rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-26
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-26
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1514/16
KIO 1514/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 sierpnia 2016 r. przez
Aycomm Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siltec Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, Unitronex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 sierpnia 2016 r. przez
Aycomm Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siltec Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, Unitronex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Aycomm Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1514/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie − prowadzi w trybie negocjacji
z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę Radarów
Rozpoznania Pola Walki.
W dniu 12 sierpnia 2016 r. wykonawca Aycomm Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Siltec Sp. z o.o. i Unitronex Poland sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum
Siltec). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Siltec nie przedstawiło dokumentu
potwierdzającego brak przesłanek do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla członka Konsorcjum Unitronex sp. z o.o. Powinno to skutkować
wykluczeniem przez Zamawiającego tego wykonawcy, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa. Na skierowane przez Zamawiającego wezwanie do
uzupełnienia dokumentów Konsorcjum przedstawiło wyłącznie wyciąg z rejestru Wydziału
Informacji Kryminalnych (CJIZ) FBI z 29 stycznia 2016 r., które jest niewystarczające do
wykazania braku przesłanek do wykluczenia z postępowania. Przedstawiony wyciąg został
wystawiony 29 stycznia 2016 r., a zatem po terminie składania ofert, który upłynął 21
października 2015 r. Wykonawca nie spełnił więc wymogu wynikającego z art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym, jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowy wyciąg został złożony z naruszeniem § 3 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231 z późn. zm.), który zezwala na
składanie dokumentów dotyczących niekaralności członków zarządów polskich osób
prawnych wystawionych wyłącznie przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że skoro wykonawca był w stanie przedstawić na wezwanie
Zamawiającego zaświadczenie o niekaralności wystawione przez Federalne Biuro Śledcze,
tym bardziej powinien dołożyć należytej staranności na wcześniejszym etapie postępowania
i uzyskać takie zaświadczenie jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Mógłby wtedy
uniknąć wątpliwości co do prawidłowości zaświadczenia wystawionego po upływie terminu
składania ofert, w szczególności co do możliwości zatarcia skazania itp.
Zdaniem Odwołującego, wyciąg z kartoteki FBI przedstawiony potwierdza jedynie
stan faktyczny z dnia jego wystawienia. Nie można wykluczyć, że w okresie od upływu
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. od 21
października 2015 r. do dnia wystawienia tego wyciągu, mogło dojść do wykreśleń z rejestru,
zatarcia skazania lub nastąpiła inna okoliczność, skutkująca wykreśleniem danych
o ewentualnym skazaniu z rejestru, na podstawie którego zaświadczenie zostało wydane.
Odwołujący podkreśla, że skoro w stosunku do zaświadczeń o niekaralności z Krajowego
Rejestru Karnego przyjmuje się wysoce formalistyczny wymóg w zakresie aktualności i daty
wystawienia zaświadczenia, nieuzasadnione byłoby stosowanie mniej rygorystycznych
wymogów w stosunku do analogicznych zaświadczeń o niekaralności wydanych przez
organy sądowe lub administracyjne poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Przyjęcie, że
w stosunku do zaświadczeń z jakiegokolwiek rejestru spoza Rzeczypospolitej Polskiej
można odstąpić od wymogów w zakresie aktualności lub daty jego wystawienia lub uznanie
a priori, że instytucja zatarcia skazania (lub instytucja prawna wywołująca podobne skutki)
funkcjonuje wyłącznie w polskim porządku prawnym stanowiłoby nierówne traktowanie
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co z kolei oznaczałoby
naruszenie jednej z podstawowych zasad rządzących prawem zamówień publicznych.
Zatarcie skazania jest częścią zachodniej kultury prawnej i funkcjonuje w większości
porządków prawnych państw rozwiniętych. W takim przypadku uczestnicy postępowania, co
do których istnieje czynnik zagraniczny, byliby uprzywilejowani w stosunku do pozostałych
uczestników postępowania.
Antycypując ewentualne twierdzenia Konsorcjum, że przedstawione zaświadczenie
mogło stwierdzać stan prawny i faktyczny sprzed dnia, w którym nastąpił upływ terminu
składania ofert, należy Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej uzupełniany dokument może być wystawiony po upływie terminu składania
ofert, byleby z jego treści wynikało, że wykonawca spełniał postawiony warunek nie później
niż w dniu składania ofert. Dokument taki będzie mógł zostać zaakceptowany przez
zamawiającego jedynie wówczas, gdy w jego treści expressis verbis zostanie wyrażone, że
w konkretnym dniu wykonawca spełniał wymagane warunki.
Odwołujący wskazał, że zarówno z wezwań do złożenia wyjaśnień i pytań
zadawanych przez Zamawiającego oraz z udzielanych przez Konsorcjum Siltec odpowiedzi
wynika, że strony przywiązywały dużą wagę do kwestii zatarcia skazania. Konsorcjum
powoływało się na brak instytucji zatarcia skazania w Stanach Zjednoczonych. Wywodziło
z tego faktu tezę o aktualności przedłożonego zaświadczenia na dzień upływu terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z tym
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 15 lipca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do
Konsorcjum o wykazanie, że w Stanach Zjednoczonych (a w szczególności w stanie Illinois)
nie istnieje instytucja zatarcia skazania. W odpowiedzi Konsorcjum przedłożyło wyjaśnienia
ze strony internetowej Urzędu Stanowego Obrońcy Apelacyjnego, z którego, w ocenie
Konsorcjum, miał wynikać brak możliwości uzyskania zatarcia skazania, w tym
w szczególności w zakresie przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
W rzeczywistości jest jednak odwrotnie, gdyż z przedłożonych przez Konsorcjum Siltec
wyjaśnień wynika szeroka możliwość zatarcia skazania w zakresie przestępstw określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Ponadto z wyjaśnień tych wynika, że w stanie Illinois
istnieją różne możliwości usunięcia danych z rejestru takie jak wymazanie przestępstwa,
zamknięcie kartoteki przestępstwa lub gubernatorskie prawo łaski.
Zdaniem Odwołującego, z przedłożonych przez Konsorcjum Siltec wyjaśnień wynika,że w stanie Illinois istnieje możliwość całkowitego wymazania skazania np. w zakresie
rozmaitych rodzajów kradzieży, które co do zasady jako przestępstwa popełniane w celu
osiągnięcia korzyści majątkowej zostały wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Ponadto prawo stanu Illinois dopuszcza możliwość zamknięcia kartotek większości
przestępstw (co oznacza, że większość instytucji publicznych nie ma dostępu do tych
danych), z wyjątkiem jedynie najcięższych przestępstw wymienionych w końcowej części
Załącznika D do złożonego przez Konsorcjum dokumentu. Należy podkreślić, że
amerykańska instytucja „zamknięcia kartoteki” jest bardziej zbliżona do polskiej instytucji
„zatarcia skazania", niż instytucja „wymazania" skazania. W konsekwencji w stanie Illinois
możliwe jest zatarcie skazania (lub działanie podobne do zatarcia skazania) wszystkich
przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Co więcej,
z przedstawionego dokumentu wynika, że w stanie Illinois większość kartotek karnych
podlega zamknięciu po trzech latach, co jest okresem krótszym od podstawowego terminu
zatarcia skazania obowiązującego w Polsce wynoszącego 5 lat. Skoro zatem przepisy
obowiązujące w USA są podobne lub bardziej liberalne od polskich w zakresie zatarcia
skazania, to tym bardziej należy stosować do zaświadczeń o niekaralności wydawanych
w USA takie samy zasady jakie są stosowane w odniesieniu do polskich zaświadczeń
z KRK. W przeciwnym razie doszłoby do naruszenia zasady równości stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że w trakcie postępowania Konsorcjum Siltec przedłożyło trzy
wersje tłumaczeń wyciągu z rejestru Wydziału Informacji Kryminalnych (CJIZ] FBI z 29
stycznia 2016 r., dotyczącego członka zarządu spółki Unitronex Poland sp. z o. o., tj.:
1) tłumaczenie złożone z pismem z 23 lutego 2016 r. w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, 2) tłumaczenie złożone z pismem z 27 kwietnia 2016 r.,
3) tłumaczenie złożone z pismem z 21 lipca 2016 r. Ww. teksty mają różne brzmienia,
a składając wyjaśnienia Konsorcjum usiłowało zinterpretować tłumaczenia w sposób
pozwalający na stwierdzenie, że zostało ono wystawione na inną datę niż zostało faktycznie
wystawione. W rzeczywistości jednak wyciąg z rejestru karnego jest ze swojej natury
wystawiony na dzień, w którym został wystawiony, dotyczy wyszukiwania w rejestrze
dokonanego 29 stycznia 2016 r., tym bardziej że w treści zaświadczenia wyraźnie napisano,że: Wynik powyższej odpowiedzi jest wiążący na dzień zakończenia weryfikacji złożonych
odcisków. Podobnie wyraźne zaznaczenie, że wyciąg dotyczy wyłącznie aresztowań, przy
równoczesnej informacji zawartej w „The Office of the State Appelate Defender", że stan
Illinois dysponuje także kartotekami policyjnymi i lokalnymi, wskazuje, że Konsorcjum złożyło
niewłaściwy wyciąg.
Odwołujący wskazał, że wadliwość przedmiotowego zaświadczenia była przyczyną
wcześniejszego wykluczenia Konsorcjum Siltec z przedmiotowego postępowania. Mimo że
od wykluczenia Konsorcjum Siltec w dniu 16 maja 2016 r. nie zaszły żadne nowe
okoliczności faktyczne i prawne, Zamawiający, dokonując ponownej oceny warunków
udziału, zakwalifikował tego wykonawcę do dalszych etapów postępowania.
Odwołujący wskazał ponadto, że dotychczas prowadzone przed Krajową Izbą
Odwoławczą postępowania odwoławcze nie doprowadziły do merytorycznego rozpoznania
kwestii prawidłowości zaświadczenia o niekaralności wydanego przez Federalne BiuroŚledcze USA 29 stycznia 2016 r. Zaświadczenie nie było przedmiotem kontroli
w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie
o sygn. akt 887/16 (postępowanie odwoławcze wszczęte w wyniku odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Siltec w dniu 25 maja 2016 r.), albowiem postanowieniem z 8 czerwca
2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w powyższej sprawie. Podobnie
kwestia podniesiona w niniejszym odwołaniu nie była przedmiotem rozpoznania przez
Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt 1124/16, w której Izba oddaliła odwołanie
wniesione przez Konsorcjum Siltec. Domagano się w nim uznania, że wyrok KIO o sygn.
887/16 przesądził o zakwalifikowaniu Konsorcjum Siltec do postępowania. W związku
z powyższym przedmiotowy zarzut zawarty w niniejszym odwołaniu powinien być
przedmiotem merytorycznego rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej, a zaskarżone
niniejszym odwołaniem czynności nie były zrealizowane w wykonaniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.
W ocenie Odwołującego, z uwagi na powyższe Zamawiający powinien wykluczyć
Konsorcjum Siltec z udziału w postępowaniu ze względu na nieprzedstawienie dokumentów
potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z postępowania. Tymczasem
Zamawiający zakwalifikował ww. wykonawcę do dalszego etapu postępowania
z naruszeniem prawa, uwzględnił go w rankingu sporządzanym w celu wyłonienia
wykonawców zapraszanych do składania ofert wstępnych i w konsekwencji z naruszeniem
prawa nie zakwalifikował Odwołującego do grupy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni
do składania ofert wstępnych.
Odwołujący podniósł ponadto, że Konsorcjum Siltec podlega wykluczeniu
z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający jednoznacznie podał, że jeżeli
Konsorcjum, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, wykonawca jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. W szczególności musi
przedstawić w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
z określeniem zakresu dostępnych zasobów, sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę
z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zobowiązanie do udostępnienia wykonawcy zasobów
powinno mieć charakter oświadczenia woli, z którego powinno w klarowny sposób wynikać,że dany podmiot udostępni w wyraźnie oznaczonych okolicznościach określone precyzyjnie
zasoby niezbędne do wykonania danego zamówienia. Z dokumentu (dowodu na istnienie
zobowiązania) musi wynikać jedynie materialnoprawne zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia precyzyjnie oznaczonych zasobów w określonym czasie lub na potrzeby
określonego zamówienia, a istotą powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest udowodnienie, że wykonawca będzie realnie
dysponował określonym zasobem.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Siltec nie dochowało wymogów postawionych
przez Zamawiającego, a mimo to Zamawiający nie wykluczył go z udziału w postępowaniu.
Konsorcjum zamierza polegać na wiedzy i doświadczeniu amerykańskiej spółki DRS
Sustainment Systems Inc. (DRS SSI) i dołączyło do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dokument wraz z tłumaczeniem obejmujący zobowiązanie ww. podmiotu
oraz jej spółki zależnej UNITRONEX Poland sp. z o.o. w procesie kwalifikacji poprzez
udostępnienie niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia zapewniając w razie potrzeby
wsparcie handlowe i techniczne w złożeniu oferty na dostawę Radarów Rozpoznania Pola
Walki w odpowiedzi na potencjalne zapytanie ofertowe MON-IU, w dostarczeniu sprzętu oraz
wsparcia technicznego wraz z niezbędnymi zasobami wiedzy i doświadczenia przez cały
okres trwania zamówienia, poprzez udostępnienie UNITRONEX niezbędnych i odpowiednich
zasobów spółki w celu umożliwienia UNITRONEX wywiązania się ze swoich zobowiązań
umownych w stosunku do MON. Zgodnie z zobowiązaniem niezbędne zasoby wiedzy
i doświadczenia zostaną udostępnione przez DRS SSI dla UNITRONEX poprzez
dostarczenie wsparcia oraz konsultacji ekspertów technicznych DRS SSI w ramach
ograniczeń nałożonych przez rząd USA.
Odwołujący podniósł, że sformułowania zawarte w zobowiązaniu DRS SSI pozostają
na wysokim poziomie ogólności oraz nie są w żaden sposób wystarczające i adekwatne dla
oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie nie precyzuje,
o jakie konkretnie udostępniane zasoby spółki chodzi. Samo określenie zasobów jako
niezbędnych i odpowiednich jest nieprecyzyjne i nie wpisuje się wymogi zakreślone przez
ustawę Pzp, zwłaszcza biorąc pod uwagę obronność i bezpieczeństwo. Nie kwalifikuje się
zatem jako skuteczne udowodnienie, że zobowiązanie DRS SSI niosło w swej treści takie
informacje, że będzie można uznać za udowodnione uzyskanie przez nie zadeklarowanych
zasobów. Ponadto Konsorcjum nie wyjaśniło dostatecznie, jaki jest charakter stosunku
łączący je z innym podmiotem jakim jest DRS SSI, a stanowi to wymóg ustawowy.
W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego – Konsorcjum nie dochowało
wymogu określonego w sekcji III.2.3 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu, przez co nie spełniło
warunków, o których mowa wart. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
zakwalifikowania Konsorcjum firm Siltec sp. z o. o. i Unitronex Poland sp. z o. o. do dalszego
udziału w postępowaniu (ewentualnie unieważnienia całej informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu), powtórzenia czynności oceny wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez ww. Konsorcjum (ewentualnie
dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu),
wykluczenia ww. Konsorcjum z postępowania oraz sporządzenia rankingu opracowywanego
na potrzeby wyłonienia wykonawców zapraszanych do składania ofert wstępnych bez
udziału ww. Konsorcjum i uwzględnienie w grupie wykonawców zapraszanych do składania
ofert wstępnych Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na niezłożenie właściwego dokumentu
potwierdzającego brak przesłanek do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla członka Konsorcjum Unitronex Sp. z o.o. Izba ustaliła bowiem, że
w zakresie tego zarzutu zaistniały okoliczności uzasadniającego odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie natomiast
z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu odwoławczym
nie może następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego
wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo zgodnie z żądaniami odwołania, które
Zamawiający uwzględnił.
Przedmiotowy zarzut dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie
z żądaniem odwołania wniesionego dnia 25 maja 2016 r. przez obecnego Przystępującego,
które to odwołanie Zamawiający w całości uwzględnił, a wykonawca Aycomm nie przystąpił
do postępowania odwoławczego wywołanego tym odwołaniem. Odwołanie to zostało
wniesione wobec czynności wykluczenia Konsorcjum Siltec z postępowania ze względu na
złożenie wadliwego zaświadczenia o niekaralności (które to zaświadczenie próbował
kwestionować wykonawca Aycomm w niniejszym postępowaniu odwoławczym). Konsorcjum
Siltec wniosło wówczas o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia informacji
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu, 2) unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postepowania, 3) dokonania ponownej oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, a w szczególności wniosku Odwołującego,
4) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp odnośnie
dokumentu wystawionego przez Departament Sprawiedliwości Federalnego Biura Śledczego
U.S. z 29.01.2016r. lub uwzględnienie wyjaśnień i tłumaczenia przysięgłego złożonych
Zamawiającego w dniu 27.04.2016r., 5) zakwalifikowania Odwołującego do dalszego etapu
przedmiotowego postepowania. Zamawiający uwzględnił przedmiotowe odwołanie, w wyniku
czego Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (postanowienie
z 8 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 887/16). Następnie Zamawiający dokonał czynności
wyjaśniających (w dniu 24 czerwca 2016 r. Konsorcjum Siltec wniosło wobec tych czynności
odwołanie, które zostało przez Izbę oddalone wyrokiem z dnia 7 lipca 2016 r. sygn. akt
1124/16 z uwagi na brak legitymacji do wniesienia odwołania), w wyniku których
zakwalifikował Konsorcjum Siltec do dalszego etapu postępowania. Wykonawca Aycomm
nie przystąpił do wskazanych wyżej postępowań odwoławczych, w tym – co istotne z punktu
widzenia przesłanki, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp – do postępowania
o sygn. akt KIO 887/16.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że podniesiony przez wykonawcę Aycomm zarzut
dotyczy czynności wykonanej zgodnie z żądaniem odwołania, które zostało przez
Zamawiającego uwzględnione, z czym ustawa wiąże skutek w postaci konieczności
odrzucenia odwołania. Jest to uzasadnione względami ekonomiki postępowania
odwoławczego oraz koniecznością uniknięcia kolejnego postępowania odwoławczego
dotyczącego tych samych okoliczności. Jednocześnie regulacja ta nie pozbawia
wykonawców ochrony prawnej. Wykonawca Aycomm miał możliwość przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 887/16 (czego zaniechał)
i w sytuacji uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego – zgłoszenia sprzeciwu
wobec tego uwzględnienia, co skutkowałoby skierowaniem odwołania do rozpoznania na
rozprawie (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp). Twierdzenie Odwołującego o braku interesu
w przystąpieniu do wcześniej prowadzonego postępowania jest pozbawione jakichkolwiek
podstaw, wniosek Odwołującego został bowiem sklasyfikowany na piątym (ostatnim) miejscu
w rankingu, zatem Odwołujący był oczywiście zainteresowany utrzymaniem czynności
wykluczenia Konsorcjum Siltec w mocy. Niezrozumiałe jest również twierdzenie
Odwołującego, że wykonawca nie ma obowiązku przewidywania hipotetycznego przebiegu
postępowania. Oczywiste jest, że skoro ustawa daje wykonawcy narzędzia służące ochronie
ich interesów w postępowaniu (możliwość przystąpienia do postępowania odwoławczego
i zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania), a jednocześnie zakazuje
ponownego rozstrzygania o takich samych okolicznościach (nie tylko po merytorycznym
orzeczeniu Izby, ale również po umorzeniu postępowania w wyniku uwzględnienia odwołania
przez Zamawiającego), to wykonawca nie może pozostawać bierny, a następnie domagać
się rozpoznania zarzutów, co do których nie podjął wcześniej żadnej aktywności.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przedmiotowy zarzut
powinien być przez Izbę rozpoznany, gdyż dotyczy nowych czynności Zamawiającego,
polegających na ocenie wyjaśnień dotyczących kwestionowanego zaświadczenia
o niekaralności. Odnosząc się do powyższego po pierwsze wskazać należy, że podniesiony
zarzut w istocie dotyczy dokumentu, którego ocena była przedmiotem odwołania złożonego
25 maja 2016 r. przez Konsorcjum Siltec (wyciąg z rejestru Wydziału Informacji
Kryminalnych (CJIZ) FBI z 29 stycznia 2016 r.), a wnioski wynikające z wyjaśnień treści tego
dokumentu stanowią jedynie uzupełnienie argumentacji odwołania. Treść powyższego
dokumentu nie uległa zmianie, a wyjaśnienia zmierzały jedynie do rozwiania wątpliwości
Zamawiającego. Skoro zdaniem Odwołującego jest to dokument wadliwy, a nie uległ on
w toku postępowania zmianie, to przeświadczenie Odwołującego o jego wadliwości powinno
powstać już po złożeniu tego dokumentu, nie zaś dopiero po złożeniu wyjaśnień dotyczących
jego treści. Ponadto zarówno wezwanie Konsorcjum Siltec do wyjaśnień, jak
i zakwalifikowanie go do dalszego etapu postępowania, były czynnościami zgodnymi
z żądaniami przedstawionymi w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu tego
wykonawcy. Czynności te doszły do skutku wobec całkowitej bierności obecnego
Odwołującego, który mimo otrzymania wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym do tego postępowania nie przystąpił. Zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp nie
może on obecnie korzystać ze środków ochrony prawnej w zakresie, w jakim czynności
zostały wykonane zgodnie z żądaniem uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie
odwołania w całości, wbrew twierdzeniom zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego,
brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia, że drugi z zarzutów (dotyczący skuteczności
powołania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego) został podniesiony po upływie
terminu na wniesienie odwołania. Faktem jest, że kwestionowane zobowiązanie podmiotu
trzeciego zostało uznane przez Zamawiającego za prawidłowe już przy pierwszej ocenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy jednak stwierdzić, że
Odwołujący nie mógł wcześniej skutecznie wnieść odwołania na czynność oceny tego
zobowiązania. Zauważyć bowiem należy, że Konsorcjum Siltec w wyniku pierwszej oceny
wniosków zostało z postępowania wykluczone, zatem Odwołujący musiałby wówczas
podnieść zarzut dotyczący wykonawcy wykluczonego, czym narażałby się na oddalenie
odwołania z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia (brak przesłanki szkody, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), ewentualnie – z uwagi na brak wpływu podnoszonego
naruszenia przepisów na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Dopiero w wyniku
ponownej oceny wniosku Przystępującego, po unieważnieniu czynności wykluczenia
Odwołujący uzyskał możliwość skutecznego wniesienia odwołania w tym zakresie.
W związku z powyższym Izba stwierdziła brak podstaw do stwierdzenia, że przedmiotowy
zarzut został podniesiony po upływie terminu na wniesienie odwołania i rozpoznała
merytorycznie ten zarzut, stwierdzający, że jest on niezasadny.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Izba ustaliła, że Przystępujący załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykaz wykonanych dostaw, w którym wskazał 12 dostaw, w odniesieniu do
których podał, że stanowią one doświadczenie oddane do dyspozycji wykonawcy przez inny
podmiot. Jednocześnie Przystępujący złożył zobowiązanie spółki DRS SSI do oddania mu
do dyspozycji zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia. Według treści zobowiązania
(tłumaczenie z języka angielskiego) dotyczy ono wsparcia (…) w procesie kwalifikacji
poprzez udostępnienie niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia zapewniając w razie
potrzeby wsparcie handlowe i techniczne
− w złożeniu oferty na dostawę Radarów rozpoznania Pola Walki w odpowiedzi na
potencjalne zapytanie ofertowe Ministerstwa Obrony Narodowej Polski (MON) –
Inspektorat Uzbrojenia,
− w dostarczeniu sprzętu oraz wsparcia technicznego wraz z niezbędnymi zasobami wiedzy
i doświadczenia, przez cały okres trwania zamówienia, poprzez udostępnienie Unitronex
niezbędnych i odpowiednich zasobów Spółki w celu umożliwienia Unitronex wywiązania
się ze swoich zobowiązań umownych w stosunku do MON.
Odwołujący podniósł, że zobowiązanie nie precyzuje, o jakie konkretnie udostępniane
zasoby spółki chodzi, a Konsorcjum nie wyjaśniło dostatecznie, jaki jest charakter stosunku
łączący je z innym podmiotem jakim jest DRS SSI, a stanowi to wymóg ustawowy.
Oceniając zobowiązanie w granicach okoliczności faktycznych podniesionych
w odwołaniu, Izba stwierdziła, że twierdzenia Odwołującego nie mają oparcia w treści
złożonego przez Przystępującego zobowiązania.
Po pierwsze wskazać należy, że rodzaj udostępnianych zasobów został wskazany
w treści zobowiązania (wiedza i doświadczenie), a ich zakres wynika ze złożonego wykazu
dostaw. Skoro Przystępujący powołał się na dostawy zrealizowane przez inny podmiot
i składa zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia, to
oczywistym jest, że zobowiązanie dotyczy wiedzy i doświadczenie nabytych przy realizacji
dostaw wskazanych w złożonym wykazie. Zobowiązanie precyzuje również, że zasoby
udostępnione zostały do dyspozycji wykonawcy na całyokres trwania zamówienia oraz
w celu umożliwienia Unitronex wywiązania się ze swoich zobowiązań umownych w stosunku
do MON. Nie zasługuje na uwzględnienie teza Odwołującego, że dotyczące udostępnianych
zasobów określenia niezbędne i odpowiednie nie są precyzyjne. Należy bowiem zwrócić
uwagę, że to Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, jaką wiedzę i jakie
doświadczenie wykonawcy uzna za niezbędne i odpowiednie. Skoro podmiot trzeci
udostępnia wiedzę i doświadczenie nabyte przy realizacji dostaw odpowiadających opisanym
przez Zamawiającego wymogom, to należy uznać, że są to zasoby, które Zamawiający uznał
za niezbędne i odpowiednie.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że wadliwość zobowiązania wynika m.in.
z niewyjaśnienia, jaki jest charakter stosunku łączący je z innym podmiotem
udostępniającym zasoby, stwierdzić należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie
zezwala na różnicowanie możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego
w zależności od charakteru stosunku łączącego podmioty – przepis ten stanowi, że
możliwość polegania na zasobach innego podmiotu jest niezależna od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. W związku z powyższym niedookreślenie tego stosunku
samo w sobie nie może świadczyć o wadliwości zobowiązania, jeżeli złożone zobowiązanie
udowadnia, że zasoby będą rzeczywiście oddane do dyspozycji wykonawcy. W niniejszej
sprawie Odwołujący nie wykazał braku mocy dowodowej tego zobowiązania.
Jeżeli chodzi o sposób udostępnienia Przystępującemu wiedzy i doświadczenia przez
podmiot trzeci, to należy wskazać, że Odwołujący nie kwestionował samej formy tego
udostępnienia. Z treści zobowiązania wynika (mimo braku takiego sformułowania wprost), że
podmiot trzeci przekaże Przystępującemu swoje know-how, a Odwołujący nie podnosił, że
jest to niewystarczające do realnego skorzystania z potencjału tego podmiotu. Odnosząc się
jednak do tej kwestii wskazać należy, że w przypadku zamówienia polegającego na
dostawach trudno kwestionować, że przekazanie wiedzy i doświadczenia może nastąpić
poprzez wsparcie w drodze doradztwa, przekazania know-how itp. Niezasadna byłaby
generalna teza, że taki rodzaj zamówienia ze swej natury wymaga jakiegoś szczególnego
zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby w wykonanie zamówienia –
w charakterze podwykonawcy. Odwołujący zresztą nie podnosił, że udostępnienie wiedzy
i doświadczenia w przypadku tego zamówienia wymaga powierzenia realizacji części
zamówienia podmiotowi udostępniającemu swój potencjał, a jedynie powoływał się na ogólny
brak walorów dowodowych złożonego zobowiązania.
Należy również zwrócić uwagę na podniesiony w odpowiedzi na odwołanie,
a niekwestionowany przez Odwołującego fakt, że podmiot udostępniający zasoby jest
producentem sprzętu, który jest przedmiotem zamówienia, a członek Konsorcjum –
Unitronex Polska Sp. z o.o. jest jedynym przedstawicielem w Polsce podmiotu
udostępniającego zasoby. Taki charakter współpracy sprawia – w ocenie Izby – że zasoby
będą mogły być realnie przekazane (w treści zobowiązania jest mowa o wsparciu
handlowym i technicznym m.in. w dostarczeniu sprzętu). Mimo że informacja ta nie znalazła
się w treści zobowiązanie, to jednak Zamawiający mógł oceniać to zobowiązanie
z uwzględnieniem swojej wiedzy wynikającej z prowadzenia działalności w branży, do której
należy przedmiot zamówienia.
Wobec powyższego należało stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy, w związku z czym odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Aycomm Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1514/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie − prowadzi w trybie negocjacji
z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę Radarów
Rozpoznania Pola Walki.
W dniu 12 sierpnia 2016 r. wykonawca Aycomm Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Siltec Sp. z o.o. i Unitronex Poland sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum
Siltec). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Siltec nie przedstawiło dokumentu
potwierdzającego brak przesłanek do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla członka Konsorcjum Unitronex sp. z o.o. Powinno to skutkować
wykluczeniem przez Zamawiającego tego wykonawcy, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa. Na skierowane przez Zamawiającego wezwanie do
uzupełnienia dokumentów Konsorcjum przedstawiło wyłącznie wyciąg z rejestru Wydziału
Informacji Kryminalnych (CJIZ) FBI z 29 stycznia 2016 r., które jest niewystarczające do
wykazania braku przesłanek do wykluczenia z postępowania. Przedstawiony wyciąg został
wystawiony 29 stycznia 2016 r., a zatem po terminie składania ofert, który upłynął 21
października 2015 r. Wykonawca nie spełnił więc wymogu wynikającego z art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym, jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowy wyciąg został złożony z naruszeniem § 3 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231 z późn. zm.), który zezwala na
składanie dokumentów dotyczących niekaralności członków zarządów polskich osób
prawnych wystawionych wyłącznie przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że skoro wykonawca był w stanie przedstawić na wezwanie
Zamawiającego zaświadczenie o niekaralności wystawione przez Federalne Biuro Śledcze,
tym bardziej powinien dołożyć należytej staranności na wcześniejszym etapie postępowania
i uzyskać takie zaświadczenie jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Mógłby wtedy
uniknąć wątpliwości co do prawidłowości zaświadczenia wystawionego po upływie terminu
składania ofert, w szczególności co do możliwości zatarcia skazania itp.
Zdaniem Odwołującego, wyciąg z kartoteki FBI przedstawiony potwierdza jedynie
stan faktyczny z dnia jego wystawienia. Nie można wykluczyć, że w okresie od upływu
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. od 21
października 2015 r. do dnia wystawienia tego wyciągu, mogło dojść do wykreśleń z rejestru,
zatarcia skazania lub nastąpiła inna okoliczność, skutkująca wykreśleniem danych
o ewentualnym skazaniu z rejestru, na podstawie którego zaświadczenie zostało wydane.
Odwołujący podkreśla, że skoro w stosunku do zaświadczeń o niekaralności z Krajowego
Rejestru Karnego przyjmuje się wysoce formalistyczny wymóg w zakresie aktualności i daty
wystawienia zaświadczenia, nieuzasadnione byłoby stosowanie mniej rygorystycznych
wymogów w stosunku do analogicznych zaświadczeń o niekaralności wydanych przez
organy sądowe lub administracyjne poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Przyjęcie, że
w stosunku do zaświadczeń z jakiegokolwiek rejestru spoza Rzeczypospolitej Polskiej
można odstąpić od wymogów w zakresie aktualności lub daty jego wystawienia lub uznanie
a priori, że instytucja zatarcia skazania (lub instytucja prawna wywołująca podobne skutki)
funkcjonuje wyłącznie w polskim porządku prawnym stanowiłoby nierówne traktowanie
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co z kolei oznaczałoby
naruszenie jednej z podstawowych zasad rządzących prawem zamówień publicznych.
Zatarcie skazania jest częścią zachodniej kultury prawnej i funkcjonuje w większości
porządków prawnych państw rozwiniętych. W takim przypadku uczestnicy postępowania, co
do których istnieje czynnik zagraniczny, byliby uprzywilejowani w stosunku do pozostałych
uczestników postępowania.
Antycypując ewentualne twierdzenia Konsorcjum, że przedstawione zaświadczenie
mogło stwierdzać stan prawny i faktyczny sprzed dnia, w którym nastąpił upływ terminu
składania ofert, należy Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej uzupełniany dokument może być wystawiony po upływie terminu składania
ofert, byleby z jego treści wynikało, że wykonawca spełniał postawiony warunek nie później
niż w dniu składania ofert. Dokument taki będzie mógł zostać zaakceptowany przez
zamawiającego jedynie wówczas, gdy w jego treści expressis verbis zostanie wyrażone, że
w konkretnym dniu wykonawca spełniał wymagane warunki.
Odwołujący wskazał, że zarówno z wezwań do złożenia wyjaśnień i pytań
zadawanych przez Zamawiającego oraz z udzielanych przez Konsorcjum Siltec odpowiedzi
wynika, że strony przywiązywały dużą wagę do kwestii zatarcia skazania. Konsorcjum
powoływało się na brak instytucji zatarcia skazania w Stanach Zjednoczonych. Wywodziło
z tego faktu tezę o aktualności przedłożonego zaświadczenia na dzień upływu terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z tym
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 15 lipca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do
Konsorcjum o wykazanie, że w Stanach Zjednoczonych (a w szczególności w stanie Illinois)
nie istnieje instytucja zatarcia skazania. W odpowiedzi Konsorcjum przedłożyło wyjaśnienia
ze strony internetowej Urzędu Stanowego Obrońcy Apelacyjnego, z którego, w ocenie
Konsorcjum, miał wynikać brak możliwości uzyskania zatarcia skazania, w tym
w szczególności w zakresie przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
W rzeczywistości jest jednak odwrotnie, gdyż z przedłożonych przez Konsorcjum Siltec
wyjaśnień wynika szeroka możliwość zatarcia skazania w zakresie przestępstw określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Ponadto z wyjaśnień tych wynika, że w stanie Illinois
istnieją różne możliwości usunięcia danych z rejestru takie jak wymazanie przestępstwa,
zamknięcie kartoteki przestępstwa lub gubernatorskie prawo łaski.
Zdaniem Odwołującego, z przedłożonych przez Konsorcjum Siltec wyjaśnień wynika,że w stanie Illinois istnieje możliwość całkowitego wymazania skazania np. w zakresie
rozmaitych rodzajów kradzieży, które co do zasady jako przestępstwa popełniane w celu
osiągnięcia korzyści majątkowej zostały wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Ponadto prawo stanu Illinois dopuszcza możliwość zamknięcia kartotek większości
przestępstw (co oznacza, że większość instytucji publicznych nie ma dostępu do tych
danych), z wyjątkiem jedynie najcięższych przestępstw wymienionych w końcowej części
Załącznika D do złożonego przez Konsorcjum dokumentu. Należy podkreślić, że
amerykańska instytucja „zamknięcia kartoteki” jest bardziej zbliżona do polskiej instytucji
„zatarcia skazania", niż instytucja „wymazania" skazania. W konsekwencji w stanie Illinois
możliwe jest zatarcie skazania (lub działanie podobne do zatarcia skazania) wszystkich
przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Co więcej,
z przedstawionego dokumentu wynika, że w stanie Illinois większość kartotek karnych
podlega zamknięciu po trzech latach, co jest okresem krótszym od podstawowego terminu
zatarcia skazania obowiązującego w Polsce wynoszącego 5 lat. Skoro zatem przepisy
obowiązujące w USA są podobne lub bardziej liberalne od polskich w zakresie zatarcia
skazania, to tym bardziej należy stosować do zaświadczeń o niekaralności wydawanych
w USA takie samy zasady jakie są stosowane w odniesieniu do polskich zaświadczeń
z KRK. W przeciwnym razie doszłoby do naruszenia zasady równości stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że w trakcie postępowania Konsorcjum Siltec przedłożyło trzy
wersje tłumaczeń wyciągu z rejestru Wydziału Informacji Kryminalnych (CJIZ] FBI z 29
stycznia 2016 r., dotyczącego członka zarządu spółki Unitronex Poland sp. z o. o., tj.:
1) tłumaczenie złożone z pismem z 23 lutego 2016 r. w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, 2) tłumaczenie złożone z pismem z 27 kwietnia 2016 r.,
3) tłumaczenie złożone z pismem z 21 lipca 2016 r. Ww. teksty mają różne brzmienia,
a składając wyjaśnienia Konsorcjum usiłowało zinterpretować tłumaczenia w sposób
pozwalający na stwierdzenie, że zostało ono wystawione na inną datę niż zostało faktycznie
wystawione. W rzeczywistości jednak wyciąg z rejestru karnego jest ze swojej natury
wystawiony na dzień, w którym został wystawiony, dotyczy wyszukiwania w rejestrze
dokonanego 29 stycznia 2016 r., tym bardziej że w treści zaświadczenia wyraźnie napisano,że: Wynik powyższej odpowiedzi jest wiążący na dzień zakończenia weryfikacji złożonych
odcisków. Podobnie wyraźne zaznaczenie, że wyciąg dotyczy wyłącznie aresztowań, przy
równoczesnej informacji zawartej w „The Office of the State Appelate Defender", że stan
Illinois dysponuje także kartotekami policyjnymi i lokalnymi, wskazuje, że Konsorcjum złożyło
niewłaściwy wyciąg.
Odwołujący wskazał, że wadliwość przedmiotowego zaświadczenia była przyczyną
wcześniejszego wykluczenia Konsorcjum Siltec z przedmiotowego postępowania. Mimo że
od wykluczenia Konsorcjum Siltec w dniu 16 maja 2016 r. nie zaszły żadne nowe
okoliczności faktyczne i prawne, Zamawiający, dokonując ponownej oceny warunków
udziału, zakwalifikował tego wykonawcę do dalszych etapów postępowania.
Odwołujący wskazał ponadto, że dotychczas prowadzone przed Krajową Izbą
Odwoławczą postępowania odwoławcze nie doprowadziły do merytorycznego rozpoznania
kwestii prawidłowości zaświadczenia o niekaralności wydanego przez Federalne BiuroŚledcze USA 29 stycznia 2016 r. Zaświadczenie nie było przedmiotem kontroli
w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie
o sygn. akt 887/16 (postępowanie odwoławcze wszczęte w wyniku odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Siltec w dniu 25 maja 2016 r.), albowiem postanowieniem z 8 czerwca
2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w powyższej sprawie. Podobnie
kwestia podniesiona w niniejszym odwołaniu nie była przedmiotem rozpoznania przez
Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt 1124/16, w której Izba oddaliła odwołanie
wniesione przez Konsorcjum Siltec. Domagano się w nim uznania, że wyrok KIO o sygn.
887/16 przesądził o zakwalifikowaniu Konsorcjum Siltec do postępowania. W związku
z powyższym przedmiotowy zarzut zawarty w niniejszym odwołaniu powinien być
przedmiotem merytorycznego rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej, a zaskarżone
niniejszym odwołaniem czynności nie były zrealizowane w wykonaniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.
W ocenie Odwołującego, z uwagi na powyższe Zamawiający powinien wykluczyć
Konsorcjum Siltec z udziału w postępowaniu ze względu na nieprzedstawienie dokumentów
potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z postępowania. Tymczasem
Zamawiający zakwalifikował ww. wykonawcę do dalszego etapu postępowania
z naruszeniem prawa, uwzględnił go w rankingu sporządzanym w celu wyłonienia
wykonawców zapraszanych do składania ofert wstępnych i w konsekwencji z naruszeniem
prawa nie zakwalifikował Odwołującego do grupy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni
do składania ofert wstępnych.
Odwołujący podniósł ponadto, że Konsorcjum Siltec podlega wykluczeniu
z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający jednoznacznie podał, że jeżeli
Konsorcjum, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, wykonawca jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. W szczególności musi
przedstawić w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
z określeniem zakresu dostępnych zasobów, sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę
z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zobowiązanie do udostępnienia wykonawcy zasobów
powinno mieć charakter oświadczenia woli, z którego powinno w klarowny sposób wynikać,że dany podmiot udostępni w wyraźnie oznaczonych okolicznościach określone precyzyjnie
zasoby niezbędne do wykonania danego zamówienia. Z dokumentu (dowodu na istnienie
zobowiązania) musi wynikać jedynie materialnoprawne zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia precyzyjnie oznaczonych zasobów w określonym czasie lub na potrzeby
określonego zamówienia, a istotą powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest udowodnienie, że wykonawca będzie realnie
dysponował określonym zasobem.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Siltec nie dochowało wymogów postawionych
przez Zamawiającego, a mimo to Zamawiający nie wykluczył go z udziału w postępowaniu.
Konsorcjum zamierza polegać na wiedzy i doświadczeniu amerykańskiej spółki DRS
Sustainment Systems Inc. (DRS SSI) i dołączyło do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dokument wraz z tłumaczeniem obejmujący zobowiązanie ww. podmiotu
oraz jej spółki zależnej UNITRONEX Poland sp. z o.o. w procesie kwalifikacji poprzez
udostępnienie niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia zapewniając w razie potrzeby
wsparcie handlowe i techniczne w złożeniu oferty na dostawę Radarów Rozpoznania Pola
Walki w odpowiedzi na potencjalne zapytanie ofertowe MON-IU, w dostarczeniu sprzętu oraz
wsparcia technicznego wraz z niezbędnymi zasobami wiedzy i doświadczenia przez cały
okres trwania zamówienia, poprzez udostępnienie UNITRONEX niezbędnych i odpowiednich
zasobów spółki w celu umożliwienia UNITRONEX wywiązania się ze swoich zobowiązań
umownych w stosunku do MON. Zgodnie z zobowiązaniem niezbędne zasoby wiedzy
i doświadczenia zostaną udostępnione przez DRS SSI dla UNITRONEX poprzez
dostarczenie wsparcia oraz konsultacji ekspertów technicznych DRS SSI w ramach
ograniczeń nałożonych przez rząd USA.
Odwołujący podniósł, że sformułowania zawarte w zobowiązaniu DRS SSI pozostają
na wysokim poziomie ogólności oraz nie są w żaden sposób wystarczające i adekwatne dla
oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie nie precyzuje,
o jakie konkretnie udostępniane zasoby spółki chodzi. Samo określenie zasobów jako
niezbędnych i odpowiednich jest nieprecyzyjne i nie wpisuje się wymogi zakreślone przez
ustawę Pzp, zwłaszcza biorąc pod uwagę obronność i bezpieczeństwo. Nie kwalifikuje się
zatem jako skuteczne udowodnienie, że zobowiązanie DRS SSI niosło w swej treści takie
informacje, że będzie można uznać za udowodnione uzyskanie przez nie zadeklarowanych
zasobów. Ponadto Konsorcjum nie wyjaśniło dostatecznie, jaki jest charakter stosunku
łączący je z innym podmiotem jakim jest DRS SSI, a stanowi to wymóg ustawowy.
W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego – Konsorcjum nie dochowało
wymogu określonego w sekcji III.2.3 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu, przez co nie spełniło
warunków, o których mowa wart. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
zakwalifikowania Konsorcjum firm Siltec sp. z o. o. i Unitronex Poland sp. z o. o. do dalszego
udziału w postępowaniu (ewentualnie unieważnienia całej informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu), powtórzenia czynności oceny wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez ww. Konsorcjum (ewentualnie
dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu),
wykluczenia ww. Konsorcjum z postępowania oraz sporządzenia rankingu opracowywanego
na potrzeby wyłonienia wykonawców zapraszanych do składania ofert wstępnych bez
udziału ww. Konsorcjum i uwzględnienie w grupie wykonawców zapraszanych do składania
ofert wstępnych Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na niezłożenie właściwego dokumentu
potwierdzającego brak przesłanek do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla członka Konsorcjum Unitronex Sp. z o.o. Izba ustaliła bowiem, że
w zakresie tego zarzutu zaistniały okoliczności uzasadniającego odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie natomiast
z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu odwoławczym
nie może następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego
wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo zgodnie z żądaniami odwołania, które
Zamawiający uwzględnił.
Przedmiotowy zarzut dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie
z żądaniem odwołania wniesionego dnia 25 maja 2016 r. przez obecnego Przystępującego,
które to odwołanie Zamawiający w całości uwzględnił, a wykonawca Aycomm nie przystąpił
do postępowania odwoławczego wywołanego tym odwołaniem. Odwołanie to zostało
wniesione wobec czynności wykluczenia Konsorcjum Siltec z postępowania ze względu na
złożenie wadliwego zaświadczenia o niekaralności (które to zaświadczenie próbował
kwestionować wykonawca Aycomm w niniejszym postępowaniu odwoławczym). Konsorcjum
Siltec wniosło wówczas o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia informacji
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu, 2) unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postepowania, 3) dokonania ponownej oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, a w szczególności wniosku Odwołującego,
4) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp odnośnie
dokumentu wystawionego przez Departament Sprawiedliwości Federalnego Biura Śledczego
U.S. z 29.01.2016r. lub uwzględnienie wyjaśnień i tłumaczenia przysięgłego złożonych
Zamawiającego w dniu 27.04.2016r., 5) zakwalifikowania Odwołującego do dalszego etapu
przedmiotowego postepowania. Zamawiający uwzględnił przedmiotowe odwołanie, w wyniku
czego Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (postanowienie
z 8 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 887/16). Następnie Zamawiający dokonał czynności
wyjaśniających (w dniu 24 czerwca 2016 r. Konsorcjum Siltec wniosło wobec tych czynności
odwołanie, które zostało przez Izbę oddalone wyrokiem z dnia 7 lipca 2016 r. sygn. akt
1124/16 z uwagi na brak legitymacji do wniesienia odwołania), w wyniku których
zakwalifikował Konsorcjum Siltec do dalszego etapu postępowania. Wykonawca Aycomm
nie przystąpił do wskazanych wyżej postępowań odwoławczych, w tym – co istotne z punktu
widzenia przesłanki, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp – do postępowania
o sygn. akt KIO 887/16.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że podniesiony przez wykonawcę Aycomm zarzut
dotyczy czynności wykonanej zgodnie z żądaniem odwołania, które zostało przez
Zamawiającego uwzględnione, z czym ustawa wiąże skutek w postaci konieczności
odrzucenia odwołania. Jest to uzasadnione względami ekonomiki postępowania
odwoławczego oraz koniecznością uniknięcia kolejnego postępowania odwoławczego
dotyczącego tych samych okoliczności. Jednocześnie regulacja ta nie pozbawia
wykonawców ochrony prawnej. Wykonawca Aycomm miał możliwość przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 887/16 (czego zaniechał)
i w sytuacji uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego – zgłoszenia sprzeciwu
wobec tego uwzględnienia, co skutkowałoby skierowaniem odwołania do rozpoznania na
rozprawie (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp). Twierdzenie Odwołującego o braku interesu
w przystąpieniu do wcześniej prowadzonego postępowania jest pozbawione jakichkolwiek
podstaw, wniosek Odwołującego został bowiem sklasyfikowany na piątym (ostatnim) miejscu
w rankingu, zatem Odwołujący był oczywiście zainteresowany utrzymaniem czynności
wykluczenia Konsorcjum Siltec w mocy. Niezrozumiałe jest również twierdzenie
Odwołującego, że wykonawca nie ma obowiązku przewidywania hipotetycznego przebiegu
postępowania. Oczywiste jest, że skoro ustawa daje wykonawcy narzędzia służące ochronie
ich interesów w postępowaniu (możliwość przystąpienia do postępowania odwoławczego
i zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania), a jednocześnie zakazuje
ponownego rozstrzygania o takich samych okolicznościach (nie tylko po merytorycznym
orzeczeniu Izby, ale również po umorzeniu postępowania w wyniku uwzględnienia odwołania
przez Zamawiającego), to wykonawca nie może pozostawać bierny, a następnie domagać
się rozpoznania zarzutów, co do których nie podjął wcześniej żadnej aktywności.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przedmiotowy zarzut
powinien być przez Izbę rozpoznany, gdyż dotyczy nowych czynności Zamawiającego,
polegających na ocenie wyjaśnień dotyczących kwestionowanego zaświadczenia
o niekaralności. Odnosząc się do powyższego po pierwsze wskazać należy, że podniesiony
zarzut w istocie dotyczy dokumentu, którego ocena była przedmiotem odwołania złożonego
25 maja 2016 r. przez Konsorcjum Siltec (wyciąg z rejestru Wydziału Informacji
Kryminalnych (CJIZ) FBI z 29 stycznia 2016 r.), a wnioski wynikające z wyjaśnień treści tego
dokumentu stanowią jedynie uzupełnienie argumentacji odwołania. Treść powyższego
dokumentu nie uległa zmianie, a wyjaśnienia zmierzały jedynie do rozwiania wątpliwości
Zamawiającego. Skoro zdaniem Odwołującego jest to dokument wadliwy, a nie uległ on
w toku postępowania zmianie, to przeświadczenie Odwołującego o jego wadliwości powinno
powstać już po złożeniu tego dokumentu, nie zaś dopiero po złożeniu wyjaśnień dotyczących
jego treści. Ponadto zarówno wezwanie Konsorcjum Siltec do wyjaśnień, jak
i zakwalifikowanie go do dalszego etapu postępowania, były czynnościami zgodnymi
z żądaniami przedstawionymi w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu tego
wykonawcy. Czynności te doszły do skutku wobec całkowitej bierności obecnego
Odwołującego, który mimo otrzymania wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym do tego postępowania nie przystąpił. Zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp nie
może on obecnie korzystać ze środków ochrony prawnej w zakresie, w jakim czynności
zostały wykonane zgodnie z żądaniem uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie
odwołania w całości, wbrew twierdzeniom zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego,
brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia, że drugi z zarzutów (dotyczący skuteczności
powołania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego) został podniesiony po upływie
terminu na wniesienie odwołania. Faktem jest, że kwestionowane zobowiązanie podmiotu
trzeciego zostało uznane przez Zamawiającego za prawidłowe już przy pierwszej ocenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy jednak stwierdzić, że
Odwołujący nie mógł wcześniej skutecznie wnieść odwołania na czynność oceny tego
zobowiązania. Zauważyć bowiem należy, że Konsorcjum Siltec w wyniku pierwszej oceny
wniosków zostało z postępowania wykluczone, zatem Odwołujący musiałby wówczas
podnieść zarzut dotyczący wykonawcy wykluczonego, czym narażałby się na oddalenie
odwołania z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia (brak przesłanki szkody, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), ewentualnie – z uwagi na brak wpływu podnoszonego
naruszenia przepisów na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Dopiero w wyniku
ponownej oceny wniosku Przystępującego, po unieważnieniu czynności wykluczenia
Odwołujący uzyskał możliwość skutecznego wniesienia odwołania w tym zakresie.
W związku z powyższym Izba stwierdziła brak podstaw do stwierdzenia, że przedmiotowy
zarzut został podniesiony po upływie terminu na wniesienie odwołania i rozpoznała
merytorycznie ten zarzut, stwierdzający, że jest on niezasadny.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Izba ustaliła, że Przystępujący załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykaz wykonanych dostaw, w którym wskazał 12 dostaw, w odniesieniu do
których podał, że stanowią one doświadczenie oddane do dyspozycji wykonawcy przez inny
podmiot. Jednocześnie Przystępujący złożył zobowiązanie spółki DRS SSI do oddania mu
do dyspozycji zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia. Według treści zobowiązania
(tłumaczenie z języka angielskiego) dotyczy ono wsparcia (…) w procesie kwalifikacji
poprzez udostępnienie niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia zapewniając w razie
potrzeby wsparcie handlowe i techniczne
− w złożeniu oferty na dostawę Radarów rozpoznania Pola Walki w odpowiedzi na
potencjalne zapytanie ofertowe Ministerstwa Obrony Narodowej Polski (MON) –
Inspektorat Uzbrojenia,
− w dostarczeniu sprzętu oraz wsparcia technicznego wraz z niezbędnymi zasobami wiedzy
i doświadczenia, przez cały okres trwania zamówienia, poprzez udostępnienie Unitronex
niezbędnych i odpowiednich zasobów Spółki w celu umożliwienia Unitronex wywiązania
się ze swoich zobowiązań umownych w stosunku do MON.
Odwołujący podniósł, że zobowiązanie nie precyzuje, o jakie konkretnie udostępniane
zasoby spółki chodzi, a Konsorcjum nie wyjaśniło dostatecznie, jaki jest charakter stosunku
łączący je z innym podmiotem jakim jest DRS SSI, a stanowi to wymóg ustawowy.
Oceniając zobowiązanie w granicach okoliczności faktycznych podniesionych
w odwołaniu, Izba stwierdziła, że twierdzenia Odwołującego nie mają oparcia w treści
złożonego przez Przystępującego zobowiązania.
Po pierwsze wskazać należy, że rodzaj udostępnianych zasobów został wskazany
w treści zobowiązania (wiedza i doświadczenie), a ich zakres wynika ze złożonego wykazu
dostaw. Skoro Przystępujący powołał się na dostawy zrealizowane przez inny podmiot
i składa zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia, to
oczywistym jest, że zobowiązanie dotyczy wiedzy i doświadczenie nabytych przy realizacji
dostaw wskazanych w złożonym wykazie. Zobowiązanie precyzuje również, że zasoby
udostępnione zostały do dyspozycji wykonawcy na całyokres trwania zamówienia oraz
w celu umożliwienia Unitronex wywiązania się ze swoich zobowiązań umownych w stosunku
do MON. Nie zasługuje na uwzględnienie teza Odwołującego, że dotyczące udostępnianych
zasobów określenia niezbędne i odpowiednie nie są precyzyjne. Należy bowiem zwrócić
uwagę, że to Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, jaką wiedzę i jakie
doświadczenie wykonawcy uzna za niezbędne i odpowiednie. Skoro podmiot trzeci
udostępnia wiedzę i doświadczenie nabyte przy realizacji dostaw odpowiadających opisanym
przez Zamawiającego wymogom, to należy uznać, że są to zasoby, które Zamawiający uznał
za niezbędne i odpowiednie.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że wadliwość zobowiązania wynika m.in.
z niewyjaśnienia, jaki jest charakter stosunku łączący je z innym podmiotem
udostępniającym zasoby, stwierdzić należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie
zezwala na różnicowanie możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego
w zależności od charakteru stosunku łączącego podmioty – przepis ten stanowi, że
możliwość polegania na zasobach innego podmiotu jest niezależna od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. W związku z powyższym niedookreślenie tego stosunku
samo w sobie nie może świadczyć o wadliwości zobowiązania, jeżeli złożone zobowiązanie
udowadnia, że zasoby będą rzeczywiście oddane do dyspozycji wykonawcy. W niniejszej
sprawie Odwołujący nie wykazał braku mocy dowodowej tego zobowiązania.
Jeżeli chodzi o sposób udostępnienia Przystępującemu wiedzy i doświadczenia przez
podmiot trzeci, to należy wskazać, że Odwołujący nie kwestionował samej formy tego
udostępnienia. Z treści zobowiązania wynika (mimo braku takiego sformułowania wprost), że
podmiot trzeci przekaże Przystępującemu swoje know-how, a Odwołujący nie podnosił, że
jest to niewystarczające do realnego skorzystania z potencjału tego podmiotu. Odnosząc się
jednak do tej kwestii wskazać należy, że w przypadku zamówienia polegającego na
dostawach trudno kwestionować, że przekazanie wiedzy i doświadczenia może nastąpić
poprzez wsparcie w drodze doradztwa, przekazania know-how itp. Niezasadna byłaby
generalna teza, że taki rodzaj zamówienia ze swej natury wymaga jakiegoś szczególnego
zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby w wykonanie zamówienia –
w charakterze podwykonawcy. Odwołujący zresztą nie podnosił, że udostępnienie wiedzy
i doświadczenia w przypadku tego zamówienia wymaga powierzenia realizacji części
zamówienia podmiotowi udostępniającemu swój potencjał, a jedynie powoływał się na ogólny
brak walorów dowodowych złożonego zobowiązania.
Należy również zwrócić uwagę na podniesiony w odpowiedzi na odwołanie,
a niekwestionowany przez Odwołującego fakt, że podmiot udostępniający zasoby jest
producentem sprzętu, który jest przedmiotem zamówienia, a członek Konsorcjum –
Unitronex Polska Sp. z o.o. jest jedynym przedstawicielem w Polsce podmiotu
udostępniającego zasoby. Taki charakter współpracy sprawia – w ocenie Izby – że zasoby
będą mogły być realnie przekazane (w treści zobowiązania jest mowa o wsparciu
handlowym i technicznym m.in. w dostarczeniu sprzętu). Mimo że informacja ta nie znalazła
się w treści zobowiązanie, to jednak Zamawiający mógł oceniać to zobowiązanie
z uwzględnieniem swojej wiedzy wynikającej z prowadzenia działalności w branży, do której
należy przedmiot zamówienia.
Wobec powyższego należało stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy, w związku z czym odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
