzień zakończenia
wykonywania dokumentacji projektowej. Z uwagi na zakres czynności wymaganych przez
zamawiającego w zakresie dokumentacji projektowej określonych w § 2 ust. 2 projektu
umowy obejmujący nie tylko opracowanie projektów ale również uzyskanie wszystkich
niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji, zatwierdzeń itp., oraz złożenie wniosku do uzyskania
pozwolenia na budowę lub decyzji o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej oznacza,że jest to termin niemożliwy do dotrzymania a tym samym zamawiający wymagaświadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 kc.
2.
naruszenie art. 36a ust. 1 pzp w zw. z art. 2 pkt 9b art. 143b ust. 1 i 3 pzp, art. 143d
ust. 1 pkt 6 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 11 lit a) pzp poprzez wykluczenie możliwości zawierania
umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami w sytuacji gdy pzp dopuszcza
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, co w świetle art. 2
pkt 9b pzp oznacza również dalszych podwykonawców.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów podniesiono następujące żądania:
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ oraz projektu Umowy poprzez:
1.
Zmianę pkt IV.3 SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 2 zał. nr 5 SIWZ Wzór Umowy poprzez
zmianę terminu wykonania dokumentacji projektowej z 1.12.2016 r. na termin 1.05.2017 r.
2.
Zmianę pkt IV.6 SIWZ oraz pkt § 2 ust. 1 pkt 4 zał. nr 5 SIWZ Wzór umowy poprzez
zmianę terminu zakończenia realizacji robót objętych przedmiotem umowy z 1.10.2018 r. na
termin 1.03.2019 r.
3.
Zmianę pkt IV.7 SIWZ oraz pkt § 2 ust. 1 pkt 5 zał. nr 5 SIWZ Wzór umowy poprzez
zmianę terminu zakończenia realizacji zamówienia z 01.12.2018 r. na termin 01.05.2018 r.
Ewentualnie zmianę sposobu obliczania terminów poprzez rezygnację ze wskazania
konkretnej daty kalendarzowej na daty liczone od dnia zawarcia umowy. W takim wypadku §
2 ust. 1 zał. nr do SIWZ Wzór umowy byłby następujący
§2
1. Strony ustalają następujące terminy realizacji zamówienia:
1)
termin rozpoczęcia prac projektowych do 5 dni od podpisaniu umowy;
Sygn. akt KIO 1557/16
2)
wykonane dokumentacji projektowej: do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy
3)
termin przekazania terenu robót strony ustalają w ciągu 7 dni po uzyskaniu decyzji o
Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej z rygorem natychmiastowej wykonalności.
Etap ”Buduj" uzależniony jest od otrzymania dofinansowania dla uzyskanej Decyzji ZRID
4)
zakończenie realizacji robót objętych przedmiotem umowy: do 28 miesięcy od dnia
podpisania umowy
5)
zakończenie realizacji zamówienia: do 30 miesięcy od dnia podpisania umowy
4.
Wykreślenie Pkt 111.1.10.4 SIWZ następującej treści „Zamawiający nie wyraża zgody
na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami i zastąpienie go
sformułowaniem „skreślony”:
Odwołujący powołał się na interes prawny w następujący sposób go przedstawiając.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem
profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych
w trybie Ustawy PZP. Zapisy zawarte w SIWZ naruszają prawo Wykonawcy do posługiwania
w toku realizacji zamówienia dalszymi podwykonawcami. Zapisy SIWZ i projektu umowy
zastrzegające realizację prac projektowych w terminie miesiąca, w przypadku zawarcia
umowy o wykonanie zamówienia publicznego, spowodują, że umowa ta będzie nieważna w
rozumieniu art. 387 § 1 kc. W ocenie Wykonawcy zaproponowany zapis umowy narusza
powszechnie obowiązujące przepisy. Z uwagi na powyższe, skoro treść SIWZ i projektu
umowy narusza zasady Prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego, Odwołujący
ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby zawrzeć ważną umowę z
Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne
wynagrodzenie.
Uzasadniając zarzuty odwołujący przedstawił następującą argumentację.
1. Ustalając termin 1 miesiąca na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem
wszystkich niezbędnych uzgodnień i złożenie wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na
budowę lub decyzji ZRID Zamawiający domaga się spełnienia świadczenia niemożliwego.
W § 2 ust. 2 projektu umowy Zamawiający wskazał, że wykonanie prac projektowych
obejmuje nie tylko samo wykonanie projektów ale również uzyskanie uzgodnień oraz
złożenie wniosku o wydanie decyzji umożliwiającej prowadzenie prac budowlanych.
Termin realizacji, o którym mowa w ust 1 pkt 2) obejmuje wykonanie prac projektowych oraz
związane z tym uzyskanie wszystkich niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji, zatwierdzeń
itp., oraz złożenie wniosku niezbędne do uzyskania pozwolenia na budowę lub decyzji o
Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej.
Sygn. akt KIO 1557/16
Jako termin zakończenia prac projektowych Zamawiający wskazał w pkt 1V.3 SIWZ oraz § 2
ust. 1 pkt 2 projektu umowy dzień 1 grudnia 2016 r.
W pkt II.3 Ogłoszenia o zamówienia opublikowanego w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej Zamawiający jako rozpoczęcie realizacji przedmiotu
zamówienia wskazał dzień 31.10.2016 r.
Powyższe prowadzi do wniosku, że przewidywany przez Zamawiającego czas na
opracowanie dokumentacji, który obejmuje czynności wskazane w § 2 ust. 2 projektu
umowy, wynosi jeden miesiąc. W ocenie wykonawcy jest to termin niemożliwy do
dotrzymania.
Zakres czynności związanych z projektowaniem, jakie musi podjąć wykonawca jest opisany
dla przykładu w pkt 1.3.1.7 PFU, zgodnie z którym wykonawca w celu opracowania projektu
budowlanego musi:
(i)
Opracować materiały do wniosków o wydanie warunków technicznych usunięcia
kolizji - wstępna wersja projektu
(ii)
Na podstawie tych materiałów uzyskać od właścicieli lub zarządców infrastruktury,
warunki techniczne na zaprojektowanie i wykonanie ww. infrastruktury tj. w zakresie
usunięcia kolizji
(iii)
Po otrzymaniu warunków należy sporządzić opinię projektanta
(iv)
Warunki wraz z opinią projektanta przekazać do Zamawiającego celem akceptacji
(v)
Po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego należy opracować projekt budowlany w celu
uzyskania zgody na realizację robót
(vi)
Złożyć wniosek o pozwolenie na budowę.
Powyższe czynności nie obejmują konieczności uzyskiwania decyzji i pozwoleń w innych
zakresach np. uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego w związku z pkt 1.3.1.7.5 PFU,
przeprowadzenie inwentaryzacji pierwotnego stanu działek (pkt 1.3.1.7 s. 23 PFU),
uzyskanie opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami
szczególnymi i zezwolenia niezbędne do uzyskania zezwolenia na realizację inwestycji
drogowej ZRID (pkt 1.3.1.7 s. 22-23 PFU).
W ocenie Wykonawcy czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie projektów i
uzyskanie wszystkich uzgodnień, opinii, decyzji i pozwoleń to jest 1 miesiąc jest zbyt krótki i
powinien być przedłużony o 5 miesięcy, gdyż w ocenie Wykonawcy na wykonanie projektów
potrzebne wraz z uzgodnieniami, opiniami, decyzjami i pozwoleniami potrzebne jest 6
miesięcy. Szczegółowe wyliczenie czynności i terminów na ich wykonanie w ramach
realizacji obowiązku przewidzianego w § 2 ust. 2 projektu umowy Wykonawca przedłoży
najpóźniej na rozprawie.
Wykonawca wskazuje, że terminy zakończenia robót i zakończenia realizacji przedmiotu
zamówienia zostały wskazane poprzez określenie konkretnej daty kalendarzowej. Przy
Sygn. akt KIO 1557/16
obecnych datach Zamawiający założył, zakończenie projektowania w dniu 1.12.2016 r. i
zakończenie wykonywania robót w dniu 1.10.2018 r. a zakończenie wykonywania
przedmiotu zamówienia w dniu 1.12.2018 r. co oznacza odpowiednio 22 i 24 miesiące od
zakończenia projektowania. W sytuacji przesunięcia daty zakończenia projektowania
zasadne jest również odpowiednie przesunięcie dwóch pozostałych terminów na wykonanie
robót i na zakończenie przedmiotu zamówienia, gdyż wykonanie tych elementów jest
uzależnione od wykonania projektów (uzyskania decyzji ZRID lub decyzji o pozwoleniu na
budowę). W związku z tym skoro termin zakończenia projektowania powinien zostać
przesunięty o 5 miesięcy tj. do dnia 1.05.2017 r. to również dwa pozostałe terminy powinny
zostać przesunięte w następujący sposób:
-
zakończenie wykonywania robót do dnia 1.03.2019 r. a
-
zakończenie wykonywania przedmiotu zamówienia do dnia 1.05.2019 r.
Wykonawca ewentualnie wnosi o zmianę sposobu ustalenia terminów i obliczanie ich w
miesiącach od daty zawarcia umowy.
2. Zamawiający bezpodstawnie wyłączył możliwość wykonania części zamówienia przez
dalszych podwykonawców.
Ustawodawca w art. 36a ust. 1 pzp wprost przewidział możliwość posługiwania się
podwykonawcami w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Wyjątkiem od tej zasady jest
regulacja zawarta w art. 36a ust. 2 pkt 1 pzp przewidująca w przypadku robót budowlanych
możliwość zastrzeżenia przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wyjątku tego nie można interpretować
rozszerzająco tj. zamawiający może wykluczyć podwykonawstwo w kluczowych częściach
przedmiotu zamówienia ale nie może wykluczyć w całości podwykonawstwa czy też
dalszego podwykonawstwa.
Całkowite wyłączenie możliwości posługiwania się dalszymi podwykonawcami jest
niedopuszczalne z następujących względów:
a)
Ustawodawca nie przewidział w pzp możliwość wyłączenia z góry przez
Zamawiającego wykonywania części zamówienia przez dalszych podwykonawców;
b)
Zgodnie z wnioskowaniem z większego na mniejsze - skoro dopuszczalne jest
posługiwanie się podwykonawcami do realizacji przedmiotu zamówienia to tym bardziej
dopuszczalne jest posługiwanie się przez tych podwykonawców dalszymi podwykonawcami;
c)
Wykładania funkcjonalna art. 36a ust. 1 pzp w zw. z art. 2 pkt 9b pzp - definicja
zawarta w art. 2 pkt 9b pzp pod pojęciem umowy o podwykonawstwo nakazuje rozumieć w
przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także umowy między podwykonawcą
a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Zatem pojęcie
podwykonawstwa na gruncie pzp oznacza nie tylko bezpośrednich podwykonawców ale
również
dalszych
podwykonawców.
W
konsekwencji
możliwość
zatrudniania
Sygn. akt KIO 1557/16
podwykonawców przewidziana w art. 36a ust. 1 pzp odnosi się również do dalszych
podwykonawców;
d)
Ustawodawca uregulował w pzp liczne kwestie dotyczące dalszych podwykonawców.
Przepisami tymi są dla przykładu art. 143b ust. 1 i 3 pzp dotyczący zawierania umów z
dalszymi podwykonawcami i wyrażania zgody na dalszych podwykonawców, art. 143d ust. 1
pzp dotyczy uregulowań jakie musi zawrzeć Zamawiający w umowie z wykonawcą w
zakresie umów z podwykonawcami co mając na względzie definicję zawartą w art. 2 pkt 9b
pzp odnosi się również do umów z dalszymi podwykonawcami. Treść tych przepisów przy
jednoczesnym braku przepisu pozwalającemu zamawiającemu na całkowite wykluczenie
dalszych podwykonawców z realizacji przedmiotu zamówienia wskazuje, że ustawodawca
założył, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcy będą mogli zawierać
umowy z dalszymi podwykonawcami
e)
art. 36 ust. 1 pkt 11 lit a) pzp nakładający na Zamawiającego obowiązek wskazania w
SIWZ okoliczności, które spowodują zgłoszenie zastrzeżeń w zakresie umów o
podwykonawstwo. Z uwagi na definicję zawartą w art. 2 pkt 9b pzp przepis ten odnosi się
również do umów z dalszymi podwykonawcami, co oznacza, że Zamawiający w SIWZ może
wskazać tylko przypadki, gdy zgłosi zastrzeżenia do umowy o dalsze podwykonawstwo a nie
w całości wyłączy możliwość zawierania takich umów.
Dodatkowo wykonawca podkreśla, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 9b pzp wynika, że przez
umowę o podwykonawstwo rozumie się nie tylko podwykonawstwo w zakresie robót
budowlanych ale również umowy, których przedmiotem są dostawy lub usługi. W
konsekwencji, gdy podwykonawca dla realizacji robót budowlanych przewidzianych umową
podwykonawczą będzie potrzebował zakupić materiały w ramach umowy dostawy to wświetle pkt 111.1.10.4 SIWZ podwykonawca nie będzie mógł zamówić tych materiałów a tym
samym wykonać robót budowlanych przewidzianych umową podwykonawczą.
Sytuacja taka może wystąpić w toku realizacji przedmiotu zamówienia np.:
(i)
w sytuacji powierzenia przez wykonawcę robót brukarskich podwykonawcy
podwykonawca ten nie będzie mógł zawrzeć umowy dostawy krawężników czy też kostki
brukowej potrzebnej do wykonania prac;
(ii)
w sytuacji powierzenia przez wykonawcę robót w zakresie ułożenia mas bitumicznych
podwykonawcy, podwykonawca ten nie będzie w stanie wyprodukować mas bitumicznych,
gdyż dla ich wytworzenia potrzebne są kruszywa, które są dostarczane przez kopalnie.
(iii)
W sytuacji powierzenia przez wykonawcę robót w zakresie wykonania sygnalizacjiświetlnej podwykonawcy - trzeba kupić kable, lampy, maszty, piasek, beton. Każdy z
elementów wytwarza (dostarcza) inny podmiot. Kolejny dostawca lub podwykonawca musi
dostarczyć i zaprogramować sterowniki.
(iv)
Zlecenie podwykonawcy wykonania robót ziemnych (wykopy, nasypy) - firmy
Sygn. akt KIO 1557/16
wykonujące roboty ziemne nie posiadają zazwyczaj własnych kopalni z których mogą
przywieźć piasek,. Piasek musi kupić od kolejnego dostawcy.
(v)
Zlecenie podwykonawcy wykonania stabilizacji cementem - betoniarnia musi kupić
cement i piasek, zamieszać stabilizację, kolejny podwykonawca kupuje stabilizację dowozi
na budowę i wbudowuje .
(vi)
Zatrudnienie podwykonawcy w branży elektrycznej do wykonania oświetlenia - trzeba
kupić kable, słupy, oprawy, żarówki, szafki oświetleniowe, itp. Każdy z elementów wytwarza
(dostarcza) inny podmiot.
Zapis przewidziany w SIWZ w istocie uniemożliwia lub znacznie ogranicza możliwość
posługiwania się przez wykonawcę podwykonawcami. W tym zakresie wskazać należ na
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2014 r. KIO 2593/14
1. Zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom (art.
36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.). Wykonawca może korzystać z tego uprawnienia w sposób dowolny chybaże zamawiający ograniczy taką możliwość (art. 36a ust 2 ustawy). Skoro więc ustawodawca
nie ustanawia obowiązku osobistego świadczenia przez wykonawcę, a odstępstwo od tej
zasady musi wynikać z podjętych przez zamawiającego decyzji, to nie budzi wątpliwości, że
intencje zamawiającego w tym przedmiocie muszą być wyrażone w sposób precyzyjny i
jednoznaczny.
Odstępstwa od zasady przewidującej możliwość posługiwania się podwykonawcami czy tez
dalszymi podwykonawcami muszą być zatem wyraźnie określone i nie mogą skutkować
całkowitym wyeliminowaniem możliwości posługiwania się dalszymi podwykonawcami, gdyż
ustawodawca nie przewidział ustanawiania obowiązku osobistego świadczenia przez
wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Na rozprawie strony złożyły następujące wyjaśnienia oraz oświadczenia.
Odwołujący zgodnie z zapowiedzią w odwołaniu złożył pismo z dnia 1 września 2016 r. wraz
z załączonym harmonogramem prac projektowych do etapu przygotowania kompletu
dokumentów do wydania Zezwolenia Realizacji Inwestycji Drogowej (ZRID) dla zadania
„Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 678 na odcinku od m. Horodniany do
skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 682 w m. Markowszczyzna oraz z dwiema mapami, z
których wynika zmiana przebiegu drogi. Przedłożone mapy obrazują wymóg Programu
Sygn. akt KIO 1557/16
Funkcjonalno Użytkowego (PFU) optymalizacji drogi w związku z przewidzianą
koniecznością uwzględnienia przebudowy łuku drogi na ścisłe określonym odcinku drogi.
Używana jest w SIWZ formuła przeprojektowania posiadanej dokumentacji pomocniczej
przez zamawiającego.
Ze strony odwołującego pełnomocnik mgr inż. branża drogowa Pan P.D. oświadczył, że
przed przekazaniem opracowań projektowych do podmiotów uzgadniających istnieje
obowiązek przedłożenia projektów zamawiającemu do zaopiniowania. Przedłożony
harmonogram przewiduje prace w zakresie dokumentacji projektowej z podziałem na trzy
etapy. W pierwszym etapie - 1 miesiąc - przewiduje się opracowanie zmian sytuacyjnych
rozwiązań drogowych i wstępnych analiz branżowych wynikających z zapisów pkt 1.3.1.1.
PFU oraz edycja w.w. materiałów do zatwierdzenia przez zamawiającego dla tego etapu
przewidziano okres 1 miesiąca. Drugi etap – 4 miesiące – to uzyskiwanie materiałówśrodowiskowych do wniosku o wydanie decyzji wodno prawnej bez uwzględnienia czasu na
uprawomocnienie decyzji. W etapie tym przewidziane są wszelkie inne równoległe działania
związane ze skompletowaniem wszystkich pozostałych materiałów do wydania decyzji ZRID.
Etap trzeci – 1 miesiąc – oczekiwanie na wydanie decyzji wodno prawnej, uzupełnienie
dokumentów niezbędnych do decyzji ZRID. Z przedłożonego harmonogramu wynika, że
poszczególne etapy rozpisane zostały w części opisowej harmonogramu oraz, że wszystkie
etapy prac projektowych przyjęto przy założeniach bezproblemowego procesu projektowania
i sprzyjających okolicznościach niezależnych od działań wykonawcy (zminimalizowane
okresy zatwierdzeń, decyzji i opinii zamawiającego oraz innych instytucji, brak
oprotestowania poszczególnych etapów przez strony trzecie). Na kolejnych dwóch kartach
jest opis prac wchodzących do poszczególnych trzech etapów oraz załącznik nr 1, w którym
są opisane konieczne prace wynikające z obowiązku przeprojektowania drogi ze
wskazaniem jakie są ograniczenia w związku z przeprojektowaniem drogi w zakresie
parametrów technicznych i warunków terenowych. Na dwóch kolejnych mapach
zobrazowane są skutki konieczności przeprojektowania przebiegu drogi ze wskazaniem
konieczności ingerencji w tereny wskazane w pierwotnej dokumentacji projektowej. Kolejno
na załącznikach od 2 do 4 i od 7 do 12 – stanowią wydruki z zapisów PFU, które wskazują
na zakres prac projektowych w związku realizacją przedmiotowego zamówienia. Z kolei
załączniki 5 i 6 są to opracowania własne odwołującego wskazujące na przebieg procedury
administracyjnej w zależności od przyjętych wariantów rozwiązań przebiegu drogi mogą być
to procedury administracyjnie dłuższe lub krótsze. Odwołujący rozpisał przewidziane dwa
warianty realizacji prac projektowych i uzgodnień przewidzianych wariantowo w PFU w
zakresie oceny oddziaływania na środowisko.
Pełnomocnik odwołującego radca prawny odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie
oświadcza, że zamawiający przewidział w SIWZ i w PFU szerszy zakres obowiązków
Sygn. akt KIO 1557/16
wykonawcy niż to potwierdza zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Na tę okoliczność
przywołuje brzmienie paragrafu 2 ust. 2 wzoru umowy, gdzie mówi się o wykonaniu prac
projektowych ale także, że termin realizacji obejmuje związane z tym uzyskanie wszystkich
niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji, zatwierdzeń itp. oraz złożenie wniosku. W tym
miejscu mgr inż. branży drogowej P. P.D. wyjaśnia, że praktycznie chodzi o uzyskanie ZRID,
które jest pozwoleniem na budowę drogi, ale dodatkowo obejmuje nowy podział działek w
związku z inwestycją. Kontynuując oświadcza, że przeprojektowanie drogi i wygięcie jej trasy
powoduje konieczność uzyskania uzgodnień z gestorami sieci dla nowego przebiegu drogi
takimi jak: urządzeń wodnych i kanalizacyjnych. Samo odwodnienie drogi wiąże się z nową
decyzją pozwolenia wodno prawnego, którego uzyskanie wymaga do 30 dni plus 13 dni na
uprawomocnienie. Zamawiający w PFU przewidział konieczność przeprojektowania drogi w
związku ze zmianą jej przebiegu na odcinku ok. 10-15% całości to jest ok. 1 kilometra.
Według jego oceny gdyby nie było przewidzianej w PFU przebudowy zmiany przebiegu
drogi to nie byłoby systemu zaprojektuj i wybuduj.
W tym miejscu wskazuje na załącznik nr 2 do pisma to jest wyciąg PFU pkt 1.3.1.1 Zakres
zasadniczych robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wybudowania, który
przewiduje zmianę przebiegu luku zawartego w pomocniczej dokumentacji projektowej na
określonym odcinku . Pan mgr inż. budownictwa branży drogowej P. P.D. wyjaśnia, że
warunek zmiany przebiegu łuku w pomocniczej dokumentacji projektowej na odcinku ok.
1km stanowi największe wyzwanie i pracochłonność w opracowaniu dokumentacji
projektowej. Sprowadza się to do nowego zaprojektowania przebiegu drogi co wiąże się z
koniecznością uwzględnienia następujących obowiązków: konieczności inwentaryzacji
terenu, korekty mapy do celów projektowych i nowych podziałów działek, zmodyfikowania
badań geologicznych, zaprojektowania drogi sytuacyjnie i wysokościowo, zaprojektowania
rozwiązań branżowych takich jak oświetlenie drogi, odwodnienie drogi, kanał technologiczny,
chodzi o zaprojektowanie kanału wzdłuż drogi na światłowody, zabezpieczenie i przebudowa
kolizji branżowych, to jest z sieciami elektryczną, sanitarną i teletechniczną. Żeby to
zaprojektować to trzeba wziąć pod uwagę, że nie są to urządzenia gestora drogi tylko
podmiotów zewnętrznych takich jak sieci sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych. Sądzi
i zakłada, że skoro zamawiający ma dokumentację pomocniczą to też ma już uzgodnienia z
gestorami sieci i trzeba będzie je jedynie prolongować, natomiast cały czas podkreśla o
sytuacji związanej z nowym przebiegiem drogi, gdzie nie można używać formuły, że mamy
już dokumentację pomocniczą. Spodziewa się, że projekt pomocniczy zawiera uzgodnienia
na tzw. ZUD, i że to będzie aktualne, i że będzie to tylko formalność do wniosku o ZRID, ale
za wyjątkiem z odcinka, który jest przewidziany do przeprojektowania. Tam uzgodnienia
wszelkie będą prowadzone od początku i wszystko zależy od gestorów sieci. Na podstawie
dokonanych uzgodnień przedstawia się do wniosku w sprawie ZRID plan zagospodarowania
Sygn. akt KIO 1557/16
terenu. Wszystkie te czynności w związku z przeprojektowaniem drogi zawartym w PFU
wymienione są w załączniku nr 7 i 8 przedłożonym do pisma na rozprawie dodaje
pełnomocnik radca prawny.
Dalej kontynuując mgr inż. budownictwa branży drogowej Pan P.D. stwierdza, że mimo
istnienia dokumentacji pomocniczej nie może ona stanowić podstawy jako załącznik do
wniosku o ZRID, wymaga bowiem przeprojektowania.
Pełnomocnik mgr inż. środowiska Pani A.B. oświadcza, że PFU zawiera dwie decyzjeśrodowiskowe z 2012 r. i 2016 r. Nie mniej według wytycznych Generalnej Dyrekcji OchronyŚrodowiska w przypadku zmiany lokalizacji przedsięwzięcia lub nowego przebiegu
przebudowywanej infrastruktury takich zmian można dokonać w ramach procedury ponownej
oceny oddziaływania na środowisko oraz trzeba wystąpić o zmianę decyzji środowiskowej.
Przywołuje wytyczne ze strony Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska pt. „Zmiany w
postępowaniach administracyjnych w sprawach ocen oddziaływania na środowisko” według
bieżącego wydruku. Różnice między oceną oddziaływania na środowisko, a zmianą decyzjiśrodowiskowej opisane są w załączniku nr 5 i 6 załączonych dzisiaj na rozprawie. Jest to
nasze opracowanie na podstawie obowiązujących przepisów prawa które są przywołane w
załączniku nr 5 i 6 w pkt 2, 6 i 7. Do uzyskania ZRID trzeba załączyć raport oddziaływania naśrodowisko, który jest co do szczegółowości na takim samym poziomie jak projekt
budowlany. W tej sytuacji organ wydający ZRID występuje do Regionalnej Dyrekcji OchronyŚrodowiska o uzgodnienie warunków realizacji przedsięwzięcia. Trwa to ok. 3 miesięcy bo
inspektor ochrony środowiska zwraca się do SANEPID-u z wnioskiem o wydanie opinii na
realizację przedsięwzięcia. Wówczas też w tym czasie organ wydający ZRID zawiadamia
społeczeństwo o możliwości zapoznania się z materiałami przedłożonymi do wniosku. Mogą
składać przez 21 wnioski. Jak spłyną wnioski od społeczeństwa i od inspektora środowiska
wówczas Urząd Wojewódzki wydający ZRID ma jeszcze termin na wydanie. Dodaje, że
inspektor środowiska ma czas 45 dni na wydanie postanowienia uzgadniającego warunki
realizacji inwestycji, przy czym wojewoda na czas czynności inspektora środowiska zawiesza
postępowanie. W przypadku zmiany przebiegu przebudowywanej infrastruktury należy
złożyć wniosek o zmianę decyzji środowiskowej. Należy do tego dołączyć kartę
przedsięwzięcia po czym Urząd Gminy zwraca się do SANEPID i RDOŚ o opinię. Decyzję
wydaje wójt po uzyskaniu opinii RDOŚ i SANEPID. Wójt może wydać decyzję środowiskową
na tym etapie, a może nałożyć obowiązek złożenia raportu oddziaływania na środowisko.
Wówczas procedura się przedłuża i jest to opisane w złożonym dzisiaj załączniku nr 6.
Wówczas jest możliwy udział społeczeństwa. Zwraca uwagę, że uzyskanie decyzjiśrodowiskowej dla dokumentacji projektowej zawartej w PFU trwało około 11-12 miesięcy.
W tym miejscu mgr inż. budownictwa branży drogowej P. P.D. uzupełniająco wyjaśnia, że
dowodem na to, że bardzo możliwe są przeszkody w uzyskaniu zmiany, ponieważ należy
Sygn. akt KIO 1557/16
przewidzieć protesty stron trzecich i przywołuje załącznik nr 2 pkt 1.3.1.1. Zapis w PFU o
treści „zmiana ma na celu odsunięcie trasy od budynku usytuowanego na działce o nr
geodezyjnym 62 w obrębie Zalesiany”. Taka adnotacja wskazuje na potencjalne protesty. W
decyzji środowiskowej jednej i drugiej wydanej dla PFU są informacje o protestach osób
trzecich i problemach z tym związanych.
Odwołujący powołuje się na wzmianki, że Towarzystwo „Nasze Drogi” wniosło uwagi co do
planowanej inwestycji i przebiegu drogi. Reasumując Towarzystwo utrudniało uzyskanie
decyzji środowiskowej. W nowszej decyzji mamy informacje, że wpłynęły żądania nowej
decyzji oddziaływania na środowisko przez ludność miejscowości Zalesiany. Ponadto w
trzech przypadkach jest konieczność nowego obwieszczenia. Biorąc pod uwagę
obowiązkową decyzję wodno prawną i ZRID oraz potencjalną środowiskową istnieje spore
zagrożenie występowania protestów na etapie uzyskania pozwolenia na budowę.
Odwołujący przedkłada plany sytuacyjne rozwiązań projektowych z uwagi na to, że z
dokumentacji zamawiającego wynika, iż przy planowanym przebiegu drogi znajduje się
budynek, dla którego należy zachować odległość od przebiegu drogi 24 metry. Nie mniejżeby to uczynić trzeba wziąć pod uwagę, że w tej lokalizacji znajduje się kolejny budynek,
który może po sporządzeniu zmiany przebiegu również wywołać sprzeciw z uwagi na
powstałą odległość 7m od krawędzi jezdni. W związku z tym odwołujący opracował wersję
grożącą protestem właściciela kolejnego budynku oraz drugą wersję bez możliwości protestu
właściciela drugiego obiektu, ale z pogorszeniem komfortu przejazdu, ponieważ na tym
odcinku jest zwiększona krętość drogi. Na trudności z opracowaniem dokumentacji wskazuje
również okoliczność, że zamawiający udostępnił odwołującemu projekt pomocniczy w wersji
pdf, to jest nieedytowalnej co powodowało konieczność większego nakładu pracy.
Podsumowując stanowisko odwołującego radca prawny wyjaśnia, że pokazanie dwóch
przebiegów drogi na dwóch odrębnych mapach wynika z faktu, że zgodnie z przywołaną
ustawą o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w
ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko przywołanej na str. 2
przedłożonego dzisiaj pisma odwołującego z art. 72 tej ustawy wynika wymóg uzyskania
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co jak wspomniano powyżej trwa minimum 3
miesięcy. W przypadku uzyskiwania decyzji do PFU przez zamawiającego trwało 11-12
miesięcy to termin 1 miesiąca na sporządzenie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem
wszystkich decyzji do wystąpienia o ZRID jest niemożliwy do dotrzymania. Natomiast na
obydwu tych mapach pokazujemy, iż granice przebiegu pasa drogowego ulegną zmianie w
związku z sąsiedztwem wzmiankowanych budynków. W przypadku gdy konieczne będzie
uzyskanie decyzji środowiskowej to do czasu jej wydania nie będzie można złożyć wniosku o
wydanie decyzji wodno prawnej i jeszcze o ten czas przedłuża się okres kompletowania
materiałów do złożenia wniosku o wydanie decyzji ZRID.
Sygn. akt KIO 1557/16
Przeciw takiemu wywodowi oponuje pełnomocnik zamawiającego Pani M.T. słuchając
argumentacji odwołującego stwierdza, że wykonawca już na etapie ofertowania musi
zapoznać się, przeanalizować dokumentację wyszukując w niej nawet nieprawidłowości
także ten czas na tzw. projektowanie biegnie już przed złożeniem oferty, a na pewno ten
czas na zapoznanie się. W związku z tym argumentacją, że wszystko co do dokumentacji
ogranicza się do 1 miesiąca jest nieuprawnione.
Pełnomocnik odwołującego radca prawny stwierdza, że nie zgadza się z takim stanowiskiem,
ponieważ w jego ocenie badanie dokumentacji na etapie ofertowania ogranicza się do
zapoznania się z nią pod kątem wyceny wartości robót, a także analizy tej dokumentacji pod
kątem jej wykonalności. Natomiast po zawarciu umowy, która dotyczy zadania w systemie
zaprojektuj i wybuduj nie jest to umowa o wystąpienie do ZRID tylko o zaprojektowanie
dokumentacji i wzięcie za nią odpowiedzialności zarówno pod względem technicznym jak i z
punktu widzenia cywilnoprawnego. Nasza cała argumentacja dotychczas przedstawiona
sprowadza się do obowiązku wygięcia drogi co powoduje konieczność uzgodnieńśrodowiskowych, uzgodnień z gestorami infrastruktury i uzyskaniem pozwolenia wodno
prawnego i zaprojektowania tej dokumentacji technicznej. Przy czym podkreślamy, że okres
1 miesiąca nie jest dla nas okresem wystarczającym nawet przy możliwości w pełnym
zakresie wykorzystania tylko i wyłącznie dokumentacji pomocniczej. Tym bardziej nie jest to
możliwe w sytuacji wygięcia drogi i konieczności w tym zakresie opracowania dokumentacji
nowej bo nie ma dokumentacji pomocniczej. Uzupełniając wypowiedź mgr inż. budownictwa
Pan A.G. dyrektor zarządzania kontraktami stwierdza, iż podane przez zamawiającego
konkretne daty 31 października i 1 grudnia są terminami nierealnymi, chociażby z uwagi na
możliwość odwołań po wyborze oferty. W tym miejscu radca prawny Pan K.M. popierażądanie co do zmiany przez zamawiającego terminarza realizacji zamówienia poprzez
określenie nie dat tylko czasu trwania poszczególnych etapów realizacji np. 1 miesiąc, 2
miesiące. W tym miejscu nadmienia pełnomocnik odwołującego, że analizując paragraf 2
umowy dostrzega, że w ust. 1 pkt 3 i 4 przewidziano sztywny termin zakończenia na 1
października 2018 r., a praktycznie nie ustalając, co najmniej minimalnego okresu na
budowę bo teren robót przekażą od daty otrzymania dofinansowania. W naszej ocenie
analizując również postanowienia dokumentów zamawiającego to okres budowy którzy
przewidział zamawiający powinien trwać co najmniej 18 miesięcy i być liczony od decyzji o
rozpoczęciu etapu buduj, który uzależniony jest od dofinansowania inwestycji.
W ocenie zamawiającego radca prawny Pan R.W. przewiduje się nieznaczne
zmodyfikowanie przebiegu drogi w stosunku do już opracowanej dokumentacji. W mojej
ocenie dokumentacja nadaje się do realizacji, dlatego faktycznie trzeba rozstrzygnąć czy
okres jednego miesiąca jest wystarczający do jej modyfikacji. Należy brać pod uwagę
obiektywnie określone stany a w szczególności istniejącą dokumentację i inne decyzje oraz
Sygn. akt KIO 1557/16
uzgodnienia. Stwierdzam, że ze szczegółowych okoliczności sprawy wynika, że nie jest to
typowe zlecenie na projektowanie, ponieważ zamawiający jest już w posiadaniu
dokumentacji dlatego też taki zapis, że wykonawca będzie musiał uzyskać opinię itd. należy
przy ocenie tego zapisu uwzględnić, że znaczna część dokumentów mimo takiego zapisu nie
musi być faktycznie uzyskiwana. Wszystkie decyzje i elementy już istniejące w dokumentacji
zamawiającego mają walor prawomocności i mogą być wykorzystane. W mojej ocenie
przyczyny, dla których zamawiający zdecydował się na wygięcie drogi nie są istotne. Nie ma
dowodu na to, że przy zmianie przebiegu drogi będą protesty co wydłuży projektowanie,
bowiem jeżeli nastąpiła już decyzja o przesunięciu to z tej racji właśnie nie powinno być już
protestów skoro odsunięto drogę. Co do twierdzeń, iż zamawiający nie przewidział
okoliczności zmiany terminu realizacji to przywołuję paragraf 37 ust. 1 pkt 2 lit. b umowy,
gdzie ustala się że w przypadkach nieprzewidzianych okoliczności taka możliwość istnieje.
W tym miejscu Naczelnik Wydziału Przygotowania i Realizacji inwestycji, mgr inż.
budownictwa B.F. uważa, że pomija się istotną kwestię, że decyzje środowiskowe, wodno
prawne są prawomocne. O te decyzje potencjalny wykonawca nie będzie musiał
występować chyba, że tak wygną trasę że będzie to konieczne. Posiadamy przecież decyzję
gestorów sieci co do warunków przebudowy przez nich nałożone i jeżeli te warunki będą
dotrzymane przez wykonawcę to nie będzie potrzeby nowych, dodatkowych uzgodnień.
Generalnie stwierdzam, że dokumentacja jest aktualna, a odwołujący w swoich
wypowiedziach odnosił się tylko do krótkiego odcinka wygięcia, natomiast istotnym w
sprawie jest, że 85% drogi ma wszelkie uzgodnienia i decyzje oraz dokumentację. Cały
odcinek posiada dokumentację, a jedynie w sytuacji wygięcia drogi będą ewentualne
konieczne dodatkowe uzgodnienia i decyzje. Dopiero przy znacznej zmianie osi i jakichś
istotnych warunków ustalonych przebudowy będzie wymagana aktualizacja warunków
technicznych. Poza tym nie wzięto pod uwagę, że można składać wniosek o ZRID etapami,
dzieląc 5-10 km na poszczególne odcinki, oczywiście żeby nie trwało to latami i żeby były
otrzymane terminy. Konieczność modyfikacji przebiegu drogi wystąpiła w związku z
koniecznością ominięcia wioski Zalesiany aby trasa którą wybudujemy była jak najmniej
uciążliwa dla ludzi. W Zalesianach jest bardzo gęsta zabudowa, praktycznie dom przy domu.
W mojej ocenie postanowienie cytowane dzisiaj w pkt 1.3.1.1 o konieczności zmiany
przebiegu łuku w dokumentacji projektowej nie ma żadnego znaczenia dla konieczności
uzyskania nowej decyzji. To jest nakaz tej decyzji. My tylko wypełniamy warunki, ale to nie
wymaga żadnych nowych decyzji, jeżeli się zrobi te roboty zgodnie z tą decyzją. Uważam, że
gdyby usiadło 5 projektantów żeby zrealizować ten wymóg decyzji środowiskowej to każdy z
nich inaczej rozrysowałby ten łuk aby zachować odległość od budynku, to jest 24 metry.
Natomiast pełnomocnik odwołującego inżynier środowiska twierdzi, że nie wynika to z
decyzji środowiskowej tylko z PFU. Dla mgr inż. Pana F. przedstawione trasy przebiegu
Sygn. akt KIO 1557/16
przez odwołującego nie są wiarygodnym dokumentem na okoliczność, że trzeba będzie
występować po nową decyzję środowiskową i wodno prawną i wszystkie warunki
przebudowy kolidujących sieci. System zaprojektuj i wybuduj wynika z innych przeszkód, a
nie z konieczności zmiany przebiegu łuku. Mamy mnóstwo wyświetleń na SIWZ i pytania,
które są kierowane przez szereg wykonawców, nie podnoszą kwestii terminów. Również do
odwołującego nikt nie przystąpił w toku tego postępowania. Uważamy stąd, że pozostałe
wszystkie firmy, które interesują się uznały te terminy za realne. Pełnomocnik Pani M.T.
uzupełniająco ze swojego doświadczenia stwierdza, że bardzo często zamówienia proste na
etapie organizacji i przeprowadzania okazały się bardzo skomplikowane w związku z
udziałem wykonawców, a także są to nieprzewidziane sytuacje. Odpowiadając na pytanie
Izby jakiego rodzaju są przeszkody do określenia terminu realizacji poszczególnych części
okresowo, a nie poprzez określenie konkretnych dat wyjaśnia, że podtrzymuje w tym
zakresie argumentację przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, to jest sprawy związane z
dofinansowaniem inwestycji.
Odwołujący podkreśla, że dla niego ewidentną sprawą jest konieczność przewidzenia
zmiany przebiegu łuku zawartego w pomocniczej dokumentacji projektowej oraz na
podstawie pkt 1.3.1.1 str 14 PFU wynika, że należy zaprojektować przebudowę kolidujących
urządzeń. Z tego wywodzimy, że dokumentacja pomocnicza tego nie przewiduje skoro jest
konieczność zaprojektowania przebudowy kolidujących urządzeń. Według zapisów na str 35
PFU należy uzyskać w imieniu i na rzecz zamawiającego str 36 niezbędne decyzje
administracyjne, w szczególności decyzje o pozwoleniu wodno prawnym, zezwolenie na
realizację inwestycji drogowej. Z kolei w innych sytuacjach PFU str 33 i 34 jest warunek, że
w przypadku gdy na etapie projektu budowlanego i wykonawczego zajdzie konieczność
wyjścia poza granice określone w DŚU należy uzyskać zmiany tej decyzji. Jest to
warunkowa w zależności co się wydarzy na etapie projektowania. Reasumując PFU nakłada
obowiązek pozwolenia wodno prawnego, a sama procedura według KPA to 30 plus 14 dni, a
gdzie czas na przygotowanie dokumentacji. Zwraca uwagę na procedurę, która przewiduje
sporządzenie projektu na uzyskanie pozwolenia wodno prawnego po czym ewentualne
uwagi, czyli zmianę dokumentacji i wystąpienie o ZRID. Przywołuje art. 72 ustawy o
udostępnianiu informacji, z której to wynika że w przypadku zmiany planowanego przebiegu
trasy będzie potrzebna decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach. Nie zgadza się z
koncepcją zamawiającego, że można sporządzać dokumentację i uzyskiwać decyzje ZRID
na poszczególne odcinki bo nie mówi się o tym w SIWZ i jest wymagana dokumentacja na
inwestycję bez podziału na odcinki. Jest jeden termin sporządzenia dokumentacji. Uważa, że
w kwestii terminu sporządzania dokumentacji nie ma zastosowania paragraf 37 ust. 2 lit. b
umowy bo termin według KPA jest dłuższy niż termin przewidziany na sporządzenie
Sygn. akt KIO 1557/16
dokumentacji. Reasumując czas na przygotowanie dokumentów narusza zasadę
proporcjonalności.
W tym miejscu mgr inż. P. A.G. podnosi kwestię, że gdyby nie było konieczności uzyskania
decyzji administracyjnych to zamawiający by to uczynił na etapie postępowania
przetargowego bez sporządzania dodatkowej dokumentacji. Sam zamawiający w oparciu o
posiadaną dokumentację i uzgodnienia nie wystąpił o ZRID. Uważa, że argumentacja że się
nikt nie odwoływał jest argumentacją chybioną bo może jak ktoś przeczytał te warunki to
zrezygnował z udziału w tym postępowaniu.
Izba zważyła.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu zbyt krótkiego terminu wyznaczonego na sporządzenie dokumentacji
projektowej wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnieniami i decyzjami oraz na sporządzenie
wniosku o ZRID z żądaniem jego przedłużenia z okresu jednego (1) miesiąca na okres
sześciu (6) miesięcy.
Izba uznaje zarzut za udowodniony.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez
odwołującego, które wskazują na czy to zwyczajowo przyjęte, czy też obowiązujące terminy
administracyjne wydawania opinii, uzgodnień czy decyzji administracyjnych, które mają
wpływ na termin wykonania dokumentacji projektowej i złożenie wniosku o ZRID mogą być
wykonane ciągu 1 miesiąca. Odwołujący przedkładając na tę okoliczność stosowne
wyliczenia czasu niezbędnego na przygotowanie dokumentacji to jest projektu budowlanego
przede wszystkim przedstawił czas jaki mają czy to podmioty, w których gestii są urządzenia
infrastruktury, czy to organy administracji państwowej, które wydają decyzje o oddziaływaniu
inwestycji na środowisko, czy też decyzje wodno prawne, gdzie obowiązują terminu kodeksu
postępowania administracyjnego wynoszące standardowo 30 dni plus 14 dni na ich
uprawomocnienie się. Jak podkreślał pełnomocnik odwołującego wyliczenie czasu
niezbędnego do przygotowania dokumentacji projektowej nie uwzględnia potencjalnych
protestów miejscowej ludności, które mogą przedłużyć czynności wykonawcy w sposób bliżej
nieokreślony. Niemniej zjawisko takie w związku z przedmiotową inwestycją miało miejsce
przy uzyskiwaniu decyzji tzw. środowiskowej co zamawiający czynił w 2010 i 2012 roku.
Również odwołujący podkreślił, że uzyskana decyzja oddziaływania na środowisko zajęła
zamawiającemu czas od 11 do 12 miesięcy. Powyższa okoliczność w ocenie Izby jest istotna
Sygn. akt KIO 1557/16
z uwagi na zastrzeżenie w programie Funkcjonalno - Użytkowym, że na długości ok.15 %
przebudowywanej i budowanej drogi wykonawca będzie zobligowany do zaprojektowania
nowego przebiegu drogi w terenie niż to wynika z Programu Funkcjonalno - Użytkowego.
Zwłaszcza z powodu tej okoliczności odwołujący wniósł odwołanie zaskarżając wyznaczony
jedno miesięczny termin na sporządzenie dokumentacji projektowej wraz z wnioskiem o
wydanie Zezwolenia Realizacji Inwestycji Drogowej (ZRID). Powyższa okoliczność
powoduje, że posiadana przez zamawiającego dokumentacja projektowa jak ją nazywa
zamawiający pomocnicza oraz decyzje o uwarunkowaniach środowiskowych a także
uzgodnienia z właścicielami czy też dysponentami infrastruktury technicznej takiej jak wod-
kan, eklektyczna, teletechniczna są nieaktualne i wymagają ponownych uzgodnień. Przy
czym odwołujący przygotował w załącznikach do pisma z dnia 1 września 2016 roku
złożonym na rozprawie terminarz uzyskiwania niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji
przedstawiając również harmonogram przygotowania kompletu dokumentów do wniosku o
wydanie ZRID. Z wyliczeń odwołującego minimalnym a jednocześnie optymalnym terminem
przygotowania dokumentacji technicznej do wniosku o wydanie ZRID jest okres 6 miesięcy.
Zamawiający z kolei wniósł o oddalenie odwołania. W jego ocenie przygotowanie
dokumentacji technicznej wraz z projektem budowlanym zajmie najwyżej 1 miesiąc,
ponieważ w jego ocenie dokumenty są przygotowane przez zamawiającego i są aktualne
oraz prawomocne. Tymi dokumentami są: przywoływana dokumentacja projektowa
pomocnicza, która na zlecenie zamawiającego przygotowana została, jak również decyzja o
oddziaływaniu inwestycji na środowisko oraz wszystkie niezbędne uzgodnienia z
dysponentami infrastruktury technicznej jak i uregulowana jest sytuacja zachowań
Towarzystwa „Nasza Droga”. Właśnie z powodu protestów mieszkańców wsi Zalesiany w
programie Funkcjonalno - Użytkowym znalazły się postanowienia o zachowaniu odległości
24 metrów drogi od zaznaczonego budynku. Przy czym zamawiający nie kwestionuje faktu,że trzeba będzie w związku z tym budynkiem zaprojektować ugięcie drogi na wskazanym
łuku aby ten warunek odległości budynku od drogi zachować a co wynika wprost z PF-U.
Reasumując stanowisko zamawiającego sprowadza się to argumentacji, że jeżeli
wykonawca rozsądnie przeprojektuje przebieg drogi na odcinku około 10 -15 % to decyzja o
uwarunkowaniach środowiskowych jak i uzgodnienia z dysponentami infrastruktury
technicznej pozostaną aktualne. W związku z tym termin 1 miesiąca na przygotowanie
dokumentacji technicznej i wniosku o ZRID jest optymalny i wystarczający. Izba na
podstawie przeprowadzonych dowodów, z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia w szczególności z programu Funkcjonalno – Użytkowego oraz złożonych na tej
rozprawie wyjaśnień i oświadczeń pełnomocników odwołującego i zamawiającego a
opisanych w ustaleniach Izby powyżej, nie podzieliła stanowiska zamawiającego. Należy
zauważyć, że zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w całości a odnosząc się do
Sygn. akt KIO 1557/16
wywodów i dowodów przedłożonych przez odwołującego nie skorygował swojego
stanowiska co do terminu niezbędnego na opracowanie dokumentacji projektowej w żadnym
zakresie.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego ze względów jak poniżej.
Po pierwsze postępowanie prowadzone jest w systemie „Zaprojektuj i wybuduj”. Powyższe
oznacza, że wykonawca odpowiada za prawidłowość dokumentacji projektowej oraz za
przeprowadzenie wymaganych prawem opinii, uzgodnień czy uzyskania decyzji
administracyjnych włącznie ze złożeniem w tym przypadku wniosku o wydanie ZRID jak i
uzyskanie ZRID. Żaden przepis SIWZ w tym PF-U nie obliguje czy też nie uprawnia
wykonawcy do korzystania z dokumentacji pomocniczej i uzyskanych w związku z jej
sporządzeniem opinii, uzgodnień, decyzji administracyjnych przy jednoczesnym zwolnieniu
wykonawcy z odpowiedzialności za sporządzoną dokumentację i uzyskane ZRID. Owszem
przekazanie dokumentacji pomocniczej wraz z opiniami, uzgodnieniami i decyzjami może
skrócić okres jej sporządzania. Niemniej należy mieć na uwadze, że samo uzyskiwanie
decyzji o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, zajęło zamawiającemu w jednym
przypadku 11 miesięcy a drugim przypadku 12 miesięcy. Również należy mieć na uwadze
zagadnienie uzyskania opinii społeczności lokalnej w tym przypadku mieszkańców wsi
Zalesiany działających przez Towarzystwo „Nasza Droga”. Także nie można przyjąć za
rzeczywistą okoliczność, że wykonawca nie będzie wykonywał własnej dokumentacji, którą
poprzedzi uzyskaniem opinii, uzgodnień, decyzji bo skorzysta z dokumentacji pomocniczej.
Przede wszystkim zamawiający nie jest zobowiązany do jej przekazania a wykonawca nie
jest zobowiązany do jej przejęcia. Poza tym skutkiem przejęcia dokumentacji pomocniczej
oraz wiążących się z nią opinii, uzgodnień i decyzji przez wykonawcę dyskredytowałoby
system w jakim zamawiający prowadzi postępowanie to jest „Zaprojektuj i wybuduj”.
Po drugie o czasie koniecznym na sporządzenie dokumentacji i wniosku o ZRID decyduje
opisywana powyżej okoliczność wynikająca z PF-U o konieczności wytyczenia nowego
przebiegu łuku zawartego w pomocniczej dokumentacji projektowej na odcinku ok.15 %
długości przebudowywanej i budowanej drogi w celu odsunięcia trasy od budynku na działce
o nr geodezyjnym 62 w obrębie Zalesiany. Uwzględniając powyższą okoliczność należy mieć
na uwadze konieczność wykonania wszystkich czynności takich jak uzyskanie decyzji o
uwarunkowaniach środowiskowych w związku z realizacją inwestycji w tym zawiadomienia
społeczności lokalnej nawet w celu utrzymania uzyskanej na etapie PF-U decyzjiśrodowiskowej i stanowiska społeczności lokalnej. Również należy wystąpić o opinię
zamawiającego, uzyskać opinie zewnętrznych podmiotów, uzgodnienia z dysponentami
sieci infrastruktur technicznych w celu uniknięcia z nimi kolizji włącznie z badaniami
Sygn. akt KIO 1557/16
geologicznymi, ponieważ zamawiający tego nie załatwi a odpowiedzialność ponosić będzie
wykonawca zamówienia. Być może przesunięcie trasy przebiegu drogi celem uniknięcia
kolizji z usytuowanym blisko drogi budynkiem, będzie mogło odbyć się w ramach
dotychczasowych ustaleń i warunków uzyskanych przez zamawiającego to jest opinii,
uzgodnień i decyzji ale tych czynności należy dokonać i uzyskać akceptację. Według
wyliczeń czasowych przedstawionych przy piśmie odwołującego z dnia 1 września 2016 roku
na rozprawie wraz z załącznikami a w szczególności nr 5 Procedura Ponownej Oceny
Oddziaływania na Środowisko w przypadku gdy nie wystąpią okoliczności przedłużające
wydanie opinii, uzgodnień i decyzji ponad normatywny czas przewidziany k.p.a. termin 6
miesięcy jest terminem optymalnym.
Po trzecie zamawiający kwestionował co do zasady żądanie przedłużenia terminu nie
odnosząc się do przedstawionych wyliczeń odwołującego w zakresie ewentualnego jego
skrócenia. Natomiast Izba dokonała analizy złożonych wyliczeń odwołującego i argumentacji
zawartej w piśmie jak i w załącznikach w postaci Harmonogramu, postanowień PF-U oraz
procedury oddziaływania na środowisko i oceniła żądanie przedłużenia sporządzenia
dokumentacji z 1 miesiąca do 6 miesięcy za nie nadmierne.
Po czwarte: zamawiający argumentując odmowę przedłużenia terminu sporządzenia
dokumentacji wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnienia, decyzjami i posiadaną
dokumentacją projektową pomocniczą uważa, że można złożyć wniosek o wydanie
Zezwolenia Realizacji Inwestycji Drogowej wraz z wymaganym pozwoleniem wodno-
prawnym w ciągu 1 miesiąca; to dlaczego przy tak długim okresie realizacji inwestycji
przewidzianej na 2 lata nie przedłużył swojej procedury o 1 miesiąc uzyskując we własnym
zakresie czy też w odrębnym postępowaniu uzyskanie pozwolenia na budowę czyli ZRID a
uruchomił skomplikowaną i wymagającą czasu procedurę „Zaprojektuj” łącząc ją z etapem
„Wybuduj”.
Podsumowując Izba uznaje zarzut zbyt krótkiego terminu wyznaczonego na sporządzenie
dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnieniami i decyzjami oraz na
sporządzenie wniosku o ZRID za uzasadniony i nakazuje jego przedłużenie z okresu
jednego (1) miesiąca na okres sześciu (6) miesięcy.
Co do zarzutu oznaczania terminów początkowych i końcowych realizacji poszczególnych
etapów zamówienia przez wskazywanie dat kalendarzowych a nie oznaczanie ich przez
wskazywanie czasu ich wykonywania oraz zdarzenia od którego rozpoczyna bieg czasu
wyznaczony na wykonanie.
Izba uznaje zarzut za udowodniony.
Sygn. akt KIO 1557/16
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił , że oznaczanie terminów przez daty kalendarzowe a nie
przez czas przeznaczony i niezbędny na ich wykonanie wynika z faktu zawartej umowy w
sprawie dofinansowania zamówienia.
W ocenie Izby zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając
jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym
samym przesłanką niemożliwości świadczenia.
W związku z powyższym Izba nakazała ustalenie terminów przez zastąpienie w SIWZ
konkretnych dat kalendarzowych na terminy wskazujące czas trwania ze wskazaniem
początkowego biegu terminu od określonego zdarzenia np: 3 miesiące od daty zawarcia
umowy.
Zarzut Izba uznała za udowodniony.
Izba w związku z udowodnieniem zarzutów naruszających przepisy ustawy podniesione w
odwołaniu Izba na podstawie art.192 ust.2 ustawy uwzględniła odwołanie uznając
naruszenie przepisów jako mające wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz
§ 3 pkt 1) i pkt 2) w związku z § 5 ust.2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23.6000,00 zł.
jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
