rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-05
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-05
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1300/16
KIO 1300/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2016 r. przez odwołującego -
wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z
o.o., ul. Marcina Kacprzaka 25, 01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
A. Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa;
B. T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2016 r. przez odwołującego -
wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z
o.o., ul. Marcina Kacprzaka 25, 01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
A. Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa;
B. T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
postanawia:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Orange Polska S.A., al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Orange Polska S.A., al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa na rzecz
zamawiającego - Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kacprzaka 25,
01-224 Warszawa kwotę 3. 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .…………………………….
Sygn. akt: KIO 1300/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę Orange Polska S.A. z Warszawy
[Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polską Spółkę
Gazownictwa Sp. z o.o. z Warszawy w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164]
[Ustawa lub ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi operatorskiej sieci
telekomunikacyjnej WAN dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.” Wnoszący odwołanie
stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść
szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający dokonał bowiem opisu
przedmiotu zamówienia publicznego oraz warunków jego realizacji z naruszeniem
wskazanych przepisów ustawy Pzp oraz przepisów Kodeksu cywilnego, które to naruszenia
mogą skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. W przypadku prawidłowego
działania Odwołujący mógłby sporządzić ofertę uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na jej sporządzenie, w tym na cenę, warunki realizacji
umowy oraz zakres odpowiedzialności Odwołującego. W związku z powyższym należy
uznać, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniu zarzucił naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 387 § 1 oraz art. 475 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez
opisanie prawa opcji, o którym mowa w pkt 3.4.2.1. i 3.4.2.2. SIWZ oraz w pkt II ppkt 4, 6, 7
Załącznika nr 1 do SIWZ [Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – OPZ] oraz w § 1 ust.
5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. i 5.2.2. Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa O Świadczenie Usług
Operatorskich WAN [Umowa], polegającego na zastrzeżeniu dla Zamawiającego możliwości
podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, niewymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry” na zasadach i
w terminach określonych w SIWZ (w tym w załącznikach do SIWZ), w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję, oraz w sposób, który sprzeciwia się właściwości (naturze) prawa opcji, ustawie
oraz zasadom współżycia społecznego, a także w sposób nieuwzględniający, że podłączenia
przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji może okazać się niemożliwe,
2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego, poprzez opisanie, w załączniku nr 1 do
umowy pn. „OGÓLNE WARUNKI UMÓW REALIZOWANYCH DLA POLSKIEJ SPÓŁKI
GAZOWNICTWA SP. Z O. O.” [OWU] w § 5 Zakończenie umowy w ust. 1 pkt 2, prawa do
wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub prawa do odstąpienia od Umowy,
gdy złożone przez drugą Stronę oświadczenia, zapewnienia, informacje bądź powołane
przez nią w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy, okażą się nieprawdziwe, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący (§ 5 ust. 1 pkt 2 OWU), bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz w sposób, który
może utrudniać uczciwą konkurencję, a także w sposób, który sprzeciwia się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, oraz w sposób
pozwalający w istocie na zakończenie umowy w oparciu o subiektywne odczucie oraz
niepotwierdzone informacje, bez dania drugiej stronie umowy możliwości odniesienia się do
istoty sprawy,
3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5, art. 142, art. 145 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 3651 Kodeksu cywilnego, z uwagi
na opisanie, w OWU w § 5 Zakończenie umowy w ust. 1 pkt 3, prawa do wypowiedzenia
Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub prawa do odstąpienia od Umowy, w przypadku
naruszania przez Wykonawcę postanowień Umowy, w tym w szczególności nienależytego
lub nieterminowego wywiązywania się przez Wykonawcę z obowiązków wynikających z
Umowy, pomimo uprzedniego powiadomienia Wykonawcy na piśmie o zamiarze
wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy, wyznaczenia dodatkowego terminu do usunięcia
naruszeń i bezskutecznego upływu tego terminu (§ 5 ust. 1 pkt 3 OWU), bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz w
sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a także w sposób, który sprzeciwia się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, oraz w
sposób pozwalający na zakończenie umowy bez zaistnienia istotnej przyczyny,
4) art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471
Kodeksu cywilnego i art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez niejednoznaczne w kontekście
§ 4 ust. 4 OWU wyłączenie w pkt III ppkt 6) załącznika nr 7 do SIWZ Umowa O Świadczenie
Usług Operatorskich WAN możliwości naliczenia wykonawcy kar umownych i bonifikat tylko
w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów wystąpiło wskutek zaistnienia siły wyższej, co
nie koresponduje z ogólnymi zasadami odpowiedzialności kontraktowej i w sposób
nieuzasadniony może narażać wykonawcę na zapłatę kar umownych i bonifikat za
niezawinione przez niego niedotrzymanie parametrów serwisowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ (w tym
załączników do SIWZ), w następujący sposób:
Zarzut 1:
1) wykreślenie z dokumentacji przetargowej postanowień, o których mowa w pkt 3.4.2.1. i
3.4.2.2. SIWZ oraz w pkt II ppkt 4, 6, 7 Załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia oraz w § 1 ust. 5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. i 5.2.2. Załącznika nr 7 do
SIWZ Umowa O Świadczenie Usług Operatorskich WAN, odnoszących się do wskazanego
prawa opcji,
2) dodania do dokumentacji przetargowej we wskazanym w pkt 1 zakresie postanowień
odnoszących się do tzw. zamówień uzupełniających,
3) w przypadku nie uwzględnienia żądań, o których mowa w pkt 1 i 2, dodanie do
dokumentacji przetargowej we wskazanym w pkt 1 zakresie postanowienia, z godnie z
którym, w przypadku braku warunków technicznych w danej lokalizacji Wykonawca świadczy
usługę Zamawiającemu na podstawie zamówienia uzupełniającego.
Zarzut 2: dodanie w umowie (załącznik nr 7 do SIWZ) bądź OWU postanowienia
zgodnie z którym: w przypadku powzięcia przez Zamawiającego informacji, że informacje
bądź powołane przez Wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy, okażą się
nieprawdziwe, Zamawiający-przed skorzystaniem z uprawnienia, o którym mowa w § 5 ust. 1
pkt 2 OWU, wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin na ustosunkowanie się do ww.
informacji.
Zarzut 3: dodanie w § 5 w ust. 1 w pkt 3 OWU po wyrazach „w przypadku naruszania
przez Wykonawcę" wyrazu „istotnych", oraz zdefiniowania pojęcia „istotnych postanowień
Umowy”.
Zarzut 4: dodanie do umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) postanowienia precyzującego,że „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jeżeli niedotrzymanie parametrów, do których
kary umowne i bonifikaty się odnoszą, nastąpiło wskutek innych zdarzeń za które
Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a w szczególności w sytuacji, gdy Zmawiający
niezwłocznie nie zapewnił Wykonawcy dostępu do lokalizacji w celu usunięcia Awarii lub
Usterki”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Netia S.A. z Warszawy oraz wykonawca T-Mobile Polska S.A. z Warszawy, którzy wnieśli o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 29.07.2016 r.] wniósł o
oddalenie zarzutów w całości zaprzeczając, aby kwestionowane postanowienia naruszały
podnoszone w odwołaniu przepisy prawa.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając wskazane zarzuty Izba miała na uwadze następujące okoliczności:
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z jego opisem w pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ lub siwz] jest świadczenie usługa operatorskiej sieci
telekomunikacyjnej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video poprzez wirtualną sieć
szkieletową sieci VPN realizowanej w technologii MPLS w sieci Wykonawcy. Szczegółowy
opis Przedmiotu, w tym lokalizacje i parametry określone zostały w OPZ – załącznik nr 1 do
siwz. W punkcie 3.4. zamawiający zastrzegł prawo opcji.
Izba z uwagi na dyrektywę z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznaczającą granice
orzekania przez dany skład orzekający, mogła orzekać tylko w granicach zarzutów
podniesionych w odwołanie. Z tego też względu wskazywane – zarówno przez
Odwołującego, jak i Przystępującego po jego stronie wykonawcę Netia w toku rozprawy -
inne postanowienia z dokumentacji, w tym pkt 3.4.6 specyfikacji zostały pominięte przez
Izbę. Wobec wskazywanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przez Strony
postępowania odwoławczego, na których oparte były zarzuty odwołania, a także
argumentacja Stron, zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego, Izba przede wszystkim
stwierdza, że stanowiska wyrażane w uzasadnieniach orzeczeń, także sądowych, są
wiążące w danej sprawie. Dla konkretnej sprawy są natomiast istotne podstawy prawne i
faktyczne zarzutów, jak również sformułowane żądania w zakresie uwzględnienia danego
zarzutu lub jego oddalenia.
Odwołujący w uzasadnieniu pierwszego zarzutu w odwołaniu wskazał na pkt 3.4.2.1. i
3.4.2.2. SIWZ oraz pkt II ppkt 4, 6, 7 OPZ i § 1 ust. 5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. i 5.2.2. Umowy,
których brzmienie jest następujące:
Według specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]:
„3.4.2. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji Przedmiotu zamówienia do:
3.4. 2.1. dodanie nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci WAN,
3.4.2.2. dodanie nowej lokalizaji w miejsce wcześniej zlikwidowanej innej lokalizacji,”
Według Opisu przedmiotu zamówienia [OPZ]:
„4) Zamawiający zastrzega sobie w okresie realizacji Przedmiotu zamówienia, możliwość
podłączenia do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej, niewymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry", na warunkach i z zachowaniem
stawek jednostkowych, służących za podstawę obliczania opłaty abonamentu miesięcznego,
nie wyższych niż średni koszt dla porównywalnych pod względem technicznym lokalizacji
wymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry" (tj. typu łącza, przepustowości, podziału
pasma na klasy, typu i parametrów łącza rezerwowego)”.
„6) Zamawiający zastrzega sobie, aby realizacja przyłączenia do sieci nowej lokalizacji
wykonywana była z zachowaniem następujących warunków:
a) sprawdzenie warunków technicznych i określenie terminu realizacji nowego przyłącza -
maksymalnie 14 dni od daty otrzymania od Zamawiającego zlecenia sprawdzenia warunków
technicznych.
b) czas realizacji nowego przyłączenia - maksymalnie 2 miesiące od daty otrzymania od
Zamawiającego zlecenia przyłączenia nowej lokalizacji. Jednakże w przypadku lokalizacji
(np. stacji gazowych) usytuowanych w obszarach wiejskich lub w obszarach
niezabudowanych czas ten za zgodą Zamawiającego może wynosić maksymalnie 6
miesięcy.
c) parametry techniczne łącza powinny być zgodne ze złożonym zleceniem Zamawiającego”.
„7) Czas realizacji nowego przyłącza w szczególnych uzasadnionych przypadkach może
ulec wydłużeniu jedynie za zgodą Zamawiającego”.
W Umowie na świadczenie usług operatorskich WAN [Umowa]: § 1 ust.5 pkt 5.2 ppkt 5.2.1 i
ppkt 5.2.2 ma analogiczne brzmienie jak wskazane postanowienia specyfikacji.
W zakresie zaskarżonych postanowień, Odwołujący wniósł, po modyfikacji żądań na
rozprawie, tylko o wykreślenie tych postanowień.
Zaskarżone postanowienia związane z Prawem opcji, niewątpliwie dotyczą wyłącznie
zwiększenia zakresu świadzcenia na postawie Prawa opcji i zasad zlecania oraz realizacjiświadczenia, a nie podstaw wynagrodzenia za świadczenie usługi w ramach prawa opcji.
Wykonawca stwierdził, że zastrzeżenie dla Zamawiającego możliwości podłączenia przez
Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej, niewymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry” na zasadach i w terminach
określonych w SIWZ (w tym w załącznikach do SIWZ), jest niejednoznaczne i
niewyczerpujące, nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, oraz, że sposób zastrzeżenia może utrudniać uczciwą
konkurencję. Wskazał także, że taki sposób opisu prawa opcji sprzeciwia się właściwości
(naturze) prawa opcji, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, a także nie
uwzględnia, że podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji
może okazać się niemożliwe. Podkreślił, że (…) W przypadku usług operatorskich WAN (i
innych podobnych usług) sprawą kluczową jest posiadanie przez danego wykonawcę
warunków technicznych w danej lokalizacji, gdzie usługa ma być świadczona. W
przedmiotowym zamówieniu lokalizacje nie są znane wykonawcy - mają być wskazane przez
Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Oznacza to, że w danej lokalizacji może nie
być warunków techniczna świadczenia usług, a co za tym idzie świadczenie to może okazać
się niemożliwe. W argumentacji podniósł także, że takie zapotrzebowania Zamawiającego
jak opisane omawianym prawem opcji, może być zrealizowane z wykorzystaniem innych
instytucji przewidziany ustawą Pzp - zamówień uzupełniających, czy zmiany umowy, które to
instrumenty byłyby właściwe do zaspokojenia potrzeb Zamawiającego w zakresie tej usługi.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, podtrzymując argumentację w
szczególności, co do meritum sprawy, podał, że jako podmiot sektorowy nie realizuje
zamówień uzupełniających na usługi, z uwagi na przepis art. 134 ust. 6 pkt 1 Pzp. Przedmiot
zamówienia opisany został w specyfikacji tak, aby z zachowaniem obowiązującego prawa w
jak największym zakresie utrzymać sprawność i bez awaryjność sieci WAN, chroniąc w ten
sposób swój interes, interes Oddziałów Handlowych PGNiG SA, (których lokalizacje również
są objęte przedmiotem zamówienia), jak również interes swoich klientów - odbiorców paliwa
gazowego. Podał także, że „W wyniku zmian organizacyjnych (….) może następować
likwidacja obecnych lub/i powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w
przedsiębiorstwie Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający nie może zadeklarować, że
podczas 48 miesięcznego okresu trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje
wykazane w opisie przedmiotu zamówienia oraz że nie powstaną nowe lokalizacje. Istotna
dla Zamawiającego jest sprawność działania sieci i aplikacji działających z wykorzystaniem
sieci WAN, dlatego Zamawiający zasygnalizował potrzebę dodawania nowych lokalizacji w
ramach prawa opcji (…) oraz [co nie jest odwołaniu kwestionowane] uruchomienia
dodatkowych łączy rezerwowych [pkt 3.4.2.3] i podnoszenia przepustowości łącz [pkt
3.4.2.4]. Stwierdził, że warunek ten został sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeń
Zamawiającego w dotychczasowym kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS.
Podkreślił, że „w SIWZ precyzyjnie określił zasady obliczenia wynagrodzenia wykonawcy
zarówno w sytuacji zwiększenia przepustowości, jak i dodania nowych lokalizacji
(podniesienie przepustowości wykonawca wycenia samodzielnie w Załączniku do formularza
ofertowego, również na podstawie danych z tego dokumentu zwiększane lub zmniejszane
jest wynagrodzenie wykonawcy w sytuacji odpowiednio dodania i/ub likwidacji danej
lokalizacji). Precyzyjnie określony jest także zakres prawa opcji (20%). Zamawiający musi
mieć zapewnioną sprawną możliwość uruchamiania potrzebnych placówek z łączami
telekomunikacyjnymi, bez konieczności przeprowadzenia dodatkowej procedury. Opłaty za
nowe łącza, jak zapisano w SIWZ powinny być skalkulowane, jako średnie dla podobnych
łączy już pracujących z podobnymi parametrami”.
Zarzut podlega oddaleniu.
Żądanie Odwołującego wykreślenia prawa opcji, de facto z powodu braku możliwości
realizacji świadczenia przez tego wykonawcę usługi we wszystkich – potencjalnie możliwych
– lokalizacjach na terenie RP należało uznać za żądanie contra legem do wskazywanych w
odwołaniu podstaw prawnych zarzutu. Prawo opcji jest bowiem legalnym instrumentem
przewidzianym w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp i zamawiający jest uprawniony, aby z niego
korzystać. Prawo to może, tak jak w tej sprawie, dotyczyć zwiększenia zakresu świadczenia.
Zamawiający zarówno w Ogłoszeniu jak i w SIWZ podał zakres wykonywania prawa opcji,
jego warunki techniczne i finansowe oraz terminy i czas wykonywana. W ocenie Izby podane
uwarunkowania korzystania z prawa opcji wpisują się w dyspozycję art. 29 ust.1 Pzp,
albowiem z uwagi na specyficzne okoliczności, które wskazał w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał na czas wszczęcia
postępowania. Izba zwraca uwagę, że Prawo opcji nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp,
ale niewątpliwie ma realizować cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja umowy o
zamówienie publiczne, uwzględniając dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Izba
podkreśla, że to prawem zamawiającego jest skorzystanie z dostępnych instytucji, które
przewiduje ustawa Pzp, a prawo opcji, w tych warunkach jest dogodniejszym dla tego
Zamawiającego instrumentem, dotyczy danej umowy, a nie odrębnej dodatkowej umowy,
wnioskowanej w argumentacji przez Odwołującego. Izba zwraca ponadto uwagę, że art. 29
ust.2 ustawy Pzp nie odnosi się do sposobu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
konkretnego wykonawcy, ale tylko takiego opisu, który obiektywnie mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję w odniesieniu do profesjonalnych wykonawców z danego segmentu rynku
usług. W tym stanie faktycznym, z uwagi na powoływaną niemożność świadczenia zżądaniem wykreślenia prawa opcji, określenie lokalizacji, w których wykonawca – jak sam
podnosił - nie dysponowałby jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymiświadczenia usługi, przy opisanym przedmiocie zamówienia z prawem opcji nie złożyłby
oferty na główny przedmiot zamówienia. Izba dodatkowo stwierdza, że zastrzeżenie prawa
uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach z prawa opcji, niezależnie od tego czy
wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami
technicznymi świadczenia tych usług, nie można byłoby uznać za wymóg nadmierny.
Reasumując, w stanie faktycznym sprawy prawo opcji – niezdefiniowane w ustawie - może
być, zdaniem Izby wyrażone w sposób opisany w specyfikacji, albowiem sprecyzowanie
przez zamawiającego na etapie przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w
których mają być świadczone usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji jest obiektywnie
niemożliwe. Izba zwraca uwagę, że prawo opcji w zakresie kwestionowanym obejmuje nie
tylko realizację pkt 3.4.2.1 oraz 3.4.2.2. a także pkt 3.4.2.3 i 3.4.2.4 [co nie jest
kwestionowane] przy zastrzeżeniu, że przewidziane w tym punkcie zmiany nie mogą
prowadzić (łącznie) do zwiększenia łącznej wartości Umowy o więcej niż 20 %. To z kolei
pozwala, pomimo braku wskazania potencjalnych lokalizacji, na kalkulację kosztu
wynikającego z realizacji prawa opcji w jak najszerszym zakresie. Do tego pośrednio
nawiązuje art. 34 ust.5 Pzp, który odpowiednio stanowi, że jeżeli zamówienie na usługi
przewiduje prawo opcji uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem prawa opcji.
Co do zarzutu dotyczącego § 5 ust. 1 pkt 2 OWU wykonawca kwestionując to
postanowienie, [ cyt.: „ 2) prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym
lub prawo do odstąpienia od Umowy, gdy złożone przez drugą Stronę oświadczenia,
zapewnienia, informacje bądź powołane przez nią w Umowie fakty, istotne dla realizacji
Umowy, okażą się nieprawdziwe,” zarzut oparł na twierdzeniu, że przy takim ujęciu
zagadnienia jak opisane w tym postanowieniu wyjaśnianie ewentualnego nieporozumienia
przeniesione zostaje na salę sadową, co nie jest dobrą praktyką oraz, że wskazane
postanowienie OWU w istocie pozwala na zakończenie umowy w oparciu o subiektywne
odczucie oraz niepotwierdzone informacje, bez dania drugiej stronie umowy możliwości
odniesienia się do istoty sprawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że obie strony mogą
wypowiedzieć umowę w przypadku określonym w § 5 ust.1 OWU, podkreślając, że to
postanowienie stanowi o prawie, a nie obowiązku, a zatem Strona może z tego prawa
skorzystać lub nie. Podkreślił, że istotnym z punktu widzenia wykonawcy jest warunek
dotyczący istotności informacji. Nie każde nieprawdziwe oświadczenie, [zapewnienie,
informacja] uruchamiają prawo wypowiedzenia umowy. Tylko istotne dla realizacji umowy
nieprawdziwe informacje dają możliwości rozwiązania umowy.
Zarzut podlega oddaleniu.
Zdaniem Izby to postanowienie nie narusza ze swej istoty art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i
ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1)
Kodeksu cywilnego. Ponadto, wykonawca w żaden sposób nie wykazuje, jakie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie zostały w opisie przedmiotu
zamówienia uwzględnione oraz w jaki sposób to postanowienie może utrudniać uczciwą
konkurencję, a także z jakiego powodu sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Także, w jaki sposób to postanowienie
narusza art. 34 ust.5 ustawy Pzp, dotyczący ustalania wartości z uwzględnieniem prawa
opcji. Izba dodaje, że przede wszystkim, tak jak podnosił Zamawiający, z tego postanowienia
wynika uprawnienie, nie obowiązek, które dotyczy obu stron umowy. Ponadto Zamawiający
korzystając z tego prawa, współpracując z wykonawcą, może, przykładowo w pierwszym,
niekoniecznie w kolejnym, takim przypadku wyjaśnić okoliczności, tak jak wskazuje
postanowienie, istotne dla realizacji Umowy, co do których zachodzi podejrzenie, że są
nieprawdziwe.
Co do zarzutu dotyczącego § 5 ust. 1 pkt 3 OWU wykonawca kwestionując to
postanowienie, [cyt.: „prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub
prawo do odstąpienia od Umowy, w przypadku naruszania przez Wykonawcę postanowień
Umowy, w tym w szczególności nienależytego lub nieterminowego wywiązywania się przez
Wykonawcę z obowiązków wynikających z Umowy, pomimo uprzedniego powiadomienia
Wykonawcy na piśmie o zamiarze wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy, wyznaczenia
dodatkowego terminu do usunięcia naruszeń i bezskutecznego upływu tego terminu”], także
wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5, art. 142, art. 145 ust.
1 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) i art. 365 (1)
Kodeksu cywilnego, żądając dodania i zdefiniowania pojęcia „istotne postanowienia Umowy.”
Zamawiający stwierdził, w odpowiedzi, że Strona, która zamierza wypowiedzieć bądź
odstąpić od umowy zobowiązana jest do wyznaczenia dodatkowego terminu na usunięcia
naruszeń. Strony zobowiązane są do realizacji wszystkich postanowień umownych, a nie
tylko istotnych postanowień umownych. Co winno być kluczowe dla oceny tego
postanowienia istnieje obowiązek wezwania do usunięcia naruszenia, przed dokonaniem
samej czynności wypowiedzenia/ odstąpienia od umowy. W związku z powyższym Strony
mają możliwość dokonania naprawy nieprawidłowo wykonanych czynności. Nie można
również zobowiązać Zamawiającego do zdefiniowania pojęcia istotnych postanowień
umownych uprawniających do wypowiedzenia umowy. Przede wszystkim przy tak
skomplikowanym przedmiocie umowy nie jest możliwe przewidzenie wszystkich sytuacji.
Zamawiający musi mieć prawo rozwiązania umowy, w przypadku nienależytego świadczenia
usług przez Wykonawcę. Nie można nakładać na Zamawiającego dodatkowego obowiązku
w postaci wskazania postanowień umownych, które uprawniają do rozwiązania umowy.
Zarzut podlega oddaleniu.
Rejestr obowiązków wykonawcy nie jest tak „pokaźny” jak to wywodzi wykonawca,
albowiem OWU zawiera 11 paragrafów a Umowa – 14, z których tylko nieliczne odnoszą się
do obowiązków wykonawców i z założenia należy je traktować, jako istotne. Zdaniem Izby,
nie jest zrozumiałe, jak wyspecyfikowanie istotnych obowiązków może wpłynąć na
sporządzenie oferty, a jak brak takiego wyspecyfikowania utrudnia uczciwą konkurencję a
także, w jaki sposób, sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego. Także, w zakresie tego zarzutu, nie są zrozumiałe twierdzenia, co
do naruszenia pozostałych przepisów, a w szczególności, w jaki sposób kwestionowane
postanowienie narusza art. 34 ust.5 ustawy Pzp, dotyczący ustalania wartości z
uwzględnieniem prawa opcji.
Odnośnie ostatniego zarzutu - naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 14 i art.
139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego i art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego,
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na niejednoznaczne w kontekście § 4 ust. 4 OWU
wyłączenie w pkt III ppkt 6) Umowy, daje ona możliwość naliczenia wykonawcy kar
umownych i bonifikat tylko w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów wystąpiło wskutek
zaistnienia siły wyższej. Takie ujęcie zagadnienia jest niezgodne z zasadami
odpowiedzialności kontraktowej. Wskazał, że odpowiedzialność z tytułu kary umownej
dotyczy odpowiedzialności - jak to ujmuje art. 471 Kodeksu cywilnego - za działania dłużnika,
za które dłużnik odpowiedzialność ponosi. Reguła ta odnosi się oczywiści do kar umownych,
o których mowa w art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie widzi możliwości
dokonania zmian Umowy w zaskarżonym zakresie. Jego zdaniem OWU wyraźnie wyłącza
odpowiedzialność stron w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonania
spowodowane jest przyczynami niezależnymi od strony, którym nie można było zapobiec
oraz, że brak jakiegokolwiek uzasadnienia do zmiany postanowień umownych.
Zarzut podlega oddaleniu.
Ogólne Warunki Umowy stanowią integralną część Umowy na świadczenie usług
operatorskich WAN. Tak jak wskazał Zamawiający § 4 ust.4 OWU jednoznacznie wyłącza
odpowiedzialność stron w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonania
spowodowane jest przyczynami niezależnymi od strony, którym nie można było zapobiec.
Natomiast wskazany z Umowy pkt III.6 stanowi wyłącznie o bonifikatach i karach umownych,
które nie będą naliczane w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów, do których się
odnoszą [parametrów czasowych] wystąpiło wskutek zaistnienia „siły wyższej”. Siła Wyższa
[tak oznaczona w OWU] została opisana w § 6 OWU, jednakże w pkt III.6 Umowy to pojęcie
zostało użyte w cudzysłowie i małymi literami. Niewątpliwie, chociażby z tego powodu w tej
sprawie może mieć zastosowanie § 1 ust.2 OWU, zgodnie z jego zdaniem pierwszym „W
przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami Umowy a OWU, pierwszeństwo mają zapisy
Umowy”. Zgodnie natomiast ze zdaniem drugim: „Strony również mogą wyłączyć w Umowie
stosowania OWU w całości lub części”. W w toku rozprawy Zamawiający nie wykazywał, że
postanowienia § 4 ust. 4 w Umowie, w zakresie naliczania kar i bonifikat za nie zachowanie
parametrów czasowych zostały wyłączone.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku spraw oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Orange Polska S.A., al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Orange Polska S.A., al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa na rzecz
zamawiającego - Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kacprzaka 25,
01-224 Warszawa kwotę 3. 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .…………………………….
Sygn. akt: KIO 1300/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę Orange Polska S.A. z Warszawy
[Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polską Spółkę
Gazownictwa Sp. z o.o. z Warszawy w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164]
[Ustawa lub ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi operatorskiej sieci
telekomunikacyjnej WAN dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.” Wnoszący odwołanie
stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść
szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający dokonał bowiem opisu
przedmiotu zamówienia publicznego oraz warunków jego realizacji z naruszeniem
wskazanych przepisów ustawy Pzp oraz przepisów Kodeksu cywilnego, które to naruszenia
mogą skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. W przypadku prawidłowego
działania Odwołujący mógłby sporządzić ofertę uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na jej sporządzenie, w tym na cenę, warunki realizacji
umowy oraz zakres odpowiedzialności Odwołującego. W związku z powyższym należy
uznać, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniu zarzucił naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 387 § 1 oraz art. 475 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez
opisanie prawa opcji, o którym mowa w pkt 3.4.2.1. i 3.4.2.2. SIWZ oraz w pkt II ppkt 4, 6, 7
Załącznika nr 1 do SIWZ [Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – OPZ] oraz w § 1 ust.
5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. i 5.2.2. Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa O Świadczenie Usług
Operatorskich WAN [Umowa], polegającego na zastrzeżeniu dla Zamawiającego możliwości
podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, niewymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry” na zasadach i
w terminach określonych w SIWZ (w tym w załącznikach do SIWZ), w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję, oraz w sposób, który sprzeciwia się właściwości (naturze) prawa opcji, ustawie
oraz zasadom współżycia społecznego, a także w sposób nieuwzględniający, że podłączenia
przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji może okazać się niemożliwe,
2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego, poprzez opisanie, w załączniku nr 1 do
umowy pn. „OGÓLNE WARUNKI UMÓW REALIZOWANYCH DLA POLSKIEJ SPÓŁKI
GAZOWNICTWA SP. Z O. O.” [OWU] w § 5 Zakończenie umowy w ust. 1 pkt 2, prawa do
wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub prawa do odstąpienia od Umowy,
gdy złożone przez drugą Stronę oświadczenia, zapewnienia, informacje bądź powołane
przez nią w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy, okażą się nieprawdziwe, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący (§ 5 ust. 1 pkt 2 OWU), bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz w sposób, który
może utrudniać uczciwą konkurencję, a także w sposób, który sprzeciwia się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, oraz w sposób
pozwalający w istocie na zakończenie umowy w oparciu o subiektywne odczucie oraz
niepotwierdzone informacje, bez dania drugiej stronie umowy możliwości odniesienia się do
istoty sprawy,
3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5, art. 142, art. 145 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 3651 Kodeksu cywilnego, z uwagi
na opisanie, w OWU w § 5 Zakończenie umowy w ust. 1 pkt 3, prawa do wypowiedzenia
Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub prawa do odstąpienia od Umowy, w przypadku
naruszania przez Wykonawcę postanowień Umowy, w tym w szczególności nienależytego
lub nieterminowego wywiązywania się przez Wykonawcę z obowiązków wynikających z
Umowy, pomimo uprzedniego powiadomienia Wykonawcy na piśmie o zamiarze
wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy, wyznaczenia dodatkowego terminu do usunięcia
naruszeń i bezskutecznego upływu tego terminu (§ 5 ust. 1 pkt 3 OWU), bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz w
sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a także w sposób, który sprzeciwia się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, oraz w
sposób pozwalający na zakończenie umowy bez zaistnienia istotnej przyczyny,
4) art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471
Kodeksu cywilnego i art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez niejednoznaczne w kontekście
§ 4 ust. 4 OWU wyłączenie w pkt III ppkt 6) załącznika nr 7 do SIWZ Umowa O Świadczenie
Usług Operatorskich WAN możliwości naliczenia wykonawcy kar umownych i bonifikat tylko
w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów wystąpiło wskutek zaistnienia siły wyższej, co
nie koresponduje z ogólnymi zasadami odpowiedzialności kontraktowej i w sposób
nieuzasadniony może narażać wykonawcę na zapłatę kar umownych i bonifikat za
niezawinione przez niego niedotrzymanie parametrów serwisowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ (w tym
załączników do SIWZ), w następujący sposób:
Zarzut 1:
1) wykreślenie z dokumentacji przetargowej postanowień, o których mowa w pkt 3.4.2.1. i
3.4.2.2. SIWZ oraz w pkt II ppkt 4, 6, 7 Załącznika nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia oraz w § 1 ust. 5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. i 5.2.2. Załącznika nr 7 do
SIWZ Umowa O Świadczenie Usług Operatorskich WAN, odnoszących się do wskazanego
prawa opcji,
2) dodania do dokumentacji przetargowej we wskazanym w pkt 1 zakresie postanowień
odnoszących się do tzw. zamówień uzupełniających,
3) w przypadku nie uwzględnienia żądań, o których mowa w pkt 1 i 2, dodanie do
dokumentacji przetargowej we wskazanym w pkt 1 zakresie postanowienia, z godnie z
którym, w przypadku braku warunków technicznych w danej lokalizacji Wykonawca świadczy
usługę Zamawiającemu na podstawie zamówienia uzupełniającego.
Zarzut 2: dodanie w umowie (załącznik nr 7 do SIWZ) bądź OWU postanowienia
zgodnie z którym: w przypadku powzięcia przez Zamawiającego informacji, że informacje
bądź powołane przez Wykonawcę w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy, okażą się
nieprawdziwe, Zamawiający-przed skorzystaniem z uprawnienia, o którym mowa w § 5 ust. 1
pkt 2 OWU, wyznaczy Wykonawcy odpowiedni termin na ustosunkowanie się do ww.
informacji.
Zarzut 3: dodanie w § 5 w ust. 1 w pkt 3 OWU po wyrazach „w przypadku naruszania
przez Wykonawcę" wyrazu „istotnych", oraz zdefiniowania pojęcia „istotnych postanowień
Umowy”.
Zarzut 4: dodanie do umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) postanowienia precyzującego,że „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jeżeli niedotrzymanie parametrów, do których
kary umowne i bonifikaty się odnoszą, nastąpiło wskutek innych zdarzeń za które
Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a w szczególności w sytuacji, gdy Zmawiający
niezwłocznie nie zapewnił Wykonawcy dostępu do lokalizacji w celu usunięcia Awarii lub
Usterki”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Netia S.A. z Warszawy oraz wykonawca T-Mobile Polska S.A. z Warszawy, którzy wnieśli o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 29.07.2016 r.] wniósł o
oddalenie zarzutów w całości zaprzeczając, aby kwestionowane postanowienia naruszały
podnoszone w odwołaniu przepisy prawa.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając wskazane zarzuty Izba miała na uwadze następujące okoliczności:
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z jego opisem w pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ lub siwz] jest świadczenie usługa operatorskiej sieci
telekomunikacyjnej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video poprzez wirtualną sieć
szkieletową sieci VPN realizowanej w technologii MPLS w sieci Wykonawcy. Szczegółowy
opis Przedmiotu, w tym lokalizacje i parametry określone zostały w OPZ – załącznik nr 1 do
siwz. W punkcie 3.4. zamawiający zastrzegł prawo opcji.
Izba z uwagi na dyrektywę z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznaczającą granice
orzekania przez dany skład orzekający, mogła orzekać tylko w granicach zarzutów
podniesionych w odwołanie. Z tego też względu wskazywane – zarówno przez
Odwołującego, jak i Przystępującego po jego stronie wykonawcę Netia w toku rozprawy -
inne postanowienia z dokumentacji, w tym pkt 3.4.6 specyfikacji zostały pominięte przez
Izbę. Wobec wskazywanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przez Strony
postępowania odwoławczego, na których oparte były zarzuty odwołania, a także
argumentacja Stron, zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego, Izba przede wszystkim
stwierdza, że stanowiska wyrażane w uzasadnieniach orzeczeń, także sądowych, są
wiążące w danej sprawie. Dla konkretnej sprawy są natomiast istotne podstawy prawne i
faktyczne zarzutów, jak również sformułowane żądania w zakresie uwzględnienia danego
zarzutu lub jego oddalenia.
Odwołujący w uzasadnieniu pierwszego zarzutu w odwołaniu wskazał na pkt 3.4.2.1. i
3.4.2.2. SIWZ oraz pkt II ppkt 4, 6, 7 OPZ i § 1 ust. 5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. i 5.2.2. Umowy,
których brzmienie jest następujące:
Według specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]:
„3.4.2. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w okresie realizacji Przedmiotu zamówienia do:
3.4. 2.1. dodanie nowych lokalizacji, w których świadczona będzie usługa sieci WAN,
3.4.2.2. dodanie nowej lokalizaji w miejsce wcześniej zlikwidowanej innej lokalizacji,”
Według Opisu przedmiotu zamówienia [OPZ]:
„4) Zamawiający zastrzega sobie w okresie realizacji Przedmiotu zamówienia, możliwość
podłączenia do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej, niewymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry", na warunkach i z zachowaniem
stawek jednostkowych, służących za podstawę obliczania opłaty abonamentu miesięcznego,
nie wyższych niż średni koszt dla porównywalnych pod względem technicznym lokalizacji
wymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry" (tj. typu łącza, przepustowości, podziału
pasma na klasy, typu i parametrów łącza rezerwowego)”.
„6) Zamawiający zastrzega sobie, aby realizacja przyłączenia do sieci nowej lokalizacji
wykonywana była z zachowaniem następujących warunków:
a) sprawdzenie warunków technicznych i określenie terminu realizacji nowego przyłącza -
maksymalnie 14 dni od daty otrzymania od Zamawiającego zlecenia sprawdzenia warunków
technicznych.
b) czas realizacji nowego przyłączenia - maksymalnie 2 miesiące od daty otrzymania od
Zamawiającego zlecenia przyłączenia nowej lokalizacji. Jednakże w przypadku lokalizacji
(np. stacji gazowych) usytuowanych w obszarach wiejskich lub w obszarach
niezabudowanych czas ten za zgodą Zamawiającego może wynosić maksymalnie 6
miesięcy.
c) parametry techniczne łącza powinny być zgodne ze złożonym zleceniem Zamawiającego”.
„7) Czas realizacji nowego przyłącza w szczególnych uzasadnionych przypadkach może
ulec wydłużeniu jedynie za zgodą Zamawiającego”.
W Umowie na świadczenie usług operatorskich WAN [Umowa]: § 1 ust.5 pkt 5.2 ppkt 5.2.1 i
ppkt 5.2.2 ma analogiczne brzmienie jak wskazane postanowienia specyfikacji.
W zakresie zaskarżonych postanowień, Odwołujący wniósł, po modyfikacji żądań na
rozprawie, tylko o wykreślenie tych postanowień.
Zaskarżone postanowienia związane z Prawem opcji, niewątpliwie dotyczą wyłącznie
zwiększenia zakresu świadzcenia na postawie Prawa opcji i zasad zlecania oraz realizacjiświadczenia, a nie podstaw wynagrodzenia za świadczenie usługi w ramach prawa opcji.
Wykonawca stwierdził, że zastrzeżenie dla Zamawiającego możliwości podłączenia przez
Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej, niewymienionych w tabeli „Lokalizacje i parametry” na zasadach i w terminach
określonych w SIWZ (w tym w załącznikach do SIWZ), jest niejednoznaczne i
niewyczerpujące, nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, oraz, że sposób zastrzeżenia może utrudniać uczciwą
konkurencję. Wskazał także, że taki sposób opisu prawa opcji sprzeciwia się właściwości
(naturze) prawa opcji, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, a także nie
uwzględnia, że podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji
może okazać się niemożliwe. Podkreślił, że (…) W przypadku usług operatorskich WAN (i
innych podobnych usług) sprawą kluczową jest posiadanie przez danego wykonawcę
warunków technicznych w danej lokalizacji, gdzie usługa ma być świadczona. W
przedmiotowym zamówieniu lokalizacje nie są znane wykonawcy - mają być wskazane przez
Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Oznacza to, że w danej lokalizacji może nie
być warunków techniczna świadczenia usług, a co za tym idzie świadczenie to może okazać
się niemożliwe. W argumentacji podniósł także, że takie zapotrzebowania Zamawiającego
jak opisane omawianym prawem opcji, może być zrealizowane z wykorzystaniem innych
instytucji przewidziany ustawą Pzp - zamówień uzupełniających, czy zmiany umowy, które to
instrumenty byłyby właściwe do zaspokojenia potrzeb Zamawiającego w zakresie tej usługi.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, podtrzymując argumentację w
szczególności, co do meritum sprawy, podał, że jako podmiot sektorowy nie realizuje
zamówień uzupełniających na usługi, z uwagi na przepis art. 134 ust. 6 pkt 1 Pzp. Przedmiot
zamówienia opisany został w specyfikacji tak, aby z zachowaniem obowiązującego prawa w
jak największym zakresie utrzymać sprawność i bez awaryjność sieci WAN, chroniąc w ten
sposób swój interes, interes Oddziałów Handlowych PGNiG SA, (których lokalizacje również
są objęte przedmiotem zamówienia), jak również interes swoich klientów - odbiorców paliwa
gazowego. Podał także, że „W wyniku zmian organizacyjnych (….) może następować
likwidacja obecnych lub/i powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w
przedsiębiorstwie Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający nie może zadeklarować, że
podczas 48 miesięcznego okresu trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje
wykazane w opisie przedmiotu zamówienia oraz że nie powstaną nowe lokalizacje. Istotna
dla Zamawiającego jest sprawność działania sieci i aplikacji działających z wykorzystaniem
sieci WAN, dlatego Zamawiający zasygnalizował potrzebę dodawania nowych lokalizacji w
ramach prawa opcji (…) oraz [co nie jest odwołaniu kwestionowane] uruchomienia
dodatkowych łączy rezerwowych [pkt 3.4.2.3] i podnoszenia przepustowości łącz [pkt
3.4.2.4]. Stwierdził, że warunek ten został sprecyzowany w SIWZ na podstawie doświadczeń
Zamawiającego w dotychczasowym kilkuletnim okresie eksploatacji usługi sieci WAN MPLS.
Podkreślił, że „w SIWZ precyzyjnie określił zasady obliczenia wynagrodzenia wykonawcy
zarówno w sytuacji zwiększenia przepustowości, jak i dodania nowych lokalizacji
(podniesienie przepustowości wykonawca wycenia samodzielnie w Załączniku do formularza
ofertowego, również na podstawie danych z tego dokumentu zwiększane lub zmniejszane
jest wynagrodzenie wykonawcy w sytuacji odpowiednio dodania i/ub likwidacji danej
lokalizacji). Precyzyjnie określony jest także zakres prawa opcji (20%). Zamawiający musi
mieć zapewnioną sprawną możliwość uruchamiania potrzebnych placówek z łączami
telekomunikacyjnymi, bez konieczności przeprowadzenia dodatkowej procedury. Opłaty za
nowe łącza, jak zapisano w SIWZ powinny być skalkulowane, jako średnie dla podobnych
łączy już pracujących z podobnymi parametrami”.
Zarzut podlega oddaleniu.
Żądanie Odwołującego wykreślenia prawa opcji, de facto z powodu braku możliwości
realizacji świadczenia przez tego wykonawcę usługi we wszystkich – potencjalnie możliwych
– lokalizacjach na terenie RP należało uznać za żądanie contra legem do wskazywanych w
odwołaniu podstaw prawnych zarzutu. Prawo opcji jest bowiem legalnym instrumentem
przewidzianym w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp i zamawiający jest uprawniony, aby z niego
korzystać. Prawo to może, tak jak w tej sprawie, dotyczyć zwiększenia zakresu świadczenia.
Zamawiający zarówno w Ogłoszeniu jak i w SIWZ podał zakres wykonywania prawa opcji,
jego warunki techniczne i finansowe oraz terminy i czas wykonywana. W ocenie Izby podane
uwarunkowania korzystania z prawa opcji wpisują się w dyspozycję art. 29 ust.1 Pzp,
albowiem z uwagi na specyficzne okoliczności, które wskazał w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał na czas wszczęcia
postępowania. Izba zwraca uwagę, że Prawo opcji nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp,
ale niewątpliwie ma realizować cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja umowy o
zamówienie publiczne, uwzględniając dopuszczony opcjonalnie margines zmian. Izba
podkreśla, że to prawem zamawiającego jest skorzystanie z dostępnych instytucji, które
przewiduje ustawa Pzp, a prawo opcji, w tych warunkach jest dogodniejszym dla tego
Zamawiającego instrumentem, dotyczy danej umowy, a nie odrębnej dodatkowej umowy,
wnioskowanej w argumentacji przez Odwołującego. Izba zwraca ponadto uwagę, że art. 29
ust.2 ustawy Pzp nie odnosi się do sposobu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
konkretnego wykonawcy, ale tylko takiego opisu, który obiektywnie mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję w odniesieniu do profesjonalnych wykonawców z danego segmentu rynku
usług. W tym stanie faktycznym, z uwagi na powoływaną niemożność świadczenia zżądaniem wykreślenia prawa opcji, określenie lokalizacji, w których wykonawca – jak sam
podnosił - nie dysponowałby jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymiświadczenia usługi, przy opisanym przedmiocie zamówienia z prawem opcji nie złożyłby
oferty na główny przedmiot zamówienia. Izba dodatkowo stwierdza, że zastrzeżenie prawa
uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach z prawa opcji, niezależnie od tego czy
wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami
technicznymi świadczenia tych usług, nie można byłoby uznać za wymóg nadmierny.
Reasumując, w stanie faktycznym sprawy prawo opcji – niezdefiniowane w ustawie - może
być, zdaniem Izby wyrażone w sposób opisany w specyfikacji, albowiem sprecyzowanie
przez zamawiającego na etapie przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w
których mają być świadczone usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji jest obiektywnie
niemożliwe. Izba zwraca uwagę, że prawo opcji w zakresie kwestionowanym obejmuje nie
tylko realizację pkt 3.4.2.1 oraz 3.4.2.2. a także pkt 3.4.2.3 i 3.4.2.4 [co nie jest
kwestionowane] przy zastrzeżeniu, że przewidziane w tym punkcie zmiany nie mogą
prowadzić (łącznie) do zwiększenia łącznej wartości Umowy o więcej niż 20 %. To z kolei
pozwala, pomimo braku wskazania potencjalnych lokalizacji, na kalkulację kosztu
wynikającego z realizacji prawa opcji w jak najszerszym zakresie. Do tego pośrednio
nawiązuje art. 34 ust.5 Pzp, który odpowiednio stanowi, że jeżeli zamówienie na usługi
przewiduje prawo opcji uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem prawa opcji.
Co do zarzutu dotyczącego § 5 ust. 1 pkt 2 OWU wykonawca kwestionując to
postanowienie, [ cyt.: „ 2) prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym
lub prawo do odstąpienia od Umowy, gdy złożone przez drugą Stronę oświadczenia,
zapewnienia, informacje bądź powołane przez nią w Umowie fakty, istotne dla realizacji
Umowy, okażą się nieprawdziwe,” zarzut oparł na twierdzeniu, że przy takim ujęciu
zagadnienia jak opisane w tym postanowieniu wyjaśnianie ewentualnego nieporozumienia
przeniesione zostaje na salę sadową, co nie jest dobrą praktyką oraz, że wskazane
postanowienie OWU w istocie pozwala na zakończenie umowy w oparciu o subiektywne
odczucie oraz niepotwierdzone informacje, bez dania drugiej stronie umowy możliwości
odniesienia się do istoty sprawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że obie strony mogą
wypowiedzieć umowę w przypadku określonym w § 5 ust.1 OWU, podkreślając, że to
postanowienie stanowi o prawie, a nie obowiązku, a zatem Strona może z tego prawa
skorzystać lub nie. Podkreślił, że istotnym z punktu widzenia wykonawcy jest warunek
dotyczący istotności informacji. Nie każde nieprawdziwe oświadczenie, [zapewnienie,
informacja] uruchamiają prawo wypowiedzenia umowy. Tylko istotne dla realizacji umowy
nieprawdziwe informacje dają możliwości rozwiązania umowy.
Zarzut podlega oddaleniu.
Zdaniem Izby to postanowienie nie narusza ze swej istoty art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i
ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1)
Kodeksu cywilnego. Ponadto, wykonawca w żaden sposób nie wykazuje, jakie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie zostały w opisie przedmiotu
zamówienia uwzględnione oraz w jaki sposób to postanowienie może utrudniać uczciwą
konkurencję, a także z jakiego powodu sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Także, w jaki sposób to postanowienie
narusza art. 34 ust.5 ustawy Pzp, dotyczący ustalania wartości z uwzględnieniem prawa
opcji. Izba dodaje, że przede wszystkim, tak jak podnosił Zamawiający, z tego postanowienia
wynika uprawnienie, nie obowiązek, które dotyczy obu stron umowy. Ponadto Zamawiający
korzystając z tego prawa, współpracując z wykonawcą, może, przykładowo w pierwszym,
niekoniecznie w kolejnym, takim przypadku wyjaśnić okoliczności, tak jak wskazuje
postanowienie, istotne dla realizacji Umowy, co do których zachodzi podejrzenie, że są
nieprawdziwe.
Co do zarzutu dotyczącego § 5 ust. 1 pkt 3 OWU wykonawca kwestionując to
postanowienie, [cyt.: „prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub
prawo do odstąpienia od Umowy, w przypadku naruszania przez Wykonawcę postanowień
Umowy, w tym w szczególności nienależytego lub nieterminowego wywiązywania się przez
Wykonawcę z obowiązków wynikających z Umowy, pomimo uprzedniego powiadomienia
Wykonawcy na piśmie o zamiarze wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy, wyznaczenia
dodatkowego terminu do usunięcia naruszeń i bezskutecznego upływu tego terminu”], także
wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5, art. 142, art. 145 ust.
1 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) i art. 365 (1)
Kodeksu cywilnego, żądając dodania i zdefiniowania pojęcia „istotne postanowienia Umowy.”
Zamawiający stwierdził, w odpowiedzi, że Strona, która zamierza wypowiedzieć bądź
odstąpić od umowy zobowiązana jest do wyznaczenia dodatkowego terminu na usunięcia
naruszeń. Strony zobowiązane są do realizacji wszystkich postanowień umownych, a nie
tylko istotnych postanowień umownych. Co winno być kluczowe dla oceny tego
postanowienia istnieje obowiązek wezwania do usunięcia naruszenia, przed dokonaniem
samej czynności wypowiedzenia/ odstąpienia od umowy. W związku z powyższym Strony
mają możliwość dokonania naprawy nieprawidłowo wykonanych czynności. Nie można
również zobowiązać Zamawiającego do zdefiniowania pojęcia istotnych postanowień
umownych uprawniających do wypowiedzenia umowy. Przede wszystkim przy tak
skomplikowanym przedmiocie umowy nie jest możliwe przewidzenie wszystkich sytuacji.
Zamawiający musi mieć prawo rozwiązania umowy, w przypadku nienależytego świadczenia
usług przez Wykonawcę. Nie można nakładać na Zamawiającego dodatkowego obowiązku
w postaci wskazania postanowień umownych, które uprawniają do rozwiązania umowy.
Zarzut podlega oddaleniu.
Rejestr obowiązków wykonawcy nie jest tak „pokaźny” jak to wywodzi wykonawca,
albowiem OWU zawiera 11 paragrafów a Umowa – 14, z których tylko nieliczne odnoszą się
do obowiązków wykonawców i z założenia należy je traktować, jako istotne. Zdaniem Izby,
nie jest zrozumiałe, jak wyspecyfikowanie istotnych obowiązków może wpłynąć na
sporządzenie oferty, a jak brak takiego wyspecyfikowania utrudnia uczciwą konkurencję a
także, w jaki sposób, sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego. Także, w zakresie tego zarzutu, nie są zrozumiałe twierdzenia, co
do naruszenia pozostałych przepisów, a w szczególności, w jaki sposób kwestionowane
postanowienie narusza art. 34 ust.5 ustawy Pzp, dotyczący ustalania wartości z
uwzględnieniem prawa opcji.
Odnośnie ostatniego zarzutu - naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 14 i art.
139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego i art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego,
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na niejednoznaczne w kontekście § 4 ust. 4 OWU
wyłączenie w pkt III ppkt 6) Umowy, daje ona możliwość naliczenia wykonawcy kar
umownych i bonifikat tylko w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów wystąpiło wskutek
zaistnienia siły wyższej. Takie ujęcie zagadnienia jest niezgodne z zasadami
odpowiedzialności kontraktowej. Wskazał, że odpowiedzialność z tytułu kary umownej
dotyczy odpowiedzialności - jak to ujmuje art. 471 Kodeksu cywilnego - za działania dłużnika,
za które dłużnik odpowiedzialność ponosi. Reguła ta odnosi się oczywiści do kar umownych,
o których mowa w art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie widzi możliwości
dokonania zmian Umowy w zaskarżonym zakresie. Jego zdaniem OWU wyraźnie wyłącza
odpowiedzialność stron w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonania
spowodowane jest przyczynami niezależnymi od strony, którym nie można było zapobiec
oraz, że brak jakiegokolwiek uzasadnienia do zmiany postanowień umownych.
Zarzut podlega oddaleniu.
Ogólne Warunki Umowy stanowią integralną część Umowy na świadczenie usług
operatorskich WAN. Tak jak wskazał Zamawiający § 4 ust.4 OWU jednoznacznie wyłącza
odpowiedzialność stron w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonania
spowodowane jest przyczynami niezależnymi od strony, którym nie można było zapobiec.
Natomiast wskazany z Umowy pkt III.6 stanowi wyłącznie o bonifikatach i karach umownych,
które nie będą naliczane w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów, do których się
odnoszą [parametrów czasowych] wystąpiło wskutek zaistnienia „siły wyższej”. Siła Wyższa
[tak oznaczona w OWU] została opisana w § 6 OWU, jednakże w pkt III.6 Umowy to pojęcie
zostało użyte w cudzysłowie i małymi literami. Niewątpliwie, chociażby z tego powodu w tej
sprawie może mieć zastosowanie § 1 ust.2 OWU, zgodnie z jego zdaniem pierwszym „W
przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami Umowy a OWU, pierwszeństwo mają zapisy
Umowy”. Zgodnie natomiast ze zdaniem drugim: „Strony również mogą wyłączyć w Umowie
stosowania OWU w całości lub części”. W w toku rozprawy Zamawiający nie wykazywał, że
postanowienia § 4 ust. 4 w Umowie, w zakresie naliczania kar i bonifikat za nie zachowanie
parametrów czasowych zostały wyłączone.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku spraw oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1637/16 z dnia 2016-09-13
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
