rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-02
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-02
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1327/16
KIO 1327/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 lipca 2016 r. przez
K.Z. & Partners Sp.k.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Obrony Narodowej,
przy udziale
J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.K. – K. i
Wspólnicy Kancelaria Prawnicza KW Advisory Doradztwo Strategiczne, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 lipca 2016 r. przez
K.Z. & Partners Sp.k.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Obrony Narodowej,
przy udziale
J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.K. – K. i
Wspólnicy Kancelaria Prawnicza KW Advisory Doradztwo Strategiczne, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża K.Z. & Partners Sp.k. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1327/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Ministerstwo Obrony Narodowej − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi doradztwa
prawnego podczas procedury zmierzającej do zawarcia umowy offsetowej w związku
z pozyskaniem przeciwlotniczego i przeciwrakietowego zestawu rakietowego średniego
zasięgu „WISŁA”.
W dniu 18 lipca 2016 r. wykonawca K.Z. & Partners Sp.k. wniósł odwołanie wobec
uznania złożonej przez Odwołującego oferty za wycofaną, zaniechania potwierdzenie, że
oferta Odwołującego podlega badaniu i ocenie na potrzeby wyłonienia oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania uwzględnienia w protokole postępowania o udzielenie
zamówienia oświadczeń Odwołującego, zaniechania sprostowania protokołu w tym zakresie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ustawy Pzp, art. 14
ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 84 ust 1 ustawy Pzp, art. 96
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
26 października 2010 r. w sprawie protokołu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że pierwotnie termin składania ofert został określony na dzień 6
czerwca 2016 r., godzinę 11.00. W dniu 6 czerwca 2016 r. o godzinie 10:50 przedstawiciel
Odwołującego przybył do siedziby Zamawiającego w celu złożenia oferty i uczestniczenia
w otwarciu ofert. Bezpośrednio po złożeniu oferty w kancelarii jawnej Zamawiającego,
przedstawiciel Odwołującego powziął informację o tym, że w dniu 3 czerwca 2016 r,,
w związku z zadanymi przez wykonawców pytaniami, Zamawiający wprowadził zmiany do
SIWZ, w związku z czym termin na składanie ofert został przedłużony do dnia 27 czerwca
2016 r. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie kierował do Zamawiającego pytań dotyczących
przedmiotowego postępowania, nie został on uwzględniony w kręgu wykonawców, którzy
zostali poinformowani o przedłużeniu terminu do składania ofert.
W tej sytuacji, w dniu 7 czerwca 2016 r. Odwołujący, w zgodzie z postanowieniami
SIWZ (Rozdział X punkt 16.), złożył do Zamawiającego wniosek o wycofanie oferty i jej
zwrot, wskazując w piśmie, że nie zamierza zrezygnować z ubiegania się o zamówienie,
a jedynie, w związku z powzięciem informacji o zmianie treści SIWZ, wprowadzić w ofercie
modyfikacje wymuszone tą zmianą. W odpowiedzi na powyższy wniosek, w dniu 9 czerwca
2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że wycofanie i zwrot wniosku nie są
możliwe z uwagi na brak ujawnienia na kopercie informacji o wykonawcy, który ją złożył. Po
ponownym przedłużeniu terminu na złożenie oferty, w dniu 29 czerwca 2016 r. o godzinie
12.00 w siedzibie Zamawiającego odbyło się publiczne otwarcie ofert. Osoby działające
w imieniu Zamawiającego otworzyły wszystkie złożone koperty z ofertami oraz odczytały
treść wszystkich złożonych ofert, w tym oferty Odwołującego. Podczas otwarcia ofert
przedstawiciel Odwołującego, Pani M.M., oświadczyła, że podtrzymuje ofertę złożoną przez
Odwołującego. Według zapewnień osób działających w imieniu Zamawiającego,
oświadczenie to miało zostać wciągnięte do protokołu postępowania. W dniu 8 lipca 2016 r.
Zamawiający skierował do Odwołującego pismo, w którym poinformował, że poprzez
złożenie oświadczenia o wycofaniu oferty zgodnie z wnioskiem z dnia 7 czerwca 2016 r.
oferta Odwołującego została skutecznie wycofana.
Wobec wątpliwości co do charakteru prawnego otrzymanego pisma oraz skutków,
jakie przypisuje mu Zamawiający, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o zajęcie stanowiska, w tym w szczególności potwierdzenie, że oferta złożona przez
Odwołującego podlegać będzie badaniu i ocenie. Z uwagi na biegnący termin do
zaskarżenia czynności Zamawiającego z dnia 8 lipca 2016 r, Odwołujący wezwał
Zamawiającego do zajęcia stanowiska w terminie 3 dni. Termin ten upłynął w dniu 15 lipca
2016 r. Zamawiający dopiero w dniu 18 lipca 2016 r. przekazał swoją odpowiedź, w której
podtrzymał wcześniejsze stanowisko.
W dniu 12 lipca 2016 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
protokołu z otwarcia ofert. W udostępnionym protokole postępowania, wbrew składanym
zapewnieniom, nie znalazło odzwierciedlenia oświadczenie złożone przez przedstawiciela
Odwołującego obecnego podczas otwarcia ofert. Wraz z pismem z dnia 18 lipca 2016 r.,
Zamawiający udostępnił kopię protokołu z sesji otwarcia ofert w dniu 29 czerwca 2016 r.,
który potwierdza podtrzymanie przez Odwołującego złożonej oferty.
Zdaniem Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego interpretacja działań
i oświadczeń Odwołującego w toku postępowania jest nieuprawniona i stanowi naruszenie
obowiązujących zasad wykładni oświadczeń woli. Odwołujący podniósł, że w toku całego
postępowania jednoznacznie wskazywał na wolę uczestniczenia w nim i złożenia oferty,
która będzie podlegała badaniu i ocenie. Przypisanie przez Zamawiającego działaniom
Odwołującego skutku w postaci wycofania złożonej oferty, w świetle wpierw wyrażonej przez
Zamawiającego odmowy umożliwienia Odwołującemu wycofania złożonej oferty w celu jej
zastąpienia ofertą poprawioną, a następnie podtrzymywanej przez Odwołującego woli
uczestniczenia w postępowaniu, potwierdzonej przez uczestnictwo w procedurze otwarcia
ofert i przez składane oświadczenia, stanowi naruszenie zasad interpretacji składanych
oświadczeń woli wynikających z Kodeksu cywilnego, a mających zastosowanie
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na podstawie art. 14 ustawy.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z 7 czerwca 2016 r. wyjaśnił, że jego wniosek
motywowany jest potrzebą weryfikacji złożonej oferty w świetle zmian, które nastąpiły
w treści SIWZ oraz załączników. Odwołujący ponadto w sposób jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości stwierdził, że jego intencją nie jest wycofanie się z udziału w postępowaniu,
a jedynie pragnie odpowiednio dostosować swoją ofertę do aktualnych wymogów
Zamawiającego, tak aby jego oferta była prawidłowa pod względem formalnym. Natomiast
nazwa pisma została nadana zgodnie z treścią SIWZ (Rozdział X punkt 16), a zgodnie
z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów powszechnych, administracyjnych oraz Sądu
Najwyższego, w przypadku wątpliwości decyduje treść pisma, a nie zaś jego nazwa.
Odwołujący podał, że w dniu 9 czerwca 2016 r. Zamawiający wystosował do niego
pismo informujące, że nie może zwrócić oferty, ponieważ koperta nie zawiera informacji
umożliwiających identyfikację wykonawcy, który ją złożył. W ocenie Odwołującego tak
sformułowana odpowiedź Zamawiającego jednoznacznie stanowiła decyzję odmowną na
wniosek Odwołującego o wycofanie i zwrot oferty. Wobec odmowy zwrotu oferty Odwołujący
nie mógł ponowić złożenia oferty, ponieważ złożenie nowej oferty skutkowałoby odrzuceniem
obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust, 1 ustawy. W tym stanie
rzeczy Odwołujący uznał za celowe pozostawienie oferty w takiej formie, w jakiej została
złożona, licząc się z ewentualną potrzebą uzupełnienia jej w przyszłości na wezwanie
Zamawiającego. Z tego względu pomiędzy dniem 9 czerwca 2016 r. a terminem otwarcia
ofert Odwołujący nie składał dalszych pism do Zamawiającego, uznając kwestię wycofania
czy zwrotu oferty za przesądzoną przez Zamawiającego. Czynności podejmowane przez
Zamawiającego w dniu otwarcia ofert potwierdzały, że także Zamawiający w taki sposób
odczytywał oświadczenia Odwołującego, gdyż w dniu 29 czerwca 2016 r. otworzył ofertę
złożoną przez Odwołującego i odczytał ją, podobnie jak pozostałe dwie złożone oferty.
Podczas otwarcia ofert Zamawiający nie informował Odwołującego, że nie zamierza
uwzględniać oferty Odwołującego ani że uznaje ją za skutecznie wycofaną.
Odwołujący podniósł, że zasady wykładni oświadczeń woli nakazują interpretować
składane oświadczenia z uwzględnieniem okoliczności, w których zostały złożone. Oznacza
to, że przy ustalaniu znaczenia, jakie należy nadać oświadczeniu woli, należy brać pod
uwagę kontekst towarzyszący jego złożeniu. W niniejszej sprawie kontekst i zachowanie
Odwołującego wyraźnie wskazywały na wolę uczestniczenia Odwołującego w postępowaniu,
stąd przyjęcie, że Odwołujący wycofał swoją ofertę, jest interpretacją nieuzasadnioną
i oderwaną od okoliczności sprawy. Tym niemniej, nawet w razie przyjęcia, że oświadczenie
Odwołującego z 7 czerwca 2016 r., pomimo odmowy wyrażonej pismem Zamawiającego
z dnia 9 czerwca 2016 r., mogłoby zostać uznane za wywołujące skutki z chwilą otwarcia
kopert, w których znajdowały się oferty, to wówczas już oświadczenie Odwołującego
o wycofaniu oferty nie istniało i nie mogło wywoływać skutków prawnych. Podczas otwarcia
ofert przedstawiciel Odwołującego poinformował, że wnosi o rozpoznawanie oferty jako
ważnie złożonej, co zinterpretowane być musi jako potwierdzenie odwołania wcześniejszego
oświadczenia. W tej sytuacji działania Zamawiającego – otwarcie oferty Odwołującego i jej
odczytanie – nie mogą być interpretowane inaczej niż zgoda na odwołanie wcześniej
złożonego oświadczenia. Inna interpretacja oświadczeń składanych przez Odwołującego
stałaby wprost w sprzeczności z wyrażoną przez Odwołującego intencją, aby brać udział
w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że oferta zaczyna wiązać wykonawcę z chwilą
upływu terminu złożenia ofert, a wówczas wola Odwołującego złożenia i bycia związanym
złożoną ofertą była w sposób jednoznaczny wyrażona i potwierdzona.
Odnosząc się do treści protokołu postępowania Odwołujący wskazał, że podczas
otwarcia ofert przedstawicielka Odwołującego, pani M.M., złożyła w imieniu Odwołującego
oświadczenie o podtrzymaniu w mocy złożonej oferty. Osoby działające w imieniu
Zamawiającego przyjęły złożone oświadczenie oraz poinformowały, że znajdzie ono swoje
odzwierciedlenie w sporządzanym protokole postępowania. W dniu 12 lipca 2016 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu obejmującego przebieg
otwarcia ofert. Tego samego dnia Odwołujący otrzymał od Zamawiającego kopię strony 4.
protokołu, w którym nie znalazła się informacja o złożonym oświadczeniu, a zamiast niego
znalazła się informacja o wycofaniu oferty. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
sprostowanie protokołu tak, aby odzwierciedlał rzeczywisty przebieg otwarcia ofert.
Zaniechanie uwzględnienia w protokole postępowania oświadczeń Odwołującego i następnie
sprostowania protokołu stanowi naruszenie art. 96 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt
12 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którymi protokół ma
odzwierciedlać rzeczywisty przebieg postępowania, a w tym przebieg otwarcia ofert.
Odwołujący podniósł, że oferta, która została otwarta, nie może być już wycofana,
zgodnie bowiem z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, wycofanie oferty może nastąpić przed upływem
terminu do składania ofert. Zatem po upływie tego terminu nie jest dopuszczalne uznanie jej
za wycofaną, zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Dodatkowo podczas otwarcia
ofert przedstawiciel Odwołującego złożył oświadczenie o podtrzymaniu oferty, a następnie
oferta Odwołującego została odczytana w obecności komisji oraz przedstawicieli innych
wykonawców, wraz z podaniem jej warunków, w tym oferowanej ceny. Za brakiem
skutecznego wycofania oferty dodatkowo przemawia fakt, że gdyby do wycofania doszło,
powinna ona zostać uznana za niebyłą, tymczasem została ona otwarta oraz odczytana.
Skoro po upływie terminu składania oferty Odwołujący nie mógłby wycofać złożonej oferty, to
analogicznie do uznania oferty za wycofaną nie był uprawniony Zamawiający. W chwili
upływu terminu składania ofert oraz bezpośrednio po nim Zamawiający uznawał ofertę
Odwołującego za ważną i wiążącą, o czym świadczy fakt, że tak jak innych wykonawców,
Zamawiający informował Odwołującego o wpływających pytaniach wykonawców
i udzielanych odpowiedziach. Natomiast w dniu 8 lipca 2016 r. Zamawiający zmienił swoje
stanowisko i uznał ofertę za wycofaną, jak można rozumieć z treści pisma z dniem 7 czerwca
2016 r., czyli retroaktywnie, co jest sprzeczne z treścią art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że konsekwencją powyższych nieprawidłowości w działaniu
Zamawiającego jest uniemożliwienie Odwołującemu ubiegania się o zamówienie, co stanowi
nierówne traktowanie Odwołującego względem pozostałych wykonawców. Odwołujący
bowiem nigdy nie zamierzał rezygnować z udziału w postępowaniu, a i Zamawiający nie
formułował przekonania, że Odwołujący w postępowaniu udziału nie bierze. Wręcz
przeciwnie, skierowane do Odwołującego pismo Zamawiającego oraz późniejsze przesyłanie
informacji na tematu toku postępowania, a także przebieg otwarcia ofert, utwierdzały
Odwołującego w przekonaniu, że jego oferta nie może zostać cofnięta, a więc pozostaje
ważnie i skutecznie złożona. Poinformowanie Odwołującego dopiero w dniu 8 lipca 2016 r.,że w ocenie Zamawiającego oferta została wycofana w dniu 7 czerwca 2016 r., de facto
uniemożliwiło Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu – ponieważ Odwołujący nie
może już cofnąć się w czasie i ponownie złożyć oferty. Zamawiający nie może po upływie
terminu do składania ofert informować, w jaki sposób zamierza interpretować zachowania
Odwołującego sprzed upływu tego terminu. Skutkiem działań Zamawiającego jest
naruszenie zasad uczciwej rywalizacji rynkowej i ograniczenie konkurencji, co przekłada się
też na uzyskanie mniej korzystnych warunków, na których będzie on mógł uzyskać usługi.
Naruszenia zarzucane Zamawiającemu oznaczają więc nie tylko szkodę dla interesów
Odwołującego, ale także dla interesu publicznego, wyrażającego się w uzyskiwaniu przez
podmioty publiczne świadczeń na jak najkorzystniejszych warunkach.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia oferty Odwołującego
wśród ofert podlegających badaniu i ocenie na potrzeby wyłonienia oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych
w uzasadnieniu odwołania oraz z zeznań świadka – M.M. – na okoliczność przebiegu
otwarcia ofert w dniu 29 czerwca 2016 r. oraz składanych oświadczeń.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Termin składania ofert został wyznaczony pierwotnie na dzień 6 czerwca 2016 r.
godz. 11.00. W związku z dokonanymi zmianami w treści SIWZ w dniu 3 czerwca 2016 r.
termin ten był został zmieniony 27 czerwca 2016 r. godz. 11.00, a następnie w dniu 21
czerwca 2016 r. – na 29 czerwca 2016 r. godz. 11.00.
Odwołujący w dniu 6 czerwca 2016 r. złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.
W dniu 7 czerwca 2016 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego pismo zatytułowane
Wniosek o wycofanie/zwrot ofert, w treści pisma wnosząc o wycofanie i zwrot złożonej oferty.
Odwołujący wskazał, że wniosek motywowany jest powzięciem informacji o przedłużeniu
terminu składania ofert do dnia 27 czerwca 2016 r., jak również zmianą treści załączników do
SIWZ, co powoduje konieczność ponownej weryfikacji i odpowiedniego dostosowania oferty
do aktualnych wymagań. Odwołujący wniósł o zwrot oferty do rąk osób wskazanych
w załączonym pełnomocnictwie.
Pismem z 9 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie może
zwrócić oferty, ponieważ koperta nie zawiera informacji umożliwiających identyfikację
Wykonawcy, który ją złożył.
Otwarcie ofert odbyło się w dniu 29 czerwca 2016 r. W protokole z sesji otwarcia ofert
zamieszono m.in. następujące informacje:
− Pkt 7: Poinformowano, że w dniu 07.06.2016 r. wpłynął wniosek o wycofanie i zwrot oferty
złożonej przez jednego z Wykonawców. Z uwagi na brak informacji umożliwiających
identyfikację Wykonawcy na kopercie złożonej u Zamawiającego, nie mógł on dokonać
zwrotu oferty.
− Pkt 9: po otwarciu pierwszej oferty i odczytaniu przez Przewodniczącą Komisji nazwy
Wykonawcy, do dopiero umożliwiło identyfikację, że pismo, o którym mowa w pkt 7
protokołu dotyczyło tej oferty, przedstawiciel tego Wykonawcy, tj. K.Z. i Partnerzy sp. j.
Pani M.M. poinformowała, że skoro Zamawiający nie dokonał zwrotu oferty, to
Wykonawca wnioskuje o utrzymanie jego oferty. Informacyjnie została odczytana cena
oferty ww. Wykonawcy. Po odczytaniu wszystkich ofert przedstawiciel Wykonawcy K. i
Partnerzy Kancelaria Prawnicza Pani M.J. złożyła sprzeciw wobec wniosku
przedstawiciela wykonawcy K.Z. i Partnerzy sp. j. Przedstawiciele obu Wykonawców
zapowiedzieli złożenie stosownychpism w tej sprawie. Nie zgłoszono innych zastrzeżeń z
przebiegu sesji otwarcia ofert.
Pismem z 8 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w dniu
7 czerwca 2016 r. otrzymał pisemny wniosek Odwołującego o wycofanie i zwrot oferty orazże z uwagi na brak na kopercie informacji, które umożliwiłyby identyfikację Wykonawcy,
Zamawiający nie mógł dokonać zwrotu oferty, o czym poinformował Odwołującego pismem
z 9 czerwca 2016 r. Zamawiający podał, że na otwarciu ofert w dniu 29 czerwca 2016 r. po
otwarciu pierwszej koperty o odczytaniu nazwy wykonawcy (Odwołującego) możliwa była
identyfikacja, że wniosek z 7 czerwca 2016 r. dotyczył tej oferty. Zamawiający wskazał, że
obecna na otwarciu ofert przedstawicielka Odwołującego (pani M.M.) poinformowała, że
skoro Zamawiający nie dokonał zwrotu oferty, to wykonawca wnioskuje o utrzymanie jego
oferty. Zamawiający poinformował, że poprzez złożenie wniosku z 7 czerwca 2016 r. oferta
Odwołującego została skutecznie wycofana, a oświadczenie to nie zostało zmienione przed
upływem terminu składania ofert, tym samym oświadczenie przedstawicielki Odwołującego
nie może być uznane za skuteczne, gdyż zostało złożone z naruszeniem art. 84 ust. 1
ustawy.
Pismem z 12 lipca 2016 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu stanowisko
w kwestii skuteczności złożenia oferty, wskazując, że brak jest odstaw do oceny, że oferta
została wycofana i przedstawiający uzasadnienie tego stanowiska. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o ustosunkowanie się do pisma w terminie 3 dni, w tym do potwierdzenia, że
jego oferta podlega badaniu w niniejszym postępowaniu. W tym samym dniu Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego przekazanie kopii protokołu z otwarcia ofert.
W dniu 12 lipca 2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu str. 4 protokołu
postępowania (druk ZP-PN). W protokole postępowania (druk ZP-PN) w rubryce 9
(Zestawienie ofert) wymieniono ofertę Odwołującego z adnotacją: Oferta wycofana zgodnie
z pismem z 7 czerwca 2016 r. (nr wch. 4633/BDG). Z uwagi na brak informacji
umożliwiających identyfikację Wykonawcy na kopercie złożonej u Zamawiającego, nie mógł
on dokonać zwrotu oferty. Dopiero odczytanie danych Wykonawcy na formularzu ofertowym
umożliwiło identyfikację Wykonawcy.
Pismem z 13 lipca 2016 r. Odwołujący wniósł o sprostowanie protokołu
z postępowania, poprzez odzwierciedlenie w pkt 9 protokołu oświadczenia złożonego przez
przedstawiciela wykonawcy.
W piśmie z 18 lipca 2016 r. Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone wcześniej
w piśmie z dnia 8 lipca 2016 r. i wskazał, że odrębną od skuteczności wycofania oferty
kwestią jest dokonanie zwrotu tej oferty, co jest jedynie czynnością materialno-techniczną.
Zamawiający przekazał Odwołującemu protokół z sesji otwarcia ofert z 29 czerwca 2016 r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 i 7 ustawy Pzp. Po pierwsze, nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony, tj. przez
podmiot, który skutecznie wycofując swoją ofertę utracił status wykonawcy w niniejszym
postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, że kwestia skuteczności wycofania oferty jest istotą
sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym i może być przesądzona merytorycznym
orzeczeniem Izby. Izba nie dopatrzyła się również podstaw do odrzucenia odwołania z uwagi
na nieprzekazanie jego kopii Zamawiającemu. Postępowanie dowodowe wykazało co
prawda, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię pierwszych ośmiu stron odwołania,
bez strony 9 i 10, Izba stanęła jednak na stanowisku, że zaniechanie przekazania
jakiegokolwiek fragmentu odwołania, bez względu na to czy zawiera on merytorycznie
istotną treść, nie może prowadzić automatycznie do odrzucenia odwołania. Celem
przekazania kopii odwołania zamawiającemu jest umożliwienie mu zapoznania się ze
stawianymi zarzutami oraz argumentacją i dowodami przywołanymi na poparcie zarzutów,
a także umożliwienie innym wykonawcom podjęcia decyzji w sprawie przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Jeżeli więc z przekazanej kopii Zamawiający mógł powziąć
ww. informacje i przygotować swoje stanowisko procesowe, a nieprzekazane mu fragmenty
nie zawierają merytorycznie istotnej treści, to należy stwierdzić, że cel obowiązku
określonego w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp został osiągnięty, a stanowisko przeciwne byłoby
wyrazem nadmiernego formalizmu. W niniejszej sprawie Odwołujący nie przekazał
Zamawiającemu strony 10 odwołania, na której znajdował się spis załączników i strony 9, na
której znalazło się wskazanie, że objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego
stanowią w konsekwencji naruszenie art. 7 ustawy Pzp (wraz z krótkim uzasadnieniem), przy
czym zarzut naruszenia tego przepisu znalazł się również w petitum odwołania. Na końcu
strony 9 Odwołujący przedstawił stwierdzenie, że zarzuty odwołania są uzasadnione,
a odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie. W ocenie Izby, na skutek nieprzekazania
ww. stron odwołania Zamawiający nie został w żadnej mierze pozbawiony możliwości
zapoznania się ze stawianymi zarzutami (wraz z argumentacją i powołanymi dowodami) oraz
należytego przygotowania swojego stanowiska w postępowaniu. Brakujące strony nie
obejmowały bowiem dodatkowej, istotnej merytorycznie treści. W związku z powyższym
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp byłoby niezasadne.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może, przed upływem terminu do
składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Stosownie do art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego
(znajdującego na mocy art. 14 ustawy Pzp zastosowanie do czynności podejmowanych
w postępowaniu przez zamawiającego i wykonawców) oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że oświadczenie o wycofaniu oferty wywarło skutki
prawne, zostało ono bowiem złożone Zamawiającemu przed upływem terminu składania
ofert. Niezależnie od niefortunnego pod względem językowym sformułowania pisma (wnoszę
wycofanie i zwrot złożonej przez nas oferty) nie ma wątpliwości, że zawiera ono
oświadczenie woli o wycofaniu oferty. Zawarta w piśmie informacja o potrzebie dostosowania
oferty do zmienionej SIWZ jest jedynie uzasadnieniem wniosku, co jednak nie sprawia, że
oświadczenie o wycofaniu oferty jest nieskuteczne lub że ma charakter warunkowy
i w przypadku niezłożenia nowej oferty Zamawiający powinien wziąć pod uwagę ofertę
pierwotnie złożoną. Nie można przyjąć, że Zamawiający interpretując oświadczenie
o wycofaniu oferty przez pryzmat przedstawionego uzasadnienia (art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego) powinien uznać, że oświadczenie to nie wywołało skutków prawnych. Powyższe
uzasadnienie pozwalało jedynie przypuszczać, że wobec wycofania pierwotnej oferty
wykonawca zgodnie z zapowiedzią złoży nową ofertę, do czego nie był jednak zobowiązany
i mógł z tego zrezygnować. Decyzja wykonawcy w kwestii złożenia nowej oferty nie wpływa
na skuteczność wcześniejszego oświadczenia o wycofaniu oferty wcześniejszej. Odwołujący
miał możliwość ponownego złożenia oferty, z której jednak nie skorzystał, błędnie
interpretując odmowę zwrotu oferty i przypisując tej odmowie skutki prawne, których za sobą
nie pociągała.
Nie jest zgodne ze stanem faktycznym stwierdzenie, które znalazło się w treści
odwołania, jakoby Zamawiający miał poinformować Odwołującego, że wycofanie i zwrot
wniosku nie są możliwe z uwagi na brak ujawnienia na kopercie informacji o wykonawcy,
który ją złożył. Zamawiający poinformował jedynie, że nie może zwrócić oferty z uwagi na
niemożność jej zidentyfikowania. Odwołujący natomiast całkowicie bezpodstawnie utożsamia
wycofanie oferty ze zwrotem egzemplarza oferty, będącego nośnikiem treści oświadczenia
woli. Pierwsze z tych zdarzeń jest czynnością prawną, która dotyczy wycofania wcześniej
złożonego oświadczenia woli i dochodzi do skutku, jeśli zostanie dokonana przed upływem
terminu składania ofert, drugie natomiast jest czynnością materialno-techniczną, dodatkowo
niemającą umocowania w przepisach Pzp – z żadnego przepisu ustawy nie wynika bowiem,że w przypadku wycofania oferty egzemplarz oferty podlega zwrotowi. Skuteczność
wycofania oferty nie jest w żadnej mierze warunkowana tym, czy zamawiający zwróci
wykonawcy ofertę (rozumianą jako nośnik oświadczenia woli). Tym samym pozbawione
jakichkolwiek podstaw jest twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający – jak to zostało
przedstawione w odwołaniu – wyraził odmowę umożliwienia Odwołującemu wycofania oferty.
Zamawiający nie ma możliwości odmówić wykonawcy wycofania oferty, jest to bowiem
czynność prawna wykonawcy, która dochodzi do skutku, o ile zostanie dokonana przed
upływem terminu składania ofert. Skutek ten występuje z chwilą gdy oświadczenie
o wycofaniu oferty doszło do Zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego
treścią i jest niezależny od zachowania Zamawiającego.
Ponieważ wycofanie oferty może nastąpić tylko przed terminem składania ofert,
z chwilą złożenia Zamawiającemu oświadczenia o jej wycofaniu, dla oceny skuteczności
tego wycofania nie mają znaczenia okoliczności, które wystąpiły po otwarciu ofert. Nie może
więc zniweczyć skutków złożonego oświadczenia o wycofaniu oferty fakt, że przedstawiciel
Odwołującego podczas otwarcia oferty wyraził wolę podtrzymania oferty i dalszego
uczestnictwa w postępowaniu. Wobec złożenia oświadczenia o wycofaniu oferty dalszy
udział wykonawcy w postępowaniu byłby możliwy wyłącznie w sytuacji ponownego złożenia
oferty (niezależnie czy tej samej czy zmienionej treści) przed upływem terminu składania
ofert, natomiast wszelkie oświadczenia składane po upływie terminu składania ofert nie
mogą wywoływać skutków prawnych.
O braku skuteczności wycofania oferty nie świadczy również zachowanie
Zamawiającego podczas otwarcia oferty, a twierdzenie, że otwarcie oferty Odwołującego
konwalidowało wcześniejsze czynności jest pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych.
Zamawiający był wręcz zobowiązany otworzyć wszystkie ofert, musiał bowiem ustalić, przez
kogo poszczególne oferty zostały złożone. Nie jest możliwe ustalenie, która z ofert została
wycofana bez ich otwarcia, a to może nastąpić dopiero w terminie określonym w SIWZ.
Natomiast odczytanie przez Zamawiającego ceny oferty wycofanej nie było ani konieczne,
ani uzasadnione (wystarczające byłoby odczytanie nazwy wykonawcy i podanie informacji
o wycofaniu oferty), niemniej jednak okoliczność ta nie ma znaczenia dla sprawy,
o skuteczności wycofania oferty przesądzają bowiem okoliczności towarzyszące złożeniu
oświadczenia w tym przedmiocie, a zachowanie Zamawiającego nie może zmienić skutków
złożenia takiego oświadczenia. Skoro to wykonawca składa oświadczenie o wycofaniu
oferty, to o skuteczności tego wycofania decydują wyłącznie okoliczności leżące po stronie
wykonawcy (złożenie oświadczenia w odpowiedniej formie i terminie), nie zaś późniejsze
zachowanie zamawiającego.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający uznając ofertę Odwołującego
za wycofaną nie naruszył art. 84 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w odwołaniu.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
zaniechanie uwzględnienia w treści protokołu oświadczeń składanych przez Odwołującego
podczas otwarcia ofert, a następnie zaniechanie sprostowania protokołu w tym zakresie.
Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie
zamówienia, zwany dalej „protokołem”, zawierający co najmniej: 1) opis przedmiotu
zamówienia; 2) informację o trybie udzielenia zamówienia; 3) informacje o wykonawcach;
4) cenę i inne istotne elementy ofert; 5) wskazanie wybranej oferty lub ofert. Z kolei § 2 ust. 1
pkt 12 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi, że protokół, oprócz informacji, o których mowa w art. 96 ustawy Pzp
zawiera, informacje dotyczące otwarcia ofert. Jak ustaliła Izba, w protokole postępowania
(druk ZP-PN) w rubryce 9 (Zestawienie ofert) wymieniono ofertę Odwołującego z informacją
o jej wycofaniu oraz o braku informacji umożliwiających identyfikację oferty i jej zwrot.
Dodatkowo, oświadczenie przedstawiciela Odwołującego złożone podczas otwarcia ofert
zostały przedstawione w protokole z sesji otwarcia ofert, który stanowi część dokumentacji
postępowania. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający wypełnił obowiązki
wynikające z przywołanych wyżej przepisów. Ponownego podkreślenia wymaga również, że
oświadczenie złożone podczas otwarcia ofert nie wpływa na ocenę skuteczności wycofania
oferty.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, ze względu na nieprzedłożenie stosownego rachunku.
Zgodnie bowiem z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego
mogą być zaliczone uzasadnione koszty strony (w tym wynagrodzenie pełnomocników)
w wysokości ustalonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża K.Z. & Partners Sp.k. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1327/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Ministerstwo Obrony Narodowej − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi doradztwa
prawnego podczas procedury zmierzającej do zawarcia umowy offsetowej w związku
z pozyskaniem przeciwlotniczego i przeciwrakietowego zestawu rakietowego średniego
zasięgu „WISŁA”.
W dniu 18 lipca 2016 r. wykonawca K.Z. & Partners Sp.k. wniósł odwołanie wobec
uznania złożonej przez Odwołującego oferty za wycofaną, zaniechania potwierdzenie, że
oferta Odwołującego podlega badaniu i ocenie na potrzeby wyłonienia oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania uwzględnienia w protokole postępowania o udzielenie
zamówienia oświadczeń Odwołującego, zaniechania sprostowania protokołu w tym zakresie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ustawy Pzp, art. 14
ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 84 ust 1 ustawy Pzp, art. 96
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
26 października 2010 r. w sprawie protokołu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że pierwotnie termin składania ofert został określony na dzień 6
czerwca 2016 r., godzinę 11.00. W dniu 6 czerwca 2016 r. o godzinie 10:50 przedstawiciel
Odwołującego przybył do siedziby Zamawiającego w celu złożenia oferty i uczestniczenia
w otwarciu ofert. Bezpośrednio po złożeniu oferty w kancelarii jawnej Zamawiającego,
przedstawiciel Odwołującego powziął informację o tym, że w dniu 3 czerwca 2016 r,,
w związku z zadanymi przez wykonawców pytaniami, Zamawiający wprowadził zmiany do
SIWZ, w związku z czym termin na składanie ofert został przedłużony do dnia 27 czerwca
2016 r. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie kierował do Zamawiającego pytań dotyczących
przedmiotowego postępowania, nie został on uwzględniony w kręgu wykonawców, którzy
zostali poinformowani o przedłużeniu terminu do składania ofert.
W tej sytuacji, w dniu 7 czerwca 2016 r. Odwołujący, w zgodzie z postanowieniami
SIWZ (Rozdział X punkt 16.), złożył do Zamawiającego wniosek o wycofanie oferty i jej
zwrot, wskazując w piśmie, że nie zamierza zrezygnować z ubiegania się o zamówienie,
a jedynie, w związku z powzięciem informacji o zmianie treści SIWZ, wprowadzić w ofercie
modyfikacje wymuszone tą zmianą. W odpowiedzi na powyższy wniosek, w dniu 9 czerwca
2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że wycofanie i zwrot wniosku nie są
możliwe z uwagi na brak ujawnienia na kopercie informacji o wykonawcy, który ją złożył. Po
ponownym przedłużeniu terminu na złożenie oferty, w dniu 29 czerwca 2016 r. o godzinie
12.00 w siedzibie Zamawiającego odbyło się publiczne otwarcie ofert. Osoby działające
w imieniu Zamawiającego otworzyły wszystkie złożone koperty z ofertami oraz odczytały
treść wszystkich złożonych ofert, w tym oferty Odwołującego. Podczas otwarcia ofert
przedstawiciel Odwołującego, Pani M.M., oświadczyła, że podtrzymuje ofertę złożoną przez
Odwołującego. Według zapewnień osób działających w imieniu Zamawiającego,
oświadczenie to miało zostać wciągnięte do protokołu postępowania. W dniu 8 lipca 2016 r.
Zamawiający skierował do Odwołującego pismo, w którym poinformował, że poprzez
złożenie oświadczenia o wycofaniu oferty zgodnie z wnioskiem z dnia 7 czerwca 2016 r.
oferta Odwołującego została skutecznie wycofana.
Wobec wątpliwości co do charakteru prawnego otrzymanego pisma oraz skutków,
jakie przypisuje mu Zamawiający, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o zajęcie stanowiska, w tym w szczególności potwierdzenie, że oferta złożona przez
Odwołującego podlegać będzie badaniu i ocenie. Z uwagi na biegnący termin do
zaskarżenia czynności Zamawiającego z dnia 8 lipca 2016 r, Odwołujący wezwał
Zamawiającego do zajęcia stanowiska w terminie 3 dni. Termin ten upłynął w dniu 15 lipca
2016 r. Zamawiający dopiero w dniu 18 lipca 2016 r. przekazał swoją odpowiedź, w której
podtrzymał wcześniejsze stanowisko.
W dniu 12 lipca 2016 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
protokołu z otwarcia ofert. W udostępnionym protokole postępowania, wbrew składanym
zapewnieniom, nie znalazło odzwierciedlenia oświadczenie złożone przez przedstawiciela
Odwołującego obecnego podczas otwarcia ofert. Wraz z pismem z dnia 18 lipca 2016 r.,
Zamawiający udostępnił kopię protokołu z sesji otwarcia ofert w dniu 29 czerwca 2016 r.,
który potwierdza podtrzymanie przez Odwołującego złożonej oferty.
Zdaniem Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego interpretacja działań
i oświadczeń Odwołującego w toku postępowania jest nieuprawniona i stanowi naruszenie
obowiązujących zasad wykładni oświadczeń woli. Odwołujący podniósł, że w toku całego
postępowania jednoznacznie wskazywał na wolę uczestniczenia w nim i złożenia oferty,
która będzie podlegała badaniu i ocenie. Przypisanie przez Zamawiającego działaniom
Odwołującego skutku w postaci wycofania złożonej oferty, w świetle wpierw wyrażonej przez
Zamawiającego odmowy umożliwienia Odwołującemu wycofania złożonej oferty w celu jej
zastąpienia ofertą poprawioną, a następnie podtrzymywanej przez Odwołującego woli
uczestniczenia w postępowaniu, potwierdzonej przez uczestnictwo w procedurze otwarcia
ofert i przez składane oświadczenia, stanowi naruszenie zasad interpretacji składanych
oświadczeń woli wynikających z Kodeksu cywilnego, a mających zastosowanie
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na podstawie art. 14 ustawy.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z 7 czerwca 2016 r. wyjaśnił, że jego wniosek
motywowany jest potrzebą weryfikacji złożonej oferty w świetle zmian, które nastąpiły
w treści SIWZ oraz załączników. Odwołujący ponadto w sposób jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości stwierdził, że jego intencją nie jest wycofanie się z udziału w postępowaniu,
a jedynie pragnie odpowiednio dostosować swoją ofertę do aktualnych wymogów
Zamawiającego, tak aby jego oferta była prawidłowa pod względem formalnym. Natomiast
nazwa pisma została nadana zgodnie z treścią SIWZ (Rozdział X punkt 16), a zgodnie
z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów powszechnych, administracyjnych oraz Sądu
Najwyższego, w przypadku wątpliwości decyduje treść pisma, a nie zaś jego nazwa.
Odwołujący podał, że w dniu 9 czerwca 2016 r. Zamawiający wystosował do niego
pismo informujące, że nie może zwrócić oferty, ponieważ koperta nie zawiera informacji
umożliwiających identyfikację wykonawcy, który ją złożył. W ocenie Odwołującego tak
sformułowana odpowiedź Zamawiającego jednoznacznie stanowiła decyzję odmowną na
wniosek Odwołującego o wycofanie i zwrot oferty. Wobec odmowy zwrotu oferty Odwołujący
nie mógł ponowić złożenia oferty, ponieważ złożenie nowej oferty skutkowałoby odrzuceniem
obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust, 1 ustawy. W tym stanie
rzeczy Odwołujący uznał za celowe pozostawienie oferty w takiej formie, w jakiej została
złożona, licząc się z ewentualną potrzebą uzupełnienia jej w przyszłości na wezwanie
Zamawiającego. Z tego względu pomiędzy dniem 9 czerwca 2016 r. a terminem otwarcia
ofert Odwołujący nie składał dalszych pism do Zamawiającego, uznając kwestię wycofania
czy zwrotu oferty za przesądzoną przez Zamawiającego. Czynności podejmowane przez
Zamawiającego w dniu otwarcia ofert potwierdzały, że także Zamawiający w taki sposób
odczytywał oświadczenia Odwołującego, gdyż w dniu 29 czerwca 2016 r. otworzył ofertę
złożoną przez Odwołującego i odczytał ją, podobnie jak pozostałe dwie złożone oferty.
Podczas otwarcia ofert Zamawiający nie informował Odwołującego, że nie zamierza
uwzględniać oferty Odwołującego ani że uznaje ją za skutecznie wycofaną.
Odwołujący podniósł, że zasady wykładni oświadczeń woli nakazują interpretować
składane oświadczenia z uwzględnieniem okoliczności, w których zostały złożone. Oznacza
to, że przy ustalaniu znaczenia, jakie należy nadać oświadczeniu woli, należy brać pod
uwagę kontekst towarzyszący jego złożeniu. W niniejszej sprawie kontekst i zachowanie
Odwołującego wyraźnie wskazywały na wolę uczestniczenia Odwołującego w postępowaniu,
stąd przyjęcie, że Odwołujący wycofał swoją ofertę, jest interpretacją nieuzasadnioną
i oderwaną od okoliczności sprawy. Tym niemniej, nawet w razie przyjęcia, że oświadczenie
Odwołującego z 7 czerwca 2016 r., pomimo odmowy wyrażonej pismem Zamawiającego
z dnia 9 czerwca 2016 r., mogłoby zostać uznane za wywołujące skutki z chwilą otwarcia
kopert, w których znajdowały się oferty, to wówczas już oświadczenie Odwołującego
o wycofaniu oferty nie istniało i nie mogło wywoływać skutków prawnych. Podczas otwarcia
ofert przedstawiciel Odwołującego poinformował, że wnosi o rozpoznawanie oferty jako
ważnie złożonej, co zinterpretowane być musi jako potwierdzenie odwołania wcześniejszego
oświadczenia. W tej sytuacji działania Zamawiającego – otwarcie oferty Odwołującego i jej
odczytanie – nie mogą być interpretowane inaczej niż zgoda na odwołanie wcześniej
złożonego oświadczenia. Inna interpretacja oświadczeń składanych przez Odwołującego
stałaby wprost w sprzeczności z wyrażoną przez Odwołującego intencją, aby brać udział
w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że oferta zaczyna wiązać wykonawcę z chwilą
upływu terminu złożenia ofert, a wówczas wola Odwołującego złożenia i bycia związanym
złożoną ofertą była w sposób jednoznaczny wyrażona i potwierdzona.
Odnosząc się do treści protokołu postępowania Odwołujący wskazał, że podczas
otwarcia ofert przedstawicielka Odwołującego, pani M.M., złożyła w imieniu Odwołującego
oświadczenie o podtrzymaniu w mocy złożonej oferty. Osoby działające w imieniu
Zamawiającego przyjęły złożone oświadczenie oraz poinformowały, że znajdzie ono swoje
odzwierciedlenie w sporządzanym protokole postępowania. W dniu 12 lipca 2016 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu obejmującego przebieg
otwarcia ofert. Tego samego dnia Odwołujący otrzymał od Zamawiającego kopię strony 4.
protokołu, w którym nie znalazła się informacja o złożonym oświadczeniu, a zamiast niego
znalazła się informacja o wycofaniu oferty. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
sprostowanie protokołu tak, aby odzwierciedlał rzeczywisty przebieg otwarcia ofert.
Zaniechanie uwzględnienia w protokole postępowania oświadczeń Odwołującego i następnie
sprostowania protokołu stanowi naruszenie art. 96 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt
12 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którymi protokół ma
odzwierciedlać rzeczywisty przebieg postępowania, a w tym przebieg otwarcia ofert.
Odwołujący podniósł, że oferta, która została otwarta, nie może być już wycofana,
zgodnie bowiem z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, wycofanie oferty może nastąpić przed upływem
terminu do składania ofert. Zatem po upływie tego terminu nie jest dopuszczalne uznanie jej
za wycofaną, zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Dodatkowo podczas otwarcia
ofert przedstawiciel Odwołującego złożył oświadczenie o podtrzymaniu oferty, a następnie
oferta Odwołującego została odczytana w obecności komisji oraz przedstawicieli innych
wykonawców, wraz z podaniem jej warunków, w tym oferowanej ceny. Za brakiem
skutecznego wycofania oferty dodatkowo przemawia fakt, że gdyby do wycofania doszło,
powinna ona zostać uznana za niebyłą, tymczasem została ona otwarta oraz odczytana.
Skoro po upływie terminu składania oferty Odwołujący nie mógłby wycofać złożonej oferty, to
analogicznie do uznania oferty za wycofaną nie był uprawniony Zamawiający. W chwili
upływu terminu składania ofert oraz bezpośrednio po nim Zamawiający uznawał ofertę
Odwołującego za ważną i wiążącą, o czym świadczy fakt, że tak jak innych wykonawców,
Zamawiający informował Odwołującego o wpływających pytaniach wykonawców
i udzielanych odpowiedziach. Natomiast w dniu 8 lipca 2016 r. Zamawiający zmienił swoje
stanowisko i uznał ofertę za wycofaną, jak można rozumieć z treści pisma z dniem 7 czerwca
2016 r., czyli retroaktywnie, co jest sprzeczne z treścią art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że konsekwencją powyższych nieprawidłowości w działaniu
Zamawiającego jest uniemożliwienie Odwołującemu ubiegania się o zamówienie, co stanowi
nierówne traktowanie Odwołującego względem pozostałych wykonawców. Odwołujący
bowiem nigdy nie zamierzał rezygnować z udziału w postępowaniu, a i Zamawiający nie
formułował przekonania, że Odwołujący w postępowaniu udziału nie bierze. Wręcz
przeciwnie, skierowane do Odwołującego pismo Zamawiającego oraz późniejsze przesyłanie
informacji na tematu toku postępowania, a także przebieg otwarcia ofert, utwierdzały
Odwołującego w przekonaniu, że jego oferta nie może zostać cofnięta, a więc pozostaje
ważnie i skutecznie złożona. Poinformowanie Odwołującego dopiero w dniu 8 lipca 2016 r.,że w ocenie Zamawiającego oferta została wycofana w dniu 7 czerwca 2016 r., de facto
uniemożliwiło Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu – ponieważ Odwołujący nie
może już cofnąć się w czasie i ponownie złożyć oferty. Zamawiający nie może po upływie
terminu do składania ofert informować, w jaki sposób zamierza interpretować zachowania
Odwołującego sprzed upływu tego terminu. Skutkiem działań Zamawiającego jest
naruszenie zasad uczciwej rywalizacji rynkowej i ograniczenie konkurencji, co przekłada się
też na uzyskanie mniej korzystnych warunków, na których będzie on mógł uzyskać usługi.
Naruszenia zarzucane Zamawiającemu oznaczają więc nie tylko szkodę dla interesów
Odwołującego, ale także dla interesu publicznego, wyrażającego się w uzyskiwaniu przez
podmioty publiczne świadczeń na jak najkorzystniejszych warunkach.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia oferty Odwołującego
wśród ofert podlegających badaniu i ocenie na potrzeby wyłonienia oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych
w uzasadnieniu odwołania oraz z zeznań świadka – M.M. – na okoliczność przebiegu
otwarcia ofert w dniu 29 czerwca 2016 r. oraz składanych oświadczeń.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Termin składania ofert został wyznaczony pierwotnie na dzień 6 czerwca 2016 r.
godz. 11.00. W związku z dokonanymi zmianami w treści SIWZ w dniu 3 czerwca 2016 r.
termin ten był został zmieniony 27 czerwca 2016 r. godz. 11.00, a następnie w dniu 21
czerwca 2016 r. – na 29 czerwca 2016 r. godz. 11.00.
Odwołujący w dniu 6 czerwca 2016 r. złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.
W dniu 7 czerwca 2016 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego pismo zatytułowane
Wniosek o wycofanie/zwrot ofert, w treści pisma wnosząc o wycofanie i zwrot złożonej oferty.
Odwołujący wskazał, że wniosek motywowany jest powzięciem informacji o przedłużeniu
terminu składania ofert do dnia 27 czerwca 2016 r., jak również zmianą treści załączników do
SIWZ, co powoduje konieczność ponownej weryfikacji i odpowiedniego dostosowania oferty
do aktualnych wymagań. Odwołujący wniósł o zwrot oferty do rąk osób wskazanych
w załączonym pełnomocnictwie.
Pismem z 9 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie może
zwrócić oferty, ponieważ koperta nie zawiera informacji umożliwiających identyfikację
Wykonawcy, który ją złożył.
Otwarcie ofert odbyło się w dniu 29 czerwca 2016 r. W protokole z sesji otwarcia ofert
zamieszono m.in. następujące informacje:
− Pkt 7: Poinformowano, że w dniu 07.06.2016 r. wpłynął wniosek o wycofanie i zwrot oferty
złożonej przez jednego z Wykonawców. Z uwagi na brak informacji umożliwiających
identyfikację Wykonawcy na kopercie złożonej u Zamawiającego, nie mógł on dokonać
zwrotu oferty.
− Pkt 9: po otwarciu pierwszej oferty i odczytaniu przez Przewodniczącą Komisji nazwy
Wykonawcy, do dopiero umożliwiło identyfikację, że pismo, o którym mowa w pkt 7
protokołu dotyczyło tej oferty, przedstawiciel tego Wykonawcy, tj. K.Z. i Partnerzy sp. j.
Pani M.M. poinformowała, że skoro Zamawiający nie dokonał zwrotu oferty, to
Wykonawca wnioskuje o utrzymanie jego oferty. Informacyjnie została odczytana cena
oferty ww. Wykonawcy. Po odczytaniu wszystkich ofert przedstawiciel Wykonawcy K. i
Partnerzy Kancelaria Prawnicza Pani M.J. złożyła sprzeciw wobec wniosku
przedstawiciela wykonawcy K.Z. i Partnerzy sp. j. Przedstawiciele obu Wykonawców
zapowiedzieli złożenie stosownychpism w tej sprawie. Nie zgłoszono innych zastrzeżeń z
przebiegu sesji otwarcia ofert.
Pismem z 8 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w dniu
7 czerwca 2016 r. otrzymał pisemny wniosek Odwołującego o wycofanie i zwrot oferty orazże z uwagi na brak na kopercie informacji, które umożliwiłyby identyfikację Wykonawcy,
Zamawiający nie mógł dokonać zwrotu oferty, o czym poinformował Odwołującego pismem
z 9 czerwca 2016 r. Zamawiający podał, że na otwarciu ofert w dniu 29 czerwca 2016 r. po
otwarciu pierwszej koperty o odczytaniu nazwy wykonawcy (Odwołującego) możliwa była
identyfikacja, że wniosek z 7 czerwca 2016 r. dotyczył tej oferty. Zamawiający wskazał, że
obecna na otwarciu ofert przedstawicielka Odwołującego (pani M.M.) poinformowała, że
skoro Zamawiający nie dokonał zwrotu oferty, to wykonawca wnioskuje o utrzymanie jego
oferty. Zamawiający poinformował, że poprzez złożenie wniosku z 7 czerwca 2016 r. oferta
Odwołującego została skutecznie wycofana, a oświadczenie to nie zostało zmienione przed
upływem terminu składania ofert, tym samym oświadczenie przedstawicielki Odwołującego
nie może być uznane za skuteczne, gdyż zostało złożone z naruszeniem art. 84 ust. 1
ustawy.
Pismem z 12 lipca 2016 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu stanowisko
w kwestii skuteczności złożenia oferty, wskazując, że brak jest odstaw do oceny, że oferta
została wycofana i przedstawiający uzasadnienie tego stanowiska. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o ustosunkowanie się do pisma w terminie 3 dni, w tym do potwierdzenia, że
jego oferta podlega badaniu w niniejszym postępowaniu. W tym samym dniu Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego przekazanie kopii protokołu z otwarcia ofert.
W dniu 12 lipca 2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu str. 4 protokołu
postępowania (druk ZP-PN). W protokole postępowania (druk ZP-PN) w rubryce 9
(Zestawienie ofert) wymieniono ofertę Odwołującego z adnotacją: Oferta wycofana zgodnie
z pismem z 7 czerwca 2016 r. (nr wch. 4633/BDG). Z uwagi na brak informacji
umożliwiających identyfikację Wykonawcy na kopercie złożonej u Zamawiającego, nie mógł
on dokonać zwrotu oferty. Dopiero odczytanie danych Wykonawcy na formularzu ofertowym
umożliwiło identyfikację Wykonawcy.
Pismem z 13 lipca 2016 r. Odwołujący wniósł o sprostowanie protokołu
z postępowania, poprzez odzwierciedlenie w pkt 9 protokołu oświadczenia złożonego przez
przedstawiciela wykonawcy.
W piśmie z 18 lipca 2016 r. Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone wcześniej
w piśmie z dnia 8 lipca 2016 r. i wskazał, że odrębną od skuteczności wycofania oferty
kwestią jest dokonanie zwrotu tej oferty, co jest jedynie czynnością materialno-techniczną.
Zamawiający przekazał Odwołującemu protokół z sesji otwarcia ofert z 29 czerwca 2016 r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 i 7 ustawy Pzp. Po pierwsze, nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony, tj. przez
podmiot, który skutecznie wycofując swoją ofertę utracił status wykonawcy w niniejszym
postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, że kwestia skuteczności wycofania oferty jest istotą
sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym i może być przesądzona merytorycznym
orzeczeniem Izby. Izba nie dopatrzyła się również podstaw do odrzucenia odwołania z uwagi
na nieprzekazanie jego kopii Zamawiającemu. Postępowanie dowodowe wykazało co
prawda, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię pierwszych ośmiu stron odwołania,
bez strony 9 i 10, Izba stanęła jednak na stanowisku, że zaniechanie przekazania
jakiegokolwiek fragmentu odwołania, bez względu na to czy zawiera on merytorycznie
istotną treść, nie może prowadzić automatycznie do odrzucenia odwołania. Celem
przekazania kopii odwołania zamawiającemu jest umożliwienie mu zapoznania się ze
stawianymi zarzutami oraz argumentacją i dowodami przywołanymi na poparcie zarzutów,
a także umożliwienie innym wykonawcom podjęcia decyzji w sprawie przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Jeżeli więc z przekazanej kopii Zamawiający mógł powziąć
ww. informacje i przygotować swoje stanowisko procesowe, a nieprzekazane mu fragmenty
nie zawierają merytorycznie istotnej treści, to należy stwierdzić, że cel obowiązku
określonego w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp został osiągnięty, a stanowisko przeciwne byłoby
wyrazem nadmiernego formalizmu. W niniejszej sprawie Odwołujący nie przekazał
Zamawiającemu strony 10 odwołania, na której znajdował się spis załączników i strony 9, na
której znalazło się wskazanie, że objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego
stanowią w konsekwencji naruszenie art. 7 ustawy Pzp (wraz z krótkim uzasadnieniem), przy
czym zarzut naruszenia tego przepisu znalazł się również w petitum odwołania. Na końcu
strony 9 Odwołujący przedstawił stwierdzenie, że zarzuty odwołania są uzasadnione,
a odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie. W ocenie Izby, na skutek nieprzekazania
ww. stron odwołania Zamawiający nie został w żadnej mierze pozbawiony możliwości
zapoznania się ze stawianymi zarzutami (wraz z argumentacją i powołanymi dowodami) oraz
należytego przygotowania swojego stanowiska w postępowaniu. Brakujące strony nie
obejmowały bowiem dodatkowej, istotnej merytorycznie treści. W związku z powyższym
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp byłoby niezasadne.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może, przed upływem terminu do
składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Stosownie do art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego
(znajdującego na mocy art. 14 ustawy Pzp zastosowanie do czynności podejmowanych
w postępowaniu przez zamawiającego i wykonawców) oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że oświadczenie o wycofaniu oferty wywarło skutki
prawne, zostało ono bowiem złożone Zamawiającemu przed upływem terminu składania
ofert. Niezależnie od niefortunnego pod względem językowym sformułowania pisma (wnoszę
wycofanie i zwrot złożonej przez nas oferty) nie ma wątpliwości, że zawiera ono
oświadczenie woli o wycofaniu oferty. Zawarta w piśmie informacja o potrzebie dostosowania
oferty do zmienionej SIWZ jest jedynie uzasadnieniem wniosku, co jednak nie sprawia, że
oświadczenie o wycofaniu oferty jest nieskuteczne lub że ma charakter warunkowy
i w przypadku niezłożenia nowej oferty Zamawiający powinien wziąć pod uwagę ofertę
pierwotnie złożoną. Nie można przyjąć, że Zamawiający interpretując oświadczenie
o wycofaniu oferty przez pryzmat przedstawionego uzasadnienia (art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego) powinien uznać, że oświadczenie to nie wywołało skutków prawnych. Powyższe
uzasadnienie pozwalało jedynie przypuszczać, że wobec wycofania pierwotnej oferty
wykonawca zgodnie z zapowiedzią złoży nową ofertę, do czego nie był jednak zobowiązany
i mógł z tego zrezygnować. Decyzja wykonawcy w kwestii złożenia nowej oferty nie wpływa
na skuteczność wcześniejszego oświadczenia o wycofaniu oferty wcześniejszej. Odwołujący
miał możliwość ponownego złożenia oferty, z której jednak nie skorzystał, błędnie
interpretując odmowę zwrotu oferty i przypisując tej odmowie skutki prawne, których za sobą
nie pociągała.
Nie jest zgodne ze stanem faktycznym stwierdzenie, które znalazło się w treści
odwołania, jakoby Zamawiający miał poinformować Odwołującego, że wycofanie i zwrot
wniosku nie są możliwe z uwagi na brak ujawnienia na kopercie informacji o wykonawcy,
który ją złożył. Zamawiający poinformował jedynie, że nie może zwrócić oferty z uwagi na
niemożność jej zidentyfikowania. Odwołujący natomiast całkowicie bezpodstawnie utożsamia
wycofanie oferty ze zwrotem egzemplarza oferty, będącego nośnikiem treści oświadczenia
woli. Pierwsze z tych zdarzeń jest czynnością prawną, która dotyczy wycofania wcześniej
złożonego oświadczenia woli i dochodzi do skutku, jeśli zostanie dokonana przed upływem
terminu składania ofert, drugie natomiast jest czynnością materialno-techniczną, dodatkowo
niemającą umocowania w przepisach Pzp – z żadnego przepisu ustawy nie wynika bowiem,że w przypadku wycofania oferty egzemplarz oferty podlega zwrotowi. Skuteczność
wycofania oferty nie jest w żadnej mierze warunkowana tym, czy zamawiający zwróci
wykonawcy ofertę (rozumianą jako nośnik oświadczenia woli). Tym samym pozbawione
jakichkolwiek podstaw jest twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający – jak to zostało
przedstawione w odwołaniu – wyraził odmowę umożliwienia Odwołującemu wycofania oferty.
Zamawiający nie ma możliwości odmówić wykonawcy wycofania oferty, jest to bowiem
czynność prawna wykonawcy, która dochodzi do skutku, o ile zostanie dokonana przed
upływem terminu składania ofert. Skutek ten występuje z chwilą gdy oświadczenie
o wycofaniu oferty doszło do Zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego
treścią i jest niezależny od zachowania Zamawiającego.
Ponieważ wycofanie oferty może nastąpić tylko przed terminem składania ofert,
z chwilą złożenia Zamawiającemu oświadczenia o jej wycofaniu, dla oceny skuteczności
tego wycofania nie mają znaczenia okoliczności, które wystąpiły po otwarciu ofert. Nie może
więc zniweczyć skutków złożonego oświadczenia o wycofaniu oferty fakt, że przedstawiciel
Odwołującego podczas otwarcia oferty wyraził wolę podtrzymania oferty i dalszego
uczestnictwa w postępowaniu. Wobec złożenia oświadczenia o wycofaniu oferty dalszy
udział wykonawcy w postępowaniu byłby możliwy wyłącznie w sytuacji ponownego złożenia
oferty (niezależnie czy tej samej czy zmienionej treści) przed upływem terminu składania
ofert, natomiast wszelkie oświadczenia składane po upływie terminu składania ofert nie
mogą wywoływać skutków prawnych.
O braku skuteczności wycofania oferty nie świadczy również zachowanie
Zamawiającego podczas otwarcia oferty, a twierdzenie, że otwarcie oferty Odwołującego
konwalidowało wcześniejsze czynności jest pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych.
Zamawiający był wręcz zobowiązany otworzyć wszystkie ofert, musiał bowiem ustalić, przez
kogo poszczególne oferty zostały złożone. Nie jest możliwe ustalenie, która z ofert została
wycofana bez ich otwarcia, a to może nastąpić dopiero w terminie określonym w SIWZ.
Natomiast odczytanie przez Zamawiającego ceny oferty wycofanej nie było ani konieczne,
ani uzasadnione (wystarczające byłoby odczytanie nazwy wykonawcy i podanie informacji
o wycofaniu oferty), niemniej jednak okoliczność ta nie ma znaczenia dla sprawy,
o skuteczności wycofania oferty przesądzają bowiem okoliczności towarzyszące złożeniu
oświadczenia w tym przedmiocie, a zachowanie Zamawiającego nie może zmienić skutków
złożenia takiego oświadczenia. Skoro to wykonawca składa oświadczenie o wycofaniu
oferty, to o skuteczności tego wycofania decydują wyłącznie okoliczności leżące po stronie
wykonawcy (złożenie oświadczenia w odpowiedniej formie i terminie), nie zaś późniejsze
zachowanie zamawiającego.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający uznając ofertę Odwołującego
za wycofaną nie naruszył art. 84 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w odwołaniu.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
zaniechanie uwzględnienia w treści protokołu oświadczeń składanych przez Odwołującego
podczas otwarcia ofert, a następnie zaniechanie sprostowania protokołu w tym zakresie.
Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie
zamówienia, zwany dalej „protokołem”, zawierający co najmniej: 1) opis przedmiotu
zamówienia; 2) informację o trybie udzielenia zamówienia; 3) informacje o wykonawcach;
4) cenę i inne istotne elementy ofert; 5) wskazanie wybranej oferty lub ofert. Z kolei § 2 ust. 1
pkt 12 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi, że protokół, oprócz informacji, o których mowa w art. 96 ustawy Pzp
zawiera, informacje dotyczące otwarcia ofert. Jak ustaliła Izba, w protokole postępowania
(druk ZP-PN) w rubryce 9 (Zestawienie ofert) wymieniono ofertę Odwołującego z informacją
o jej wycofaniu oraz o braku informacji umożliwiających identyfikację oferty i jej zwrot.
Dodatkowo, oświadczenie przedstawiciela Odwołującego złożone podczas otwarcia ofert
zostały przedstawione w protokole z sesji otwarcia ofert, który stanowi część dokumentacji
postępowania. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający wypełnił obowiązki
wynikające z przywołanych wyżej przepisów. Ponownego podkreślenia wymaga również, że
oświadczenie złożone podczas otwarcia ofert nie wpływa na ocenę skuteczności wycofania
oferty.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, ze względu na nieprzedłożenie stosownego rachunku.
Zgodnie bowiem z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego
mogą być zaliczone uzasadnione koszty strony (w tym wynagrodzenie pełnomocników)
w wysokości ustalonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
