rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-20
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-20
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1214/15
KIO 1214/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2015 r. przez
wykonawcę M-Invest
sp. z o.o., ul. Osiedlowa 5, 83 – 307 Kiełpino w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kartuzy, ul. gen. Józefa Hallera 1, 83 – 300 Kartuzy
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2015 r. przez
wykonawcę M-Invest
sp. z o.o., ul. Osiedlowa 5, 83 – 307 Kiełpino w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kartuzy, ul. gen. Józefa Hallera 1, 83 – 300 Kartuzy
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
M-Invest sp. z o.o., ul.
Osiedlowa 5, 83 – 307 Kiełpino, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10. 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
M-Invest sp. z
o.o., ul. Osiedlowa 5, 83 – 307 Kiełpino tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
M-Invest sp. z o.o., ul. Osiedlowa 5, 83 – 307 Kiełpino na rzecz
Gminy Kartuzy, ul. gen. Józefa Hallera 1, 83 – 300 Kartuzy kwotę 3. 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1214/16
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę
Kartuzy w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Przebudowa istniejącej instalacji centralnego ogrzewania oraz
termomodernizacji budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kartuzach"" przez wykonawcę M -
INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Kiełpinie, który zarzucił naruszenie w przedmiotowym
postępowaniu:
1) art. 7 ust 1 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust 2 pkt.4 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne wykluczenie odwołującego;
3) art. 89 ust 1 pkt.5 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
Wykonawca stwierdził ponadto, że jego oferta powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą, a w konsekwencji naruszenia przepisów ustawy Pzp istnieje możliwość
poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania. Mając na względzie powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej, oraz czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty, oraz powtórzenie czynności oceny złożonych ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności, że Odwołujący został
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt.4 ustawy Pzp, a oferta jego
została odrzucona, albowiem Zamawiający zarzucił wykonawcy, że nie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Na wezwanie Zamawiającego o uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. IV
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących wiedzy i doświadczenia,
Odwołujący dostarczył zobowiązanie firmy PW Millenium - J.K. do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zobowiązanie zostało złożone na
druku sporządzonym przez Zamawiającego. W treści zobowiązania podmiot udostępniający
swoje zasoby stwierdza, że swoją wiedzę i doświadczenie udostępni firmie M-lnvest na
każdym etapie realizacji zamówienia i w pełnym zakresie realizacji robót. Podmiot
udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
oświadczył, że uczestniczy w wykonaniu zamówienia a swoją rolę po uzgodnieniu z firmą M-
lnvest określił jako doradca. Zgodnie z wymogami określonymi w rozdz. IV ust 2 SIWZ, treść
zobowiązania podmiotu trzeciego spełnia postawione warunki, jakim powinna odpowiadać
treść zobowiązania. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie teoretyczny bez praktycznego udziału
podmiotu trzeciego. Treść zobowiązania wyraźnie wskazuje na praktyczny a nie teoretyczny
udział w realizacji zamówienia. Zamawiający oceniając spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia rozumie praktyczny udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia, jako podwykonawcy, czym dał wyraz w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania. Taka interpretacja zobowiązania
podmiotu trzeciego do udzielenia swojego potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie
odpowiada treści złożonego zobowiązania. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem w tym
zakresie udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie polega tylko na
podwykonawstwie, lecz udział taki może polegać na innych formach realizacji zamówienia,
jak np. doradztwo, konsultacje, szkolenia, przekazanie dokumentacji itd.. Takie stanowisko
prezentuje Sąd Okręgowy W Gdańsku w wyroku z dnia 25.07.2011 r. XII Ga 315/11 oraz
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 09 października 2013 r. sygn. akt. 2292/2013.
Odwołujący wyjaśnił także, że posiada duże doświadczenie w realizacji robót objętych
przedmiotem zamówienia. Nie spełniamy jedynie warunku posiadania doświadczenia, co do
wymaganej kubatury budynku. Nawet bieżące realizacje inwestycji oraz remontów dowodzą,że odwołujący jest w stanie nawet bez udziału podmiotu trzeciego wykonać należycie
zamówienie objęte postępowaniem przez Gminę Kartuzy. Na potwierdzenie załączył protokół
odbioru robót budynku w Porcie Wojennym w Gdyni, pierwsze strony umów na remont dachu
i termomodernizację budynków w Gdyni i Siemirowicach.
Odwołujący nie zgodził się z także z zarzutem braku wykazania warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W uzasadnieniu wykluczenia z
postępowania Zamawiający wskazuje, że w wykazie osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia dla Pani I.S. nie podano nr członkowskiego przynależności do Izby
Inżynierów Budownictwa a jedynie nr uprawnień. Zarzut wypełnienia formularza z wykazem
osób niezgodnie ze wzorem nie może stanowić podstawy do wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku stwierdzenia takiej omyłki
Zamawiający ma możliwość sprawdzenia na stronie internetowej nr członkowskiego z listy
Inżynierów budownictwa i z powinien dokonać poprawki w oparciu o przepis art. 87 ust 2
pkt.3 ustawy Pzp. Zamawiający miał także możliwość żądania udzielenia wyjaśnień
posługując się treścią przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Ponadto
stwierdzić należy, że Odwołujący w treści formularza z wykazem osób złożył oświadczenie,że wymienione w wykazie osoby posiadają wymagane w ustawie uprawnienia. W zakresie
tego oświadczenia mieści się także potwierdzenie przynależności do odpowiedniej IIB.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie i powinno zostać oddalone w całości. W szczególności podał, że
Odwołujący nie załączył do oferty dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Na
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania się
dysponowaniem doświadczeniem podmiotu trzeciego odwołujący nie wskazał, w jaki sposób
będzie tym doświadczeniem dysponował, a jedynie załączył wykaz robót budowlanych, w
których wykazuje roboty wykonane przez PW Millenium J.K. oraz załączył zobowiązanie
firmy PW Millenium J.K. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Z treści zobowiązania wynika, że przekazywana wiedza i doświadczenie w
zakresie wykonania instalacji centralnego ogrzewania oraz termomodernizacji będzie
udostępniana w ramach doradztwa. Z treści tego dokumentu nie wynika, na jakiej zasadzie
będzie prowadzone to doradztwo. Samo lakoniczne wskazanie przez wykonawcę, że
podmiot trzeci udostępni mu swoje zasoby poprzez konsultacje i doradztwo, jest z pewnością
niewystarczające. Wskazując na orzecznictwo [sygn. akt: KIO 451/15] stwierdził: „Pomijając
kwestię, czy dla realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia dla przeniesienia wiedzy i
doświadczenia wystarczające by były konsultacje i doradztwo (gdyż nie stanowi to
przedmiotu sporu w niniejszym postępowaniu) Izba wskazuje, że nawet przy deklarowaniu
takiego udziału podmiotu trzeciego uznaje się, że owe konsultacje i doradztwo stanowią
udział w realizacji zamówienia. Tym samym podmiot taki musi przedstawić wymagane
dokumenty świadczące o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jeśli zamawiający
ich wymagał. Warunek udziału w postępowaniu składa się - nie bez powodu - z dwóch
elementów, tj. wiedzy i doświadczenia. O ile jeszcze wiedza może być wiedzą teoretyczną -
wynikającą z informacji, które można zdobyć z książek, innych opracowań, informacji o
cudzych doświadczeniach czy szkoleń, jak i wiedzą nabytą w sposób praktyczny, to
doświadczenie z samej swojej istoty nie może być teoretyczne. Tym samym więc
doświadczenia nie można przenieść jedynie w teorii, bez praktycznego udziału owego
podmiotu doświadczonego w realizacji zamówienia. Bez udziału podmiotu posiadającego
doświadczenie w żaden sposób nie można uznać, że zamówienie będzie realizował
wykonawca doświadczony, jak tego wymagał zamawiający. Orzecznictwo potwierdza, że
powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego tylko pozornie, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno być uznane przez zamawiającego za
nieskuteczne - co potwierdzono m.in. w wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO
656/15: wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że będzie w stanie dysponować w
trakcie realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem w sposób realny. Nie może to
być zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury
udzielenia zamówienia publicznego określonych dokumentów. W postępowaniu tym
odwołujący wyjaśniał, iż posiada duże doświadczenie w zakresie przedmiotu umowy, tylko
nie w takiej skali, jakiej wykazania wymagał zamawiający. W związku z tym zobowiązany był
w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu powołać się na zasoby wiedzy i
doświadczenia udostępnione przez podmiot trzeci, ale jednocześnie, w związku z jego
własnym doświadczeniem, to udostępnienie zasobów jedynie przez konsultacje i doradztwo
będzie wystarczające. W świetle takiej argumentacji Izba uznała działanie wykonawcy za
mające jedynie charakter formalny, na potrzeby postępowania, a co za tym idzie - sprzeczne
z intencją art. 26 ust. 2b PZP, dotyczącą realnej potrzeby i możliwości wykorzystania z
potencjału podmiotu trzeciego w trakcie wykonywania zamówienia. Zamawiający
zobowiązany jest do zweryfikowania dokumentów otrzymanych od wykonawcy - nadrzędnym
celem jest ustalenie, czy wybrany wykonawca rzeczywiście będzie mógł dysponować
wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nie tylko na etapie wyboru oferty, ale także w
trakcie realizacji zamówienia. Ciężar udowodnienia tego faktu leży po stronie wykonawcy”.
Ponadto:
„Treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych zasobów wykonawcy
podlega ocenie w kontekście realności, i rzeczywistości udostępnionego potencjału przez
podmiot trzeci, zwłaszcza w sytuacji, gdy owo zobowiązanie jest jedynym dokumentem, z
którego wynika dostępność powołanych zasobów dla wykonawcy w czasie wykonania
zamówienia. Za niewystarczające dla udowodnienia, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w
zakresie potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia należy przy tym
uznać złożenie jedynie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby treści: ~
„udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji zamówienia publicznego..." wraz z
referencjami potwierdzającymi doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, na które
powołuje się wykonawca. Ogólne oświadczenie o podanej wyżej treści w żaden sposób nie
dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego. Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu
trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu
trzeciego. Uznanie takich dokumentów może natomiast doprowadzić do realizacji
zamówienia przez podmiot nieposiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia”. Dodatkowo
wskazał „na treść implementowanej właśnie Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26.02.2014r.
Dyrektywa ta, w odniesieniu do robót budowlanych i usług wskazuje w art. 63, że wykonawcy
mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują
roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. To samo
potwierdzone zostało w Dyrektywie dotyczącej zamówień sektorowych 2014/25/UE, w Art.
79”.
Reasumując stwierdził, że Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił w myśl przepisów Ustawy
- że posiada wymaganą w postępowaniu wiedzę i doświadczenie. W sytuacji, której
wykonawca nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie nie
udowodni dysponowania odpowiednim zasobem podmiotów trzecich, podlega wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odnośnie zarzutu zaniechania ponownego wezwania do wykazania spełniania
warunku posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia przez podanie numeru
przynależności Pani I.S. do Izby Inżynierów Budownictwa, Zamawiający wyjaśnił, że
działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z faktem, iż oferta Wykonawcy
podlegała odrzuceniu, Zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wymaganych
oświadczeń i dokumentów, które zawierały błędy lub nie zostały złożone, albowiem ten
wykonawca został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z powodu nie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa istniejącej instalacji centralnego
ogrzewania oraz termornodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kartuzach",
którego wartość – zgodnie z protokołem z tego postępowania została określona na kwotę
netto 942.434,94 zł. Z dokumentacji sprawy wynika, że wykonawca M – Invest sp. z o.o. z
Kiełpina dla wykazania warunków udziału w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie złożył w ofercie wymaganego specyfikacją istotnych warunków zamówienia
– pkt 6.2 ppkt 1 i ppkt 2 - Wykazu robót budowlanych oraz Wykazu osób, dla których
określone zostały formularze w załącznikach nr 5 i 6 do specyfikacji. Wykonawca ten w
odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie wskazanych dokumentów przedłożył wymienione
Wykazy oraz zobowiązanie firmy PW Millenium J.K. do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do Wykazu robót, w którym
wymienił jedną robotę budowlaną, potwierdzoną listem referencyjnym, wskazując, jako
zamawiającego Firmę Produkcyjno-Handlowa-Usługowa Zdrojewscy s.j. ze Stężycy oraz
wykonawcę – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MILENIUM” J.K. z Leszna. Dołączył także
[na formularzu według załącznika nr 3 do siwz] zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów – na którym [w lewym górnym rogu] w miejsce wystawcy
zobowiązania - Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MILENIUM” J.K. z Leszna,
[użyczającego zasoby, co wynika m.in. z pieczęci zamieszczonej w prawym górnym rogu –
miejscu przewidzianym na podpis dla tego podmiotu] - zamieszczono pieczęć firmową
Odwołującego z jego danymi teleadresowymi. W części pierwszej zobowiązania–
wykreślając zgodnie z instrukcją niepotrzebne informacje - zamieszczono następujące
informacje: „Zobowiązuję się do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie *
wiedzy i doświadczenia, poprzez:
udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy/przebudowy instalacji centralnego
ogrzewania, jeśli tylko firma M-Invest zwróci się o taką wiedzę na każdym etapie realizacji
zamówienia.
Oświadczamy, iż uczestniczymy w wykonywaniu zamówienia jako doradca.
Udostępnimy również wiedzę i doświadczenie w zakresie robót polegających na
termomodernizacji”.
W dalszej części wskazano, że „Udostępnienie potencjału w w/w zakresie nastąpi na
podstawie umowy o doradztwo (…).
Z kolei na Wykazie osób w odniesieniu do wskazanej w poz. 1 pani I. S. wskazano w
kolumnie „Kwalifikacje zawodowe” w zakresie wymaganego nr członkowskiego
przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa na nr: „WKP/0134/OWOS/12.
W Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1.07.2016 r. w punkcie 2 dotyczącym
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający podał w szczególności, że w odniesieniu do p. S. w miejsce wymaganego nr
członkowskiego podano numer uprawnień. W odniesieniu do zobowiązania o udostępnieniu
do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, którego treść omówił wskazując na
postanowienie pkt 2 części IV specyfikacji - wskazał, że wykonawca nie wykazał, „że posiada
wystarczającą wiedzę i doświadczenie do realizacji niniejszego zamówienia, ani też nie
udowodnił realnego dysponowania podmiotem trzecim, który w sposób praktyczny
udostępniłby swoje doświadczenie podczas realizacji niniejszego zamówienia”. Wskazano
także w Informacji w punkcie 3, że ta oferta z uwagi na wykluczenie wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zaskarżył te czynności.
Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 oraz art.
89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba uznała argumentację Zamawiającego przedstawioną w
Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1.07.2016 r. w punkcie 2, dotyczącym
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz w odpowiedzi na odwołanie za
wyczerpującą w tej kwestii.
Zamawiający słusznie wykluczył wykonawcę z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż odpowiadając na wezwanie nie
przedłożył wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów, a tym
samym nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim
został powiadomiony.
Zamawiający prawidłowo uznał, że powołanie się na udostępnienie przez podmiot
trzeci wiedzy i doświadczenia bez udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, jest
jedynie pozornym powołaniem się na potencjał tego podmiotu, a nie realnym, jak to jest
wymagane w postępowaniu o zamówienie publiczne i, co wynikało z pkt 2 Części IV SIWZ.
Zgodnie z treścią pkt 2 Części IV SIWZ: „Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonywania zamówienia lub
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
niniejszego zamówienia (wzór zobowiązania stanowi załącznik nr 3 do SIWZ) lub inny
dokument równoważny. Zamawiający wymaga, aby pisemne zobowiązanie lob dokument
równoważny, o którym wyżej mowa określał: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów
innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę
przy wykonywaniu zamówienia, c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem (np. umowa najmu, umowa z podwykonawcą, itp.), d) zakres oraz okres udziału,
w którym podwykonawca będzie uczestniczył przy wykonywaniu niniejszego zamówienia." Z
kolei z treści przedłożonego zobowiązania, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika,że doradztwo będzie świadczone z momentem przystąpienia do realizacji zamówienia przez
tego wykonawcę. Wprost przeciwnie wskazano w nim na gotowość uczestnictwa tylko
wówczas [jego świadczenie] tylko wówczas, gdy zwróci się o takie wsparcie - a właściwie
taką wiedzę (literalne brzmienie pomija udostępnienie – w dalszej części - doświadczenia),
składający ofertę wykonawca. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że także w toku rozprawy,
Odwołujący nie wykazywał, że przy realizacji tego zamówienia zakładał takie faktyczne
uczestnictwo pomiotu trzeciego. Przede wszystkim dowodził i wskazywał na swoje
doświadczenie zawodowe, [które nie potwierdzało warunku w wymaganym zakresie] oraz
podkreślał, mało skomplikowany – jego zdaniem – zakres prac do wykonania w ramach
przedmiotowego zamówienia. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że warunek
udziału w postępowaniu odnosi się zarówno do wiedzy, jak i doświadczenia. Wiedza może
być wiedzą teoretyczną - wynikającą z informacji, które można zdobyć z cudzych
doświadczeń czy szkoleń, jednakże doświadczenie, w tym przypadku w robotach
budowlanych, ze swojej istoty nie może być teoretyczne. Tym samym doświadczenia nie
można przenieść jedynie w teorii, bez praktycznego udziału - doświadczonego w realizacji
robót - podmiotu. Wskazane zobowiązanie nie potwierdza realnego uczestnictwa
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MILENIUM” J.K. z Leszna w realizacji tego zamówienia, a
tylko takie zobowiązanie mogłoby zostać uznane za dowód udostępnienia wiedzy i
doświadczenia przez podmiot trzeci. Reasumując Izba stwierdza, że Odwołujący nie
potwierdził spełniania warunku z punktu 1.2. części IV specyfikacji i z tego względu podlegał
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 ustawy Pzp z tego postępowania. Izba dodatkowo
stwierdza, że powoływane przez Odwołującego poglądy z orzecznictwa straciły obecnie na
aktualności, gdyż pogląd w zakresie stosowania art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych ewoluował w kierunku konieczności realnego powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego. Potwierdza to zarówno orzecznictwo krajowe, jak i orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Potwierdza taki pogląd najwyraźniej także art.
63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W jego treści wskazano
jednoznacznie, że „w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji
zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego
doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych
podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do
których takie zdolności są niezbędne.”
W odniesieniu do drugiego z dokumentów dotyczącego Wykazu osób, należy
stwierdzić, że wskazany brak numeru podlegał uzupełnieniu przez wykonawcę w trybie
przewidzianym ustawą Pzp, lub poprawieniu we własnym zakresie przez Zamawiającego, o
ile nie dostrzegłby przeszkód w zakwalifikowaniu tej okoliczności, jako omyłki oraz w
możliwości jej poprawienia. Jednakże z uwagi na potwierdzoną pierwszą okoliczność,
skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania, bezprzedmiotowe stało się
kierowanie odrębnych wezwań do wykonawcy w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp, bądź jego
powiadamianie w trybie art. 87 ust.2 Pzp w związku z zastosowanie odpowiednio jego pkt 1
lub 3.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Rozpoznając
wniosek Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
Izba, mając na uwadze § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniła wniosek w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. Nie
uwzględniła natomiast wniosku w przedmiocie kosztów dojazdu, albowiem nie uznała za
uzasadnione wnioskowane koszty na kwotę 739 zł, której wyliczenie oparto na przepisach
rozporządzenia ministra infrastruktury w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy, którego przepisy w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą nie mają zastosowania.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
M-Invest sp. z o.o., ul.
Osiedlowa 5, 83 – 307 Kiełpino, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10. 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
M-Invest sp. z
o.o., ul. Osiedlowa 5, 83 – 307 Kiełpino tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
M-Invest sp. z o.o., ul. Osiedlowa 5, 83 – 307 Kiełpino na rzecz
Gminy Kartuzy, ul. gen. Józefa Hallera 1, 83 – 300 Kartuzy kwotę 3. 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1214/16
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę
Kartuzy w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Przebudowa istniejącej instalacji centralnego ogrzewania oraz
termomodernizacji budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kartuzach"" przez wykonawcę M -
INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Kiełpinie, który zarzucił naruszenie w przedmiotowym
postępowaniu:
1) art. 7 ust 1 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust 2 pkt.4 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne wykluczenie odwołującego;
3) art. 89 ust 1 pkt.5 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
Wykonawca stwierdził ponadto, że jego oferta powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą, a w konsekwencji naruszenia przepisów ustawy Pzp istnieje możliwość
poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania. Mając na względzie powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej, oraz czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty, oraz powtórzenie czynności oceny złożonych ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności, że Odwołujący został
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt.4 ustawy Pzp, a oferta jego
została odrzucona, albowiem Zamawiający zarzucił wykonawcy, że nie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Na wezwanie Zamawiającego o uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. IV
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących wiedzy i doświadczenia,
Odwołujący dostarczył zobowiązanie firmy PW Millenium - J.K. do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zobowiązanie zostało złożone na
druku sporządzonym przez Zamawiającego. W treści zobowiązania podmiot udostępniający
swoje zasoby stwierdza, że swoją wiedzę i doświadczenie udostępni firmie M-lnvest na
każdym etapie realizacji zamówienia i w pełnym zakresie realizacji robót. Podmiot
udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
oświadczył, że uczestniczy w wykonaniu zamówienia a swoją rolę po uzgodnieniu z firmą M-
lnvest określił jako doradca. Zgodnie z wymogami określonymi w rozdz. IV ust 2 SIWZ, treść
zobowiązania podmiotu trzeciego spełnia postawione warunki, jakim powinna odpowiadać
treść zobowiązania. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie teoretyczny bez praktycznego udziału
podmiotu trzeciego. Treść zobowiązania wyraźnie wskazuje na praktyczny a nie teoretyczny
udział w realizacji zamówienia. Zamawiający oceniając spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia rozumie praktyczny udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia, jako podwykonawcy, czym dał wyraz w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania. Taka interpretacja zobowiązania
podmiotu trzeciego do udzielenia swojego potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie
odpowiada treści złożonego zobowiązania. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem w tym
zakresie udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie polega tylko na
podwykonawstwie, lecz udział taki może polegać na innych formach realizacji zamówienia,
jak np. doradztwo, konsultacje, szkolenia, przekazanie dokumentacji itd.. Takie stanowisko
prezentuje Sąd Okręgowy W Gdańsku w wyroku z dnia 25.07.2011 r. XII Ga 315/11 oraz
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 09 października 2013 r. sygn. akt. 2292/2013.
Odwołujący wyjaśnił także, że posiada duże doświadczenie w realizacji robót objętych
przedmiotem zamówienia. Nie spełniamy jedynie warunku posiadania doświadczenia, co do
wymaganej kubatury budynku. Nawet bieżące realizacje inwestycji oraz remontów dowodzą,że odwołujący jest w stanie nawet bez udziału podmiotu trzeciego wykonać należycie
zamówienie objęte postępowaniem przez Gminę Kartuzy. Na potwierdzenie załączył protokół
odbioru robót budynku w Porcie Wojennym w Gdyni, pierwsze strony umów na remont dachu
i termomodernizację budynków w Gdyni i Siemirowicach.
Odwołujący nie zgodził się z także z zarzutem braku wykazania warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W uzasadnieniu wykluczenia z
postępowania Zamawiający wskazuje, że w wykazie osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia dla Pani I.S. nie podano nr członkowskiego przynależności do Izby
Inżynierów Budownictwa a jedynie nr uprawnień. Zarzut wypełnienia formularza z wykazem
osób niezgodnie ze wzorem nie może stanowić podstawy do wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku stwierdzenia takiej omyłki
Zamawiający ma możliwość sprawdzenia na stronie internetowej nr członkowskiego z listy
Inżynierów budownictwa i z powinien dokonać poprawki w oparciu o przepis art. 87 ust 2
pkt.3 ustawy Pzp. Zamawiający miał także możliwość żądania udzielenia wyjaśnień
posługując się treścią przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Ponadto
stwierdzić należy, że Odwołujący w treści formularza z wykazem osób złożył oświadczenie,że wymienione w wykazie osoby posiadają wymagane w ustawie uprawnienia. W zakresie
tego oświadczenia mieści się także potwierdzenie przynależności do odpowiedniej IIB.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie i powinno zostać oddalone w całości. W szczególności podał, że
Odwołujący nie załączył do oferty dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Na
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania się
dysponowaniem doświadczeniem podmiotu trzeciego odwołujący nie wskazał, w jaki sposób
będzie tym doświadczeniem dysponował, a jedynie załączył wykaz robót budowlanych, w
których wykazuje roboty wykonane przez PW Millenium J.K. oraz załączył zobowiązanie
firmy PW Millenium J.K. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Z treści zobowiązania wynika, że przekazywana wiedza i doświadczenie w
zakresie wykonania instalacji centralnego ogrzewania oraz termomodernizacji będzie
udostępniana w ramach doradztwa. Z treści tego dokumentu nie wynika, na jakiej zasadzie
będzie prowadzone to doradztwo. Samo lakoniczne wskazanie przez wykonawcę, że
podmiot trzeci udostępni mu swoje zasoby poprzez konsultacje i doradztwo, jest z pewnością
niewystarczające. Wskazując na orzecznictwo [sygn. akt: KIO 451/15] stwierdził: „Pomijając
kwestię, czy dla realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia dla przeniesienia wiedzy i
doświadczenia wystarczające by były konsultacje i doradztwo (gdyż nie stanowi to
przedmiotu sporu w niniejszym postępowaniu) Izba wskazuje, że nawet przy deklarowaniu
takiego udziału podmiotu trzeciego uznaje się, że owe konsultacje i doradztwo stanowią
udział w realizacji zamówienia. Tym samym podmiot taki musi przedstawić wymagane
dokumenty świadczące o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jeśli zamawiający
ich wymagał. Warunek udziału w postępowaniu składa się - nie bez powodu - z dwóch
elementów, tj. wiedzy i doświadczenia. O ile jeszcze wiedza może być wiedzą teoretyczną -
wynikającą z informacji, które można zdobyć z książek, innych opracowań, informacji o
cudzych doświadczeniach czy szkoleń, jak i wiedzą nabytą w sposób praktyczny, to
doświadczenie z samej swojej istoty nie może być teoretyczne. Tym samym więc
doświadczenia nie można przenieść jedynie w teorii, bez praktycznego udziału owego
podmiotu doświadczonego w realizacji zamówienia. Bez udziału podmiotu posiadającego
doświadczenie w żaden sposób nie można uznać, że zamówienie będzie realizował
wykonawca doświadczony, jak tego wymagał zamawiający. Orzecznictwo potwierdza, że
powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego tylko pozornie, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno być uznane przez zamawiającego za
nieskuteczne - co potwierdzono m.in. w wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO
656/15: wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że będzie w stanie dysponować w
trakcie realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem w sposób realny. Nie może to
być zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury
udzielenia zamówienia publicznego określonych dokumentów. W postępowaniu tym
odwołujący wyjaśniał, iż posiada duże doświadczenie w zakresie przedmiotu umowy, tylko
nie w takiej skali, jakiej wykazania wymagał zamawiający. W związku z tym zobowiązany był
w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu powołać się na zasoby wiedzy i
doświadczenia udostępnione przez podmiot trzeci, ale jednocześnie, w związku z jego
własnym doświadczeniem, to udostępnienie zasobów jedynie przez konsultacje i doradztwo
będzie wystarczające. W świetle takiej argumentacji Izba uznała działanie wykonawcy za
mające jedynie charakter formalny, na potrzeby postępowania, a co za tym idzie - sprzeczne
z intencją art. 26 ust. 2b PZP, dotyczącą realnej potrzeby i możliwości wykorzystania z
potencjału podmiotu trzeciego w trakcie wykonywania zamówienia. Zamawiający
zobowiązany jest do zweryfikowania dokumentów otrzymanych od wykonawcy - nadrzędnym
celem jest ustalenie, czy wybrany wykonawca rzeczywiście będzie mógł dysponować
wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nie tylko na etapie wyboru oferty, ale także w
trakcie realizacji zamówienia. Ciężar udowodnienia tego faktu leży po stronie wykonawcy”.
Ponadto:
„Treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych zasobów wykonawcy
podlega ocenie w kontekście realności, i rzeczywistości udostępnionego potencjału przez
podmiot trzeci, zwłaszcza w sytuacji, gdy owo zobowiązanie jest jedynym dokumentem, z
którego wynika dostępność powołanych zasobów dla wykonawcy w czasie wykonania
zamówienia. Za niewystarczające dla udowodnienia, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w
zakresie potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia należy przy tym
uznać złożenie jedynie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby treści: ~
„udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji zamówienia publicznego..." wraz z
referencjami potwierdzającymi doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, na które
powołuje się wykonawca. Ogólne oświadczenie o podanej wyżej treści w żaden sposób nie
dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego. Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu
trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu
trzeciego. Uznanie takich dokumentów może natomiast doprowadzić do realizacji
zamówienia przez podmiot nieposiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia”. Dodatkowo
wskazał „na treść implementowanej właśnie Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26.02.2014r.
Dyrektywa ta, w odniesieniu do robót budowlanych i usług wskazuje w art. 63, że wykonawcy
mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują
roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. To samo
potwierdzone zostało w Dyrektywie dotyczącej zamówień sektorowych 2014/25/UE, w Art.
79”.
Reasumując stwierdził, że Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił w myśl przepisów Ustawy
- że posiada wymaganą w postępowaniu wiedzę i doświadczenie. W sytuacji, której
wykonawca nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie nie
udowodni dysponowania odpowiednim zasobem podmiotów trzecich, podlega wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odnośnie zarzutu zaniechania ponownego wezwania do wykazania spełniania
warunku posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia przez podanie numeru
przynależności Pani I.S. do Izby Inżynierów Budownictwa, Zamawiający wyjaśnił, że
działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z faktem, iż oferta Wykonawcy
podlegała odrzuceniu, Zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wymaganych
oświadczeń i dokumentów, które zawierały błędy lub nie zostały złożone, albowiem ten
wykonawca został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z powodu nie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa istniejącej instalacji centralnego
ogrzewania oraz termornodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kartuzach",
którego wartość – zgodnie z protokołem z tego postępowania została określona na kwotę
netto 942.434,94 zł. Z dokumentacji sprawy wynika, że wykonawca M – Invest sp. z o.o. z
Kiełpina dla wykazania warunków udziału w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie złożył w ofercie wymaganego specyfikacją istotnych warunków zamówienia
– pkt 6.2 ppkt 1 i ppkt 2 - Wykazu robót budowlanych oraz Wykazu osób, dla których
określone zostały formularze w załącznikach nr 5 i 6 do specyfikacji. Wykonawca ten w
odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie wskazanych dokumentów przedłożył wymienione
Wykazy oraz zobowiązanie firmy PW Millenium J.K. do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do Wykazu robót, w którym
wymienił jedną robotę budowlaną, potwierdzoną listem referencyjnym, wskazując, jako
zamawiającego Firmę Produkcyjno-Handlowa-Usługowa Zdrojewscy s.j. ze Stężycy oraz
wykonawcę – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MILENIUM” J.K. z Leszna. Dołączył także
[na formularzu według załącznika nr 3 do siwz] zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów – na którym [w lewym górnym rogu] w miejsce wystawcy
zobowiązania - Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MILENIUM” J.K. z Leszna,
[użyczającego zasoby, co wynika m.in. z pieczęci zamieszczonej w prawym górnym rogu –
miejscu przewidzianym na podpis dla tego podmiotu] - zamieszczono pieczęć firmową
Odwołującego z jego danymi teleadresowymi. W części pierwszej zobowiązania–
wykreślając zgodnie z instrukcją niepotrzebne informacje - zamieszczono następujące
informacje: „Zobowiązuję się do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie *
wiedzy i doświadczenia, poprzez:
udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy/przebudowy instalacji centralnego
ogrzewania, jeśli tylko firma M-Invest zwróci się o taką wiedzę na każdym etapie realizacji
zamówienia.
Oświadczamy, iż uczestniczymy w wykonywaniu zamówienia jako doradca.
Udostępnimy również wiedzę i doświadczenie w zakresie robót polegających na
termomodernizacji”.
W dalszej części wskazano, że „Udostępnienie potencjału w w/w zakresie nastąpi na
podstawie umowy o doradztwo (…).
Z kolei na Wykazie osób w odniesieniu do wskazanej w poz. 1 pani I. S. wskazano w
kolumnie „Kwalifikacje zawodowe” w zakresie wymaganego nr członkowskiego
przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa na nr: „WKP/0134/OWOS/12.
W Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1.07.2016 r. w punkcie 2 dotyczącym
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający podał w szczególności, że w odniesieniu do p. S. w miejsce wymaganego nr
członkowskiego podano numer uprawnień. W odniesieniu do zobowiązania o udostępnieniu
do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, którego treść omówił wskazując na
postanowienie pkt 2 części IV specyfikacji - wskazał, że wykonawca nie wykazał, „że posiada
wystarczającą wiedzę i doświadczenie do realizacji niniejszego zamówienia, ani też nie
udowodnił realnego dysponowania podmiotem trzecim, który w sposób praktyczny
udostępniłby swoje doświadczenie podczas realizacji niniejszego zamówienia”. Wskazano
także w Informacji w punkcie 3, że ta oferta z uwagi na wykluczenie wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zaskarżył te czynności.
Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 oraz art.
89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba uznała argumentację Zamawiającego przedstawioną w
Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1.07.2016 r. w punkcie 2, dotyczącym
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz w odpowiedzi na odwołanie za
wyczerpującą w tej kwestii.
Zamawiający słusznie wykluczył wykonawcę z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż odpowiadając na wezwanie nie
przedłożył wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów, a tym
samym nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim
został powiadomiony.
Zamawiający prawidłowo uznał, że powołanie się na udostępnienie przez podmiot
trzeci wiedzy i doświadczenia bez udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, jest
jedynie pozornym powołaniem się na potencjał tego podmiotu, a nie realnym, jak to jest
wymagane w postępowaniu o zamówienie publiczne i, co wynikało z pkt 2 Części IV SIWZ.
Zgodnie z treścią pkt 2 Części IV SIWZ: „Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonywania zamówienia lub
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
niniejszego zamówienia (wzór zobowiązania stanowi załącznik nr 3 do SIWZ) lub inny
dokument równoważny. Zamawiający wymaga, aby pisemne zobowiązanie lob dokument
równoważny, o którym wyżej mowa określał: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów
innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę
przy wykonywaniu zamówienia, c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem (np. umowa najmu, umowa z podwykonawcą, itp.), d) zakres oraz okres udziału,
w którym podwykonawca będzie uczestniczył przy wykonywaniu niniejszego zamówienia." Z
kolei z treści przedłożonego zobowiązania, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika,że doradztwo będzie świadczone z momentem przystąpienia do realizacji zamówienia przez
tego wykonawcę. Wprost przeciwnie wskazano w nim na gotowość uczestnictwa tylko
wówczas [jego świadczenie] tylko wówczas, gdy zwróci się o takie wsparcie - a właściwie
taką wiedzę (literalne brzmienie pomija udostępnienie – w dalszej części - doświadczenia),
składający ofertę wykonawca. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że także w toku rozprawy,
Odwołujący nie wykazywał, że przy realizacji tego zamówienia zakładał takie faktyczne
uczestnictwo pomiotu trzeciego. Przede wszystkim dowodził i wskazywał na swoje
doświadczenie zawodowe, [które nie potwierdzało warunku w wymaganym zakresie] oraz
podkreślał, mało skomplikowany – jego zdaniem – zakres prac do wykonania w ramach
przedmiotowego zamówienia. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że warunek
udziału w postępowaniu odnosi się zarówno do wiedzy, jak i doświadczenia. Wiedza może
być wiedzą teoretyczną - wynikającą z informacji, które można zdobyć z cudzych
doświadczeń czy szkoleń, jednakże doświadczenie, w tym przypadku w robotach
budowlanych, ze swojej istoty nie może być teoretyczne. Tym samym doświadczenia nie
można przenieść jedynie w teorii, bez praktycznego udziału - doświadczonego w realizacji
robót - podmiotu. Wskazane zobowiązanie nie potwierdza realnego uczestnictwa
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MILENIUM” J.K. z Leszna w realizacji tego zamówienia, a
tylko takie zobowiązanie mogłoby zostać uznane za dowód udostępnienia wiedzy i
doświadczenia przez podmiot trzeci. Reasumując Izba stwierdza, że Odwołujący nie
potwierdził spełniania warunku z punktu 1.2. części IV specyfikacji i z tego względu podlegał
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 ustawy Pzp z tego postępowania. Izba dodatkowo
stwierdza, że powoływane przez Odwołującego poglądy z orzecznictwa straciły obecnie na
aktualności, gdyż pogląd w zakresie stosowania art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych ewoluował w kierunku konieczności realnego powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego. Potwierdza to zarówno orzecznictwo krajowe, jak i orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Potwierdza taki pogląd najwyraźniej także art.
63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W jego treści wskazano
jednoznacznie, że „w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji
zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego
doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych
podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do
których takie zdolności są niezbędne.”
W odniesieniu do drugiego z dokumentów dotyczącego Wykazu osób, należy
stwierdzić, że wskazany brak numeru podlegał uzupełnieniu przez wykonawcę w trybie
przewidzianym ustawą Pzp, lub poprawieniu we własnym zakresie przez Zamawiającego, o
ile nie dostrzegłby przeszkód w zakwalifikowaniu tej okoliczności, jako omyłki oraz w
możliwości jej poprawienia. Jednakże z uwagi na potwierdzoną pierwszą okoliczność,
skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania, bezprzedmiotowe stało się
kierowanie odrębnych wezwań do wykonawcy w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp, bądź jego
powiadamianie w trybie art. 87 ust.2 Pzp w związku z zastosowanie odpowiednio jego pkt 1
lub 3.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Rozpoznając
wniosek Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
Izba, mając na uwadze § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniła wniosek w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. Nie
uwzględniła natomiast wniosku w przedmiocie kosztów dojazdu, albowiem nie uznała za
uzasadnione wnioskowane koszty na kwotę 739 zł, której wyliczenie oparto na przepisach
rozporządzenia ministra infrastruktury w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy, którego przepisy w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą nie mają zastosowania.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
