rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-27
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1233/16
KIO 1239/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2016 r., przez:
1)
Odwołującego – Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1233/16),
2)
Odwołującego – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
1239/16),
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Ministerstwo Finansów,
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,

przy udziale:
A.
Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1233/16 po stronie Odwołującego;
B.
ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1233/16 oraz KIO 1239/16 po stronie
Zamawiającego;
C.
Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1239/16 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1233/16 oraz oddala odwołanie o sygn. akt KIO
1239/16.

2. kosztami postępowania: w sprawie o sygn. akt KIO 1233/16 obciąża
Odwołującego –
Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie; w sprawie o sygn. akt KIO 1239/16 obciąża
Odwołującego – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł
00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołujących
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwoty po 1 800 zł 00 gr
(słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiące równowartość kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….
Członkowie: ……………………………….

……………………………….





Sygn. akt KIO 1233/16
Sygn. akt KIO 1239/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
–
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Zakup usługi wsparcia dla Systemu Service Desk w oprogramowaniu
HPSM”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 055-032140 z dnia 18 marca 2016 r.
W dniu 30 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty - ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1233/16

W dniu 8 lipca 2016 r., Odwołujący – Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego oraz zaniechania czynności przez Zamawiającego,
do której był on zobowiązany na podstawie ustawy, poprzez podjęcie następujących
czynności w postępowaniu:
1.
niezgodne z prawem dokonanie czynności wezwania wykonawcy ITSM Group Sp.
z o.o. do uzupełnienia oświadczenia, które w istocie stanowiło treść oferty, i nie
stanowiło dokumentu, o którym stanowi art. 25 ust. 1 ustawy, a w związku z tym nie
podlegało uzupełnieniu.
2.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ITSM Group Sp. z o.o.
mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
3.
zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących złożonego oświadczenia
wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. poświadczającego spełnienie wymagań

określonych rozdziale VIII pkt 3 SIWZ i przyjęcie za prawidłową formę oświadczenia i
uznanie tym samym za przesłankę obiektywną, że wykonawca nie jest w stanie
uzyskać
poświadczenia,
o którym stanowi § 1 ust 2. pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy,
w jakich te dokumenty mogą być składane („Rozporządzenie") mimo, iż przyczyna ta
nie stanowiła przyczyny obiektywnej.
Odwołujący wskazał, że powyższe czynności stanowią naruszenie przez
Zamawiającego:
1.
ad 1 - art. 26 ust.3 ustawy.
2.
ad 2 - art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
3.
ad 3 - art. 26 ust.3 i 4 ustawy w zw. § 1 ust. 2 Rozporządzenia.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy ITSM Group Sp.
z o.o.;
2.
unieważnienia poprzednio dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.
powtórzenia czynności w postaci ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Podniesiono jednocześnie, że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został
naruszony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta
Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje
możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie Zamawiający ma
interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący, nie zgadzając się z
wynikami oceny ofert podniósł, że:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdz. IX „Wymagane
oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę warunków
określonych w SIWZ”, wskazał szereg oświadczeń i dokumentów, których złożenie nakazał
wykonawcom. Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które potwierdzają spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań określonych przez zamawiającego. Jak
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12: „literalne
brzmienie zdania pierwszego tego przepisu, a więc wskazanie na dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1, a także przytoczone zdanie drugie, bez wątpliwości wskazuje, że treść

złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, ale ma potwierdzać spełnienie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu”. Brak któregoś z wymaganych dokumentów
lub oświadczeń, których złożenia wymaga od wykonawcy sama ustawa albo zamawiający,
zamawiający może uzupełnić, na mocy art. 26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący argumentował, że wykonawca ITSM Group Sp. z o.o., nie złożył
wymaganego oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty Technicznej świadczona będzie
zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania. Zamawiający wezwał go do
uzupełnienia braku, traktując ten dokument tak, jakby było jednym z elementów SIWZ, które
podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący zakwestionował powyższe działanie Zamawiającego, podkreślając na
wstępie, że Zamawiający w rozdziale IX „Wymagane oświadczenia oraz dokumenty
potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę warunków określonych w SIWZ” nie zamieścił
„oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty Technicznej świadczona będzie zgodnie z
wymaganiami producenta oprogramowania” dalej: „Oświadczenie” jako dokumentu
potwierdzającego spełnienie przez Wykonawcę warunków w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a tym samym zakwalifikował przedmiotowe oświadczenie jako dokument nie
spełniający przesłanek wynikających, z art. 25 ust. 1 ustawy. Co już z uwagi na ten fakt nie
powinno podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Podniesiono następnie, że w rozdziale XI „Sposób przygotowanie oferty”
Zamawiający wskazał natomiast, co dokładnie oferta każdego wykonawcy musi zawierać.
Jednym z elementów oferty, miało być właśnie przedmiotowe Oświadczenie.
Odwołujący wskazał, iż przedmiotowe Oświadczenie ma gwarantować zgodność
usługi z wymaganiami producenta. Brak takiej zgodności może mieć bezpośredni wpływ,
między innymi, na kwestie gwarancyjne wykonania usługi, a przy braku takiego zapewnienia
ze strony wykonawcy, może stanowić niezgodność z wymaganiami Zamawiającego.
Oświadczenie stanowiło zatem treść oferty, której brak nie może być uzupełniony i nie
będzie podlegać konwalidacji w trybie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a powinien skutkować
odrzuceniem takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Nadmieniono, że
wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała w swoim orzecznictwie, że art. 26 ust. 3
ustawy jako wyjątek od zasady należy stosować ściśle.
Odwołujący przywołał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 czerwca
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 663/09) wskazała, iż: „Treść oferty należy rozumieć jako treść
zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia.
Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej:
wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i

precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym
dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy... itp.).

Odwołujący
argumentował
ponadto,że
Oświadczenie
wskazane
przez
Zamawiającego w rozdziale XI SIWZ nie miało charakteru informacyjnego, który można
byłoby traktować jako potwierdzające spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie
ze wskazaniami z art. 25 ust. 1 ustawy, ale miało stanowić oświadczenie woli wykonawcy o
wykonaniu przedmiotu zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego, a takie
oświadczenie nie mieszczą się w katalogu oświadczeń mających potwierdzać, że oferowane
usługi spełniają wymagania Zamawiającego, a zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art.
26 ust. 3 ustawy. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia
28.01.2010 r., sygn. akt II Ca 1211/09.
Podniesiono również, że Oświadczenie, iż usługa asysty technicznej świadczona
będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania jest również ściśle związane
z zapewnieniem usług będących przedmiotem zamówienia. Oświadczenie stanowi
niewątpliwie oświadczenie woli wykonawcy, iż przedmiot zamówienia wykonany zostanie
w określony sposób, tj. że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z całym
wachlarzem wymogów producenta a więc m.in. zgodnie z dokumentacją techniczną danego
oprogramowania i będzie gwarantować jego poprawne działanie. Niewątpliwie poprzez
wymóg Zamawiającego do złożenia tego dokumentu przez wykonawców wskazać można na
cel Zamawiającego, że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie posiadała określone
przez producenta parametry i gwarancje jej prawidłowego wykonania. Asystę techniczną
dotyczącą oprogramowaniu producenta niewątpliwie można wykonać jedynie skutecznie
i prawidłowo jeżeli jest ona zgodna z jego wymaganiami.
Poza tym z faktu złożenia Oświadczenia wynika m.in. to iż wykonawca ma dostęp do
bazy wiedzy (know-how) producenta, wskazuje na możliwość i uprawnia do pobierania
i instalacji poprawek oraz świadczenia usługi asysty technicznej zapewniając jej prawidłową
realizację a tym samym prawidłową realizację samego zamówienia. Ponadto Oświadczenie
potwierdza, iż dany wykonawca posiada autoryzację producenta oraz otrzymał od
producenta ofertę cenową na podstawie, której mógł wziąć udział w postępowaniu. Brak
takiej autoryzacji i zapewnienia zgodności z wymogami producenta może mieć bezpośredni
wpływ, między innymi, na kwestie gwarancyjne, a przy braku takiego zapewnienia ze strony
wykonawcy, stanowi niezgodność z żądaniami i wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że taki charakter Oświadczenia przemawia za tym, że mamy
w tym przypadku do czynienia również z elementem opisu przedmiotu zamówienia, a nie

oświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym
bardziej że jest to w istocie oświadczenie woli, a nie udzielenie informacji, a niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w przepisie art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2015 r.,
KIO 200/15).
Konkludując Odwołujący wskazał, iż zgodnie z powyższym, brak złożenia
Oświadczenia przez wykonawcę nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
gdyż skutkowałoby to również naruszeniem przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, co w
konsekwencji doprowadziło do zmiany treści oferty, która nie gwarantowała wykonania
zamówienia w sposób zakreślony w SIWZ.
Jednocześnie podniesiono, iż wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. zamiast dokumentu
poświadczenia spełnienia wymagań określonych w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ złożył
oświadczenie własne. Zamawiający przyjął za prawidłową formę oświadczenia i uznał tym
samym za przesłankę obiektywną, że wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia,
o którym stanowi § 1 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te
dokumenty mogą być składane nie wzywając do złożenia wyjaśnień, w szczególności biorąc
pod uwagę powód złożenia oświadczenia jaki wskazał wykonawca a mianowicie, iż osoba
odpowiedzialna za realizację umowy w Ministerstwie Sprawiedliwości znajduje się w szpitalu.
Po stronie wykonawcy leży wykazanie obiektywnych, czyli niezależnych od samego
wykonawcy przyczyn, przez które nie mógł uzyskać poświadczenia. Można domniemać, iż
w Ministerstwie Sprawiedliwości za realizacje takiego projektu tj. uruchomienie wybranych
procesów i narzędzia do zarządzania Usługami IT, zakup oprogramowania, licencji oraz 5
sztuk serwerów” - Znak sprawy: BDG-II-3710-16/12 odpowiada nie jedna osoba a poza tym
w tak dużej instytucji w ramach jej struktury organizacyjnej poświadczenie takie mogły
wystawić np. osoby będące przełożonymi osoby będącej w szpitalu. Niewątpliwe należy
stwierdzić, iż brak uzyskania stosownego poświadczenia nie wynikało z przyczyn
obiektywnych a w zasadzie subiektywnych po stronie wykonawcy i jak należy domniemywać
nie wykonania czynności w celu uzyskania poświadczenia od innych osób pracujących
w Ministerstwie Sprawiedliwości.
Argumentowano także, że Zamawiający powinien był zwrócić się do podmiotu, na
rzecz którego zostało wykonane zamówienie, z prośbą o wyjaśnienie, dlaczego nie
wystawiono takiego poświadczenia. Natomiast analiza dokumentów postępowania

(dokumenty te dostępne są na stronie internetowej Zamawiającego - Ministerstwa
Sprawiedliwości) pozwala domniemywać, że zamówienie było realizowane w mniej niż 16-
lokalizacjach: Zamawiający nie wskazuje żadnego innego miejsca realizacji zamówienia
aniżeli siedziba Ministerstwa Sprawiedliwości, tj. Al. Ujazdowskie 11, a dodatkowo w
warunkach udziału w postępowaniu wymagane było doświadczenie w realizacji zamówień w
4-ech lokalizacjach.
Ponadto budzi wątpliwość wykazana przez Wykonawcę ITSM Group Sp. z o.o.
wartość za usługi utrzymania lub asysty technicznej:
−
w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania Wykonawca ITSM Group Sp. z
o.o. zaoferował za 1 roboczodzień cenę 1.616,00 PLN;
−
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości wymagane było
zaoferowanie 100-u roboczodni (w ramach ceny oferty). Przyjmując, że stawka za 1
roboczodzień w obydwu postępowaniach powinna być zbliżona, należy
przypuszczać, że wartość zaoferowanych usług była niższa niż deklarowane
400.000,00 PLN.
Odwołujący stwierdził, iż powyższe wskazuje, że zawarty w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wyraźny wymóg potwierdzenia przez wykonawców zamówień,
o których stanowi rozdział VIII pkt 3 na kwotę 400 000 zł brutto realizowanych dla organizacji
rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach liczącej co najmniej 1000
użytkowników końcowych, nie został spełniony.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1239/16

W dniu 8 lipca 2016 r., Odwołujący – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie

– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1.1.
czynności oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty ITSM Group sp. z o.o.
(dalej jako „ITSM"),
1.2.
zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu części oferty ITSM oraz
innych dokumentów składanych przez ITSM w toku postępowania, tj.:
1.2.1. pozycji 2 wykazu usług przywołanej celem wykazania posiadania wymaganej
wiedzy i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 1 rozdziału VIII specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
wraz
z
dokumentem
(dokumentami)
potwierdzającym należyte wykonanie tej usługi,

1.2.2. pozycji 2 wykazu usług przywołanej celem wykazania posiadania wymaganej
wiedzy i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz wraz
z dokumentem (dokumentami) potwierdzającym należyte wykonanie tej usługi,
1.2.3. pisma (pism) ITSM stanowiącego odpowiedź ITSM na wezwanie
Zamawiającego z dnia 20.05.2016 r.,
1.2.4. dokumentu (jego części) zawierającego zastrzeżenie i wykazanie tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do informacji zawartych w piśmie, o którym mowa w pkt
1.2.3 powyżej oraz w wyjaśnieniach ITSM stanowiących odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z dnia 13.06.2016 r. wraz z załącznikami (dalej jako „Wyjaśnienia"),
1.2.5. Wyjaśnień ITSM,
1.3.
zaniechaniu odrzucenia oferty ITSM jako oferty, której treść nie odpowiada treści siwz
wskutek braku złożenia oświadczenia, że Usługa Asysty technicznej świadczona
będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania, a także jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę,
1.4.
zaniechaniu wykluczenia ITSM z postępowania wskutek podania nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, a dotyczących spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do ubiegania się o
Zamówienie oraz w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty ITSM jako złożonej
przez pomiot podlegający wykluczeniu,
1.5.
ewentualnie zaniechaniu wezwania ITSM do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunku
posiadania
wiedzy
i
doświadczenia wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz,
1.6.
ewentualnie wobec pkt 1.5 powyżej zaniechaniu wezwania ITSM do złożenia
wyjaśnień w zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności
określonych w § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. 2013, poz.
231)
w
zakresie
pozycji
1
i
2
z obu części wykazu usług ITSM,
1.7.
zaniechaniu wezwania Betacom S.A. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunku
posiadania
wiedzy
i
doświadczenia wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz,
1.8.
ewentualnie wobec pkt 1.7. powyżej zaniechaniu wezwania Betacom do złożenia
wyjaśnień w zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności
określonych w § 1 ust. 5 Rozp. ws. rodzajów dokumentów w zakresie pozycji 1, 2 i 4 z
wykazu usług Betacom, choć zarówno treść wykazu jak i poświadczeń przedłożonych
na okoliczność posiadania wiedzy i doświadczenia z punktu 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII
siwz dają co najmniej istotne wątpliwości co do potwierdzania spełniania przez
Betacom warunków ubiegania się o zamówienie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
2.1.
art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153,
poz. 1503, z późn. zm.) (dalej jak „uznk"), poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
informacje zastrzeżone przez ITSM, a zawarte w dokumentach wskazanych w pkt 1.2
powyżej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia tych
informacji (dokumentów) pomimo, że ITSM nie wykazał, że dane zawarte w tych
dokumentach stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa,
2.2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITSM pomimo tego, że
wykonawca ten nie złożył w ofercie wymaganego na mocy pkt. 3 ppkt. 8 rozdziału XI
siwz oświadczenia, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z
wymaganiami producenta oprogramowania, co stanowi złożenie oferty o treści
niezgodnej z treścią siwz oraz uprzedniego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art.
25 ust. 1 Pzp poprzez jego zastosowanie wobec ITSM i wezwanie ITSM do złożenia
oświadczenia, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie
z wymaganiami producenta oprogramowania, pomimo tego, że dokument ten nie
należy do dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i nie podlega
uzupełnieniu,
2.3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez błędną ocenę oferty ITSM
i Wyjaśnień ITSM złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp
i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę,
2.4.
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie pomimo tego, że ITSM podał
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do ubiegania się
o zamówienie oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ITSM jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu,
2.5.
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec ITSM i wezwania
ITSM do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadana
wiedzy i doświadczenia pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału
VIII siwz,
2.6.
ewentualnie wobec pkt 2.5 powyżej art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania wobec ITSM i wezwania ITSM do złożenia wyjaśnień w zakresie
dokumentów złożonych w celu wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia, pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt. 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII
siwz oraz § 1 ust. 5 Rozp. ws. rodzaju dokumentów poprzez zaniechanie zwrócenia
się do odbiorców usług o udzielenie wyjaśnień dotyczących zakresu rodzaju i wartości
usług wykonanych przez ITSM,
2.7.
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec Betacom i
wezwania Betacom do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
posiadana wiedzy i doświadczenia pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w z punktu 3
ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz zarówno co do wartości jak i rodzaju wykonanych usług,
2.8.
ewentualnie wobec pkt 2.7 powyżej art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania wobec Betacom i wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie doświadczenia wskazanego w pozycjach 1, 2, 4 wykazu usług Betacom,
pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia wymaganego w pkt. 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz zarówno w
zakresie rodzaju jak i wartości wykonanych usług oraz § 1 ust. 5 Rozp. ws. rodzaju
dokumentów w zakresie ww. pozycji wykazu usług poprzez zaniechanie zwrócenia
się do odbiorcy usług (Miasta Stołecznego Warszawy) o wyjaśnienia w zakresie
rodzaju i wartości usług wykonanych przez Betacom.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
3.1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
3.1.1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty ITSM,
3.1.2. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji / dokumentów,
wskazanych w pkt 1.2 powyżej wraz z jednoczesnym nakazaniem dokonania
ponownej oceny ofert,
3.1.3. dokonania ponownej oceny ofert i:
3.1.3.1. odrzucenia oferty ITSM jako oferty sprzecznej z treścią siwz oraz
zawierającej rażąco niską cenę,

3.1.3.2. wykluczenia ITSM z postępowania oraz odrzucenia jego oferty ze względu na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
3.1.3.3. ewentualnie wobec żądania z pkt 3.1.3.1 i 3.1.3.2 powyżej wezwania ITSM
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 3
ppkt 2 rozdziału VIII siwz,
3.1.3.4. ewentualnie wobec żądania z pkt 3.1.3.3 powyżej Wezwania ITSM do
złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnień w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz oraz zwrócenia się do
odbiorców
usług
o udzielenie wyjaśnień dotyczących zakresu i wartości usług wykonanych
przez ITSM,
3.1.3.5. wezwania Betacom do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz,
3.1.3.6. ewentualnie wobec żądania z pkt 3.1.3.5 powyżej wezwania Betacom do
złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnień w zakresie doświadczenia
wskazanego w pozycjach 1, 2, 4 oraz zwrócenia się do odbiorcy usług
(Miasta Stołecznego Warszawy) o wyjaśnienia w zakresie rodzaju i wartości
ww. usług wykonanych przez Betacom,
3.2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący podniósł, że posiada interes w złożeniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 180 i nast. Pzp. Oferta Odwołującego jest trzecią najkorzystniejszą
ofertą złożoną w postępowaniu, po ofercie ITSM oraz Betacom. W ocenie Odwołującego,
oferta ITSM powinna podlegać odrzuceniu, natomiast w odniesieniu do Betacom powinna
zostać wszczęta procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ofertowych z art. 26 ust.
3 Pzp. W sytuacji odrzucenia oferty ITSM oraz braku uzupełnienia oferty przez Betacom (co
prowadziłoby do wykluczenia tego wykonawcy na podst. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), oferta
Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów/informacji
wskazanych w pkt 2.1 petitum odwołania, Odwołujący podniósł, że:

Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ITSM w sposób dostateczny
zastrzegł, że tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie dokumentów wskazanych w pkt 1.2
petitum odwołania. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych, jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w
przypadkach ściśle określonych ustawą (art. 8 ust. 2 Pzp).
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą.być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wprawdzie art. 8 ust. 3 Pzp przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając
zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak należy mieć na uwadze, że
przepis ten jest wyjątkiem od zasady. W konsekwencji nie może być on interpretowany
rozszerzająco (zgodnie z zasadą ecxeptiones non sunt extendendae). W wyroku z dnia
02.09.2013 r. (KIO 1993/13), KIO trafnie stwierdziła, że: „Zasada jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych,
zaś wszelkie wyjątki od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i
uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi, Zasada jawności
postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z
okolicznością, iż ich oferty co do zasady będą jawne."
Reasumując wyłączenie zasady jawności musi mieć charakter wyjątkowy, a ocena
zastrzeganych informacji musi być dokonywana wnikliwie i przez pryzmat pierwszeństwa
zasady jawności postępowania.

W niniejszej sprawie ITSM zastrzegł część załączonych do oferty dokumentów, a
mianowicie:
−
pozycję 2 wykazu usług przywołaną celem wykazania posiadania wymaganej wiedzy
i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 1 rozdziału VIII siwz,
−
pozycję 2 wykazu usług przywołaną celem wykazania posiadania wymaganej wiedzy
i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz,
−
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie ww. usług (tj. z obu poz. 2),
−
wykaz osób.
W ofercie znalazło się nader lakoniczne uzasadnienie tego zastrzeżenia w
odniesieniu do utajnionej części oferty (por. s. 6 oferty ITSM). Warto przy tym zauważyć, że

wyjaśnienie to była tak lakoniczne, że nawet sam Zamawiający je zakwestionował i podniósł,że
brak
w nim wykazania przesłanek do dokonania takiego zastrzeżenie, a dodatkowo stwierdził
„Zamawiający (...) nie może uznać za zasadne dokonanie przez Państwa utajnienia części
oferty”. Jako dowód Odwołujący przywołał pismo Zamawiającego z dnia 20.05.2016 r.
Pomimo tego Zamawiający wezwał ITSM do złożenia dalej idących wyjaśnień w tej
sprawie. Dodatkowo ITSM składając pismo, o którym mowa w pkt 1.2. petitum odwołania
oraz Wyjaśnienia zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie informacji zawartych w tych
dokumentach oraz także odnośnie samego zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem.

Odwołujący przytoczył pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.,
wskazując, iż jak zauważył Sąd Najwyższy informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i
metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej"
to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa",
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli informacja
może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w wyroku z dnia 03.10.2000 r., (I
CKN 304/00), SN w wyroku z dnia 05.09.2001 r., (I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67), SN w
wyroku z dnia 07.03.2003 r., (I CKN 89/01, LEX nr 583717)). „Wobec powyższego stwierdzić
należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex antę, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji." (wyrok KIO z dnia 04.06.2013 roku, KIO 1187/13).
Odwołujący wskazując następnie na obowiązek udowodnienia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa podniósł, że Zamawiający powinien odtajnić
dokumenty, o których mowa w pkt 1.2 petitum odwołania, z uwagi na brak udowodnienia

przez ITSM, że zastrzeżone przez niego informację mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zwrócono uwagę, że nowelizacja dokonana na mocy ustawy z dnia 29
sierpnia
2014
r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) wprowadziła w art. 8 ust.
3 Pzp wyraźny zapis, iż jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które
zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu oraz co do których wykonawca wykazał, iż stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla dokumentów składanych razem z wyjaśnieniami - termin ten
upływa oczywiście wraz z momentem złożenia wyjaśnień. Po tym dniu, uprawnienie do
zastrzeżenia tajemnicy wygasa.
Zastrzeżenie tajemnicy załączone do oferty ITSM nie zawierało wszystkich
wymienionych wyżej elementów, niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy.
W konsekwencji, w odniesieniu do zastrzeżonych części oferty (tj. w szczególności wykazu
usług), uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy wygasło z momentem złożenia oferty. Ustawa
nie przewiduje bowiem procedury uzupełniającej uzasadnienie utajnienia.
Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu do wspomnianej nowelizacji, słuszny w swym
założeniu przepis art. 8 ust 3 Pzp (w brzmieniu z przed nowelizacji) jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu: „Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne." (uzasadnienie nowelizacji Pzp - druk sejmowy nr 1653 z dnia 10.07.2013 r.).
Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się więc sposobem na pozbawianie
konkurentów możliwości podważenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że już przed nowelizacją wskazywano, że: „Ciężar
udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i
czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności,
oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą
działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji." ('wyrok KIO z
dnia 04.06.2013 r., KIO 1187/13). Pogląd ten znajduje również potwierdzenie w
orzecznictwie Naczelnego Sąd Administracyjnego, zdaniem którego, to na przedsiębiorcy
zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa, w razie sporu, ciężar wykazania, że

określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy (wyrok NSA z dnia 10.01.2014 r., I OSK
2112/13, LEX nr 1456979).
Odwołujący podniósł, że ITSM nie wykazał, aby informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa miały taki charakter. „W definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
zawarte są określone działania i czynności podejmowane w celu jej ochrony, co oznacza, że
jeżeli istotnie działanie takie zostały podjęte, to powinny istnieć materialne dowody ich
podjęcia." (wyrok KIO z dnia 22.07.2014 r. KIO 1384/14). Takich dowodów brak jednak w
niniejszej sprawie. ITSM ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych
dodatkowych wyjaśnień i dowodów.
Odwołujący podniósł następnie brak wykazania przez ITSM wartość gospodarczej
zastrzeżonych informacji, wskazując, że przede wszystkim w odniesieniu do wykazu usług
oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie ITSM nie wykazał, aby
informacje zawarte w tych dokumentach stanowiły jakąś istotną wartość gospodarczą.
Wprawdzie ITSM wskazuje, że informacje wynikające z tych dokumentów „mogłyby być
wykorzystane przez inne firmy do walki konkurencyjnej" nie wskazuje jednak przy tym w jaki
sposób i na czym to miałoby polegać. Nie jest przy tym rolą zamawiającego domyślać się co
wykonawca miał na myśli i na czym to wykorzystanie miałoby polegać. Trudno także przyjąć,
szczególnie w sytuacji tak lakonicznego uzasadnienia, aby taka bardzo ograniczona i ogólna
wiedza mogłaby być w taki sposób wykorzystana.
W szczególności w tym konkretnym przypadku trudno jest mówić o możliwości
„przechwycenia" przez konkurencję odbiorcy tych zastrzeżonych usług (na marginesie sam
ITSM nawet nie wskazuje, że jest takie ryzyko ogranicza się tylko do wyżej cytowanego
ogólnika o „walce konkurencyjnej"). Zauważenia bowiem wymaga to, że wg wiedzy Ingrifo
utajnione pozycje wykazu usług (obie najpewniej dotyczą tej samej usługi i tego samego
odbiorcy usług) dotyczą usług wykonanych na rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych S.A.
(dalej „PKP PLK").
Podmiot ten choć stosuje zamówienia publiczne jedynie w ograniczonym zakresie (tj.
przede wszystkim jako zamawiający sektorowy) to jednak nie oznacza, że działa tak jak
zwykły komercyjny, prywatny przedsiębiorca, który może wg swego uznania wybierać
kontrahentów. Zasadą w PKP PLK jest udzielanie każdych zamówień, w tym tych poza
procedurą z Pzp, w sposób transparentny i w trybie konkurencyjnym na podstawie własnych
regulaminów (por. regulacje publikowane na stronie www https://zamowienia.plk-
sa.pl/servlet/HomeServlet w zakładce pt. Regulacje i procedury procesu zakupowego). Co
więcej informacje o tych zamówieniach (także tych poza procedurą Pzp) są powszechnie
dostępne (z poziomu ww. strony w zakładce pt. „Postępowania regulaminowe").

Powyższe oznacza, że w tym przypadku „przejęcie" takiego klienta nie jest skutkiem
jakieś ogólnikowej wiedzy, a kwestią złożenia lepszej oferty w konkurencyjnym
postępowaniu.
Odwołujący
podniósł
następnie
brak
wykazania
dodatkowych
przesłanek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując, iż ITSM nie wykazał, aby w odniesieniu
do zastrzeżonych informacji spełnione zostały dwie kolejne przesłanki tj. podjęcie działań w
celu zachowania poufności informacji, bądź też, by informacje te nie były udostępniona do
wiadomości publicznej.
W ocenie
Odwołującego,
wykazanie
istnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
w powyższym zakresie nie może się sprowadzać do jedynie tak skrajnie ogólnikowego
stwierdzenia jakie znalazło się w ofercie Odwołującego.
ITSM zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa powołał się także na okoliczność, że
„usługi te nie zostały wykonane w oparciu o Prawo zamówień publicznych", przy czym ten
fakt sam w sobie w żaden sposób nie przesądza tego, że informacja ta nie była powszechnie
dostępna. Wielokrotnie bowiem wykonawcy wręcz chwalą się realizacją usług dla podmiotów
spoza sektora publicznego i nie powoduje to dla nich żadnych negatywnych skutków, a
wręcz stanowi reklamę.
Ponadto PKP PLK jest szeroko rozumianym podmiotem publicznym w całości
zależnym od Skarbu Państwa (bezpośrednio oraz za pośrednictwem PKP S.A.). Tym
samym, bez względu na to czy zawiera konkretną umowę w trybie Pzp, czy też na podstawie
swych wewnętrznych regulaminów i tak podlega regulacjom ustawy z dnia 6 września 2001
r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. 2015, poz. 2058) (por. art. 4 ust. 1 pkt 5 tejże
ustawy). W konsekwencji umowy zawierane z PKP PLK są jawne, albowiem PKP PLK musi
je zgodnie z ww. ustawą udostępniać wszystkim zainteresowanym.
Podniesiono jednocześnie, że Ingrifo zwróciło się do PKP PLK z zapytaniem o usługi
wykonane przez ITSM, a PKP PLK odpowiedzi takiej udzieliło. Jako dowód powołano pismo
Ingrifo z 10.06.2016 r. do PKP PLK, pismo PKP PLK z dnia 14.06.2016 r. Powyższe
jednoznacznie potwierdza, że informacje o umowie zawartej pomiędzy ITSM a PKP PLK nie
stanowią tajemnicy i są publicznie dostępne. Wreszcie nie zostało w żaden sposób
wykazane, aby ITSM podejmował rzeczywiste działania zmierzające do zachowania
poufności tych informacji. W szczególności brak jest choćby przedłożenia umowy (klauzuli) o
zobowiązaniu stron umowy (na którą powołuje się wykonawca) do zachowania poufności
tych informacji.
Z uwagi na powyższe, przyjęcie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznać
należy za niezasadne i nieskuteczne.

Odwołujący podniósł następnie okoliczność nieudowodnienia faktu, że informacje
zawarte w dodatkowych dokumentach ITSM stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z faktem, że Ingrifo nie otrzymało od Zamawiającego żadnej informacji
o sposobie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie pisma ITSM stanowiącego
odpowiedź na wezwanie MF z dnia 20.05.2016 r. oraz Wyjaśnień Odwołujący nie ma wiedzy
jak tego rodzaju zastrzeżenie zostało poczynione i czy w ogóle zostało poczynione.
Domniemywać jedynie można, że w taki sam sposób jak w przypadku wykazu usług. Tym
samym Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zawarte powyżej odnosi się również do kwestii
utajnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i Wyjaśnień wraz z załącznikami.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na dodatkowe kwestie, a mianowicie:
Podniesiono, że trudno jest znaleźć jakiekolwiek rozsądne uzasadnienie dla
wyjaśnienia na jakiej podstawie prawnej i faktycznej dokonano utajnienia samego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie informacji zawartych w piśmie ITSM
stanowiącym odpowiedź na wezwanie MF z dnia 20.05.2016 r. oraz w Wyjaśnieniach. To
zastrzeżenie, za wyjątkiem szczegółowego wskazania ewentualnych zabezpieczeń
stosowanych
u przedsiębiorcy, samo w sobie nie stanowi żadnej wartości gospodarczej dla
przedsiębiorcy, a ponadto skoro w samej ofercie tego rodzaju zastrzeżenie było jawne, to nie
ma powodu, żeby utajniać analogiczne zastrzeżenie czynione w późniejszym terminie. Nie
ma także żadnego racjonalnego uzasadnienia dla zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa
odnośnie pisma ITSM stanowiącego odpowiedź na wezwanie MF z dnia 20.05.2016 r., skoro
pismo to dotyczy w przeważającej część wyjaśnień odnośnie jawnych pozycji wykazu usług
(a tylko w części odnoszącej się do PKP PLK utajnionej). Ponadto wyjaśnienia te dotyczą
umów zawartych przez podmioty publiczne, a zatem umów z mocy prawa jawnych.
Dodatkowo, jak wynika z treści protokołu postępowania do wyjaśnień załączono dowody w
formie umów i faktur dotyczących realizowanych przez ITSM zamówień. Jeżeli faktycznie do
Wyjaśnień załączono tego rodzaju dowody, a dotyczą one podobnych umów realizowanych
przez ITSM na rzecz swoich kontrahentów, to o ile dotyczą one kontrahentów z sektora
publicznego brak jest podstaw do utajniania tego rodzaju umów / faktur, albowiem dotyczą
one podmiotów, które w oparciu o ustawę o dostępie do informacji publicznej są
zobowiązane do udostępniania wszystkim zainteresowanych tych informacji; tym samym
skoro są one publicznie dostępne to nie mogą być utajniane.
Odwołujący podniósł następnie brak należytej oceny przez Zamawiającego
skuteczności zastrzeżenia, wskazując, że Zamawiający dokonując oceny zasadności
zastrzeżenia, nie może oprzeć się tylko na oświadczeniu wykonawcy. Powinien on dokonać

dogłębnej analizy pod kątem zgodności takiego zastrzeżenia z zasadą jawności. Jak
słusznie zauważył Sąd Najwyższy, badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (uchwała SN z dnia 21.10.2005 r., III
CZP 74/05). Zdaniem SN, aby skutecznie zastrzec określone informacje, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio pozytywnie przesądzić o tym, że zaistniały
okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie. Z tych oczywistych
względów wymaga to więc podjęcia przez zamawiającego określonych badań w tym
przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez
wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 uznk (por. wyrok SN z dnia
05.09.2001 r., (I CKN 1159/00, OSNC 2002 r., Nr 5, poz. 67), wyrok SN z dnia 03.10.2000 r.,
(I CKN 304/00, OSNC 2001)).
Analiza orzecznictwa KIO w tym zakresie w pełni potwierdza ten pogląd
„Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień
lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego
zastrzeżenia." (wyrok KIO z 07.08.2014 r., KIO 1529/14; podobnie wyrok KIO z 17.12.2013 r.
KIO 2773/13, wyrok KIO z 24.04.2012 roku KIO 762/12).
W ocenie Odwołującego, przyjęcie tak lakonicznego zastrzeżenia wraz z
ogólnikowym uzasadnieniem prowadzi do fikcyjności i iluzoryczności wprowadzone w art. 8
ust. 3 Pzp zmiany nakazującej wykazanie przesłanek wyłączenia jawności z uwagi na
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący podniósł, że odwołanie w tym zakresie uznać
należy za uzasadnione. Już wyłącznie ten fakt powinien prowadzić do unieważnienia
czynności oceny ofert, celem złożenia przez Odwołującego ponownego odwołania, po
dokonaniu weryfikacji utajnionych dokumentów.
Odwołujący
wskazał
następnie,
iż
bezpodstawne
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa wiąże się z koniecznością unieważnienia czynności oceny ofert.
Podniesiono, że ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest
jednym z elementów oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu od tej właśnie
czynności. Co więcej niewątpliwe wadliwa ocena dokonana przez zamawiającego ma wpływ
na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie

prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samym na skuteczne korzystanie ze środków
ochrony prawnej.

Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby sprzeczne z zasadą państwa prawa jak
i przepisów unijnych. Podkreślenia wymaga, iż państwo polskie zobowiązane jest do
zapewnienia wykonawcom realnych środków ochrony prawnej i możliwości ich składania w
odpowiednich terminach (por. wyrok TS z dnia 28.01.2010 w sprawie Uniplex C-406/08 oraz
wyrok TS z dnia 12.01.2002 r. ws. Universale - Bau C-47). Oznaczałoby to bowiem, że
nawet bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, de facto skutkowałoby
pozbawieniem możliwości skutecznego składania odwołania skierowanego przeciwko ofercie
podmiotu utajniającego swoją ofertę (jej część). Nie da się bowiem składać skutecznego
odwołania niejako „w ciemno".
Także KIO w wyroku z dnia 11.12.2014 r. (KIO 2498/14) wskazała, że samo
skuteczne kwestionowanie zastrzeżenia części oferty jako zawierającej informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ma wpływ na wynik postępowania, stwierdzając, że
„Izba podkreśla, że odtajnienie nie pozostaje bez znaczenia na wynik postępowania w
kontekście art. 192 ust. 2 Pzp, albowiem po pierwsze pozwoli Odwołującemu na
zweryfikowanie cen jednostkowych, po drugie biorąc pod uwagę działania Zamawiającego w
zakresie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, pozwoli Odwołującemu, jako
skutek odtajnienia formularza cenowego, zapoznać się z charakterem dokonanej przez
Zamawiającego poprawy i jej wpływu na ostateczną cenę globalną oferty Przystępującego.
Przy czym, Izba nie oceniała w żadnym razie prawidłowości tej poprawy, gdyż nie było
takiego zarzutu, był to jedynie argument za odtajnieniem formularza cenowego.
Jednocześnie, Izba podnosi, że istnieje konieczność unieważnienia pierwotnego wyboru
oferty najkorzystniejszej z 18.11.2014 r., albowiem w ocenie składu orzekającego Izby,
zakończył się etap weryfikacji oferty Przystępującego i wszelkie zmiany w jej ocenie implikują
konieczność cofnięcia procedury, na etap badania i oceny ofert”.
Stanowisko to podzieliła także KIO w wyroku z dnia 10.07.2015 r. (sygn. akt KIO
1377/15): „skład orzekający Izby uznał, że zamawiający winien udostępnić odwołującemu
pismo przystępującego z dnia 2 czerwca 2015 r. wraz z załącznikami. Odmawiając,
zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp. Ponieważ, jak
trafnie podnosił odwołujący „ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
jest jednym z elementów oceny ofert" skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazał powtórzenie czynności
badania i oceny ofert”.

Konkludując Odwołujący wskazał, że uwzględnienie zarzutu nieudostępnienia
elementów oferty ITSM, a także Wyjaśnień powinno spowodować unieważnienie czynności
oceny ofert, bez rozpatrywania tych zarzutów merytorycznych, które dotyczą elementów
utajnionych.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ITSM ze względu na sprzeczność
treści oferty z treścią siwz, Odwołujący wskazał, że:
Zgodnie z pkt 3 ppkt. 8 rozdziału XI siwz jednym z elementów, które powinna
zawierać oferta było oświadczenie wykonawcy, że Usługa Asysty technicznej świadczona
będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania.
ITSM, co jest bezsporne, nie złożył takiego oświadczenia na etapie składania oferty.
Brak takiego oświadczenia skutkować winien odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią
siwz na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Warto bowiem zauważyć, że oświadczenie to było
wymaganym przez MF elementem oświadczenia woli wykonawcy, a tym samym stanowiło
treść oferty.
Powyższe oświadczenie zostało złożone przez ITSM w terminie późniejszym, tj.
dopiero po tym jak Zamawiający wezwał ITSM do uzupełnienia tego oświadczenia na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zauważyć jednak należy, że późniejsze uzupełnienie tego oświadczenia w trybie art.
26 ust. 3 Pzp jest bezskuteczne prawnie i nie może sanować powyższego błędu.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy uzupełniania jedynie dokumentów, które wskazane
są w art. 25 ust. 1 Pzp , tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego. Tymczasem oświadczenie o sposobie świadczenia usługi
asysty technicznej nie było żadnym z tego rodzaju.
W szczególności oświadczenie to nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie
przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności
należy wskazać, że oświadczenie o sposobie świadczenia usługi asysty technicznej nie
zostało wymienione przez Zamawiającego w siwz, jako jedno z oświadczeń wymaganych na
mocy art. 25 ust. 1 Pzp (wymóg taki statuuje art. 25 ust. 1 in fine Pzp). Świadczy to
bezsprzecznie, że Zamawiający nie traktował oświadczenia o sposobie świadczenia usługi
asysty technicznej w ten sposób, a przez to, oświadczenie to nie mogło podlegać
uzupełnieniu.
Po drugie, w postanowieniu tym chodzi o potwierdzenie właściwości oferowanych
towarów / usług (np. przedłożenie konkretnych atestów, próbek materiałowych, instrukcji,

itp.), a nie o składanie oświadczeń własnych wykonawcy, które stanowią o treści przyszłego
zobowiązania (czyli stanowią treść oferty wykonawcy). Możliwość zmiany oświadczeń
kreujących stosunek zobowiązaniowy godzi w mechanizm konkurowania wykonawców w
postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego.
Powyższe potwierdza także wyrok KIO z dnia 30.07.2012 r. (KIO 1532/12):
Oświadczenia woli wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia w określony sposób nie
mieszczą się w katalogu oświadczeń mających potwierdzać, że oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego, a zatem nie podlegają
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Spełnienie tego wymagania należy
oceniać w świetle regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy.
Reasumując skoro powyższe oświadczenie było oświadczeniem własnym wykonawcy
i stanowiło treść jego zobowiązania wobec Zamawiającego, a zatem było elementem
składowym treści oferty, nie mogło ono być uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo zauważyć należy, że tego rodzaju uchybienia nie można było
konwalidować w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Po pierwsze bowiem, z pewności nie mamy w tym
przypadku z oczywistą omyłką pisarską, ani omyłką rachunkową. Po drugie, nie jest to także
inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze siwz, niepowodująca istotnych zmian
w treści oferty. Niewątpliwie bowiem istotą przedmiotu zamówienia jest świadczenie nie
jakichkolwiek czynności wsparcia, a zapewnienie wsparcia producenta Oprogramowania
HPSM (por. Rozdział I pkt 2 siwz). Ten sposób świadczenia usługi jest kluczowy dla
należytego wykonania usługi, a ponadto ma determinujący wpływ na koszty realizacji tej
usługi. Z tej też właśnie przyczyny MF wymagał złożenia przez wykonawcę jednoznacznego
oświadczenia woli w tym zakresie, aby zagwarantować właśnie taki konkretny sposób
wykonania usługi. Nie można zatem stwierdzić, aby brak tego oświadczenia mógł być
zakwalifikowany jako nieistotna omyłka. Wręcz przeciwnie jest to podstawowy brak w
oświadczeniu woli ITSM całkowicie dyskwalifikujący tę ofertę.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ITSM ze względu na rażąco niską
cenę, Odwołujący wskazał, że już sam fakt stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie Wyjaśnień powinien skutkować nie i tylko nakazaniem
odtajnienia tych dokumentów i ich udostępnienia Odwołującemu, ale nadto skutkiem tego
powinno być także unieważnienie czynności oceny ofert i nakazanie dokonania ponownej ich
oceny. Wydaje się, że w takim przypadku KIO powinna uznać rozpatrywanie zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny za przedwczesny pozostawiając tę kwestię do

rozstrzygnięcia po ponownej ocenie ofert. Tylko bowiem ten sposób orzekania umożliwia
rzeczywiste, a nie tylko iluzoryczne prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Trudne
jest
bowiem,
a czasami wręcz niemożliwe realne korzystanie z ochrony prawnej wykonawcy „w ciemno",
szczególnie w sytuacji bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Inny sposób
orzekania premiowałby bowiem bezprawne i nieuczciwe zastrzeganie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący jednakże pomimo powyższego stanowiska z ostrożności zakwestionował
także ofertę ITSM wskazując, że zawiera ona rażąco niską cenę.
Odwołujący podniósł, że Wyjaśnienia złożone przez ITSM nie potwierdzają, że
zaproponowana przez niego w ofercie cena nie ma znamion rażąco niskiej.
Zauważono, że Zamawiający nie może korzystać z procedury wyjaśniającej w
zakresie rażąco niskiej ceny niejako tylko dla formalizmu, tj. wówczas gdy ma uzasadnione
przekonanie, że złożona oferta jest prawidłowo wyceniona, ale dla zwykłej formalności,
wzywa do tych wyjaśnień, w istocie ich wcale nie oczekując (tak np. KIO w wyroku z dnia
01.07.2013r., KIO 1424/13 trafnie stwierdziła, iż: „Jeżeli zamawiający uważa, że cena oferty,
jest prawidłowo skalkulowana, nie powinien wzywać do złożenia wyjaśnień"). To z kolei
oznacza, że jak już Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to musi dokonać
ich rzeczywistej oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia.
Wskazano następnie, że zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 Pzp, tworzy
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a
zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Stwierdzenie to wynika
nie tylko z dotychczasowego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych (tak np. wyrok KIO z
dnia 12.10.2009 r., (KIO/UZP 1415/09), por. także wyrok KIO z dnia 09.05.2013r., (KIO
934/13), w którym wskazano, że „Przepisy art. 90 ust. 1-3 p.z.p. stwarzają domniemanie
ceny rażąco niskiej - jeżeli wykonawca pytany o wyjaśniania w tej kwestii nie złoży wyjaśnień
bądź wyjaśnienia te nie są wystarczające, jego oferta podlega odrzuceniu”. Podobnie wyrok
KIO z dnia 17.03.2009 r., (KIO/UZP 262/09), który pomimo nowelizacji zachowuje w tym
zakresie aktualność, ale też znowelizowana treść art. 90 ust. 2 Pzp, który to jednoznacznie
przerzuca ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na ¡wykonawcę
wezwanego do złożenia wyjaśnień.
Zatem powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi
złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że1 możliwe i realne jest rzetelne

wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody.
Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia
muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia.
Pogląd taki nie tylko, że jest cały czas aktualny, ale wręcz został istotnie wzmocniony nowym
brzmieniem art. 90 ust. 2 Pzp. Odwołujący przywołał w tym zakresie przykładowe
orzecznictwo Izby oraz sądów okręgowych.
Odnosząc się do oceny wyjaśnień ITSM, Odwołujący podniósł, że:
W niniejszym postępowaniu cena zaoferowana przez ITSM wyniosła 3.949.396,67 zł
brutto, a na kwotę tę składają się koszty usługi asysty technicznej, tj.: 2.333.396,67 zł brutto,
oraz cena usługi zleceń dedykowanych, tj. 1.616.000,00 zł brutto.
Odwołujący nie ma dostępu do Wyjaśnień ITSM, jednakże już ww. ceny szczątkowe
dowodzą, że cena została w znacznym stopniu zaniżona i nie gwarantuje rzetelnego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Wskazano, że cena ofertowa składa się z dwóch części. Pierwszą z nich jest
wynagrodzenie ryczałtowe, należne za zapewnienie wsparcia producenta oprogramowania
HPSM. Jest to wynagrodzenie niezależne odj jakichkolwiek czynników. Drugą składową jest
wynagrodzenie kosztorysowe, za dokonywanie dedykowanych zmian w Systemie SD
Zamawiającego, realizowanych każdorazowo na zlecenie Zamawiającego. Wynagrodzenie
to jest należne wykonawcy jedynie pod warunkiem otrzymania dodatkowych zleceń i tylko w
zakresie ilości realnie otrzymanych zleceń.
Powyższe oznacza, że wymiernym dla określenia, czy cena oferowania przez ITSM
jest rażąco niska jest przede wszystkim cena oferowana za pierwszą, ryczałtową część
zamówienia. Zamówienia dodatkowe mogą w ogóle bowiem nie zostać zlecone, lub też
mogą zostać zlecone w wymiarze mniejszym od zakładanego. Tym. samym, wykonawca nie
może zakładać, że skompensuje swoje straty na poniesione na zamówieniu podstawowym
(rozliczanym ryczałtowo), większymi marżami i zyskami na zleceniach dodatkowych. Musi
bowiem założyć, że ich ilość może być na niskim lub bardzo niskim poziomie.
Co więcej, w niniejszym przypadku zaniżenie ceny w części ryczałtowej jest tak
znaczne, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że usługi w części kosztorysowej zostaną
wykonane w maksymalnym wymiarze i tak nie jest możliwe zrealizowania zamówienia za
cenę jaką zaoferował ITSM
Odwołujący podniósł następnie, że cena oferowana przez ITSM za pierwszą,
ryczałtową część zamówienia wynosi 2.333.396,67zł brutto, tj. 1.897.558,27zł netto.

Wskazano, że w zakres obowiązków wykonawcy w zakresie części pierwszej wchodzi
zapewnienie wsparcia producenta Oprogramowania HPSM (dalej jako „Asysta techniczna")
poprzez:
•
udostępnianie Zamawiającemu nowych wersji, . aktualizacji i poprawek
Oprogramowania HPSM,
•
uprawnienie Zamawiającego do instalowania ww. wersji, aktualizacji i poprawek
oprogramowania HPSM,
•
uprawnienie Zamawiającego do korzystania z ww. wersji, aktualizacji i poprawek
Oprogramowania HPSM,
•
przekazywanie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających udzielenie licencji na
nowych wersjach, aktualizacjach i poprawkach Oprogramowania,
•
korzystanie przez Zamawiającego z wszelkiej publikowanej dokumentacji firmowej
producenta Oprogramowania HPSM,
•
usuwanie przez wykonawcę błędów Oprogramowania HPSM Zamawiającego oraz
implementacji aktualizacji i poprawek Oprogramowania HPSM oraz nowych wersji tego
oprogramowania.
Dodatkowo, w rozdziale VI pkt 2 siwz wskazano, że cena za usługę Asysty
technicznej musi obejmować wszelkie obciążenia związane z realizacją Przedmiotu Umowy
w zakresie utrzymania oraz wynikające z przepisów prawa, w tym wynagrodzenie wynikające
z przeniesienia praw autorskich majątkowych do produktów powstałych w trakcie realizacji
Przedmiotu Umowy w zakresie utrzymania na określonych w Umowie polach eksploatacji,
jak również wszystkie koszty, opłaty, ubezpieczenie, cło, wydatki Wykonawcy związane z
wykonaniem Umowy, a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT). Dodatkowo
w rozdziale VI pkt 1 siwz wskazano, że cena musi zawierać m in. wynagrodzenie za
udzielenie licencji.
Powyższe oczywiste postanowienia siwz, a także postanowienia umowy,
jednoznacznie wskazują, że dla realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne jest posiadanie
wsparcia producenta Oprogramowania HPSM. Poza sporem pozostaje najpewniej fakt, że
producentem tym jest Hewlett Packard Enterprise (dalej jako „HP").
Odwołujący podniósł, że żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie nie
jest producentem Oprogramowania HPSM, a tym samym nie jest w stanie samodzielnie
wykonać usługi.
Konsekwencją powyższego jest konieczność wykupienia tzw. pakietów serwisowych
od HP i uwzględnienia ich w cenie realizacji przedmiotu zamówienia. Koszt wykupienia

takiego pakietu serwisowego determinuje cenę ofert, albowiem stanowi najistotniejszy jej
element, bez którego nie da się wykonać przedmiotu zamówienia.

Powyższe skutkuje tym, że Wyjaśnienia ITSM powinny wskazywać na koszt tego
rodzaju usługi ze strony HP i zawierać w tym zakresie stosowny dowód, tj. umowę z HP lub
choćby ofertę od HP, której zakres zgodny będzie z obowiązkami wykonawcy.
Bez jednoznacznego wyjaśnienia tej kwestii i przedłożenia stosownego dowodu
Wyjaśnienia te nie zasługują na wiarę, albowiem albo pomijają najistotniejszy element
kosztotwórczy, albo wskazują go na nierealnym oderwanym od rzeczywistości poziomie.
Co istotne, tego rodzaju dowodu (umowy z HP lub oferty od HP) nie da się zastąpić
innego rodzaju dowodami, np. umowami zawartymi przez ITSM z innymi kontrahentami, czy
też fakturami. Nie jest bowiem możliwe porównanie zakresu pakietu serwisowego dla
różnych klientów. Koszt bowiem takiego pakietu serwisowego wyceniany jest przez HP z
osobna dla każdego konkretnego klienta końcowego (tu MF), a jego wysokość jest
uzależniona od wielu różnych czynników, w tym m.in. od rodzaju użytkowanego
oprogramowania, kategorii użytkownika końcowego (dla różnego rodzaju użytkowników
stosowane są różne ceny, np. inne dla instytucji komercyjnych, inne dla szkolnictwa, inne dla
jednostek państwowych, itp.), ilości i licencji, długości użytkowania oprogramowania,
ciągłości wykupionego serwisu, itp.
Tym samym Odwołujący stwierdził, że jeżeli Wyjaśnienia ITSM nie zawierały dowodu,że wykonawca ten ma podpisaną umowę z HP lub otrzymał od HP ofertę umożliwiającą mu
wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią siwz, to nie zasługują one na
uznanie za wiarygodne. W konsekwencji ITSM nie oballił domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej.
Według Odwołującego minimalny koszt pakietu serwisowego HP w sposób bardzo
istotny przekracza zaoferowaną przez ITSM cenę ryczałtową i zbliża się do całości ceny
(tj. z uwzględnieniem niepewnych zleceń dodatkowych). To oznacza, że za cenę
zaoferowaną przez ITSM nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (cytowanymi wyżej postanowieniami siwz) i
wynikającymi z odrębnych przepisów (tu przede wszystkim prawa autorskiego).
Co więcej według najlepszej wiedzy Odwołującego, potwierdzonej zarówno w HP jak
i jego dystrybutorów ITSM przed złożeniem oferty nawet nie ubiegał się o uzyskanie wyceny
wsparcia HP. Oznacza to w sposób oczywisty, że wykonawca ten nie wkalkulował tej pozycji
w sporządzany przez siebie kosztorys, a z pewnością nie kalkulował jej w sposób rzetelny
i odpowiadający rzeczywistym kosztom wykonania przedmiotu zamówienia.

Według informacji jakie posiada Odwołujący, ITSM zwrócił się z zapytaniem o wycenę
już po złożeniu ofert i informację, że możliwe jest uzyskanie oferty ze strony producenta
oprogramowania HPSM, na takim poziomie cenowym jak inni wykonawcy. Przy czym ten
poziom cenowy bardzo istotnie przekracza cenę ryczałtową oferty ITSM.
W konsekwencji nie ma możliwości nie tylko wykonania przedmiotu zamówienia
w zakresie Asysty technicznej, ale także i całego przedmiotu umowy. Koszty samej bowiem
części w zakresie Asysty technicznej tak istotnie przekraczają wysokość całej ceny ITSM, że
nawet gdyby wykonać usługi dodatkowe w wymiarze 8.000 godz. to i tak nie da się „odrobić"
straty części ryczałtowej. Tym bardziej, że aby wykonać całość przedmiotu zamówienia
niezbędne jest poniesienie także1 innych kosztów, w tym takich jak:
•
koszty pracy wysoko wykwalifikowanych informatyków, w szczególności na potrzeby
realizacji tzw. „Usługi zleceń dedykowanych" (por. Rozdział I ust. 2 pkt 2) siwz),
uwzględniające tzw. koszty ipłacowe (w tym też koszty urlopów, zwolnień chorobowych,
prezenteizmu), jak i pozapłacowe (np. wyposażenia w narzędzia pracy, delegacje, dojazdy),
•
koszty kierownika projektu i nadzoru ogólnego,
•
koszty finansowe (np. ustanowienia zabezpieczenia umowy w wysokości 5%
maksymalnej wartości umowy, finansowania wynagrodzeń pracowników, finansowania
umowy serwisowej z HP),
•
koszty ogólne,
•
rezerwa na ryzyka,
•
zysk.
Odwołujący wskazał, że te wszystkie grupy kosztowe powinny być również
uwzględnione w wyjaśnieniach ITSM i to na adekwatnym do rynkowych warunków poziomie.
Odwołujący stwierdził, że z całą pewnością, przy cenie zaoferowanej przez ITSM, wszystkie
te elementy kosztowe nie mogły być uwzględnione.
Dodatkowo zauważono, że przedmiot umowy realizowany ma być w okresie od
01.01.2017 r. do 31.12.2019 r., tj. przez okres 3 lat, co generuje dodatkowe ryzyka dla
wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe zrealizowanie Zamówienia za cenę niższą
niż zaoferowana przez niego (ewentualnie Betacom). Nie jest także możliwe pozyskanie z
rynku korzystniejszych ofert niż te, które otrzymał Odwołujący, w tym w szczególności oferty
od HP.
Zasygnalizowano, że w związku z jednoznacznym i oczywistym przerzuceniem
ciężaru wykazania kwestii rażąco niskiej ceny, a w zasadzie jej braku, Odwołujący nie ma

obowiązku dowodzenia w tym zakresie. Z tego też powodu za całkowicie wystarczające do
uznania zasadności odwołania są powyższe rozważania i twierdzenia.
Reasumując powyższe Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie ocenił, iż
wyjaśnienia złożone przez ITSM obalają domniemanie rażąco niskiej ceny, a wykonawca ten
wykazał, że jego cena nie jest ceną rażąco niską. W konsekwencji, jego oferta powinna
zostać odrzucona.

W odniesieniu do zarzutu nie wykazania przez ITSM spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wskazał, że:
ITSM nie wykazał, aby spełnił określony w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z tym postanowieniem, Wykonawca musiał wykazać oraz złożyć
poświadczenia wykonania w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co
najmniej:
(rozdział VIII pkt 3 ppkt 1 siwz) dwóch zamówień, z których każde obejmowało rozwój lub
wdrożenie lub migrację do wyższych wersji systemu realizującego funkcję service desk oraz
co najmniej 4 z następujących procesów:
a)
zarządzanie incydentami,
b)
zarządzanie problemami,
c)
zarządzanie poziomem usług)
d)
zarządzanie katalogiem usług,
e)
zarządzanie wnioskami,
f)
zarządzanie zmianami,
g)
zarządzanie konfiguracją,
o wartości co najmniej 400.000,00 zt brutto każde zamówienie. Zamówienia te musiały być
realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach,
Uczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych,
(rozdział VIII pkt 3 ppkt 2 siwz) dwóch zamówień, z których każde obejmowało utrzymanie
lub . asystę techniczną dla systemu realizującego funkcję service desk oraz co najmniej 4 z
następujących procesów:
'
a)
zarządzanie incydentami,
b)
zarządzanie problemami,
c)
zarządzanie poziomem usług,
d)
zarządzanie katalogiem usług,
e)
zarządzanie wnioskami,

f)
zarządzanie zmianami,
g)
zarządzanie konfiguracją,
h)
funkcja service desk,
o wartości co najmniej 400.000,00 zł brutto każde zamówienie. Zamówienia te musiały być
realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach,
liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych.
Niewątpliwie zatem pierwszy z ww. warunków dotyczy czynności wykonanej, a drugi
czynności o charakterze ciągłym.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 siwz
ITSM w wykazie usług wskazał trzy różne usługi, tj. pod poz. 1 wykonaną dla Ministerstwa
Sprawiedliwości (dalej jako „MS"), poz. 2 została utajniona, jednakże najpewniej dotyczy ona
usługi wykonanej dla PKP PLK, poz. 3 usługa dla Ministerstwa Finansów.

Odnosząc się do poz. 1 wykazu Odwołujący wskazał, że:
Pozycja ta nie spełnia warunku w części dotyczącej warunków rozproszenia
lokalizacyjnego; jak wynika z informacji uzyskanej przez Odwołującego z MS, podmiot ten
nie posiada tylu lokalizacji rozproszonych geograficznie,
Z żadnego dokumentu złożonego przez ITSM nie wynika, aby poz. 1 spełniała wymóg
dotyczący obsługi co najmniej 4 z procesów wymienionych w wymogu, w szczególności nie
wynika z poświadczeń, w tym autoreferencji, jak i z wykazu usług,
Zauważono, że pomimo, iż Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej dwoma
usługami, podczas gdy ITSM wskazał trzy, a Odwołujący kwestionuje jedną z nich to i tak
zarzut ten wymaga rozpoznania. Nie, ma bowiem żadnej pewności jaka usługa została
wskazana przez ITSM pod poz. 2 (Ingrifo jedynie domyśla się, że mogła to być usługa dla
PKP PLK). Tak więc po ewentualnym odtajnieniu poz. 2 może się okazać, że wskutek tej
weryfikacji także ona nie będzie spełniać ww. warunku. Wówczas przy skutecznym
zakwestionowaniu dwóch pozycji warunek z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 siwz nie byłby
spełniony.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 2 siwz
ITSM w wykazie usług wskazał cztery różne usługi: tj. pod poz. 1 wykonaną dla Ministerstwa
Sprawiedliwości, poz. 2 została utajniona, jednakże najpewniej dotyczy ona usługi
wykonanej dla PKP PLK, poz. 3 usługa dla Ministerstwa Finansów, poz. 4 usługa dla Tauron
Obsługa Klienta sp. z o.o. (dalej jako „Tauron").
Odnosząc się do poz. 1 wykazu Odwołujący wskazał, że:

Skoro ITSM powołuje się na zamówienie będące w toku wykonywania (co wynika
wprost z wykazu usług, albowiem wykonawca wskazując na termin, to powinien był złożyć
poświadczenie należytego wykonywania tej usług wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert,
Tymczasem ITSM nie złożył poświadczenia z taką datą, a jedynie protokół odbioru
usług asysty technicznej z dnia 27.08.2015 r. oraz oświadczenie własne (tzw.
„autoreferencję"),
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia ws. dokumentów oświadczenie własne
wykonawcy może być złożone tylko wówczas gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia zamawiającego. ITSM w
uzasadnieniu przedłożenia autoreferencji wskazał, że nie ma możliwości otrzymania
poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości, bowiem jego wydanie „poprzednim razem
trwało ponad 3 miesiące, dodatkowo od Ministerstwa Sprawiedliwości otrzymaliśmy
informację, że osoba odpowiedzialna za realizację Umowy znajduje się w szpitalu".
Twierdzenie wykonawcy nie zasługuje na uwzględnienie albowiem od publikacji
ogłoszenia o zamówieniu do upływu terminu do składania ofert było ok. 6 tygodni; z całą
pewnością, był to czas wystarczający do zdobycia wymaganych dokumentów, a co najmniej
podjęcia próby ich pozyskania; wskazuje na to między innymi fakt, że dokumenty takie
zdobyły pozostałe podmioty, a także, że ITSM udało się uzyskać referencje m.in. od MF, a
MS nie wyróżnia się negatywnie na tle innych ministerstw,
Ponadto ITSM, jako profesjonalny przedsiębiorca powinien był pozyskać tego rodzaju
poświadczenie od MS wcześniej, a przynajmniej wcześniej zwrócić się o takie
poświadczenie, a jeżeli tego nie czynił to negatywne konsekwencje jego zaniechania muszą
obciążać jego,
Wskazano, że KIO w wielu wyrokach wskazuje na wyjątkowość wydawania
oświadczeń własnych i tak np. wyrok KIO z dnia 29.10.2013 r. (KIO 2426/13), zgodnie z
którym „Wykonawca może posługiwać się własnym oświadczeniem potwierdzającym
należyte wykonanie usług jedynie w przypadku, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Czasowa
nieobecność osoby koordynującej zamówienie ze strony klienta nie może być uznane za taki
przypadek”.
Dodatkowo poz. 1 nie spełnia także warunku w części dotyczącej wymaganej
wartości tj. 400.000,00 zł brutto,

Jak wynika bowiem z załączonego do oferty ITSM dokumentu (por. raport z asysty
technicznej z dnia 27.08.2015 r., s. 45 oferty) usługi asysty technicznej i utrzymaniaświadczone dla MS ograniczone były do 800 godzin (100 osobodni),
Dokonując zatem przeliczenia 800 godzin razy stawkę godzinową ITSM zaoferowaną
w niniejszym postępowaniu (202,00 zł brutto) otrzymujemy wartość na poziomie ledwie
161.600,00 zł, tak więc aby warunek kwotowy był spełniony stawka godzinowa musiałaby
wynosić co najmniej 500,00 zł brutto, co z pewnością w tym postępowaniu nie miało miejsca,
Odwołujący wskazał, że łączny koszt wdrożenia Systemu w MS wraz z gwarancja i
asystą techniczną wyniósł 853.493,31 zł brutto; trudno jest w konsekwencji uznać, że blisko
połowa tej kwoty była przeznaczona na 800 godzin usług asysty technicznej; oczywiście
gdyby tak było to stawiałoby to pod znakiem zapytania wartość usług wdrożeniowych
wykazanych przez ITSM na spełnienie warunku z Rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1,
Odwołujący stwierdził ponadto, że niewątpliwie zamawiający nie poczynił żadnych
ustaleń i weryfikacji w tym zakresie przyjmując na wiarę wysoce wątpliwe oświadczenia
ITSM,
Wreszcie poz. 1 nie spełnia także warunku w części dotyczącej warunków
rozproszenia lokalizacyjnego.
Ponadto z żadnego dokumentu złożonego przez ITSM nie wynika, aby poz. 1
spełniała wymóg dotyczący obsługi co najmniej 4 z procesów wymienionych w wymogu, w
szczególności nie wynika z poświadczeń, w tym autoreferencji, jak i z wykazu usług
Odnosząc się do poz. 2 wykazu wykonanych usług (która choć została utajniona to
najpewniej dotyczy usługi wykonanej dla PKP PLK), to pozycja ta nie spełnia wymogu
wartościowego usługi świadczonej dla PKP PLK, albowiem jak wynika z jednoznacznej
informacji od odbiorcy tych usług wartość tej usługi świadczonej na rzecz PKP PLK jest dużo
niższa od 400.000,00 zł brutto,
Wreszcie Odwołujący kwestionując także poz. 4 wykazu usług tj. dotyczącą usługi dla
Tauron, wskazał, że z żadnego dokumentu złożonego przez ITSM nie wynika, aby usługa ta
spełniała wymóg w zakresie:
−
organizacji rozproszonej geograficznie na co najmniej 16 lokalizacji i liczącej ćo
najmniej 1000 użytkowników końcowych,
−
obsługi co najmniej 4 z procesów wymienionych w wymogu,
Ponadto czym innym jest wsparcie dla samych licencji na oprogramowanie (tu
HPSM), a czym innym wsparcie dla systemu realizującego funkcję service desk (czego
wymagał Zamawiający); oprogramowanie jest tylko jednym z elementów systemu; wsparcie
całego systemu (np. jego powiązań z innymi elementami infrastruktury sprzętowo-

programowe, działania jako jednego z większych elementów) jest zdecydowanie bardziej
skomplikowane, ryzykowne i wymagające niż samego oprogramowania; z poświadczenia
wydanego przez Tauron nie wynika jasno czego dotyczyły czynności ITSM, albowiem raz
wspomina się o oprogramowaniu, a raz o bliżej nieokreślonym systemie). Z tej samej
przyczyny Odwołujący zakwestionował wartość usługi w zakresie wsparcia Systemu,
albowiem ITSM podaje wartość najpewniej całości umowy z Tauron, a nie tylko tych prac,
które odpowiadają warunkowi referencyjnemu.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia ITSM ze względu na podanie
nieprawdziwych informacji, Odwołujący wskazał, że powyższe uzasadnienie potwierdza, że
ITSM nie wykazał spełnienia warunków realizacji zamówienia.
Co więcej działania ITSM wskazują na to, że złożył nieprawdziwe informacje w
zakresie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz, że uczynił to celowo
mając pełną świadomość tego co i za ile (o jakiej wartości) wykonywał dla odbiorców swoich
usług. Niewątpliwie bowiem usługi wykonane dla MS nie potwierdzają spełnienia warunku
referencyjnego i to samo dotyczy .usługi dla PKP PLK (o ile faktycznie ta usługa została
wykazana przez ITSM).
Odwołujący wskazał, że oceniając zachowania ITSM pod katem celowości i
zawinienia tego wykonawcy nie można pominąć tego, że nie przedkłada on poświadczenia z
MS, a z drugiej strony utajnia wykaz w zakresie usługi dla PKP PLK. Dodatkowo utajnia swe
wyjaśnienia dotyczące szczegółowego zakresu prac w zakresie poszczególnych tzw.
procesów. Najpewniej wszystkie te działania wynikają z chęci ukrycia przed konkurencją,
a zarazem przed Zamawiającym, tego że usługi te nie spełniają wymogów referencyjnych.
Zatem ITSM działa z pełną świadomością braków swojego doświadczenia w celu
wprowadzenia w błąd Zamawiającego i uzyskania w ten sposób zamówienia, przy
jednoczesnej próbie utrudnienia kontroli ze strony swych konkurentów.

Odnośnie zarzutu zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp wobec ITSM,
Odwołujący wskazał, że na wypadek gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzuty zaniechania
wykluczenia ITSM ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji, zasadny staje się
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp wobec ITSM. Skoro bowiem ITSM nie wykazał, aby
spełniał warunek posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia to konsekwencją tego musi
być wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia w tym zakresie wykazu usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie.

Odnośnie
zarzutu
zaniechania
podjęcia
przez
Zamawiającego
czynności
wyjaśniających, a dotyczących dokumentów złożonych przez ITSM, Odwołujący wskazał, że
gdyby Izba uznała, że zarzut powyższy jest zbyt daleko idący to co najmniej należałoby
nakazać Zamawiającemu podjęcie czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów
złożonych przez ITSM na potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z § 1 ust. 5 rozp. ws. rodzajów dokumentów
zamawiający ma prawo zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie
dodatkowych informacji dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Zauważenia przy tym
wymaga to, że zasada uczciwej konkurencji wymaga, aby ww. przepisu nie traktować jedynie
jako uprawnienia zamawiającego, ale jako jego obowiązek (analogicznie jak uprawnienia z
art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis używa wyrażenia „może", to jednak utrwalone
orzecznictwo uznaje korzystanie z tego przepisu jako obowiązek zamawiającego w sytuacji
istnieją uzasadnione wątpliwości co do treści oferty).

Odwołujący wskazał, że okoliczności opisane powyżej powinny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co najmniej w takim zakresie, by zażądać od odbiorców usług ITSM
informacji oraz dokumentów wskazujących na wykonanie usług i ich zakres prac
wykonanych przez ITSM.
W szczególności wątpliwości te powinny dotyczyć zakresu i wartości prac (zarówno
tych z pkt 3 ppkt 1 jak i pkt 3 pppkt 2 rozdziału VIII siwz) wykonanych przez ITSM na rzecz
MS, PKP PLK jak i Tauron.
Okoliczności te powinny spowodować także uruchomienie przez Zamawiającego
procedury z art. 26 ust. 4 Pzp, tj. wezwania ITSM do złożenia wyjaśnień. Odwołujący
przywołał wyrok KIO z dnia 23.08.2013 roku (sygn. akt KIO 1463/13), zgodnie z którym „art.
26 ust 4 Prawa zamówień publicznych nie daje zamawiającemu swobody przy ocenie czy
ma on wzywać czy też nie, ale stanowi oblig wezwania w sytuacji, gdy zamawiający ma
wątpliwości związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami lub oświadczeniami”.
Odwołujący stwierdził, że nawet, gdyby KIO nie uwzględniła wniosku Odwołującego
o
nakazanie
Zamawiającemu
wezwania
ITSM
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to
powinna ona co najmniej nakazać Zamawiającemu wezwanie ITSM do złożenia wyjaśnień
odnośnie tych dokumentów w trybie art. 26 us. 4 Pzp.

Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Betacom do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, Odwołujący
podniósł, że:
Betacom na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych postępowania,
wskazał 3 usługi wykonane na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa (poz. 1,2 i 4 wykazu
usług) oraz jedną usługę wykonaną na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (poz. 3
wykazu usług).
Wykonawca ten nie wykazał przy tym, które z ww. usług powołuje na okoliczność
spełniania warunków z pkt 3 ppkt 1 rozdziału VIII siwz, a które powołane zostały z pkt 3 ppkt
2 rozdziału VIII siwz. Co istotne, oba warunki wymagały wykazaniem się wykonania po
dwóch określonych usług.
Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje poz. 3 z wykazu usług Betacom, która to
odnosi się zarówno do jednego jak i drugiego z warunków. Jednakże wszystkie inne pozycje
(1, 2 i 4) z wykazu usług nie potwierdzają spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Odwołujący stwierdził, że pozycja 1 nie potwierdza spełnienia warunku z pkt 3 ppkt 1
Rozdział VIII siwz, albowiem:
Jak wynika z treści poświadczenia usługi wykonywane przez Betacom polegały na:
•
usługach wsparcia technicznego HP Software HA 106A1,
•
dostawę licencji,
•świadczenie na rzecz Miasta st. Warszawy konsultacji technicznych.Żadna z tych czynności nie dotyczy ani czynności rozwoju, ani wdrożenia, ani
migracji; w szczególności czym innym jest dostawa licencji, a czym innym rozwój systemu,
jego wdrożenie czy też migracja; tak samo czym innym jest czynność konsultacji
technicznych,
a czym innym wykonywanie danych czynności (konsultant, a wykonawca to zupełnie dwie
różne osoby o innych kompetencjach, kwalifikacjach i odpowiedzialności),
Podniesiono, że istnieją poważne wątpliwości co do wartości poszczególnych usługi,
albowiem podana została przez Betacom nie wartość usług referencyjnych, a wartość całego
kontraktu obejmując różne elementy (np. bardzo drogie z reguły dostawy licencji HP
Software), w związku z tym Odwołujący zakwestionował także wartość tej usługi.
Pozycja 1 nie potwierdza także spełnienia warunku z pkt 3 ppkt 2 Rozdział VIII siwz,
albowiem:
Jak wynika z treści poświadczenia z dnia 01.04.2014 r. Betacom wykonywał usługi
wsparcia technicznego „na warunkach HP Software Services Integrator Program". Należy

wskazać, że funkcjonalność ta nie pokrywa wymogów Zamawiającego, który oczekiwał
utrzymania lub asysty technicznej dla systemu realizującego funkcje service desk [...], tym
czasem program „HP Software Services Integrator Program" dotyczy wyłącznie wsparcia na
oprogramowanie HP, tym samym, doświadczenie wskazane w tej pozycjach nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego.
Konsultacje techniczne nie są równoważne z wykonywaniem danych czynności, jak
już bowiem wcześniej wskazano czym innym jest rola konsultanta / doradcy, a czym innyrn
wykonawcy danych czynności; nie można zatem identyfikować czynności konsultacyjnych zeświadczeniem usług utrzymania czy też asysty technicznej (tym bardziej, że wystarczy
porównać to z opisem przedmiotu zamówienia, aby zauważyć tę zasadniczą różnicę
pomiędzy utrzymaniem i asystą techniczną a konsultowaniem).
Nawet gdyby uznać, że w ramach tej usługi były wykonywane czynności konsultacji
technicznych to nie da się w żaden sposób ustalić, aby ich wartość wynosiła co najmniej
400.000,00 zł brutto jak to wymagał Zamawiający (najpewniej największa część
wynagrodzenia odnosi się do dostawy licencji),
Odwołujący podniósł następnie, że do usług z poz. 2 i 4 wykazu usług Betacom
odnoszą się dokładnie takie same zarzuty jak do poz. 1 zarówno w odniesieniu do warunku z
pkt 3 ppkt 1 jak i pkt 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz, a w szczególności:Żadna z tych usług nie zawiera takich czynności, które dałyby się zakwalifikować jako
czynności rozwoju, ani wdrożenia, ani migracji;Żadna z tych czynności nie dotyczy świadczenia usług wsparcia w znaczeniu
nadanym przez Zamawiającego tj. odnoszących się do „systemu realizującego funkcję
service desk" (wszystkie one wskazują, że były wykonywane „na warunkach HP Software
Services Integrator Program")
W żaden sposób nie da się wywieść z wykazu usług i załączonych poświadczeń, aby
wartość referencyjna (400.000,00 zł) została spełniona w odniesieniu albo do jednego albo
drugiego z wyżej cytowanych warunków.

Odnośnie
zarzutu
zaniechania
podjęcia
przez
Zamawiającego
czynności
wyjaśniających względem złożonych przez Betacom dokumentów, Odwołujący z ostrożności
wskazał, że gdyby Izba uznała, że zarzut opisany powyżej jest zbyt daleko idący to co
najmniej należałoby nakazać Zamawiającemu podjęcie czynności wyjaśniających w
odniesieniu do dokumentów złożonych przez Betacom na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wcześniej
przedstawioną argumentację. Ponadto, Odwołujący wskazał, że przedstawione okoliczności

powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co najmniej w takim zakresie, by zażądać od
Urzędu m.st. Warszawy oraz samego Betacom dodatkowych informacji oraz dokumentów
wskazujących na zakres i rodzaj usług wykonanych przez Betacom (a wskazanych z poz. 1,
2 i 4 wykazu usług) oraz wartości poszczególnych rodzajów usług.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1233/16, Zamawiający wskazał, że:
Przytaczając brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp, art. 25 ust. 1 Pzp, § 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądań zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty te mogą być
składane, Zamawiający podniósł, iż katalog dokumentów, jakie wykonawcy mogą
przedkładać na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań zamawiającego, nie jest katalogiem zamkniętym. Brak jest zatem
przeszkód, żeby Zamawiający zażądał innych dokumentów niż wymienionych w tym
przepisie.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający w Rozdziale XI ust. 3 pkt 8) SIWZ wskazał
na konieczność przedstawienia w ofercie „oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty
Technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania".Żądanie złożenia oświadczenia przez Wykonawcę i załączenia go do oferty miało zapewnić,że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie spełniała wymagania Zamawiającego.
Przedmiotem zamówienia jest m.in. zapewnienie usługi wsparcia dla systemu SD
polegającej na zapewnieniu wsparcia producenta oprogramowania HPSM. Tak więc
Zamawiającemu zależało, aby we współpracy pomiędzy Wykonawcą a producentem
oprogramowania zachowane były odpowiednie standardy wymagane przez samego
producenta, gdyż to będzie przekładać się na właściwej jakości realizację obowiązków z
zakresu asysty technicznej na rzecz Zamawiającego. Przykładem powyższego jest § 6 ust. 7
Wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca oświadcza, iż posiada wiedzę, a także
dysponuje
odpowiednim
personelem
i
odpowiednimiśrodkami
gwarantującymi
profesjonalizm oraz najwyższy poziom realizacji umowy.
Podniesiono, że potwierdzeniem interpretacji Zamawiającego, zgodnie z którą katalog
dokumentów w zakresie potwierdzania, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego jest otwarty, znajduje się w treści § 6 ust. 4
rozporządzenia, który łagodzi dyspozycję § 6 ust. 1: „Wykonawca może zamiast
zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2-4, zloiyć inne dokumenty potwierdzające

odpowiednio stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości i
stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem".
Zamawiający argumentował, że zapis ten oznacza, iż nawet gdyby zamawiający
wybrał jedno z przykładowo podanych w § ó ust. 1 pkt 2-4 Rozporządzenia zaświadczeń,
wykonawca może w odpowiedzi, w ofercie zamiast tych zaświadczeń złożyć inny dokument
potwierdzający stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości.
Taki dokument, zgodnie z treścią rozporządzenia zostałby przez Zamawiającego uznany za
prawidłowy, pomimo iż nie został enumeratywnie wymieniony w § 6 ust. 1.
Podkreślono ponadto, że nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż wymagany w celu
potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego dokument - własne oświadczenie wykonawcy, że „ Usługa Asysty
Technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania", nie
wymaga od Wykonawców podjęcia szczególnych środków i zaangażowania podmiotów
trzecich. Dokument taki nie pozostawia wątpliwości, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego i będą świadczone na poziomie jakości
jakiej oczekuje Zamawiający korzystający z konkretnego Systemu Service Desk w
oprogramowaniu HPSM.
Wskazano również, że Zamawiający w sposób uprawniony wymagał oświadczenia
potwierdzającego,że
oferowane
usługi
spełniają
wymagania
określone
przez
Zamawiającego. Powyższe znajduje także potwierdzenie w braku pytań i odwołań
dotyczących opublikowanego przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ.
Bez znaczenia pozostaje miejsce w specyfikacji, w którym wpisano wymaganie dotyczące
oświadczenia.
Zamawiający podniósł następnie, że uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 oświadczenie nie
zmieniło zakresu, przedmiotu oferty ani również sposobu wykonania przedmiotu oferty.
Zamawiający precyzyjnie i z należytą starannością opisał przedmiot zamówienia w SIWZ nie
pozostawiając wątpliwości co do zakresu ani sposobu jego wykonania, oświadczenie miało
charakter potwierdzenia, że oferowane sługi odpowiadają wymaganiom jakościowym.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w odwołaniu stara się przedstawić treść
oświadczenia w świetle własnych domniemań (tzn. oceniając subiektywnie i nadinterpretując
znaczenie jego treści) oraz rozszerzając w sposób nieuprawniony, na własne potrzeby,
zakres oświadczenia. Dlatego też przywołane przez Odwołującego orzecznictwo nie
potwierdza nieprawidłowości działania zamawiającego. Postawiony przez Odwołującego
zarzut, że uzupełnienie oświadczenia doprowadziło do zmiany treści oferty stanowi efekt

domniemań i interpretacji Odwołującego i jako gołosłowna teza nie znajduje potwierdzenia w
stanie faktycznym i prawnym.
Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem Odwołującego, według którego
Zamawiający błędnie zaniechał wezwania do wyjaśnień dotyczących złożonego
oświadczenia wykonawcy ITSM Group sp. z o.o. poświadczającego spełnienie wymagań
określonych w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ i błędnie przyjął za prawidłową formę oświadczenia i
uznał tym samym za przesłankę obiektywną, że wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia,
o którym stanowi § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ws. rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Wskazano, że wykonawca ITSM Group sp z o.o. na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w Rozdziale VIII ust. 3 punkt 1)
przedstawił
w wykazie usług trzy zamówienia, z których każde, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy
było zgodne z zakresem określonym przez zamawiającego w wymaganiu. Jak wynika z
powyższego Wykonawca ITSM Group sp z o.o. w wykazie przedstawił nie dwa a trzy
zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro zaś
przedmiotem odwołania jest tylko jedno zamówienie, zależy uznać, że pozostałe dwa w
opinii odwołującego są prawidłowe, dzięki czemu poza sporem w przedmiotowym odwołaniu
pozostaje, że Wykonawca ITSM Group sp z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Zamawiający wyjaśnił jednocześnie, że biorąc pod uwagę także powyższe oparł się o
rozporządzenie, w szczególności § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia. Zamawiający podniósł
przy tym, że poświadczenie, o którym mowa w rozporządzeniu, jest dokumentem podmiotu
trzeciego, a jego uzyskanie jest niezależne od woli Wykonawcy. Zależy jedynie od dobrej
woli i chęci współpracy podmiotu - wystawcy poświadczenia. W oświadczeniu złożonym
w postępowaniu Wykonawca poinformował, że ze względów obiektywnych nie jest możliwe
otrzymanie poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości. Dla Zamawiającego jest to
informacja wystarczająca, bowiem wykonawca w oświadczeniu wskazał również, że otrzymał
z Ministerstwa Sprawiedliwości informację, że osoba odpowiedzialna za realizację znajduje
się w szpitalu - z czego wynika, że Wykonawca występował do Ministerstwa Sprawiedliwości
z prośbą o poświadczenie, jednakże nie otrzymał go, a jedynie został poinformowany
o chorobie pracownika odpowiedzialnego. Z punktu widzenia Wykonawcy przyczyna ta ma
charakter obiektywny, gdyż Wykonawca dochował staranności w działaniu występując do

Ministerstwa Sprawiedliwości o poświadczenie, jednak Ministerstwo Sprawiedliwości -
podmiot całkowicie niezależny od Wykonawcy nie wystawiło w terminie potrzebnej referencji.
Zamawiający wskazał końcowo, że dalsza część zarzutów Odwołującego dotycząca
doświadczenia Wykonawcy - zdobytego w Ministerstwie Sprawiedliwości opisana została
słowami „pozwala domniemywać" oraz „budzi wątpliwość", „należy przypuszczać". Wynika
z tego, że Odwołujący porusza się w świetle własnych domysłów nie dysponując w tym
zakresie dowodami. A zatem zarzut Odwołującego ma charakter bezpodstawny. Odwołujący
wśród ww. spekulacji na temat doświadczenia zdobytego przez ITSM w trakcie wykonywania
usług dla Ministerstwa Sprawiedliwości zawarł także własną interpretację warunku udziału
w postępowaniu niniejszym, prowadzonym przez Ministerstwo Finansów: „pozwala
domniemywać, że zamówienie było realizowane w mniej niż 16-lokalizacjach [...]". Wynika
z tego, że Odwołujący odmiennie zinterpretował warunek udziału w postępowaniu, który w
tym zakresie brzmiał następująco: „Zamówienia te musiały być zrealizowane dla organizacji
rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach, liczącej co najmniej 1000
użytkowników końcowych", Z literalnego brzmienia przywołanej wyżej części warunku wynika
bezsprzeczne wymaganie, aby dane zamówienie realizowane było dla organizacji, która jest
rozproszona geograficznie i to w co najmniej 16-lokalizacjach. Wykonawca mógł je odczytać
także inaczej, a mianowicie, że wymóg ten dotyczy, aby wskazane zamówienie było
realizowane w co najmniej 16 lokalizacjach organizacji rozproszonej geograficznie,.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem (np. orzeczenie KIO z dnia 16
marca 2015 roku (sygn. akt KIO 430/15) oraz orzeczenie KIO z dnia 12 stycznia 2015 roku
(sygn. akt KIO 2784/14)), każdą wątpliwość zawartą w SIWZ, a która może prowadzić do
różnego zrozumienia przez wykonawców tego samego zapisu i powodować w efekcie
różnice w ofertach, należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie mógłby więc
uznać za jedynie słuszną interpretację Odwołującego jakoby zamówienie przedstawione na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu musiało być realizowane w co
najmniej 16 lokalizacjach, i w przypadku nie wykazania w ofertach spełnienia tego wymogu,
stosować art. 26 ust. 3 lub 4 PZP lub też wykluczać wykonawców na podstawie art. 24 PZP.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1233/16, zgłosili:
Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego.
ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.

W piśmie procesowym wykonawca ITSM wskazał m.in., że dokumenty
potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę warunków określonych w SIWZ w postaci
oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty Technicznej świadczona będzie zgodnie z
wymaganiami producenta oprogramowania nie stanowią treści oferty. Charakter
oświadczenia oraz cel jego wymagania przez Zamawiającego potwierdzają, zdaniem
Przystępującego, że dokument ten ma charakter dokumentu o którym mowa w art. 25 ust 1
pkt 2 Pzp będąc oświadczeniem potwierdzającym że oferowane usługi spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego w SIWZ. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to nie
umiejscowienie wymaganego oświadczenia w określonej części SIWZ przesądza o
charakterze
dokumentu
ale
jego
treść
i cel. Przystępujący wskazał, iż jak potwierdza sam Odwołujący (s.4 odwołania)
„Przedmiotowe Oświadczenie ma gwarantować zgodność usługi z wymaganiami
producenta". Odnosi się więc do dodatkowego potwierdzenia własnym oświadczeniem przez
wykonawcę że usługa (przedmiot zamówienia) będzie realizowana w sposób jaki przewiduje
producent -programowania tj. HP. Co ważne opis przedmiotu zamówienia jak i wzór umowy
narzucają sposób wykonania zamówienia - przedmiotem jest zapewnienie przez wykonawcę
wsparcia producenta na określnych przez niego warunkach, zatem wykonanie zamówienia
nie jest pozostawione uznaniu wykonawcy, a celem spornego oświadczenia jest wyłącznie
potwierdzenie/zapewnienie że usługa ta będzie świadczona zgodnie z wymaganiami
producenta.
Przystępujący podniósł ponadto, że oświadczenie własne zastępujące poświadczenie
poprzedniego Zamawiającego tj. Ministerstwa Sprawiedliwości złożone wraz z ofertą na s. 38
zawierało tabelę której treść pozwalała Zamawiającemu na pozytywną ocenę spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca podał w treści wykazu, że wykazane
zamówienie jest usługą jeszcze realizowaną, pomimo że usługa asysty technicznej dla której
usługa służyła, zostało już przez wykonawcę zrealizowane i ocenione pozytywnie. Dowodem
na powyższe jest dokument złożony przez Wykonawcę już wraz z ofertą Protokół i raport
potwierdzające odebranie usługi asysty technicznej z dnia 27.08.2015. (s. 44 oferty).
Argumentowano, że Zamawiający już na podstawie analizy złożonych wraz z oferta
dokumentów mógł uznać że wykazana usługa spełnia wymagane warunki zgodnie z
punktem 3 podpunkt 1 oraz spełnia warunki zgodnie z punktem 3 podpunkt 2. Skoro bowiem
asysta techniczna została wykonana należycie (co potwierdza Protokół) to wykonawca mógł
wskazać w tabeli że usługa służąca wykonaniu zamówienia została już zrealizowana w 2015
r. W takim przypadku do Protokołu nie miałyby zastosowania wymagania Rozporządzenia w

sprawie dokumentów i wymóg aktualności poświadczenia w okresie 3 miesięcy przed
złożeniem ofert.
W zakresie dotyczącym samego zarzutu odwołania, Przystępujący wskazał, że do
jego obowiązków, w przypadku posłużenia się dokumentem w postaci oświadczenia
własnego należało wskazanie w ofercie, że wystąpiły obiektywne okoliczności które
uniemożliwiły mu złożenie poświadczenia zleceniodawcy tj. Ministerstwa Sprawiedliwości.
Przystępujący uznał za taką okoliczność fakt uprzedniego w stosunku do złożenia oferty
wniosku do poprzedniego Zamawiającego o wystawienie takiego dokumentu poświadczenia i
nieuzyskania takiego dokumentu pomimo należytego wykonania usługi. W treści
oświadczenia własnego na s. 38 oferty wskazał, że: „Niniejsze oświadczenie jest
przedkładane ponieważ ze względów obiektywnych nie jest możliwe otrzymanie
poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości. Wydanie takiego poświadczenia
poprzednim razem trwało ponad 3 miesiące, dodatkowo od Ministerstwa Sprawiedliwości
otrzymaliśmy informację, że osoba odpowiedzialna za realizację Umowy znajduje się w
szpitalu”.
Powyższe odzwierciedla stan faktyczny sprawy i wniosku Przystępującego do
Ministerstwa Sprawiedliwości. Przystępujący wystąpił z takim wnioskiem do Ministerstwa w
dniu 31.03.2016 r. co potwierdza złożony wraz z niniejszym pismem wniosek wraz z
dowodem nadania do Ministerstwa (datowany na 01.04.2016 r.). Ponadto, Przystępujący
wskazał, że nie ma wpływu na praktykę wystawiania przez zleceniodawcę poświadczeń i
czasu przekazywania wnioskowanych dokumentów. Jak wynika z doświadczenia jakie
posiada Przystępujący z uzyskiwaniem poświadczeń z Ministerstwa Sprawiedliwości, na
wniosek dotyczący poświadczenia dla tego samego zamówienia złożony w dniu 25.04.2014
r. (ponowiony 31.07.2014 r. oraz 17.09.2014 r.) czekał do dnia 19.09.2014 r.

W zakresie twierdzeń Odwołującego dotyczących powzięcia wątpliwości, co do
spełnienia przez powyższą usługę wymagania odnośnie „realizowania usługi w mniej niż 16
lokalizacjach" jak również w zakresie dotyczącym wartości wykonanej na rzecz Ministerstwa
Sprawiedliwości usługi, Przystępujący wskazał, że nie jest tak jakby tego chciał Odwołujący,że treść warunku sprowadza się do wymogu wykazania doświadczenia w usłudze w ramach
której same rozwój lub wdrożenie lub migrację bądź utrzymanie lub asysta techniczna miały
wartość ponad 400 000 zł. Analogicznie w zakresie wymagań co do realizacji usług na rzecz
struktury rozproszonej geograficznie. Warunek udziału w postępowaniu wymagaświadczenia usług dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach
a nie jak chce tego Odwołujący, polegało to na fizycznym świadczeniu w 16 jednostkach.

Usługa zrealizowana na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości - co znajduje potwierdzenie w
dostępnej także dla Odwołującego dokumentacji przetargowej, była realizowana dla
organizacji której liczba lokalizacji jednostek organizacyjnych zdecydowanie przekracza
warunek graniczny postawiony w aktualnym postępowaniu. Na marginesie wskazano, że
analogicznie ma się rzecz w przypadku usługi na rzecz Ministerstwa Finansów, która to
organizacja także spełnia powyższe cechy, a usługa będzie świadczona na rzecz takiej
struktury zdalnie z siedziby centrali organizacji.

W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1239/16, Zamawiający wskazał, że:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
Poza sporem jest, iż wykonawca składając ofertę ma prawo chronić istotne dla niego
informacje. Na mocy ustawy Pzp ochronie podlegają tylko te informację, które obiektywnie
mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ze swojej strony Zamawiający stanął na stanowisku, iż dołożył należytej staranności
przy weryfikacji dokumentów i wyjaśnień uzasadniających utajnienie określonych informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i uznał, że wyjaśnienia te są spójne, logiczne i
wystarczająco dokładnie uzasadniają, dlaczego wskazane w określonych dokumentach
informacje mają wartość handlową i powinny być chronione jako tajemnice przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zamawiający
sprawdzał, czy dana informacja podlega ochronie na podstawie art. 11 ust.4, a zatem czy
spełnione są następujące przesłanki: poufność, brak ujawnienia, zabezpieczenie informacji.
Objęcie dwóch pozycji z wykazu usług ITSM wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie tajemnicą przedsiębiorstwa nie budzi u Zamawiającego wątpliwości.
Wykaz usług zawiera dane wskazujące na charakterystyczne dla wykonawców know-how.
ITSM w sposób dokładny i precyzyjny uzasadnił w piśmie z dnia 25 maja 2016 r., iż podjął
działania w celu zachowania w poufności tych dwóch usług z wykazu usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Napisał także dlaczego uważa, że
zastrzeżone informacje mają charakter handlowy i stanowią dla niego znaczną wartość
gospodarczą. Wskazał na związki pomiędzy treścią zastrzeżonych dokumentów, a
ewentualną możliwością uzyskania przez konkurencję danych mogących negatywnie
wpłynąć na jego pozycje na rynku, gdyż ujawniają przyczyny ewentualnej przewagi nad
innymi podmiotami. Zamawiający uznał takie tłumaczenie za wystarczające, aby nie
ujawniać tych zastrzeżonych informacji i dokumentów z tymi informacjami powiązanymi.

Jednocześnie zastrzeżenie treści części wyjaśnień ITSM z dnia 25 maja 2016 r. jest
konsekwencją niejawnej części oferty, o której mowa powyżej i stanowi uzupełnienie
dokumentów, które zasługują na ochronę z uwagi na argumentację już wcześniej
przedstawioną.
Zamawiający zauważył, iż z punktu widzenia interesu przedsiębiorcy wiele informacji
może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa z tym, że każdorazowo to zmawiającemu
powierzono rolę eksperta i decydenta w tym zakresie. Jednakże w Pzp nie ma przepisu,
który w rzeczywistości mógłby być podstawą do odtajnienia zastrzeżonej informacji przez
zamawiającego.
Biorąc pod uwagę treść art 8 ust. 3, to z tego przepisu de facto wynika, że
o zastrzeżeniu decyduje wykonawca i on jest suwerenem decyzji o ewentualnym odtajnieniu.
Zamawiający może ją jedynie badać pod względem zgodności z Pzp oraz wzywać
wykonawcę do wyjaśnień zastrzeżonych przez niego informacji.
Gdyby zamawiający tak bezkrytycznie i bez refleksji podchodził do kwestii tajemnicy
przedsiębiorstwa jak to próbuje przedstawić Odwołujący, to Zamawiający uznałby, co do
dokumentów złożonych w ofercie przez ITSM, iż wykonawca skutecznie wykazał już w samej
ofercie, iż zastrzeżone tam informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ewentualnie
zamawiający uznałby, iż wykonawca nie skutecznie dokonał zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i ujawnił by te informacje nie mając do tego podstawy przez co mógłby się
narazić na odpowiedzialność odszkodowawczą ze strony ITSM. Dlatego też zamawiający
wezwał wykonawcę do złożenia jeszcze bardziej szczegółowych wyjaśnień uzasadniających
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co do możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia11 lutego 2015 r.,
sygn akt. 174/15.
Co do kwestii zastrzeżenia wyjaśnień ITSM z dnia 23 czerwca 2016 r. w zakresie
rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie, stanowiącym odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego, Zamawiający wskazał, ze ITSM postąpiło zgodnie z normą
prawną zawartą w art. 8 ust. 3 ustawy. Zastrzegło, że informacje zawarte w ww. piśmie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wykazując jednocześnie, iż zastrzeżone informacje
mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Argumentowano, że Zamawiający
dokonał badania powyższych wyjaśnień w kontekście tego czy informacje zawarte w; 1)
wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny, jak i 2) wyjaśnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
- mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. W ocenie
Zamawiającego część informacji zamieszczonych w piśmie ITSM, z wyłączeniem pkt. 2 na

stronach 6-9, zasługują na ochronę z uwagi na fakt, że: mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą, nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do nich niezbędne
działania w celu zachowania poufności. Dokonana przez Zamawiającego analiza wykazała,że informacje zawarte w samym piśmie i w jego załącznikach odwołują się do szczegółowej
kalkulacji ceny i dotyczą danych wrażliwych ITSM- spełniających wymogi tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26
ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, Zamawiający przywołał argumentację tożsamą, jak w
odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt KIO 1233/16.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90
ust. 2 i 3 Pzp:
W ocenie Zamawiającego ITSM wykazało, iż zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2016 r. ITSM
przedłożyło szczegółową i obszerną kalkulację zaoferowanej ceny oraz dołączyło do
wyjaśnień dowody popierające poprawność dokonanej przez niego wyceny przedmiotowego
zamówienia.
Przedmiotowe
dowody,
zdaniem
Zamawiającego,
potwierdzają,że
zaoferowana cena została przez ITSM skalkulowana w sposób należyty i przemyślany z
uwzględnieniem zakładanego zysku. ITSM wyjaśniło kluczowe dla realizacji przedmiotowego
zamówienia koszty, a na poparcie wyjaśnień przedstawiło szczegółowe wyliczenia oraz
precyzyjne komentarze, w których ITSM rozwiało wątpliwości Zamawiającego, co do
poszczególnych składników ceny oferty. W powyższych wyjaśnieniach ITSM opisało również
wpływ własnych cech i obiektywnych, naturalnych przewag ekonomicznych, którymi
dysponuje, a które w procesie kształtowania oferty pozwoliły mu na zaoferowanie atrakcyjnej
ceny. Przedłożone przez ITSM wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest spójne i przekonywujące,
nie wzbudziły więc żadnych zastrzeżeń Zamawiającego w trakcie ich oceny. Zamawiający
uznał przedmiotowe wyjaśnienia za kompletne i wyczerpujące. Jednocześnie Zamawiający
nadmienia, że szczegółowość wyjaśnień, a także precyzja przedstawionych wyliczeń,
nakazują stwierdzić, że ITSM dochowało szczególnie wysokiej staranności przedstawiając
swoje wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W związku z tym Zamawiający uznał, że ITSM
wykazało, iż zaoferowana przez niego cena jest realna i rynkowa. W opinii Zamawiającego
różnice między cenami poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu mogą wynikać z
szeregu czynników (takich jak sposób kalkulowania ceny, strategia firmy, znajomość

specyfiki Zamawiającego z uwagi na już świadczenie podobnej usługi u Zamawiającego,
dostępność zasobów, itp.). Różnica występująca między nimi, w najmniejszym stopniu nie
może potwierdzać, że oferta ITSM zawiera rażąco niską cenę. Różnice w podejściu do
wyceny przedmiotu zamówienia pomiędzy poszczególnymi ofertami zapewne występują, ale
różnice te z pewnością mieszczą się w racjonalnych granicach rywalizacji cenowej między
konkurującymi
wykonawcami.
W konsekwencji Zamawiający uznał, iż ITSM jest wiarygodnym i rzetelnym Wykonawcą
dającym gwarancję należytego wykonania zamówienia.
Ponadto odnosząc się do uzasadnienia Odwołującego odnośnie tego zarzutu,
Zamawiający zauważył, że Odwołujący przede wszystkim kwestionuję cenę podaną przez
ITSM w zakresie usługi asysty technicznej i to w tym zakresie twierdzi, iż cena jest rażąco
niska. Jednakże o rażąco niskiej cenie należy mówić w kontekście ceny za całość
przedmiotu zamówienia, a nie odnosić się do poszczególnych jednostkowych elementów
zamówienia. Stanowisko to jest ugruntowane zarówno w orzecznictwie KIO jak i w
orzecznictwie sądów okręgowych.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia art 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 26
ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp:
Zamawiający wymagał od wykonawców przynajmniej dwóch zamówień o zakresie
zgodnych z ww. lit a) oraz przynajmniej dwóch zamówień o zakresie zgodnym z ww. lit b).
Ponadto dla tych zamówień wymagane było, aby dane zamówienie realizowane było dla
organizacji, która jest rozproszona geograficznie i to w co najmniej 16-lokalizacjach.
Zamawiający formułując powyższe wymaganie odnosił się do struktury organizacyjnej
Ministerstwa Finansów, gdzie sama jednostka nie jest rozproszona terytorialnie tak np. ZUS,
którym ma centralę w Warszawie i oddziały w całym kraju. Jednakże Ministrowi Finansów
podlegają określone jednostki lub są przez niego nadzorowane, a są to m.in. urzędy i izby
skarbowe, urzędy kontroli skarbowe czy izby i urzędy celne. Samo Ministerstwo Finansów
ma tylko jedną lokalizację, ale biorąc pod uwagę ww. jednostki podległe i nadzorowane,
które przecież ściśle powiązane są z Ministerstwem Finansów, to mamy do czynienia ze
specyficzną organizacją rozproszoną lokalizacyjnie. Przy czym należy zauważyć, iż
wskazane przez ITSM zamówienie dla Ministerstwa Finansów nie zostało zakwestionowane.
Podobna sytuacja ma się Ministerstwem Sprawiedliwości, gdzie Ministrowi Sprawiedliwości
podlegają określone jednostki lub są przez niego nadzorowane takie jak m.in. aresztyśledcze, zakłady karne, sądy. Szczegółowy wykaz takich jednostek można znaleźć w
obwieszczeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 marca 2013 r. opublikowany w Monitorze

Polskim z dnia 19 kwietnia, poz. 308. Tym samym, w opinii Zamawiającego, warunek
rozproszenia lokalizacyjnego został zapewniony przez wykonawcę w przypadku zamówienia
dla Ministerstwa Sprawiedliwości.
Co do dalszych zarzutów odnośnie poz. 1 z wykazu usług ITSM, (co również dotyczy
pozostałych wskazanych zamówień), to w wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 20 maja,
ITSM w odpowiedzi wskazał, jakie procesy to zamówienie, jak i pozostałe, obejmowały orazże były realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w więcej niż 16 lokalizacjach.
W zakresie wątpliwości co do dołączonego do oferty oświadczenia własnego ITSM, to
poświadczenie, o którym mówi Rozporządzenie, jest dokumentem podmiotu trzeciego, a
jego uzyskanie jest niezależne od woli Wykonawcy. Zależy jedynie od dobrej woli i chęci
współpracy podmiotu - wystawcy poświadczenia. W oświadczeniu złożonym w postępowaniu
Wykonawca poinformował, że ze względów obiektywnych nie jest możliwe otrzymanie
poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości. Dla zamawiającego jest to informacja
wystarczająca, bowiem wykonawca w oświadczeniu wskazał również, że otrzymał z
Ministerstwa Sprawiedliwości informację, że osoba odpowiedzialna za realizację znajduje się
w szpitalu - z czego wynika, że ITSM występował do Ministerstwa Sprawiedliwości z prośbą
o poświadczenie, jednakże nie otrzymał go, a jedynie został poinformowany o chorobie
pracownika odpowiedzialnego. Z punktu widzenia Wykonawcy przyczyna ta ma charakter
obiektywny, gdyż Wykonawca dochował staranności w działaniu występując do Ministerstwa
Sprawiedliwości o poświadczenie, jednak Ministerstwo Sprawiedliwości - podmiot całkowicie
niezależny od Wykonawcy nie wystawiło w terminie potrzebnej referencji.
Co do podnoszonego w odwołaniu braku spełnienia w poz. 1 wykazu usług warunku
w części dotyczącej wymaganej wartości tj. 400 000 zł brutto, Zamawiający wskazał, iż z
zapisów SIWZ wynika, że poszczególne zamówienia, miały zawierać np. usługę rozwoju czy
usługę utrzymania, więc dopuszczalne było, iż dane zamówienia obejmowało dwie i więcej
wskazane usługi. Przy czym każde zamówienie, a nie poszczególna usługa, miało mieć
wartość co najmniej 400 000 zł. Zatem fakt, iż ITSM wskazał w wykazie usług, zamówienie
dla Ministerstwa Sprawiedliwości o wartości 1 229 970 zł, które obejmowało wymaganą co
najmniej jedną usługę było oceniane przez Zamawiającego jako spełniające wymagania.
Zapisy w siwz w tym zakresie są jednoznaczne i nie powinny wywoływać żadnych
wątpliwości. Zdaniem zamawiającego na etapie składania ofert każdy z wykonawców
właściwe je zinterpretował i zastosował. Jedynie na potrzeby odwołania Odwołujący próbuje
je zinterpretować wbrew ich literalnemu brzmieniu. Gdyby któryś z wykonawców miał zresztą
jakieś wątpliwości, to by je zgłosił w formie pytań po publikacji siwz, a tak się nie stało.

Na marginesie Zamawiający przypomniał, iż zgodnie ze stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa, jeżeli możliwe jest kilka sposobów interpretacji warunku udziału w
postępowaniu, należy postępować zgodnie z możliwie najszerszym rozumieniem danego
warunku, maksymalnie korzystnie dla wykonawców biorących udział w postępowaniu i
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Nie jest bowiem dopuszczalna taka interpretacja
zapisów SIWZ, która rodziłaby po stronie wykonawców negatywne konsekwencje. Jeżeli
sposób rozumienia, czy też interpretacji warunku udziału w postępowaniu nie został ustalony
na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jest przed
otwarciem ofert, na etapie oceny złożonych ofert kierować należy się takim rozumieniem
warunku, który nie ogranicza kręgu wykonawców zdolnych do uzyskania zamówienia.
Podobne zarzuty co do zamówienia realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości,
z wyjątkiem zarzutu co do tzw. „autoreferencji", Odwołujący sformułował w stosunku do
innych pozycji zawartych w wykazie usług ITSM. Tym samym cała powyższa argumentacja
odnośni się również do tych zarzutów.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust.3 oraz ewentualnie art. 26 ust.
4 Pzp:
Zamawiający wskazał, że z wykazu usług jednoznacznie wynika, iż zamówienie z
poz. 1 zawierało usługę rozwoju, zamówienie z poz. 2 usługę utrzymania i asysty,
zamówienie z poz. 3 usługę utrzymania i asysty technicznej, zamówienie z poz. 4 usługę
utrzymania i asysty technicznej oraz z poz. 5 usługę wdrożenia, przy czym należy
zaznaczyć, iż zamówienie z poz. 5 jest objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a więc
Odwołujący nie miał do niego wglądu. Także Betacom dokładnie określił, jakie usługi
wymagane przez Zamawiającego zawarte były w przytoczonych zamówieniach.
Zamawiający wskazał następnie, że poświadczenie jest dokumentem, który składa
się na potwierdzenie, iż dane zamówienie zostało wykonane należycie. Poza tym zgodnie z
utrwalonym w orzecznictwie KIO poglądem referencja nie musi wskazywać wszystkich
elementów zrealizowanego zadania. Istotne jest oświadczenie wykonawcy złożone w
wykazie (lak wyrok KIO z dnia 28 lutego 2014. Sygn. akt, 245/14). Podobnie „dostrzeżenia
wymaga, że referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji
wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie - potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia. Poświadczenie należytego wykonania usług, jako dokument
potwierdzający należytą realizację konkretnych usług, powinno zawierać treść pozwalającą
na identyfikację wykonanego zamówienia. Przedłożone przez Przystępującego oświadczenie
spełnia powyższe wymogi. Nie zawiera ono żadnych treści sprzecznych z treścią złożonego

wykazu. Zgodnie z bogatym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny (np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2867/12), referencje są dokumentami
o charakterze abstrakcyjnym, nie powstają na potrzeby konkretnego postępowania, mają
jedynie uzupełniać wykaz usług łub dostaw o element potwierdzenia należytego ich
wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi przypisał ustawodawca (wyrok KIO z dnia
9 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 278/16)”. Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii
Zamawiającego złożone referencje zawierają informacje, które w sposób wystarczający
identyfikują wykonane zamówienia oraz wymagane usługi wskazane w wykazie usług.
Odwołujący napisał jedynie, iż np. dostawa licencji, czy konsultacje nie jest czynnością
rozwoju, ani wdrożenia czy migracji, ale te pojęcia nie zostały zdefiniowane przez
odwołującego, a nie wskazał, gdzie ewentualnie można znaleźć właściwe czy też oficjalne
definicje tych pojęć. Tak więc argumenty odwołującego są bezpodstawne. W szczególności,
w wykazie usług Odwołującego, w jednym z zamówień, obejmującym usługi migracji, w
przedstawionych dokumentach na potwierdzenie należytego wykonania wskazano, iż
przedmiotem było przeprowadzenie szkolenia, konsultacje czy dostawa licencji.
Odnośnie zagadnienia, iż z treści poświadczenia Urzędu m.st. Warszawy wynika, iż
Betacom świadczył usługi wsparcia dla oprogramowania, a nie dla systemu realizującego
funkcje service desk, Zamawiający wskazał, że wystarczy spojrzeć w te same referencje,
aby zauważyć, iż dotyczą one umowy na rozwój systemu do zarządzania IT, systemu
zgłaszania Help Desk o dostosowane (...) produkty HP Software. Tym samym logiczne jest,
iż jeśli świadczone była usługa wsparcia technicznego na oprogramowanie, a na tym
oprogramowaniu jest zbudowany system, to jak najbardziej usługa utrzymania dotyczyła
systemu. Należy przy tym przypomnieć, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest zakup
usługi wsparcia dla Systemu Service Desk w oprogramowaniu HPSM oraz że ta usługa
wsparcia polega na zapewnieniu wsparciu przez producenta oprogramowania HPSM, a nie
producenta systemu.
W kwestii warunku w części dotyczącej wartości zamówień wskazanych w wykazie
zamówień Betacom, iż powinny wynosić co najmniej 400 000 zł, Zamawiający wskazał na
wcześniejszą argumentację z odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wskazał końcowo, że Odwołujący w zakresie zarzutów odnośnie oferty
Betacom nie przedstawił żadnych istotnych i rzetelnych argumentów wskazujących
konieczność wezwania Betacom do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia czy złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili:
ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego.
Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.

Przystępujący ITSM w piśmie procesowym podniósł m.in., że:

Zgodnie z art. 192 ust 2 Pzp warunkiem uwzględnienia odwołania jest aby poza
wykazanym naruszeniem Pzp Odwołujący wykazał również wpływ ujawnionego naruszenia
Pzp na wynik postępowania. Nie może mieć wpływu na wynik postępowania stan w którym
odwołujący zna wszystkie wykazane usługi, ich kontrahentów i był w stanie sformułować
wobec „nieujawnionych" pozycji szczegółowe zarzuty odwołania. Skoro w istocie zarzut
sprowadza się do zarzutu pozornego, pozbawionego wpływu na przebieg i wynik
postępowania, w ocenie Przystępującego nie zasługuje on na uwzględnienie.

Przystępujący powołał następnie tożsamą argumentację, jak w piśmie procesowym
złożonym do sprawy o sygn. akt KIO 1233/16.

W odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny Przystępujący podniósł, iż
uwzględniając tak szacunek wartości zamówienia dokonany w postępowaniu przez
Zamawiającego jak i średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert
Zamawiający nie był zobligowany do zastosowania procedury o której mowa w art. 90 ust 1
Pzp. Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 03.06.2016
r. dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Przed upływem
okresu stand still na wniosek jednego z uczestników postępowania (jak wskazuje
dokumentacja postępowania Odwołującego) Zamawiający anulował rozstrzygnięcie i wezwał
w trybie autokorekty czynności Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Czynnością z dnia 13.06.br Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień ceny
w szczególności wskazując na wycenę zwłaszcza kosztu Asysty Technicznej. W
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (23.06.2016r.) Przystępujący przedłożył pełne
wyjaśnienia wraz dowodami z których wynika szczegółowy mechanizm kalkulacji ceny
ofertowej, zgodność wyceny i ;ej zakresu rzeczowego z wymaganiami SIWZ. Wyjaśnienia te
zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Wraz
z wyjaśnieniami Przystępujący złożył pełne uzasadnienia dla uznania zastrzeżonych
informacji za rzeczywistą i zasługująca na ochronę tajemnice przedsiębiorstwa.
Argumentowano, że wyjaśnienia zawierają szczegółową tabelaryczną kalkulację
kosztów wraz z uzasadnieniem dla poszczególnych kwot w tym w szczególności w zakresie

kosztu pozyskania Asysty Technicznej producenta a także inżynierii finansowej oferty i
założeń biznesowych jakie przyjął Przystępujący wyceniając ofertę. Wyjaśnienia a także
załączone dokumenty księgowe stanowią wiarygodne i pełne źródło ustaleń ceny ofertowej i
były przedmiotem analizy Zamawiającego, czego konsekwencją był brak zastrzeżeń co do
kalkulacji i ostateczny wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Przystępujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ nie bez przyczyny określił w
Rozdziale VI Opis sposobu obliczenia ceny oferty w ppkt 3 parytet wartości pomiędzy ceną
Asysty a kosztem wyceny Zleceń Dedykowanych. Z powyższego wynika, że ustalając
powyższy parytet Zamawiający de facto działał ze świadomością przewidywanego poziomu
wykorzystania usług Zleceń dedykowanych. Tym samym argumentacja odwołania
sprowadzająca się do tezy że wykonawcy nie mogli zakładać jakiegokolwiek zużycia godzin
dla Zleceń dedykowanych jest nieporozumieniem.
Podkreślono również, że Przystępujący jest aktualnym wykonawcą zamówienia
i doskonale zna tak zakres zamówienia jak i jego rzeczywiste wykorzystanie (w zakresie
pakietu godzin wsparcia). Rolą Wykonawców w powyższym zakresie było zatem także
kalkulowanie ryzyka realizacji zamówienia co przekładało się na poziom opłacalności
kontraktu. Oferta Przystępującego jest w swojej kalkulacji zgodna z powyższym
wymaganiem Zamawiającego i gwarantuje uzyskanie wykazanego w kalkulacji szczegółowej
zysku.
Wskazano, że argumentacja Odwołującego sprowadza się do tezy, że koszt
ryczałtowy Asysty Technicznej producenta nie został uwzględniony w ofercie
Przystępującego na odpowiednim poziomie. Przystępujący przytaczając treść pisma
Odwołującego z dnia 1 czerwca 2016 r., potwierdził jednocześnie, wskazując przy tym na
kalkulacje
ceny
zawarte
w wyjaśnieniach (str. 10 wyjaśnień -tabela 1 wiersz pierwszy - Zakup usługi supportu od HP),że cena uwzględnia koszt zakupu supportu producenta HP w cenie nie niższej niż wykazana
w oświadczeniu samego Odwołującego.
Zdaniem Przystępującego oświadczenie samego Odwołującego złożone w trakcie
postępowania z deklaracją złożenia na prośbę Zamawiającego oferty HP na podaną w
piśmie kwotę stanowią dowód potwierdzający wiarygodność i poprawność wyliczenia ceny
ofertowej przez Przystępującego.
Podniesiono również, że poziom kosztów usługi Zleceń dodatkowych w powiązaniu
ze spełnieniem wymagania Zamawiającego odnośnie wzajemnej relacji kosztów
komponentów zamówienia potwierdza, że oferta Przystępującego jest realna, rzetelna i
pozwala na wygenerowanie dodatniego wyniku finansowego na kontrakcie. W przypadku

zmiany kosztów realizacji usługi przez producenta, z czym Przystępujący posiadający status
partnera HP nie spotkał się w dotychczasowej praktyce (zasady wyceny usług są stałe i
znane partnerom co w sposób bezpieczny pozwala kalkulować ceny ofertowe w przetargach)
gdyby jednak takie zmiany zostały dokonane, granica bezpieczeństwa jaką założył
Przystępujący w ofercie (wyjaśnienia ceny s 10 Tabela 2) pozwala na bezpieczna realizacje
kontraktu kosztem ewentualnie obniżonego poziomu zysku, co nadal gwarantuje rentowność
kontraktu.
Odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Przystępujący przytoczył
tożsamą argumentację, jak w piśmie procesowym złożonym w sprawie KIO 1233/16.
W odniesieniu do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji podniesiono, że spór
pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym i Przystępującym sprowadza się do oceny treści
warunku udziału w postępowaniu. Bez względu na argumentację jakiej używa Odwołujący,
z którą nie zgadza się Przystępujący, kwestia sporu o brzmienie warunku udziału nie jest
tożsama z podstawą wykluczenia z powodu podania nieprawdziwych informacji z wpływem
na wynik postępowania.
Przystępujący wskazał ponadto, że Zamawiający wiedzę wystarczającą dla
pozytywnej oceny spełnienia warunków w zakresie wymaganego doświadczenia uzyskał w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 20.05.2016r. które Przystępujący złożył Zamawiającemu
wraz z pismem z dnia 25.05.2016r. Tym samym dokonywanie czynności wezwania do
złożenia dowodów które już są złożone u Zamawiającego w wymaganej formie oraz treści
jest zbędne.
Argumentowano również, że zastosowanie czynności wezwania do wyjaśnień jest
zawsze uprawnieniem, z którego Zamawiający może ale nie musi skorzystać. Ponadto
podstawą do wezwania mogłoby być uzasadniona wątpliwość Zamawiającego, tej jednak
zważywszy na ocenę złożonych wraz z ofertą i komplementarnych do nich w uzupełnieniu
z 25.05.2016 r. dokumentów, Zamawiający nie miał. Podkreślono, że to rolą i zadaniem
Odwołującego jest powołanie dowodów na rzecz naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 1233/16

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również
z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16
ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych
i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.



Zamawiający w rozdziale XI SIWZ (Sposób przygotowania oferty) wskazał w pkt 3
ppkt 8, że oferta musi zawierać: oświadczenie Wykonawcy, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania. Rozdział IX SIWZ
(Wymagane oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez wykonawcę
warunków określonych w SIWZ), nie wymienia oświadczenia; został natomiast w całości
poświęcony oświadczeniom i dokumentom wymaganym dla potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.

W rozdziale XI pkt 2 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do przygotowania oferty zaleca
się: 1) wykorzystanie formularza ofertowego, którego wzór stanowi załącznik A do SIWZ i
zamieszczenia formularza na początku oferty, lub 2) zawarcia wymaganych w ww.
formularzy informacji na początku oferty.

W formularzu oferty (załącznik A do SIWZ) Zamawiający nie wprowadził pozycji
dotyczącej oświadczenia związanego ze sposobem wykonywania Usługi Asysty technicznej.

Odwołujący, jak również wykonawca Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
załączyli do oferty, sporządzone odrębnie oświadczenia, że Usługa Asysty technicznejświadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania.

Wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie załączył ww.
oświadczenia do złożonej oferty.

W dniu 3 czerwca 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty – wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

W toku posiedzenia Komisji Przetargowej w dniach 9-10.06.2016 r. stwierdzono, że w
ofercie wybranego wykonawcy brak jest oświadczenia, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3
ppkt 8 SIWZ, a w związku z tym niezbędne jest unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty i dokonanie ponownej oceny ofert, wezwanie ww. wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia ww. oświadczenia.

W dniu 10 czerwca 2016 r., Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.

Pismem z dnia 13 czerwca 2016 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentu, o
którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 8 SIWZ.

Wezwany wykonawca złożył przedmiotowe oświadczenie w terminie zakreślonym
przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutów dotyczących przepisu art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp – a więc podnoszonej przez Odwołującego niezgodności z prawem
czynności wezwania wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. do uzupełnienia oświadczenia oraz
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcy, jako nie odpowiadającej
treści SIWZ – kluczowe znaczenie miała ocena charakteru wymaganego oświadczenia
dotyczącego świadczenia usługi Asysty Technicznej zgodnie z wymaganiami producenta
oprogramowania.

Izba podzieliła w tym zakresie w całości argumentację Zamawiającego
i Przystępującego ITSM, przyjmując ją w konsekwencji za własną.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.

W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia sprawy nie było uzasadnione przyjęcie optyki
Odwołującego, która była nakierowana m.in. na analizę struktury dokumentu SIWZ, z której
to analizy Odwołujący wyciągał korzystne dla siebie wnioski. Niezależnie od powyższego
Izba
w szczególności krytycznie oceniła twierdzenia Odwołującego, iż skoro Zamawiający nie
wymienił ww. oświadczenia w rozdziale IX specyfikacji to tym samym zakwalifikował to
oświadczenie, jako dokument nie spełniający przesłanek z art. 25 ust. 1 Pzp. Rozdział IX
SIWZ poświęcony jest w całości warunkom podmiotowym udziału w postępowaniu i z tego
też względu zawiera wyłącznie tzw. dokumenty podmiotowe. Zrozumiałym jest więc, że nie
zawarto w jego treści dokumentu o charakterze przedmiotowym, jakim jest w ocenie Izby
oświadczenie Wykonawcy, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z
wymaganiami producenta oprogramowania.

Wymóg złożenia przedmiotowego oświadczenia został zawarty w rozdziale XI SIWZ.
Na rozprawie Odwołujący argumentował m.in., że umiejscowienie tego oświadczeniaświadczy o jego kwalifikacji do kategorii oświadczeń woli zawartych w ofercie. W tym
zakresie Izba również nie uznała stanowiska Odwołującego. W równym stopniu można
bowiem stwierdzić, że po wymienieniu w pkt 3 ppkt 7 rozdziału XI SIWZ tzw. dokumentów
podmiotowych, Zamawiający w pkt 3 ppkt 8 rozdziału XI SIWZ wskazał oświadczenie o
charakterze przedmiotowym.

Analiza wewnętrznej struktury treści SIWZ nie tworzyła, w ocenie Izby,
przesądzającego kontekstu, który przemawiałby jednoznacznie za wywodami Odwołującego.
Kwestią istotną jest natomiast to, że wymagane oświadczenie Wykonawcy, że Usługa Asysty
technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania
posiada cechy i charakterystykę przynależną oświadczeniom, o których mowa w art. 25 ust.
1 Pzp. Przepis ten wymienia, obok dokumentów, także oświadczenia, które składane są w
celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego. W ocenie Izby brak jest podstaw, by odmówić
przedmiotowemu oświadczeniu cech i charakteru oświadczenia, które wymagane było
właśnie dla potwierdzenia, że oczekiwana przez Zamawiającego usługa będzie świadczona
w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w treści SIWZ. Izba uznała tym samym za
zasadne argumenty Zamawiającego podnoszone także w trakcie rozprawy, gdzie
wskazywano m.in., że oświadczenie służyło Zamawiającemu za dowód, iż świadczenie
wykonawcy będzie odpowiadało wymogom Zamawiającego (vide: protokół z rozprawy).

Zamawiający w rozdziale I pkt 2 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), szczegółowo
określił zakres wymogów związanych z Usługą Asysty Technicznej. Zakres ten został
powtórzony we wzorze umowy (załącznik do SIWZ - § 1 ust. 2.1.). Wzór umowy określa
także szczegółowo sposób realizacji przedmiotu umowy w zakresie Usługi Asysty
Technicznej (§ 3), odbiór przedmiotu umowy w zakresie usługi asysty technicznej (§ 5). W §
6 ust. 8 wzoru umowy zawarto ponadto oświadczenie o treści: „Wykonawca oświadcza, że
przysługują mu w zakresie wykonywania niniejszej Umowy wszelkie niezbędne prawa, w tym
prawo zapewnienia Zamawiającemu wsparcia producenta Oprogramowania HPSM zgodnie
z § 1 Umowy w sposób określony w § 3 Umowy, autorskie prawa majątkowe lub licencje do
oprogramowania dokumentacji i narzędzi, którymi będzie posługiwał się w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy”. Analizując całościowo treść specyfikacji Izba podzieliła argument, że
wykonawca ma narzucony sposób wykonania zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba w pełni podzieliła również argumentację
Przystępującego, iż to nie umiejscowienie wymaganego oświadczenia w określonej części
SIWZ przesądza o charakterze dokumentu, ale jego treść i cel, jakiemu służy. W ocenie Izby,
przy uwzględnieniu, że treść SIWZ, w tym wzór umowy, precyzyjnie określa i narzuca
sposób realizacji zamówienia, zarówno treść i cel oświadczenia Wykonawcy, że Usługa
Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania,
nie powinna być przypisywana do katalogu oświadczeń woli będących treścią samej oferty
(gdzie wykonawcy nie pozostawiono uznania, co do sposobu świadczenia tej części
zamówienia), ale powinna być kwalifikowana właśnie, jako dowód, potwierdzenie własnym

oświadczeniem wykonawcy, że przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego.
Izba nie znalazła tym samym podstaw by odmówić racji Zamawiającemu. Nie
zaistniały zdaniem Izby przekonujące i rzeczowe przesłanki, by wersję przedstawianą przez
Odwołującego stawiać nad wersją Zamawiającego oraz, by to Przystępującego obarczać na
tym etapie postępowania negatywnymi skutkami, jakie rodziłaby wersja przyjmowana przez
Odwołującego.
Co istotne, to argumentacja Odwołującego sprowadzała spór w istocie to wykładni
i rozumienia treści SIWZ. Odwołujący przedstawił własne rozumienie charakteru
wymaganego oświadczenia, co jednak nie mogło stanowić o wadliwości czynności
Zamawiającego, zwłaszcza, gdy przedmiotowemu oświadczeniu można przypisać cechy,
charakter, jak i cel przynależny oświadczeniom, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jak
również, gdy weźmie się pod uwagę, że w świetle § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składne (Dz.U.
2013 poz. 231), katalog dokumentów możliwych do żądania w celu potwierdzenia, że
oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego – jest katalogiem otwartym. Działania Zamawiającego, w tym sama
możliwość żądania złożenia przedmiotowego oświadczenia, znajdują tym samym
uzasadnienie w przepisach prawa, zaś o ich bezprawności, w okolicznościach tej sprawy,
miało by w istocie przesądzać jedyne własne rozumienie i wykładnia, jaką Odwołujący,
przedstawił (na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej) w zakresie charakteru
oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z
wymaganiami producenta oprogramowania. Odwołujący mógł na odpowiednim etapie
postępowania, chociażby poprzez możliwość zadawania pytań Zamawiającemu potwierdzić
swoje rozumienie charakteru przedmiotowego oświadczenia. Nie uczynił tego, i w ocenie
Izby, wywodzenie obecnie, że oświadczenie to – mimo posiadania niewątpliwie cech
przynależnych oświadczeniom, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp – ma odmienny
charakter i czynienie tego kluczowym argumentem, by doprowadzić do odrzucenia oferty
Przystępującego, Izba uznała za pozbawione podstaw i nieuzasadnione.

Podsumowując,
w
ocenie
Izby,
przedmiotowe
oświadczenie
odpowiada
oświadczeniom, o których stanowi art. 25 ust. 1 Pzp, taki też charakter i znaczenie zostało
przypisane mu przez Zamawiającego (co zostało również potwierdzone działaniami
podjętymi w toku postępowania). W konsekwencji, do tego oświadczenia znajdował
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp i Zamawiający dokonując wezwania do jego złożenia nie

dopuścił się żadnych naruszeń. Brak przedmiotowego oświadczenia przy ofercie i następcze
jego uzupełnienie nie może również świadczyć o niezgodności oferty z treścią specyfikacji.

Izba nie uznała również zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień
dotyczących oświadczenia wykonawcy ITSM w zakresie wymagań określonych w rozdziale
VIII pkt 3 SIWZ i przyjęcia za prawidłową formę oświadczenia własnego wykonawcy.
Pismem z dnia 31 marca 2016 r. wykonawca ITSM zwrócił się do Ministerstwa
Sprawiedliwości o udzielenie referencji z tytułu realizacji umowy dotyczącej dostawy sprzętu
komputerowego, narzędzia ITSM i oprogramowania pozostałego oraz wdrożenie Systemu
HP Service Manager v. 9.3 (umowa nr 17 z dnia 24.04.2013 r.).
Wykonawca ITSM dysponował wcześniej informacją ze strony Ministerstwa, zawartą
w piśmie z dnia 12 listopada 2015 r., iż wszelkie zagadnienia dotyczące realizacji ww.
umowy należy uzgadniać z przedstawicielem Zamawiającego. W przedmiotowym piśmie
została jednocześnie wskazana osoba wyznaczona do realizacji zadań ze strony
Ministerstwa Sprawiedliwości, związanych z ww. umową.
W dniu 14 kwietnia 2016 r. pracownik wykonawcy ITSM otrzymał telefonicznie
informację, że osoba wyznaczona do realizacji zadań związanych z ww. umową przebywa w
szpitalu. Jednocześnie wykonawca otrzymał informację, by kontaktować się z inną osobą.
Próby kontaktu z tą osobą, podjęte ze strony wykonawcy, nie powiodły się, gdyż pracownik
wykonawcy ITSM otrzymywał kilkakrotnie informację, że osoba ta ma spotkania.
Pozostawienie numeru telefonu i prośby o kontakt również nie spowodowało kontaktu ze
strony przedstawiciela Ministerstwa Sprawiedliwości.
W zakresie powyższych ustaleń Izba w całości uznała za wiarygodne i istotne dowody
przedłożone przez wykonawcę ITSM w toku postępowania odwoławczego.
Do terminu składania ofert, tj. do dnia 26 kwietnia 2016 r. wykonawca nie otrzymał
referencji, o które wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości.
Wraz z ofertą wykonawca ITSM złożył oświadczenie, w którym wskazał na fakt
wykonywania zamówienia na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości oraz, że spełnia ono
wymagane warunki zgodnie z pkt 3 ppkt 1 oraz spełnia warunki zgodnie z pkt 3 ppkt 2.
Jednocześnie, wykonawca wskazał m.in., że oświadczenie składane jest ponieważ ze
względów obiektywnych nie jest możliwe otrzymanie poświadczenia od Ministerstwa
Sprawiedliwości oraz, że otrzymał od Ministerstwa Sprawiedliwości informację, że osoba
odpowiedzialna za realizację umowy znajduje się w szpitalu. Dodatkowo, wykonawca
wskazał, że jako dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie zamówienia załącza do
oferty również: protokół potwierdzający wdrożenie systemu ITSM z dnia 24.09.2013 r.,

protokół i raport potwierdzające odebranie usługi asysty technicznej z dnia 27.08.2015 r.,
referencję z dnia 19.09.2014 r.
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 3 SIWZ: „Warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1
lit. b) SIWZ zgodnie z przepisem § 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądań zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 poz. 231)
zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wskaże w wykazie oraz złoży
poświadczenia, o których mowa w Rozdziale IX ust. 11 pkt 1) na wykonanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej:
1)
dwa zamówienia, z których każde obejmowało rozwój lub wdrożenie lub migrację do
wyższych wersji systemu realizującego funkcję service desk oraz co najmniej 4 z
następujących procesów:
a. zarządzanie incydentami,
b. zarządzanie problemami,
c. zarządzanie poziomem usług,
d. zarządzanie katalogiem usług,
e. zarządzanie wnioskami,
f.
zarządzanie zmianami,
g. zarządzanie konfiguracją
o wartości co najmniej 400 000 zł brutto każde zamówienie. Zamówienia te musiały
być realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16
lokalizacjach, liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych.
2)
dwa zamówienia, z których każde obejmowało utrzymanie lub asystę techniczną dla
systemu realizującego funkcję service desk oraz co najmniej 4 z następujących
procesów:
a. zarządzanie incydentami,
b. zarządzanie problemami,
c. zarządzanie poziomem usług,
d. zarządzanie katalogiem usług,
e. zarządzanie wnioskami,
f.
zarządzanie zmianami,
g. zarządzanie konfiguracją
h. funkcja service desk

o wartości co najmniej 400 000 zł brutto każde zamówienie. Zamówienia te musiały
być realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16
lokalizacjach, liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych”.

W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, zaistniały podstawy do
skorzystania z przewidzianej w § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składne (Dz.U. 2013 poz. 231),
możliwości zastąpienia poświadczenia oświadczeniem własnym wykonawcy. Zgodnie z § 1
ust. 2 ww. rozporządzenia, dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3 są:
1) poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług
okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert; 2) w przypadku zamówień na roboty budowlane - inne dokumenty -
jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.
Stosownie do § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia „w przypadku zamówień na dostawy lub
usługi - oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1”.
Wykazane przez Odwołującego przyczyny miały w ocenie Izby obiektywny charakter,
niezależny od wykonawcy ITSM. Fakt zaistnienia tych okoliczności nie został w istocie
podważony przez Odwołującego, który skupił swoją argumentację na wykazywaniu zwłoki
w działaniach wykonawcy ITSM oraz braku wystarczającej, zdaniem Odwołującego,
zapobiegliwości czy staranności w dochodzeniu otrzymania poświadczenia. Nie podważało
to jednak faktu, że wykonawca wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości o poświadczenie,
uczynił to w terminie, który należy uznać za rozsądny i wystarczający do pozyskania
poświadczenia w zwykłym toku zdarzeń, zaś z uwagi na okoliczności leżące po stronie
Ministerstwa, które prośby wykonawcy nie wykonało, nawet do chwili obecnej, poprzestając
na informacji o chorobie pracownika, wykonawca nie ze swojej winy został postawiony przed
faktem braku poświadczenia. Z przebiegu zdarzeń wynika, że wykonawca ITSM, nie
poprzestał na pozyskaniu informacji o tym, iż osoba wcześniej wskazana, jako przedstawiciel
Ministerstwa, przebywa w szpitalu, ale wielokrotnie zabiegał o kontakt z przedstawiciel
Ministerstwa, wskazanym w zastępstwie tej osoby. Starania wykonawcy okazały się jednak
bezskuteczne czy to z uwagi na nieobecność tej osoby zastępującej, czy brak kontaktu z jej
strony. Argumentacja Odwołującego, w tym akcentowanie możliwości bądź potrzeby

wcześniejszego wystąpienia o referencję, nie dawała podstaw do przypisania wykonawcy
ITSM dopuszczenia się zaniedbań w staraniach o otrzymanie poświadczenia, bądź nie
dochowania staranności zwyczajowo wymaganej, uwzględniającej profesjonalny charakter
prowadzonej działalności. Staranność wymagana przy uwzględnieniu profesjonalnego
charakteru prowadzonej działalności nie powinna skłaniać do przypisywania przedsiębiorcy
obowiązku przewidywania i wcześniejszego zapobiegania, czy to zdarzeniom losowym, czy
okolicznościom, na które nie posiada de facto wpływu (chociażby, jak w tej sprawie – na brak
możliwości kontaktu, bądź brak kontaktu zwrotnego ze strony Ministerstwa).

Należy przy tym stwierdzić, że Odwołujący pominął w swoim stanowisku kwestię
złożonych wraz z ofertą protokołów odbioru i w żaden sposób nie obalił stanowiska
Przystępującego ITSM, iż już te dokumenty mogły stanowić źródło wiedzy o należytym
wykonaniu usług. Ponadto, Odwołujący nie obalił argumentu Zamawiającego, iż z uwagi na
podanie w wykazie 3 usług, przy warunku mówiącym o co najmniej 2 usługach,
kwestionowanie jednej tylko usługi pozostawało bez wpływu na wynik sprawy i nie mogło
skutkować uznaniem, że Przystępujący ITSM nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.

Krytycznie Izba oceniła również wywody Odwołującego dotyczące realizacji
zamówienia w mniej niż 16 lokalizacjach oraz wartości zrealizowanych usług. Odwołujący
wprost nie sformułował zarzutów w tym zakresie, ograniczając się do wątpliwości i
domniemań podanych jedynie w uzasadnieniu, co mogło przemawiać za uznaniem zarzutu
za blankietowy. Niezależnie od tego, Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego również
w tym zakresie została oparta na własnej interpretacji specyfikacji, którą forsował
Odwołujący, a która nie znajduje w ocenie Izby oparcia w treści specyfikacji. W ocenie Izby
treść warunku nie wymagała, by usługa była realizowana fizycznie w co najmniej 16
lokalizacjach,
jak
również
z treści warunku wprost wynika, że wartość 400 000 zł brutto odniesiona została do
zamówienia, jako całości. Trafnie argumentował przy tym Zamawiający, że jeżeli treść
specyfikacji mogła zostać odczytana w różny sposób przez poszczególnych wykonawców, to
okoliczność ta nie może obecnie skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców
biorących udział w postępowaniu.

Powyższe motywy Izba odnosi również do zarzutów odwołania o sygn. akt KIO
1239/16, które referowały do zagadnień związanych z oświadczeniem dotyczącym Usługi
Asysty technicznej, jak również treści warunków udziału w postępowaniu.

Sygn. akt KIO 1239/16

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również
z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16
ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych
i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.


Wykonawca ITSM zastrzegł w złożonej ofercie, jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa pkt 2 wykazu usług (w odniesieniu do warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 i
2 SIWZ). W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca powołał
twierdzenia, iż usługi te nie zostały wykonane w oparciu o ustawę Pzp, są to informacje
poufne, nie ujawnione do wiadomości publicznej, stanowiące istotną wartość gospodarczą.
Wykonawca wskazał, że informacje takie mogłyby być wykorzystane przez inne firmy do
walki konkurencyjnej.

Pismem z dnia 20 maja 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ITSM o wyjaśnienie
zastrzeżenia powyższych informacji, stwierdzając jednocześnie, że przedstawione we
wniosku uzasadnienie nie jest wystarczające.

Wykonawca złożył wyjaśnienia pismem z dnia 25 maja 2016 r.

Pismem z dnia 13 czerwca 2016 r., Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
wezwał wykonawcę ITSM do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.

Wykonawca ITSM w dniu 23 czerwca 2016 r. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami
zastrzegając jednocześnie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W treści pisma
zawarto uzasadnienie objęcia przedmiotowych informacji oraz dowodów tajemnicą
przedsiębiorstwa.

Na posiedzeniu w dniu 25 lipca 2016 r., wykonawca ITSM oświadczył, że: „jako jawne
mogą zostać potraktowane dokumenty złożone przy ofercie (str. 7 oferty wykaz usług),
referencje (str. 33, 34, 35, 36) oraz oświadcza, że rozprawa w tym zakresie może toczyć się
w trybie jawnym. Wyjaśnienia ITSM na wezwanie zamawiającego z 25.05.2016 r. również
mogą być potraktowane jako jawny dokument. Podtrzymuje, że z tajemnicy przedsiębiorstwa
korzystają wyjaśnienia dot. wezwania w przedmiocie rażąco niskiej ceny z 23.06.2016 r.”
(vide: protokół z posiedzenia i rozprawy).

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu ww. informacji, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że uzasadnienie
odwołania zawiera obszerne, rzeczowe i trafne wywody prawne, poparte orzecznictwem,
dotyczące istoty tajemnicy przedsiębiorstwa, przesłanek skorzystania z tej tajemnicy, jak
i warunków koniecznych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w toku
postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

Przepis wskazuje wprost, iż zastrzeżenia, ale również wykazanie, że informacje
powinny korzystać z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa, winno nastąpić „nie
później niż” w terminie – w tej sprawie – przewidzianym na składanie ofert.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie krytycznie należy ocenić działanie
polegające na wzywaniu oferenta do uzupełnienia uzasadnienia zastrzeżenia informacji, gdy
złożone przy ofercie uzasadnienie nie stanowi należytego „wykazania” podstaw i przesłanek
zastosowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie procedowanie może bowiem wypaczać cel

zmian wprowadzonych w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp. To w interesie wykonawcy
powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa jest należyte wykazanie, że zastrzegane
informacje faktycznie stanowią tą tajemnicę i to przy uwzględnieniu każdej z przesłanek
wymienionych
w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego powyższe powinno nastąpić nie później
niż do momentu wskazanego wyraźnie w treści art. 8 ust. 3 Pzp. Jeżeli wykonawca nie
dochowuje tego obowiązku, składa przykładowo uzasadnienie ogólnikowe, lakoniczne, to nie
wypełniając dyspozycji art. 8 ust.3 Pzp, nie powinien korzystać w dalszym toku
postępowania z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa.
W niniejszej sprawie wykonawca ITSM złożył przy ofercie, w ocenie Izby, lakoniczne
i ogólnikowe uzasadnienie zastosowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od
merytorycznej oceny charakteru tych informacji powyższe, z uwagi na nie spełnienie
przesłanki „wykazania…nie później niż…”, o której stanowi art. 8 ust. 3 Pzp, dawało
podstawy do odmówienia wykonawcy możliwości korzystania z ochrony wynikającej z
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wezwał jednak wykonawcę do uzupełnienia, dając
mu niejako „drugą szansę” na wykazanie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ww.
ustawy.

Pomimo powyższej oceny Izba uznała, że nieodtajnienie przez Zamawiającego w
toku postępowania informacji zawartych w dokumentach, co do których na posiedzeniu
wykonawca złożył przytoczone powyżej oświadczenie, w tym procedowanie związane z
umożliwieniem wykazania przesłanek zastosowania tajemnicy przedsiębiorstwa po terminie
składania ofert, nie mogło zmieniać kierunku rozstrzygnięcia i stanowić podstawy do
uwzględnienia odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że
przesłanka w postaci wpływu lub możliwości wpływu na wynik postępowania nie
zaktualizowała się.

Dokumenty objęte oświadczeniem Przystępującego złożonym na posiedzeniu, które
zostały wskazane przez Odwołującego w pkt 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3 odwołania dotyczyły
wykazania warunków udziału w postępowaniu. Co istotne, w okolicznościach niniejszej
sprawy, pomimo utrzymania w toku postępowania o udzielenie zamówienia zastrzeżenia
tajemnicy wobec ww. dokumentów, Odwołujący posiadał de facto szczegółową wiedzę o
informacjach w nich zawartych. Odwołujący w samej treści odwołania wskazał m.in., że „wg
wiedzy Ingrifo utajnione pozycje wykazu usług (obie najpewniej dotyczące tej samej usługi i

tego samego odbiorcy usług) dotyczą usług wykonanych na rzecz PKP Polskich Linii
Kolejowych S.A.)”.

Powyższe wynika także ze złożonego przy odwołaniu pisma z dnia 10 czerwca
2016 r., stanowiącego zapytanie skierowane do PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., gdzie
wykonawca wprost wskazał, że „Spółka ITSM Group Sp. z o.o. w postępowaniu w
Ministerstwie Finansów na Zakup Usługi wsparcia dla Systemu Service Desk w
oprogramowaniu HPSM wykazała usługi wykonane dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”.
Wskutek uzyskanej odpowiedzi (pismo z 14 czerwca 2016 r.), Odwołujący otrzymał szereg
szczegółowych informacji dotyczących realizowanej usługi, mianowicie – co do samego faktu
jej realizacji, nie przekroczenia przez usługę gwarancji oraz asysty technicznej kwoty
400 000 zł brutto, otrzymania referencji oraz zrealizowania projektu w ponad 16 lokalizacjach
rozproszonych geograficznie i liczbie użytkowników końcowych.

Utrzymanie utajnienia dokumentów dotyczących usługi wykonanej na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. pozostawało więc bez wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący de facto posiadał – jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania, czy terminem
wniesienia odwołania – wiedzę zarówno o tym, jaka to była usługa, na czyją rzecz
wykonana, jak również posiadał wiedzę o elementach charakteryzujących tą usługę,
istotnych
w kontekście postawionych w niniejszym postępowaniu warunków udziału. Utrzymanie
utajnienia dokumentów nie ograniczało więc Odwołującego, ani w korzystaniu z możliwości
wnoszenia zarzutów, ani nie ograniczało jego wiedzy, co do podstaw i okoliczności, na
których zarzuty odwołania mogły zostać oparte.

Co również istotne, to utajnione dokumenty dotyczyły warunków udziału
w postępowaniu, które wykonawca ITSM, w ocenie Izby, spełnił. Tym bardziej nie mogła
zaktualizować się przesłanka warunkująca uwzględnienia odwołania, o której stanowi art.
192 ust. 2 Pzp. Izba miała w tym względzie na uwadze to, że zarzuty odwołania zostały
oparte na wykładni i rozumieniu treści specyfikacji, która nie zasługiwała na uznanie. Izba nie
uwzględniła zarzutów Odwołujący referujących do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, zarówno zarzutów podstawowych, jak i ewentualnych. Uzasadnienie
powyższej oceny zostanie przedstawiona w dalszej części uzasadnienia.

W zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała
jednocześnie, że w zakresie informacji złożonych w toku postępowania w ramach wyjaśnień
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oraz dowodów załączonych do
przedmiotowych wyjaśnień, wykonawca ITSM złożył w terminie rzeczowe uzasadnienie
objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i wykazał w sposób należyty, że

przedmiotowe informacje spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca przedstawił w szczególności
przekonujące argumenty świadczące o wymiernej wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji, jak również wykazał brak ich ujawnienia do wiadomości publicznej oraz podjęcie
działań niezbędnych w celu zachowania poufności tych informacji. W ocenie Izby dowodom
załączonym do wyjaśnień nie sposób odmówić waloru i cech przynależnym tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba wzięła przy tym pod uwagę, że złożone dowody w postaci umów
zawierają klauzule zobowiązujące do zachowania w tajemnicy wszystkich informacji
poufnych, złożona faktura VAT zawiera informacje przedstawiające warunki wzajemnej
współpracy podmiotów prywatnych, w szczególności, co do poziomu wynagrodzenia
obowiązującego strony, zaś kalkulacja ceny ofertowej prezentuje poziom wynagrodzenia
osób współpracujących z wykonawcą, koszt zakupu usługi suportu, koszt usług własnych – a
więc informacje odnoszące się do potencjału gospodarczego wykonawcy, co niewątpliwie
wpisuje się w informacje mające wartość gospodarczą. Zamawiający tym samym, uznając
powyższe informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie dopuścił się, w ocenie Izby,żadnych naruszeń.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących nie wykazania przez ITSM spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba w całości podzieliła stanowisko i
argumentację Zamawiającego, przyjmując ją w konsekwencji za własną, nie znajdując
podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania – zarówno podstawowych, jak i zarzutów
ewentualnych.

Należy wskazać, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący przyznał – odnośnie
warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 SIWZ – że Zamawiający wymagał wykazania się co
najmniej dwoma usługami, podczas gdy ITSM wskazał trzy, a Odwołujący kwestionuje jedną
z nich. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że „i tak zarzut ten wymaga rozpoznania. Nie ma
bowiem żadnej pewności jaka usługa została wskazana przez ITSM pod poz. 2 (Ingrifo
jedynie domyśla się, że mogła to być usługa dla PKP PLK). Tak więc po ewentualnym
odtajnieniu poz. 2 może się okazać, że wskutek jej weryfikacji także ona nie będzie spełniać
ww. warunku. Wówczas przy skutecznym zakwestionowaniu dwóch pozycji warunek z
rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 siwz nie byłby spełniony”.

Przede wszystkim krytycznie należało ocenić twierdzenia, co do braku pewności, jaka
usługa została wskazana przez ITSM pod poz. 2. Fakt posiadania wiedzy na ten temat
wynika zarówno z treści uzasadnienia odwołania, a bezsprzecznie z pisma z dnia 14
czerwca 2016 r. otrzymanego przez Odwołującego od PKP PLK.

Następnie, jedynym w istocie zastrzeżeniem wobec usługi wykonanej na rzecz PKP
PLK było twierdzenie, że pozycja ta nie spełnia wymogu wartościowego. Odwołujący oparł
się w tej materii na informacji od PKP PLK. Izba wskazuje, że zapytanie Odwołującego
dotyczyło tylko usługi utrzymania lub asysty technicznej i w tym też zakresie została
udzielona odpowiedź, gdzie podano, że kwota usługi gwarancji oraz asysty technicznej nie
przekracza 400 000 zł brutto. Zapytanie nie odnosiło się do wartości całego zamówienia. W
tym zakresie Izba odsyła do rozważań, motywów i oceny przedstawionej w ramach
odwołania o sygn. akt KIO 1233/16. Jedynie ogólnie należy powtórzyć, że zarzuty w tej
mierze
zostały
oparte
w głównej mierze na przyjętej przez Odwołującego wykładni treści specyfikacji, której Izba
nie podziela. Ponadto, etap po wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest etapem właściwym
dla prowadzenia sporu, którego źródłem czyni się własne rozumienie specyfikacji przyjęte
przez Odwołującego, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykładnia i rozumienie przedstawiane przez
stronę przeciwną, Zamawiającego, znajduje oparcie i uzasadnienie w treści zapisów
zawartych
w SIWZ. Dodatkowo, należy powtórzyć argument Zamawiającego o braku możliwości
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawców, w sytuacji gdy treść
specyfikacji mogła prowadzić do odmiennych wniosków. Zamawiający, co akcentował na
rozprawie, kierując się zasadą równego traktowania wykonawców, stosował ostatecznie
specyfikację
w taki sposób, który uwzględniał możliwość zaistnienia po stronie wykonawców różnego
rozumienia zawartych w niej zapisów.
W zakresie warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 SIWZ, Odwołujący nie wykazał
wadliwości usługi zawartej pod poz. 2 (pomimo posiadania wiedzy na temat tej usługi),
a dodatkowo oparł swoje zarzuty na własnej wykładni treści warunku. W konsekwencji, przy
warunku mówiącym o co najmniej dwóch usługach i przy podaniu przez ITSM w wykazie
trzech usług, kwestionowanie tylko usługi dotyczącej Ministerstwa Sprawiedliwości nie mogło
mieć znaczenia dla kierunku wydanego rozstrzygnięcia.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się merytorycznie do podstaw wskazanych
w uzasadnieniu odwołania, Izba krytycznie oceniła twierdzenia Odwołującego, iż pozycja ta
nie spełnia warunku w części dotyczącej rozproszenia lokalizacyjnego. W tym zakresie
Odwołujący, podobnie jak w odniesieniu do kwestii wartości zamówienia, oparł zarzuty na
przyjętej przez siebie wykładni treści specyfikacji. W związku z powyższym Izba odsyła do
rozważań przedstawionych powyżej. Przyjęte brzmienie treści warunku pozwala na uznania,że warunek stanowił o cechach organizacji (rozproszenie geograficzne) a nie konieczności

legitymowania się usługą realizowaną fizycznie w 16 lokalizacjach. Brak było podstaw, by
wykładnię przyjmowaną przez Odwołującego stawiać nad stanowiskiem Zamawiającego
i przyznawać jej niejako prymat – niezależnie od uwag poczynionych w zakresie braku
możliwości wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawców w sytuacji zapisów
mogących prowadzić do odmiennych wniosków. W ocenie Izby Odwołujący dokonał ponadto
nadinterpretacji wymogu związanego z rozproszeniem geograficznym. Wymóg ten należało
odczytywać szeroko i w sposób funkcjonalny. Brak było podstaw do uznania wykładni
zawężającej i wywodzenia – z okoliczności, iż skoro Ministerstwo Sprawiedliwości nie
posiada kilkunastu oddziałów czy innych jednostek terenowych – wniosku, iż nie jest to
jednostka organizacyjna posiadająca rozproszenie, do którego referowała treść warunku.
Zamawiający w sposób rzeczowy wskazał, że formułując powyższe wymaganie odnosił się
do własnej struktury organizacyjnej, gdzie sama jednostka nie jest rozproszona terytorialnie
tak np. ZUS, którym ma centralę w Warszawie i oddziały w całym kraju. Jednakże Ministrowi
Finansów podlegają określone jednostki lub są przez niego nadzorowane, a są to m.in.
urzędy i izby skarbowe, urzędy kontroli skarbowe czy izby i urzędy celne. W tej perspektywie
należało również oceniać spełnienie wymogu rozproszenia geograficznego przez podane w
wykazie Ministerstwo Sprawiedliwości. Odwołujący nie zanegował przy tym podnoszonej
okoliczności, iż Ministerstwo Sprawiedliwości prowadząc, jako zamawiający, własne
postępowanie
w sprawie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący bierze udział, przypisało sobie
ww. cechę, tj. cechę jednostki rozproszonej. Zamawiający rzeczowo argumentował także na
rozprawie, że „system jest technicznie montowany w jednej lokalizacji, a więc rzeczywiste
wykonawstwo jest wykonywane w jednej lokalizacji” (vide: protokół z rozprawy), co czyni
takie rozumienie istoty warunku tym bardziej zasadnym. W konsekwencji, Odwołujący nie
wykazał, by Ministerstwo Sprawiedliwości nie mogło być kwalifikowane do organizacji, o
której mowa w treści warunku. Izba nie uznała tym samym dowodu złożonego przez
Odwołującego na okoliczność, że Ministerstwo Sprawiedliwości nie jest organizacją
rozproszoną posiadająca 16 lokalizacji. Pytanie i udzielona Odwołującemu odpowiedź przez
Ministerstwo Sprawiedliwości korelowało z przyjętym przez Odwołującego rozumieniem
warunku udziału w postępowaniu, które to rozumienie, zdaniem Izby, przedstawiało
wykładnię nieprzystającą do treści oraz istoty samego wymogu.

W kwestii twierdzenia Odwołującego, że z żadnego dokumentu złożonego przez
ITSM nie wynika, aby poz. 1 spełniała wymóg dotyczący obsługi, co najmniej 4 z procesów
wymienionych w wymogu, Izba wskazuje, że kwestie te zostały wyjaśnione w toku
postępowania i wykazane przez wykonawcę w piśmie z dnia 25 maja 2016 r. Należy

wskazać na rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym. To na
Odwołującym spoczywał obowiązek wykazania i udowodnienia, że kwestionowana pozycja
nie obejmowała wymaganych procesów, czemu Odwołujący nie sprostał, zgadzając się
jednocześnie, że treść referencji nie musi szczegółowo opisywać wszystkich elementów
wykonanego świadczenia.
W odniesieniu do warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 2 SIWZ należy wskazać, że
wykonawca ITSM podał cztery różne usługi. Odwołujący zakwestionował usługę świadczoną
na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości (poz. 1), PKP PLK (poz. 2) oraz Tauron Obsługa
Klienta Sp. z o.o. (poz. 4).
Przy warunku stanowiącym o co najmniej 2 usługach dla wykazania braku spełnienia
przesłanek warunkujących uwzględnienie odwołania z art. 192 ust. 2 Pzp, wystarczy odnieść
się do poz. 2, gdzie Odwołujący oparł swój zarzut na twierdzeniu o nie spełnieniu wymogu
wartościowego – co Izba, jak już wcześniej wskazano, oceniła krytycznie.
Odnosząc się merytorycznie do pozostałych usług, Izba wskazuje jednocześnie, że
pozycja 1 kwestionowana była m.in. z uwagi na złożenie „autoreferencji”, zamiast
poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości. W tym zakresie Izba odsyła do motywów
przedstawionych przy odwołaniu o sygn. akt KIO 1233/16. Odwołujący nie obalił
jednocześnie argumentów Przystępującego, że przedmiotowa usługa została już de facto
wykonana (vide: protokół z rozprawy: „Protokoły złożone przy ofercie są wystarczające. Z tej
usługi została tylko gwarancja do wykonania”). Podstawą kwestionowania poz. 1 wykazu
Odwołujący uczynił również twierdzenie o nie spełnieniu wymogu wartościowego oraz
warunku rozproszenia lokalizacyjnego, jak również twierdzenie o nie wykazaniu obsługi co
najmniej 4 procesów – co Izba, jak już wcześniej wskazano, oceniła krytycznie. W
odniesieniu
do
poz.
4
wykazu,
w części dotyczącej twierdzeń związanych z wymogiem rozproszenia geograficznego,
wartości zamówienia i obsługi co najmniej 4 procesów, należy powtórzyć powyższą
argumentację. Ponadto, okoliczności te, w tym kwestie dotyczące podnoszonego argumentu,
iż czym innym jest wsparcia dla samych licencji, a czym innym wsparcie dla systemu,
pozostawały bez znaczenia przy uwzględnieniu faktu, że w złożonym przez wykonawcę
ITSM wykazie usług zostały podane co najmniej dwie usługi spełniające warunki postawione
w specyfikacji. Należy jedynie tytułem uwagi zauważyć, że w treści referencji od Tauron
wskazano na dostarczanie usługi wsparcia dla licencji, ale również wskazano, że wykonawca
ITSM realizował zadania związane z wsparciem systemu.
W konsekwencji do powyższej oceny, jako bezzasadne Izba oceniła zarzuty
ewentualne dotyczące zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług wraz

z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, jak również zaniechania podjęcia
czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów złożonych przez ITSM na
potwierdzenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.

Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia
wykonawcy ITSM ze względu na podanie nieprawdziwych informacji. Zarzut został w głównej
mierze wywiedziony z tezy o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu, której
podstawą Odwołujący uczynił przyjętą przez siebie interpretację treści SIWZ. Ponadto,
Odwołujący sformułował podstawy zarzutu w sposób bardzo ogólnikowy, nie przedstawiającżadnych rzeczowych argumentów na rzecz poparcia swojego stanowiska. Ponadto, również
w tym zakresie Odwołujący nie przedstawił dowodów, które uzasadniałyby przypisywanie
wykonawcy działania w postaci podawania nieprawdziwych informacji.

W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy ITSM z treścią
specyfikacji, wywodzonego z braku złożenia wraz z ofertą oświadczenia dotyczącego Usługi
Asysty technicznej oraz z faktu wezwania Przystępującego do jego uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, Izba w całości odsyła do argumentacji przedstawionej w ramach odwołania
o sygn. akt KIO 1233/16.

Krytycznie Izba oceniła zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty ITSM ze
względu na rażąco niską cenę.
Przedmiotem
zamówienia
obejmuje
Usługę
wsparcia
dla
Systemu
SD
Zamawiającego polegającą na:
1)
Zapewnieniu wsparcia producenta Oprogramowania HPSM, zwanego dalej „Usługą
Asysty technicznej” poprzez:
a) Udostępnienie
Zamawiającemu
nowych
wersji,
aktualizacji
i
poprawek
Oprogramowania HPSM,
b) Uprawnienie Zamawiającego do instalowania ww. wersji, aktualizacji i poprawek
Oprogramowania HPSM,
c) Uprawnienie Zamawiającego do korzystania z ww. wersji, aktualizacji i poprawek
Oprogramowania HPSM,
d) Przekazywanie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających udzielenie licencji na
nowych wersjach, aktualizacjach i poprawkach Oprogramowania HPSM na
warunkach określonych we wzorze Umowy stanowiącym załącznik D do SIWZ,

e) Zgłaszanie przez Zamawiającego Błędów i Zapytań do użytkowanego przez
Zamawiającego Oprogramowania HPSM i uzyskiwania rozwiązań,
f) Korzystanie przez Zamawiającego z wszelkiej publikowanej dokumentacji firmowej
producenta Oprogramowania HPSM,
g) Usuwanie przez Wykonawcę Błędów Oprogramowania HPSM Zamawiającego oraz
implementacji aktualizacji i poprawek Oprogramowania HPSM oraz nowych wersji
tego oprogramowania,
h) Wykonywanie czynności określonych w li. a–g w zakresie Oprogramowania HPSM
będącego kontynuacją linii produktowej HP Service Manager producenta
Oprogramowania HP, w przypadku zmiany przez Zamawiającego wersji
Oprogramowania HPSM na nową linię produktową ww. oprogramowania.
2)
Dokonywania dedykowanych zmian w Systemie SD Zamawiającego, realizowanych
każdorazowo na zlecenie Zamawiającego, zwanych dalej „Usługą Zleceń
dedykowanych”, obejmującą maksymalnie 8000 roboczogodzin. Usługa Zleceń
dedykowanych obejmuje usługi w zakresie:
a) Migracji Systemu SD Zamawiającego do wyższych wersji Oprogramowania HPSM, w
tym przeprowadzenia migracji wszystkich zgromadzonych w Systemie SD
Zamawiającego na dzień migracji danych (dane systemowe, słownikowe, użytkowe,
organizacyjne, dane baz zgłoszeń/incydentów/wniosków/problemów, w tym
parametrów) oraz dostosowanie realizowanych raportów z Systemu SD w systemie
raportowym Zamawiającego funkcjonującym w narzędziu MS SQL Server Reporting
Services,
b) Dostosowania funkcjonalności Systemu SD do bieżących potrzeb Zamawiającego (w
tym w razie potrzeby, wytworzenie odpowiedniego oprogramowania),
c) Modyfikacji konfiguracji, analizy wydajności oraz optymalizacji funkcjonowania
Systemu SD w Oprogramowaniu HPSM,
d) Prowadzenia testów wydajnościowych i audytów bezpieczeństwa Systemu SD
Zamawiającego,
e) Utrzymania, modyfikacji, projektowania i implementacji mechanizmów integracyjnych,
f) Modyfikacji i tworzenia nowych raportów z funkcjonowania Systemu SD w systemie
raportowym Zamawiającego opartym o narzędzie MS SQL Reports (obecnie w wersji
2012),
g) Aktualizacji dokumentacji Systemu SD,
h) Prowadzenia warsztatów dla pracowników Zamawiającego
(Rozdział I SIWZ).

Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
6 819 871,95 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na zamówienie
zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 5 592 295,00 zł brutto (protokół z postępowania w
trybie przetargu nieograniczonego).
W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:

Wykonawcy ITSM z ceną łączną 3.949.396,67 zł, w tym cena za Usługę Asysty
technicznej: 2.333.396,67 zł, cena za Usługę Zleceń dedykowanych: 1.616.000,00 zł.

Wykonawcy Betacom S.A. z ceną łączną 4.837.590,00 zł, w tym cena za Usługę
Asysty technicznej: 2.889.270,00 zł, cena za Usługę Zleceń dedykowanych: 1.948.320,00 zł.
Wykonawcy Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z ceną łączną 5.043.000,00 zł, w tym cena za
Usługę Asysty technicznej: 3.013.500,00 zł, cena za Usługę Zleceń dedykowanych:
2.029.500,00 zł.

W Rozdziale VI SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny, rozliczenia i płatności –
Zamawiający określił, że:
1.
Cena łączna oferty musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, w tym koszty wykonania przedmiotu umowy (o których
mowa w ust. 2 i 3), dostawy, dokonania odbiorów, gwarancji, wynagrodzenie za
przeniesienia autorskich praw majątkowych i praw zależnych, udzielenie licencji,
opłaty i podatku, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy,
2.
Cena za Usługę Asysty technicznej musi obejmować wszelkie obciążenia związane z
realizacją Przedmiotu Umowy w zakresie utrzymania oraz wynikające z przepisów
prawa, w tym wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw autorskich
majątkowych do Produktów powstałych w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy w
zakresie utrzymania na określonych w Umowie polach eksploatacji, jak również
wszystkie koszty, opłaty, ubezpieczenia, cło, wydatki Wykonawcy związane z
wykonaniem Umowy, a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT),
3.
Cena za Usługę Zleceń dedykowanych musi stanowić iloczyn 8000 roboczogodzin i
ceny za 1 roboczogodzinę. Cena za Usługę Zleceń dedykowanych nie może być
mniejsza niż 40% całkowitej wartości określonej w ust. 1 i musi obejmować wszelkie
koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności koszty
wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy, dokonania odbiorów, gwarancji,

świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia, wynagrodzenie za
przeniesienie autorskich praw majątkowych na wszystkich polach eksploatacji oraz
prawa do wykonywania zależnego prawa autorskiego, wynagrodzenie za udzielenie
licencji/sublicencji, opłaty celne i podatku, w tym podatek od towarów i usług (VAT)
oraz podatek akcyzowy.
W dniu 1 czerwca 2016 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zastrzeżenia
dotyczące ceny oferty Przystępującego ITSM. W treści pisma Odwołujący wskazał m.in. na
konieczność wykupienia tzw. pakietów serwisowych od HP i uwzględnienia ich w cenie
realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że minimalny koszt takiego pakietu
serwisowego w sposób istotny przekracza całość zaoferowane przez ITSM ceny. Wskazano
również, że wartość samego tylko pakietu serwisowego HP wynosi co najmniej 2.100.000,00
zł netto.
W protokole nr 6 posiedzenia Komisji stwierdzono, że „W ocenie komisji
argumentacja Wykonawcy nie jest zasadna i nie zasługuje na uznanie”. Jak wynika z
protokołu
nr
7
z posiedzenia komisji powodem unieważnienia pierwszego wyboru był brak oświadczenia
dotyczącego Usługi Asysty technicznej.

Po unieważnieniu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający, pismem
z dnia 13 czerwca 2016 r., wezwał jednak wykonawcę ITSM, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, do
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, zwłaszcza ceny Usługi Asysty technicznej.

Pismem z dnia 23 czerwca 2016 r. wykonawca ITSM złożył wyjaśnienia wraz
z dowodami (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).

W zakresie oceny zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny Izba w całości podzieliła
argumentację Zamawiającego i Przystępującego ITSM, przyjmując ją w konsekwencji za
własną.
Należy w szczególności wskazać, że cena oferty wykonawcy ITSM nie odstaje
w sposób drastyczny od szacunków Zamawiającego, jak również cen innych ofert. Izba
uznała jednocześnie, że przyjęcie optyki Odwołującego, nakierowanej na ocenę rażącego
zaniżenia ceny wyłącznie przez pryzmat ceny za Usługę Asysty technicznej, a nie w
odniesieniu do ceny całkowitej oferty, nie znajduje uzasadnienia. Usługa Zleceń
dedykowanych wchodzi w zakres podstawowego przedmiotu zamówienia. Zamawiający

wskazał na rozprawie m.in., że „za każdym razem wykorzystywał wszystkie godziny” (vide:
protokół z rozprawy). W ocenie Izby wykonawcy mieli możliwość kalkulowania w niniejszym
postępowaniu cen swoich ofert przy uwzględnieniu założenia całościowego wykorzystania
podanej w specyfikacji liczby roboczogodzin. Przedmiotowe założenie należy uznać nawet
za obowiązkowe – w innym przypadku wykonawca nie wyceniałby bowiem całości
przedmiotu zamówienia, który w tym postępowaniu nie ogranicza się jedynie do Usługi
Asysty technicznej, ale obejmuje również szereg obowiązków przewidzianych w ramach
Usług Zleceń dedykowanych. Powyższe dodatkowo uzasadnia przyjęcie, przy ocenie kwestii
rażąco niskiej ceny, perspektywy nakierowanej na cenę całkowitą oferty – zawężanie zaś tej
perspektywy jedynie do ceny za Usługę Asysty technicznej przy założeniu, że cena za
pozostałą część przedmiotu zamówienia może być niejako pominięta, z uwagi na to, że
zlecenia dedykowane będą wykonywane dopiero po ich zleceniu przez Zamawiającego,
należało
uznać
za
założenie
nieuzasadnione
i mogące wypaczać rzeczywisty obraz sprawy, w tym rzetelność kalkulacji Przystępującego.
Następnie, Izba przeanalizowała treść złożonych wyjaśnień Przystępującego wraz
z dowodami i uznała, że są to rzeczowe, wiarygodne i przekonujące informacje
potwierdzające realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Z uwagi na objęcie
przedmiotowych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Izba w treści niniejszego
uzasadnienia jedynie punktowo, bez przytaczania szczegółowej treści tych informacji,
wskaże na najistotniejsze elementy:
W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący ITSM przedstawił szczegółowo podstawy
i sposób kalkulacji ceny, przytaczając jednocześnie okoliczności pozwalające na
zoptymalizowanie kosztów oferty.
Złożone wyjaśnienia nie pomijają kosztów zakupu suportu HP, przeciwnie
wykonawca ITSM w sposób rzeczowy przedstawił podstawy przyjętej kalkulacji, jak również
okoliczności pozwalające na zaoferowanie określonego poziomu wyceny tej części
przedmiotu zamówienia, potwierdzając to załączonymi dowodami.
Wykonawca scharakteryzował ponadto koszty zaangażowania specjalistów, co
również potwierdził załączonymi do wyjaśnień dowodami.
Wykonawca przedstawił ponadto szczegółową kalkulację ceny ofertowej, zawierającą
spójne i rzeczowe dane, uwzględniając powyższe elementy, jak również wykazał zakładany
do osiągnięcia zysk.
Złożone przez Odwołującego dowody, w tym raporty płacowe, kursy walut, oferta
i korespondencja z Veracomp, nie stanowiły w ocenie Izby materiału, który dyskredytowałby
rzetelność i moc dowodową wyjaśnień, jak również dołączonych do nich dowodów. Dowody

te nie pozwalały w szczególności na uznanie za nie realne i nierynkowe podstaw kalkulacji,
jakie Przystępujący ITSM przyjął w zakresie wyceny Usługi Asysty technicznej. Odwołujący
punktem wyjściowym uczynił w tym zakresie założenie o konieczności wcześniejszego
pozyskania oferty od producenta oprogramowania. Przystępujący oparł się w swoich
kalkulacjach na innym założeniu, w tym na doświadczeniach i zasadach zdobytych oraz
wypracowanych w ramach współpracy z producentem oprogramowania. Izba nie znalazła
podstaw, by te założenia oceniać krytycznie, bądź uznawać je za niedopuszczalne.
Dodatkowo, Odwołujący w sposób zmienny prezentował w toku postępowania cenę,
jaką uznawał za minimalny koszt wykupu wsparcia producenta, co podważało wiarygodność
i moc jego argumentacji. W toku postępowania przed Zamawiającym Odwołujący wskazywał,
jako minimalny poziom wykupu pakietu serwisowego HP kwotę 2.100.000,00 zł netto. Kwota
przyjęta przez wykonawcę ITSM w kalkulacji ceny oferty odpowiada temu poziomowi. W toku
postępowania Odwołujący argumentował, że minimalna kwota wykupu wynosi 2.450.000,00
zł netto. Izba nie uznała za przekonujące wyjaśnień Odwołującego, co do motywów podania
przed Zamawiającym kwoty 2.100.000,00 zł, jako kwoty minimalnej. Odwołujący wskazał na
rozprawie, iż podał ww. wartość, gdyż „wiedział jaki poziom cen otrzymał od Veracompu i
HP. Nie miał wówczas świadomości jakie oferty otrzymały pozostałe spółki ubiegające się o
to zamówienie. Na ten moment kwota ta jest zaniżona. Odwołujący ustalił już jakie kwoty
zostały zaoferowane innym wykonawcom, jest to kwota 2.450.000 zł”, jak również, że: „kwota
2.100.000 była podawana tylko po to by nie ujawniać swojej ceny, była adekwatna do kwoty
z poprzedniego postępowania” (vide: protokół z rozprawy). Niezrozumiałe jest podawanie –
jako minimalnej, a więc przemawiającej za realnością i rynkowością wyceny – kwoty niższej
niż przyjęta przez Odwołującego. Natomiast twierdzenia o braku wiedzy, co do ofert
otrzymanych przez innych podmiotów pozostają w sprzeczności z argumentami, że
producent oprogramowania czy firma działająca w jego imieniu stosuje te same ceny dla
swoich partnerów.
Izba nie uznała także dowodu w postaci oferty HP przedstawionej przez
Odwołującego za dowód mogący stanowić koronny argument przeciwko wyjaśnieniom i
dowodom przedłożonym przez Przystępującego ITSM. Dowód ten nie podważał, ani nie
dyskredytował przedmiotowych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów. Okoliczności
sprawy, w tym informacje podawane w toku postępowania przed Zamawiającym przez
Odwołującego, jak również złożone dowody, pozwalają natomiast na wniosek, że cena
możliwa do uzyskania od producenta oprogramowania może zmieniać się w czasie. Dowód z
oferty, złożonej w toku rozprawy, ważnej do 31 lipca 2016 r., nie mógł tym samym stanowić
przesądzającego argumentu na rzecz twierdzeń Odwołującego, ani przemawiać przeciwko

możliwości przyjęcia, na etapie sporządzenia oferty, w ramach prowadzonej kalkulacji ceny,
innego poziomu wartości ww. usług. Dowód ten w szczególności nie tworzył sam z siebie
podstawy do uznania, że cena Usługi Asysty technicznej podana przez wykonawcę ITSM
jest nierealna, nierynkowa, i nie dawał podstaw do uznania, że za cenę tę nie można w
sposób należyty wykonać przedmiotu zamówienia.
W tożsamy sposób Izba oceniła dowód z korespondencji z firmą Veracomp, z której
wynika, że ceny dla Veracompu były takie same „dla wszystkich stających do licytacji”. Jak
wskazano wcześniej, dowód ten korespondował z założeniem Odwołującego o konieczności
wcześniejszego pozyskania oferty producenta oprogramowania, czego nie wymagała SIWZ.
Przystępujący
ITSM
w
wyjaśnieniach
przedstawił
inne
założenia
przyjęte
w ramach kalkulacji ceny, którym z samego faktu braku wcześniejszej oferty od producenta
oprogramowania nie można odmawiać rzeczowości, ani nie można wywodzić, iż cena jego
oferty jest ceną nierynkową, rażąco zaniżoną.

Izba uznała przy tym argumentację Przystępującego ITSM, że nawet przy przyjęciu
poziomu
kosztów
przedstawianych
przez
Odwołującego
na
rozprawie,
oferta
Przystępującego nadal pozostaje rentowna. W treści wyjaśnień Przystępujący przedstawił
podstawy kalkulacji, koszty, jak i zakładany zysk. Nawet przyjęcie podawanej przez
Odwołującego ceny wykupu nie czyni oferty Przystępującego nierynkową (wystarczające jest
w tym zakresie porównanie poziomu zakładanego zysku z różnicą pomiędzy kwotą wykupu
podawaną przez Odwołującego w toku postępowania przed Zamawiającym a kwotą
prezentowaną na rozprawie).

Izba nie uznała również zarzutów skierowanych wobec oferty Betacom.

W wykazie usług załączonym do oferty wykonawca Betacom podał – w części jawnej:
4 usługi, w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa: 1 usługę.

W części jawnej, w poz. 1 wykonawca wskazał na usługę zrealizowaną na rzecz
Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy – „Rozwój systemu do zarządzania IT, systemu
zarządzania zgłoszeniami Help desk, opartego o dostosowane do potrzeb Zamawiającego i
wdrożone na podstawie odrębnych umów produkty HP Software”. Wykonawca wskazał
jednocześnie, że zamówienie obejmowało m.in. rozwój systemu realizującego funkcję
service desk oraz następujących procesów: - zarządzanie incydentami, zarządzanie
poziomem usług, zarządzanie wnioskami, zarządzanie konfiguracją.

W części jawnej, w poz. 2, wykonawca wskazał na usługę zrealizowaną na rzecz
Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy – „Utrzymanie i rozwój systemu zarządzania
usługami IT w Urzędzie m.st. Warszawy”. Wykonawca wskazał jednocześnie, że zamówienie
obejmowało między innymi utrzymanie i asystę techniczną dla systemu realizującego funkcję
service desk oraz następujących procesów: - zarządzanie incydentami, zarządzanie
poziomem usług, zarządzanie wnioskami, zarządzanie konfiguracją.

Pozycja 3 wykazu nie była kwestionowana przez Odwołującego.

W części jawnej, w poz. 4, wykonawca wskazał na usługę zrealizowaną na rzecz
Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy – Usługi wsparcia i rozwoju systemu do zarządzania
usługami IT oraz zasobami IT, opartego o dostosowane do potrzeb Zamawiającego i
wdrożone na podstawie odrębnych umów produkty HP. Wykonawca wskazał jednocześnie,że zamówienie obejmowało między innymi utrzymanie i asystę techniczną dla systemu
realizującego funkcję service desk oraz następujących procesów: - zarządzanie incydentami,
zarządzanie poziomem usług, zarządzanie katalogiem usług, zarządzanie wnioskami,
zarządzanie konfiguracją, funkcja service desk.

Wykonawca Betacom dołączył do oferty poświadczenia dotyczące usług podanych
w wykazie usług, także dla usługi zawartej w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa.

Oceniając zarzuty Odwołującego, Izba w całości podzieliła argumentację
Zamawiającego i Przystępującego Betacom, przyjmując ją w konsekwencji za własną.
Należy w tym miejscu wyeksponować również fakt, że to na Odwołującym spoczywał ciężar
dowodowy, w tym w zakresie wykazania okoliczności mających świadczyć o tym, że podane
w wykazie usługi nie potwierdzają spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Odwołujący
nie przedłożył Izbie żadnych rzeczowych i przekonujących dowodów, ograniczając się w
zasadzie do wątpliwości i ogólnikowych twierdzeń.

W zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1 SIWZ, wymagane
było wykazanie co najmniej dwóch zamówienia obejmujących „rozwój lub wdrożenie lub
migrację (…)”.

Ze złożonego wykazu wprost wynika, że usługa z poz. 1 dotyczyła właśnie rozwoju.
Przy fakcie nie kwestionowania poz. 3 i uznaniu przez Odwołującego, że usługa ta odnosi się
zarówno do jednego, jak i drugiego warunku, powyższe pokazuje, że już w poz. 1 i 3

wykonawca wskazał na usługi dotyczące warunku z Rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 SIWZ.
Dodatkowo, w części wykazu objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca podał usługę
dotyczącą wdrożenia.

W zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 2 SIWZ, wymagane
było wykazanie co najmniej dwóch zamówień obejmujących „utrzymanie lub asystę
techniczną (…). W poz. 2 wykazu wykonawca wprost wskazał, że zamówienie obejmowało
między innymi utrzymanie i asystę techniczną dla systemu realizującego funkcję service
desk. Przy fakcie nie kwestionowania poz. 3 i uznaniu przez Odwołującego, że usługa ta
odnosi się zarówno do jednego, jak i drugiego warunku, powyższe pokazuje, że już w poz. 2
i 3 wykonawca wskazał na usługi dotyczące warunku z Rozdziału VIII pkt 3 ppkt 2 SIWZ.
Dodatkowo z opisu poz. 4 również wprost wynika, że odnosi się ona do wymogu z Rozdziału
VIII pkt 3 ppkt 2 SIWZ SIWZ – w wykazie wskazano bowiem m.in. na proces z lit. h).

W zakresie usługi z poz. 1 złożone dowody potwierdzały w szczególności, że
przedmiotem umowy była rozbudowa i rozwój systemu. Odwołujący złożył przy tym kartę
wykonanych prac dotyczących przedmiotowej umowy.

W zakresie usługi z poz. 2 i 4 złożone dowody w postaci umów potwierdzały rodzajświadczonej usługi, dotyczącej wsparcia technicznego, a więc wymaganego w treści
warunku utrzymania lub asysty technicznej.

Krytycznie
należało
również
ocenić
twierdzenia
Odwołującego
dotyczące
wykonywania usługi „na warunkach HP Software Services Integrator Program".
Przystępujący Betacom w sposób rzeczowy i przekonujący wyjaśnił, że powyższe określało
status wykonawcy, a nie zasady wykonywania usług. Przystępujący złożył również w tym
zakresie dowód wskazujący, iż powyższe określenie odnosi się do statusu tego wykonawcy.

W zakresie twierdzeń dotyczących wartości referencyjnej (co najmniej 400 000 zł)
Izba odsyła do motywów przedstawionych wcześniej.

Analiza dokumentów złożonych wraz z ofertą, jak również dowodów przedstawionych
na rozprawie jednoznacznie potwierdza trafność oceny Zamawiającego, co do wykazania
przez wykonawcę Betacom spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie
udowodnił przy tym swoich zarzutów, zgadzając się jednocześnie, że treść referencji nie
musi szczegółowo wymieniać wszystkich elementów zamówienia. Odwołujący nie udowodnił
w szczególności uwag i wad, które przypisał poszczególnym pozycjom z wykazu usług.
Konfrontując same wątpliwości i ogólne twierdzenia z dowodami złożonymi przez Betacom
oraz z dokumentacją postępowania, Izba nie miała wątpliwości, co do konieczności
krytycznej oceny zarzutów odwołania. Izba uznała przy tym za wiarygodne i istotne dla

rozstrzygnięcia sprawy dowody złożone przez Przystępującego Betacom, które w całości
obalały twierdzenia i wątpliwości Odwołującego.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp.
Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołujących,
a w związku z oddaleniem odwołań Izba zasądziła od Odwołujących na rzecz
Zamawiającego – na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.


Przewodniczący: ……………………………….
Członkowie: ……………………………….

……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
• Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26