rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1183/16
KIO 1183/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2016 r. przez wykonawcę:
Comarch
Polska S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi,
ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2016 r. przez wykonawcę:
Comarch
Polska S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi,
ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Comarch Polska S.A., Aleja Jana Pawła II
39A, 31-864 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1183/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi z siedzibą w Łodzi prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie finansami
Miasta” (nr ref.: DOA-ZP-VIII.271.71.2015). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED nr 2016/S 020-031131 w dniu 29 stycznia
2016 r.
Wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej
odwołującym, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych oraz zaniechanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na podstawie
art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 2, a także art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”, „ustawą Pzp” lub „ustawą”, odwołanie
wniósł
wobec
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 87 ust. 1 – wezwanie odwołującego do „wyjaśnienia” treści oferty przez określenie
w tych wyjaśnieniach informacji, których odwołujący nie był zobowiązany zamieszczać
w ofercie i których podanie w tym momencie może być uznane za uzupełnienie ofert;
2) art. 26 ust. 3 – wezwanie do „wyjaśnienia” treści oferty stanowi wezwanie do uzupełnienia
warunków licencyjnych, które powinny być dokumentem potwierdzającym, że oferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, a których dołączenia do
oferty zamawiający nie wymagał w SIWZ;
3) art. 38 ust. 4 – wezwanie do „wyjaśnienia” treści oferty prowadzi do zmiany treści SIWZ po
terminie składania ofert;
4) art. 7 ust. 1 – działania zamawiającego, opisane w treści uzasadnienia odwołania, mogą
prowadzić do naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania
odwołującego do:
1) przekazania wszystkich informacji dotyczących licencji zastosowanych w komputerze typu
notebook, będącym elementem zestawu testowego – w zakresie wykraczającym poza
informacje udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 czerwca
2016 r.;
2) przekazania wszystkich informacji związanych z warunkami licencyjnymi (m.in. pól
eksploatacji, w tym prawo do udzielania sublicencji na rzecz zamawiającego, okresu, na
jaki została udzielona licencja), dotyczących zarówno Oprogramowania, w tym
standardowego rozwiązania klasy ERP, jak i Oprogramowania Aplikacyjnego – w zakresie
wykraczającym poza informacje udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r.;
3) potwierdzenia, że standardowe oprogramowanie klasy ERP, które zostało zaoferowane
przez odwołującego, może być eksploatowane na platformie MS SQL Server 2014, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia.
Odwołujący przedstawił okoliczności dotyczące przesłanek uprawniających do
wniesienia odwołania (interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy), zachowanie terminu do
wniesienia odwołania i wniosek o częściowe wyłączenie jawności rozprawy. Podkreślił, że
wnosi odwołanie już na tym etapie z ostrożności, ponieważ w przypadku podjęcia przez
zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty, odwołanie wniesione wobec takiej
czynności może być uznane za wniesione z przekroczeniem terminu – jeśli Izba uzna, że
odwołujący mógł powziąć wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę odrzucenia oferty
odwołującego już w dniu, w którym otrzymał wezwanie do wyjaśnień.
Uzasadnienie odwołania. W dniach 22 i 23 czerwca 2016 r. zamawiający wystosował
do odwołującego dwa wezwania do wyjaśnienia treści oferty. W wezwaniach zamawiający
zażądał: 1) przekazania wszystkich informacji dotyczących licencji zastosowanych
w komputerze typu notebook, będącym elementem zestawu testowego; 2) przekazania
wszystkich informacji związanych z warunkami licencyjnymi (m.in. pól eksploatacji, w tym
prawo do udzielania sublicencji na rzecz zamawiającego, okresu, na jaki została udzielona
licencja), dotyczących zarówno Oprogramowania, w tym standardowego rozwiązania klasy
ERP, jak i Oprogramowania Aplikacyjnego; 3) potwierdzenia, że standardowe
oprogramowanie klasy ERP, które zostało zaoferowane przez odwołującego, może być
eksploatowane na platformie MS SQL Server 2014, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć do realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że wezwania zostały wystosowane z naruszeniem art. 87 ust. 1,
art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 4, a także art. 7 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do dwóch pierwszych
kwestii (określenia w wyjaśnieniach informacji związanych z warunkami licencyjnymi) treść
wezwania sprowadza się to obowiązku załączenia (albo przynajmniej zacytowania, co
w zasadzie jest równoznaczne z załączeniem) warunków licencyjnych oprogramowania
zaoferowanego w powołanym postępowaniu przez odwołującego. Podkreślił, że zgodnie
z treścią SIWZ wykonawcy nie mieli obowiązku załączania takich warunków licencyjnych do
oferty, ani też określania w treści oferty tych warunków. Zamawiający w pkt 10.11 SWIZ oraz
Załączniku nr 3 do OPZ wymienił dokumenty, które muszą być załączone do oferty. Nie ma
wśród nich warunków licencyjnych. Zamawiający w Załączniku nr 3 do SIWZ określił, jakie
mają być zasady licencjonowania oprogramowania wykorzystanego w zestawie testowym,
we wzorze umowy (Załączniku nr 7 do SIWZ – w szczególności w paragrafie 15) określił,
jakie są wymagania w zakresie licencjonowania oprogramowania dostarczanego w ramach
realizacji umowy. Dlatego też w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r.
odwołujący wyjaśnił, że: 1. licencje zastosowane w komputerze typu notebook, będącym
elementem zestawu testowego wykonawcy, są zgodne z wymaganiami zamawiającego dla
licencji tego rodzaju, określonymi w dokumentacji postępowania, w szczególności
w Załączniku nr 3 do Opisu przedmiotu zamówienia – Regulamin oraz harmonogram
prezentacji Systemu; 2. warunki licencyjne dotyczące Oprogramowania, w tym
standardowego rozwiązania klasy ERP, jak i Oprogramowania Aplikacyjnego, są zgodne
z wymaganiami zamawiającego dla tego rodzaju licencji, określonych w dokumentacji
postępowania, w szczególności w Załączniku nr 7 do SIWZ – Istotne Postanowienia Umowy.
W ocenie odwołującego tego rodzaju potwierdzenie jest prawidłowe i wystarczające
dla wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości zamawiającego co do zgodności treści oferty
z treścią SIWZ, których zresztą zamawiający nie powinien w ogóle powziąć, ponieważ nie
było ku temu żadnych podstaw. Uzupełnienie warunków, licencyjnych (czy to przez
załączenie tych warunków, czy to przez ich zacytowanie) prowadziłoby do uzupełnienia
informacji, których odwołujący nie miał obowiązku zamieszczać w ofercie. Tym samym
zamawiający, formułując w ten sposób wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r., naruszył przepis
art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Pzp – ten ostatni z tego względu, że
odwołujący nie posiada wiedzy, czy wezwanie tego rodzaju zostało wystosowane do
wszystkich wykonawców, i w jaki sposób poszczególni wykonawcy odpowiedzieli na to
wezwanie.
W dniu 23 czerwca 2016 r. zamawiający wystosował kolejne wezwanie – do
potwierdzenia, że standardowe oprogramowanie klasy ERP, które zostało zaoferowane
przez odwołującego, może być eksploatowane na platformie MS SQL Server 2014, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Zamawiający stwierdził
w wezwaniu: „Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymaga, aby zaoferowane przez Wykonawcę
rozwiązanie, którego częścią jest oprogramowanie klasy ERP (...) [fragment usunięty ze
względu na fakt, że zawiera nazwę oferowanego przez odwołującego oprogramowania, która
jest informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa skutecznie zastrzeżoną przez
odwołującego] mogło być eksploatowane na platformie MS SQL Server 2014, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe
zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie, że standardowe oprogramowanie klasy
ERP (...) [fragment usunięty ze względu na fakt, iż zawiera nazwę oferowanego przez
odwołującego oprogramowania, która jest informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa
skutecznie zastrzeżoną przez odwołującego] spełnia warunek, o którym jest mowa powyżej.
Pragniemy podkreślić, że w rozumieniu Zamawiającego, możliwość eksploatacji oznacza
uruchomienie oprogramowania (...) [fragment usunięty ze względu na fakt, iż zawiera nazwę
oferowanego przez Odwołującego oprogramowania, która jest informacją stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa skutecznie zastrzeżoną przez Odwołującego] przy wykorzystaniu
platformy MS SQL Server 2014 bez konieczności wykorzystania innej bazy danych.”
Treść wymagania zamawiającego, określona w SIWZ, brzmi inaczej niż treść
zacytowana w wezwaniu. Zgodnie z treścią wymagania SIWZ [Załącznik nr 1 do SIWZ; Opis
Przedmiotu Zamówienia; 1.1. Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia i Etapowanie Prac; punkt
„c”): „Oferowane rozwiązanie musi umożliwiać eksploatację na platformie bazy danych MS
SQL Server 2014, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia.
W przypadku, gdy oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie będzie funkcjonowało na bazie
danych innej niż ta, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji niniejszego
zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest zapewnić licencje bazy danych, na
nieograniczoną liczbę użytkowników, niezbędne do pełnego wdrożenia oferowanego
systemu, zgodnie z wymaganiami niniejszego dokumentu.”
Zamawiający pominął w treści wezwania drugą część wymagania, która
jednoznacznie i wprost dopuszcza zaoferowanie rozwiązania umożliwiającego eksploatację
na bazie danych innej niż MS SQL Serwer 2014. Z treści wezwania wynika, że zamawiający
wymaga po złożeniu ofert rozwiązania umożliwiającego eksploatację na platformie MS SQL
Serwer. 2014, nie dopuszczając rozwiązania umożliwiającego eksploatację na platformie
innej bazy danych, co jest wprost sprzeczne z wymaganiem określonym w SIWZ. Czynność
ta narusza przepis art. 87 ust. 1 i art, 38 ust. 4, a także art. 7 ust. 1 pzp. Zamawiający
zmierza do zmiany treści SIWZ po terminie składania ofert, co w sposób ewidentny prowadzi
do naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący potwierdził w odpowiedzi na wezwanie, że zaoferowane przez
wykonawcę rozwiązanie spełnia wymaganie określone w SIWZ (Załącznik nr 1 do SIWZ;
Opis Przedmiotu Zamówienia; 1.1. Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia i Etapowanie Prac;
punkt „c”). Takie potwierdzenie jest wystarczające do rozwiania ewentualnych wątpliwości
zamawiającego co do zgodności treści oferty z treścią SWIZ, której zamawiający zresztą
w ogóle nie powinien powziąć, ponieważ nie było ku temu żadnych podstaw. Biorąc pod
uwagę podniesione zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Załączniki (merytoryczne): wezwanie do wyjaśnień z dnia 22 czerwca 2016 r.;
wyjaśnienia odwołującego z dnia 27 czerwca 2016 r.; wezwanie do wyjaśnień z dnia 23
czerwca 2016 r. – tajemnica przedsiębiorstwa; wyjaśnienia odwołującego z dnia 27 czerwca
2016 r. – tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Wskazał na swoje uprawnienia wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśniania
treści oferty. Stwierdził, że wyjaśniania treści oferty miały na celu sprawdzenie czy oferta
odwołującego spełnia wymagania przedstawione w SIWZ co do przedmiotu zamówienia.
Wskazał na postanowienia załącznika nr 3 do opisu przedmiotu zamówienia „Regulamin
oraz harmonogram prezentacji Systemu” pkt 6 – oprogramowanie standardowe i aplikacyjne
muszą być licencjonowane. Na podstawie prezentacji i złożonych wyjaśnień wykonawców,
zamawiający powziął wątpliwości dotyczące różnic pomiędzy oferowanym przedmiotem
prezentacji, a zaoferowanym Systemem. Weryfikacja licencji wykorzystywanych na zestawie
testowym wynikała z potrzeby potwierdzenia, że zamawiający nie otrzymał zestawu
testowego, na którym zostało zainstalowane nielegalne oprogramowanie. Wskazał, że
odwołujący nie jest producentem oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym,
tym samym to producent decyduje o zakresie udzielonej licencji. Tym samym zamawiający
ma prawo przeprowadzić postępowanie wyjaśniające celem sprawdzenia czy licencja dla
tego oprogramowania pozwala na uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu w okresie
od złożenia oferty do końca trwania umowy. Odniósł się do zarzutu uzupełniania oferty po
upływie terminu na jej złożenie, wskazując, że nie wymagał umów przedstawiających
warunki licencyjne lecz podania informacji koniecznych do przeprowadzenia oceny oferty.
Wskazał, że wyjaśnienia odwołującego udzielone na wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r. ze
względu na swoją ogólnikowość nie wyjaśniały wątpliwości zamawiającego co do zgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Wezwania nie naruszały art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający wskazał, że nie naruszył też przepisu art. 38 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Zacytował treść pkt 1.1. c OPZ i powołując się na wyrok Izby z dnia 2 marca 2016 r., sygn.
akt KIO 163/16 i KIO 170/16 w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazał, że:
1. „Zamawiający w pkt 2.2 załącznika nr 1 do siwz wymienił posiadaną infrastrukturę, którą
zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. W jej ramach pod lit. c znajdowała się
powołana przez odwołującego licencja MS SQL Server 2014 w wersji Enterprise na 2
serwery.
2. (…) nie było sporne między stronami, że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający
dopuścił zastosowanie innych rozwiązań, niż tych, opartych o MS SQL Server 2014.
3. (…) Zamawiający używa znaków towarowych w odniesieniu do elementów, które nie są
objęte zamówieniem a jedynie w stosunku do posiadanych przez Zamawiającego urządzeń
lub też sprzętu, który zamierza udostępnić na potrzeby realizacji zamówienia.
4. (…) działanie Zamawiającego jest słuszne i racjonalne, który posiadając na wyposażeniu
określoną infrastrukturę, w postaci serwerów oraz licencji MS SQL Server 2014 w wersji
Enterprise, postanowił udostępnić ją wykonawcy, który będzie realizował zamówienie. Za
niecelowe i nielogiczne należałoby uznać przeciwne działania Zamawiającego, polegające
na pozostawieniu „na stanie u Zamawiającego” urządzeń i oprogramowania, które może być
konstruktywnie wykorzystane do zbudowania systemu informatycznego, który ma
funkcjonować u Zamawiającego.”
Powyższe wskazuje, w ocenie zamawiającego, że przeznaczył on do realizacji
zamówienia posiadaną infrastrukturę z platformą baz danych MS SQL. Zaoferowane
rozwiązanie musi spełniać 2 warunki (łącznie) pkt 1.1.c SIWZ. Pierwszy, to wymóg by
oferowane rozwiązanie musiało umożliwić eksploatację na platformie bazy danych MS SQL
Server 2014, która zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Wymóg ten
jest obligatoryjny nawet w sytuacji zaoferowania innej bazy danych, niż ta którą zamawiający
zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Drugi warunek, to konieczność zapewnienia
licencji bazy danych, na nieograniczoną liczbę użytkowników, niezbędna do pełnego
wdrożenia oferowanego systemu, w przypadku, gdy oferowane przez wykonawcę
rozwiązanie będzie funkcjonowało na bazie danych innej niż ta, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć do realizacji zamówienia.
Dalej zamawiający wskazał, że dopuszcza wdrożenia rozwiązania na bazie danych
innej niż MS SQL Server 2014, przy czym zachowuje sobie prawo do „przeniesienia”
rozwiązania na MS SQL Server 2014 r. Ma na celu optymalizację kosztów utrzymania
rozwiązania. Wskazał, że stawiane wymagania są możliwe do realizacji z punktu widzenia
technologicznego. Jako dowód podał kilka przykładowych rozwiązań dostępnych na rynku,
z których każde umożliwia funkcjonowanie na więcej niż na jednym „silniku bazy danych.”
Załączył wydruki 3 przykładowych rozwiązań.
Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach przedstawionych w nim
zarzutów, z wnioskowanym przez odwołującego częściowym wyłączeniem jawności
rozprawy i uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje: odwołujący podał w odwołaniu, że odwołanie
wnosi wobec czynności dokonanych oraz zaniechanych przez zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazując podstawę prawną, obok art.
179 ust. 1, podał art. 180 ust. 2 Pzp – właściwy dla postępowań o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy oraz stwierdził,
że wnosi odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając
zamawiającemu naruszenie wyszczególnionych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (publikacja ogłoszenia
w Dz. Urz. UE w dniu 29 stycznia 2016 r.), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 42 ust.
1 ustawy Pzp, odwołanie wobec postanowień SIWZ jest spóźnione i nie podlega
rozpoznaniu.
Przepis art. 38 ust. 4 Pzp wskazany jako podstawa prawna zarzutu przedstawionego
w pkt 3 zarzutów w odwołaniu, stanowi o uprawnieniu zamawiającego do zmiany treści SIWZ
w okolicznościach wskazanych w tym przepisie. Zatem, inna czynność zamawiającego
podjęta w postępowaniu, niebędąca zmianą SIWZ, nie może być uznana na podstawie
domniemania, jako stanowiąca naruszenie wskazanego przepisu.
Z treści odwołania wynika, że dotyczy ono żądania zamawiającego wyjaśnień
dotyczących treści oferty złożonej przez odwołującego. Wezwania zamawiającego z 22 i 23
czerwca 2016 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy i odpowiedzi odwołującego, zostały
przedstawione w uzasadnieniach stron, wyżej streszczonych, zatem nie występuje potrzeba
ich powielania.
Zamawiający jest na etapie badania ofert (czynność oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty nie miała jeszcze miejsca), wystąpił do odwołującego (również
innych wykonawców, jak wskazał na rozprawie), prosząc o wyjaśnienia w zakresie
przedstawionym w wezwaniach.
Na podstawie odpowiedzi udzielonych przez odwołującego, zamawiający – jak
stwierdził na rozprawie – uzyskał wyjaśnienia w zakresie, w jakim ich oczekiwał kierując
wezwania, zatem jest w posiadaniu informacji odwołującego dotyczących jego oferty.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać
od
wykonawców
wyjaśnień
dotyczących
treści
złożonych
ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Przepis ma charakter fakultatywny – zamawiający może, ale zdecydowany – żądać,
a więc nie prosić, nie wnioskować. Z tego należy sądzić, że wykonawca, we własnym
interesie, powinien zastosować się do żądania zamawiającego, aczkolwiek przepisy ustawy
nie przewidują żadnych negatywnych następstw w przypadku nie zastosowania się dożądania.
W orzecznictwie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy służą właściwej ocenie
oferty i w przeciwieństwie do przepisów art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy, mogą
dotyczyć potwierdzenia merytorycznego jej zakresu, niewynikającego wprost ze złożonych
oświadczeń lub dokumentów. Przykładowo, w wyroku z dnia 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO
528/11, Izba uznała – Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała nakazu
wskazywania poszczególnych elementów składających się na poszczególne pozycje
kosztorysu w ofercie. Zatem należy uznać, iż (…) spełnił wymaganie Zamawiającego.
Zamawiający,
w
sytuacji
gdyby
powziął
wątpliwość,
co
do
ewentualnego
braku/nieuwzględnienia w kosztorysie zasuwy gwintowanej miękko uszczelniającej,
obudowy, skrzynki oraz złącza PE/stal, mógłby taką wątpliwość wyjaśnić. W takiej sytuacji,
w ocenie Izby wystarczającą czynnością Zamawiającego byłoby uzyskanie potwierdzenia
Odwołującego (w trybie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc w drodze
wyjaśnień), iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ i zawiera w spornych
pozycjach także element wymagany (zasuwę gwintowaną). Choć ustawa Prawo zamówień
publicznych nie nakłada na Zamawiającego obligatoryjnego obowiązku wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, to jednak pozwala Zamawiającemu uzyskać absolutną pewność
w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem, mając na uwadze uprawniający, a nie
zobowiązujący charakter przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, należy przyjąć, że odwołanie
podważające czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w granicach ustawowego uprawnienia – żądanie wyjaśnień, do którego
zastosował się odwołujący – nie ma niezbędnego substratu zaskarżenia.
Powyższe rzutuje również na uprawnienie wykonawcy do wniesienia odwołania
w świetle ustawowych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy – czynność zamawiającego
naruszająca przepisy ustawy i możliwość poniesienia z tego tytułu szkody. Skoro
zamawiający żąda wyjaśnień w granicach ustawowego uprawnienia, czynność taka nie
oznacza negatywnego rozstrzygnięcia wobec wykonawcy. Taką czynnością może być
dopiero rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia – wykluczenie wykonawcy
czy odrzucenie oferty.
Izba podnosi, że nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp stanowisko
odwołującego – wnosi odwołanie już na tym etapie z ostrożności, ponieważ w przypadku
podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty, odwołanie wniesione wobec
takiej czynności może być uznane za wniesione z przekroczeniem terminu – jeśli Izba uzna, że odwołujący mógł powziąć wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę odrzucenia
oferty odwołującego już w dniu, w którym otrzymał wezwanie do wyjaśnień.Żądanie wyjaśnień dotyczących treści oferty wykonawcy nie może być uznane jako
powzięcie widomości o odrzuceniu jego oferty, gdyż na etapie żądania wyjaśnień i ich
składania, czynność odrzucenia oferty nie miała miejsca.
Zamawiający nie naruszył przepisów art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 4,
a także art. 7 ust. 1 Pzp wskazanych w odwołaniu. Izba oddaliła odwołanie na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Comarch Polska S.A., Aleja Jana Pawła II
39A, 31-864 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1183/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi z siedzibą w Łodzi prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie finansami
Miasta” (nr ref.: DOA-ZP-VIII.271.71.2015). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED nr 2016/S 020-031131 w dniu 29 stycznia
2016 r.
Wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej
odwołującym, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych oraz zaniechanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na podstawie
art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 2, a także art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”, „ustawą Pzp” lub „ustawą”, odwołanie
wniósł
wobec
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 87 ust. 1 – wezwanie odwołującego do „wyjaśnienia” treści oferty przez określenie
w tych wyjaśnieniach informacji, których odwołujący nie był zobowiązany zamieszczać
w ofercie i których podanie w tym momencie może być uznane za uzupełnienie ofert;
2) art. 26 ust. 3 – wezwanie do „wyjaśnienia” treści oferty stanowi wezwanie do uzupełnienia
warunków licencyjnych, które powinny być dokumentem potwierdzającym, że oferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, a których dołączenia do
oferty zamawiający nie wymagał w SIWZ;
3) art. 38 ust. 4 – wezwanie do „wyjaśnienia” treści oferty prowadzi do zmiany treści SIWZ po
terminie składania ofert;
4) art. 7 ust. 1 – działania zamawiającego, opisane w treści uzasadnienia odwołania, mogą
prowadzić do naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania
odwołującego do:
1) przekazania wszystkich informacji dotyczących licencji zastosowanych w komputerze typu
notebook, będącym elementem zestawu testowego – w zakresie wykraczającym poza
informacje udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 czerwca
2016 r.;
2) przekazania wszystkich informacji związanych z warunkami licencyjnymi (m.in. pól
eksploatacji, w tym prawo do udzielania sublicencji na rzecz zamawiającego, okresu, na
jaki została udzielona licencja), dotyczących zarówno Oprogramowania, w tym
standardowego rozwiązania klasy ERP, jak i Oprogramowania Aplikacyjnego – w zakresie
wykraczającym poza informacje udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r.;
3) potwierdzenia, że standardowe oprogramowanie klasy ERP, które zostało zaoferowane
przez odwołującego, może być eksploatowane na platformie MS SQL Server 2014, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia.
Odwołujący przedstawił okoliczności dotyczące przesłanek uprawniających do
wniesienia odwołania (interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy), zachowanie terminu do
wniesienia odwołania i wniosek o częściowe wyłączenie jawności rozprawy. Podkreślił, że
wnosi odwołanie już na tym etapie z ostrożności, ponieważ w przypadku podjęcia przez
zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty, odwołanie wniesione wobec takiej
czynności może być uznane za wniesione z przekroczeniem terminu – jeśli Izba uzna, że
odwołujący mógł powziąć wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę odrzucenia oferty
odwołującego już w dniu, w którym otrzymał wezwanie do wyjaśnień.
Uzasadnienie odwołania. W dniach 22 i 23 czerwca 2016 r. zamawiający wystosował
do odwołującego dwa wezwania do wyjaśnienia treści oferty. W wezwaniach zamawiający
zażądał: 1) przekazania wszystkich informacji dotyczących licencji zastosowanych
w komputerze typu notebook, będącym elementem zestawu testowego; 2) przekazania
wszystkich informacji związanych z warunkami licencyjnymi (m.in. pól eksploatacji, w tym
prawo do udzielania sublicencji na rzecz zamawiającego, okresu, na jaki została udzielona
licencja), dotyczących zarówno Oprogramowania, w tym standardowego rozwiązania klasy
ERP, jak i Oprogramowania Aplikacyjnego; 3) potwierdzenia, że standardowe
oprogramowanie klasy ERP, które zostało zaoferowane przez odwołującego, może być
eksploatowane na platformie MS SQL Server 2014, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć do realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że wezwania zostały wystosowane z naruszeniem art. 87 ust. 1,
art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 4, a także art. 7 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do dwóch pierwszych
kwestii (określenia w wyjaśnieniach informacji związanych z warunkami licencyjnymi) treść
wezwania sprowadza się to obowiązku załączenia (albo przynajmniej zacytowania, co
w zasadzie jest równoznaczne z załączeniem) warunków licencyjnych oprogramowania
zaoferowanego w powołanym postępowaniu przez odwołującego. Podkreślił, że zgodnie
z treścią SIWZ wykonawcy nie mieli obowiązku załączania takich warunków licencyjnych do
oferty, ani też określania w treści oferty tych warunków. Zamawiający w pkt 10.11 SWIZ oraz
Załączniku nr 3 do OPZ wymienił dokumenty, które muszą być załączone do oferty. Nie ma
wśród nich warunków licencyjnych. Zamawiający w Załączniku nr 3 do SIWZ określił, jakie
mają być zasady licencjonowania oprogramowania wykorzystanego w zestawie testowym,
we wzorze umowy (Załączniku nr 7 do SIWZ – w szczególności w paragrafie 15) określił,
jakie są wymagania w zakresie licencjonowania oprogramowania dostarczanego w ramach
realizacji umowy. Dlatego też w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r.
odwołujący wyjaśnił, że: 1. licencje zastosowane w komputerze typu notebook, będącym
elementem zestawu testowego wykonawcy, są zgodne z wymaganiami zamawiającego dla
licencji tego rodzaju, określonymi w dokumentacji postępowania, w szczególności
w Załączniku nr 3 do Opisu przedmiotu zamówienia – Regulamin oraz harmonogram
prezentacji Systemu; 2. warunki licencyjne dotyczące Oprogramowania, w tym
standardowego rozwiązania klasy ERP, jak i Oprogramowania Aplikacyjnego, są zgodne
z wymaganiami zamawiającego dla tego rodzaju licencji, określonych w dokumentacji
postępowania, w szczególności w Załączniku nr 7 do SIWZ – Istotne Postanowienia Umowy.
W ocenie odwołującego tego rodzaju potwierdzenie jest prawidłowe i wystarczające
dla wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości zamawiającego co do zgodności treści oferty
z treścią SIWZ, których zresztą zamawiający nie powinien w ogóle powziąć, ponieważ nie
było ku temu żadnych podstaw. Uzupełnienie warunków, licencyjnych (czy to przez
załączenie tych warunków, czy to przez ich zacytowanie) prowadziłoby do uzupełnienia
informacji, których odwołujący nie miał obowiązku zamieszczać w ofercie. Tym samym
zamawiający, formułując w ten sposób wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r., naruszył przepis
art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Pzp – ten ostatni z tego względu, że
odwołujący nie posiada wiedzy, czy wezwanie tego rodzaju zostało wystosowane do
wszystkich wykonawców, i w jaki sposób poszczególni wykonawcy odpowiedzieli na to
wezwanie.
W dniu 23 czerwca 2016 r. zamawiający wystosował kolejne wezwanie – do
potwierdzenia, że standardowe oprogramowanie klasy ERP, które zostało zaoferowane
przez odwołującego, może być eksploatowane na platformie MS SQL Server 2014, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Zamawiający stwierdził
w wezwaniu: „Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymaga, aby zaoferowane przez Wykonawcę
rozwiązanie, którego częścią jest oprogramowanie klasy ERP (...) [fragment usunięty ze
względu na fakt, że zawiera nazwę oferowanego przez odwołującego oprogramowania, która
jest informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa skutecznie zastrzeżoną przez
odwołującego] mogło być eksploatowane na platformie MS SQL Server 2014, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe
zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie, że standardowe oprogramowanie klasy
ERP (...) [fragment usunięty ze względu na fakt, iż zawiera nazwę oferowanego przez
odwołującego oprogramowania, która jest informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa
skutecznie zastrzeżoną przez odwołującego] spełnia warunek, o którym jest mowa powyżej.
Pragniemy podkreślić, że w rozumieniu Zamawiającego, możliwość eksploatacji oznacza
uruchomienie oprogramowania (...) [fragment usunięty ze względu na fakt, iż zawiera nazwę
oferowanego przez Odwołującego oprogramowania, która jest informacją stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa skutecznie zastrzeżoną przez Odwołującego] przy wykorzystaniu
platformy MS SQL Server 2014 bez konieczności wykorzystania innej bazy danych.”
Treść wymagania zamawiającego, określona w SIWZ, brzmi inaczej niż treść
zacytowana w wezwaniu. Zgodnie z treścią wymagania SIWZ [Załącznik nr 1 do SIWZ; Opis
Przedmiotu Zamówienia; 1.1. Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia i Etapowanie Prac; punkt
„c”): „Oferowane rozwiązanie musi umożliwiać eksploatację na platformie bazy danych MS
SQL Server 2014, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia.
W przypadku, gdy oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie będzie funkcjonowało na bazie
danych innej niż ta, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji niniejszego
zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest zapewnić licencje bazy danych, na
nieograniczoną liczbę użytkowników, niezbędne do pełnego wdrożenia oferowanego
systemu, zgodnie z wymaganiami niniejszego dokumentu.”
Zamawiający pominął w treści wezwania drugą część wymagania, która
jednoznacznie i wprost dopuszcza zaoferowanie rozwiązania umożliwiającego eksploatację
na bazie danych innej niż MS SQL Serwer 2014. Z treści wezwania wynika, że zamawiający
wymaga po złożeniu ofert rozwiązania umożliwiającego eksploatację na platformie MS SQL
Serwer. 2014, nie dopuszczając rozwiązania umożliwiającego eksploatację na platformie
innej bazy danych, co jest wprost sprzeczne z wymaganiem określonym w SIWZ. Czynność
ta narusza przepis art. 87 ust. 1 i art, 38 ust. 4, a także art. 7 ust. 1 pzp. Zamawiający
zmierza do zmiany treści SIWZ po terminie składania ofert, co w sposób ewidentny prowadzi
do naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący potwierdził w odpowiedzi na wezwanie, że zaoferowane przez
wykonawcę rozwiązanie spełnia wymaganie określone w SIWZ (Załącznik nr 1 do SIWZ;
Opis Przedmiotu Zamówienia; 1.1. Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia i Etapowanie Prac;
punkt „c”). Takie potwierdzenie jest wystarczające do rozwiania ewentualnych wątpliwości
zamawiającego co do zgodności treści oferty z treścią SWIZ, której zamawiający zresztą
w ogóle nie powinien powziąć, ponieważ nie było ku temu żadnych podstaw. Biorąc pod
uwagę podniesione zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Załączniki (merytoryczne): wezwanie do wyjaśnień z dnia 22 czerwca 2016 r.;
wyjaśnienia odwołującego z dnia 27 czerwca 2016 r.; wezwanie do wyjaśnień z dnia 23
czerwca 2016 r. – tajemnica przedsiębiorstwa; wyjaśnienia odwołującego z dnia 27 czerwca
2016 r. – tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Wskazał na swoje uprawnienia wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśniania
treści oferty. Stwierdził, że wyjaśniania treści oferty miały na celu sprawdzenie czy oferta
odwołującego spełnia wymagania przedstawione w SIWZ co do przedmiotu zamówienia.
Wskazał na postanowienia załącznika nr 3 do opisu przedmiotu zamówienia „Regulamin
oraz harmonogram prezentacji Systemu” pkt 6 – oprogramowanie standardowe i aplikacyjne
muszą być licencjonowane. Na podstawie prezentacji i złożonych wyjaśnień wykonawców,
zamawiający powziął wątpliwości dotyczące różnic pomiędzy oferowanym przedmiotem
prezentacji, a zaoferowanym Systemem. Weryfikacja licencji wykorzystywanych na zestawie
testowym wynikała z potrzeby potwierdzenia, że zamawiający nie otrzymał zestawu
testowego, na którym zostało zainstalowane nielegalne oprogramowanie. Wskazał, że
odwołujący nie jest producentem oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym,
tym samym to producent decyduje o zakresie udzielonej licencji. Tym samym zamawiający
ma prawo przeprowadzić postępowanie wyjaśniające celem sprawdzenia czy licencja dla
tego oprogramowania pozwala na uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu w okresie
od złożenia oferty do końca trwania umowy. Odniósł się do zarzutu uzupełniania oferty po
upływie terminu na jej złożenie, wskazując, że nie wymagał umów przedstawiających
warunki licencyjne lecz podania informacji koniecznych do przeprowadzenia oceny oferty.
Wskazał, że wyjaśnienia odwołującego udzielone na wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r. ze
względu na swoją ogólnikowość nie wyjaśniały wątpliwości zamawiającego co do zgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Wezwania nie naruszały art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający wskazał, że nie naruszył też przepisu art. 38 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Zacytował treść pkt 1.1. c OPZ i powołując się na wyrok Izby z dnia 2 marca 2016 r., sygn.
akt KIO 163/16 i KIO 170/16 w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazał, że:
1. „Zamawiający w pkt 2.2 załącznika nr 1 do siwz wymienił posiadaną infrastrukturę, którą
zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. W jej ramach pod lit. c znajdowała się
powołana przez odwołującego licencja MS SQL Server 2014 w wersji Enterprise na 2
serwery.
2. (…) nie było sporne między stronami, że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający
dopuścił zastosowanie innych rozwiązań, niż tych, opartych o MS SQL Server 2014.
3. (…) Zamawiający używa znaków towarowych w odniesieniu do elementów, które nie są
objęte zamówieniem a jedynie w stosunku do posiadanych przez Zamawiającego urządzeń
lub też sprzętu, który zamierza udostępnić na potrzeby realizacji zamówienia.
4. (…) działanie Zamawiającego jest słuszne i racjonalne, który posiadając na wyposażeniu
określoną infrastrukturę, w postaci serwerów oraz licencji MS SQL Server 2014 w wersji
Enterprise, postanowił udostępnić ją wykonawcy, który będzie realizował zamówienie. Za
niecelowe i nielogiczne należałoby uznać przeciwne działania Zamawiającego, polegające
na pozostawieniu „na stanie u Zamawiającego” urządzeń i oprogramowania, które może być
konstruktywnie wykorzystane do zbudowania systemu informatycznego, który ma
funkcjonować u Zamawiającego.”
Powyższe wskazuje, w ocenie zamawiającego, że przeznaczył on do realizacji
zamówienia posiadaną infrastrukturę z platformą baz danych MS SQL. Zaoferowane
rozwiązanie musi spełniać 2 warunki (łącznie) pkt 1.1.c SIWZ. Pierwszy, to wymóg by
oferowane rozwiązanie musiało umożliwić eksploatację na platformie bazy danych MS SQL
Server 2014, która zamawiający zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Wymóg ten
jest obligatoryjny nawet w sytuacji zaoferowania innej bazy danych, niż ta którą zamawiający
zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Drugi warunek, to konieczność zapewnienia
licencji bazy danych, na nieograniczoną liczbę użytkowników, niezbędna do pełnego
wdrożenia oferowanego systemu, w przypadku, gdy oferowane przez wykonawcę
rozwiązanie będzie funkcjonowało na bazie danych innej niż ta, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć do realizacji zamówienia.
Dalej zamawiający wskazał, że dopuszcza wdrożenia rozwiązania na bazie danych
innej niż MS SQL Server 2014, przy czym zachowuje sobie prawo do „przeniesienia”
rozwiązania na MS SQL Server 2014 r. Ma na celu optymalizację kosztów utrzymania
rozwiązania. Wskazał, że stawiane wymagania są możliwe do realizacji z punktu widzenia
technologicznego. Jako dowód podał kilka przykładowych rozwiązań dostępnych na rynku,
z których każde umożliwia funkcjonowanie na więcej niż na jednym „silniku bazy danych.”
Załączył wydruki 3 przykładowych rozwiązań.
Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach przedstawionych w nim
zarzutów, z wnioskowanym przez odwołującego częściowym wyłączeniem jawności
rozprawy i uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje: odwołujący podał w odwołaniu, że odwołanie
wnosi wobec czynności dokonanych oraz zaniechanych przez zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazując podstawę prawną, obok art.
179 ust. 1, podał art. 180 ust. 2 Pzp – właściwy dla postępowań o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy oraz stwierdził,
że wnosi odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając
zamawiającemu naruszenie wyszczególnionych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (publikacja ogłoszenia
w Dz. Urz. UE w dniu 29 stycznia 2016 r.), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 42 ust.
1 ustawy Pzp, odwołanie wobec postanowień SIWZ jest spóźnione i nie podlega
rozpoznaniu.
Przepis art. 38 ust. 4 Pzp wskazany jako podstawa prawna zarzutu przedstawionego
w pkt 3 zarzutów w odwołaniu, stanowi o uprawnieniu zamawiającego do zmiany treści SIWZ
w okolicznościach wskazanych w tym przepisie. Zatem, inna czynność zamawiającego
podjęta w postępowaniu, niebędąca zmianą SIWZ, nie może być uznana na podstawie
domniemania, jako stanowiąca naruszenie wskazanego przepisu.
Z treści odwołania wynika, że dotyczy ono żądania zamawiającego wyjaśnień
dotyczących treści oferty złożonej przez odwołującego. Wezwania zamawiającego z 22 i 23
czerwca 2016 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy i odpowiedzi odwołującego, zostały
przedstawione w uzasadnieniach stron, wyżej streszczonych, zatem nie występuje potrzeba
ich powielania.
Zamawiający jest na etapie badania ofert (czynność oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty nie miała jeszcze miejsca), wystąpił do odwołującego (również
innych wykonawców, jak wskazał na rozprawie), prosząc o wyjaśnienia w zakresie
przedstawionym w wezwaniach.
Na podstawie odpowiedzi udzielonych przez odwołującego, zamawiający – jak
stwierdził na rozprawie – uzyskał wyjaśnienia w zakresie, w jakim ich oczekiwał kierując
wezwania, zatem jest w posiadaniu informacji odwołującego dotyczących jego oferty.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać
od
wykonawców
wyjaśnień
dotyczących
treści
złożonych
ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Przepis ma charakter fakultatywny – zamawiający może, ale zdecydowany – żądać,
a więc nie prosić, nie wnioskować. Z tego należy sądzić, że wykonawca, we własnym
interesie, powinien zastosować się do żądania zamawiającego, aczkolwiek przepisy ustawy
nie przewidują żadnych negatywnych następstw w przypadku nie zastosowania się dożądania.
W orzecznictwie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy służą właściwej ocenie
oferty i w przeciwieństwie do przepisów art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy, mogą
dotyczyć potwierdzenia merytorycznego jej zakresu, niewynikającego wprost ze złożonych
oświadczeń lub dokumentów. Przykładowo, w wyroku z dnia 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO
528/11, Izba uznała – Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała nakazu
wskazywania poszczególnych elementów składających się na poszczególne pozycje
kosztorysu w ofercie. Zatem należy uznać, iż (…) spełnił wymaganie Zamawiającego.
Zamawiający,
w
sytuacji
gdyby
powziął
wątpliwość,
co
do
ewentualnego
braku/nieuwzględnienia w kosztorysie zasuwy gwintowanej miękko uszczelniającej,
obudowy, skrzynki oraz złącza PE/stal, mógłby taką wątpliwość wyjaśnić. W takiej sytuacji,
w ocenie Izby wystarczającą czynnością Zamawiającego byłoby uzyskanie potwierdzenia
Odwołującego (w trybie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc w drodze
wyjaśnień), iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ i zawiera w spornych
pozycjach także element wymagany (zasuwę gwintowaną). Choć ustawa Prawo zamówień
publicznych nie nakłada na Zamawiającego obligatoryjnego obowiązku wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, to jednak pozwala Zamawiającemu uzyskać absolutną pewność
w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem, mając na uwadze uprawniający, a nie
zobowiązujący charakter przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, należy przyjąć, że odwołanie
podważające czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w granicach ustawowego uprawnienia – żądanie wyjaśnień, do którego
zastosował się odwołujący – nie ma niezbędnego substratu zaskarżenia.
Powyższe rzutuje również na uprawnienie wykonawcy do wniesienia odwołania
w świetle ustawowych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy – czynność zamawiającego
naruszająca przepisy ustawy i możliwość poniesienia z tego tytułu szkody. Skoro
zamawiający żąda wyjaśnień w granicach ustawowego uprawnienia, czynność taka nie
oznacza negatywnego rozstrzygnięcia wobec wykonawcy. Taką czynnością może być
dopiero rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia – wykluczenie wykonawcy
czy odrzucenie oferty.
Izba podnosi, że nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp stanowisko
odwołującego – wnosi odwołanie już na tym etapie z ostrożności, ponieważ w przypadku
podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty, odwołanie wniesione wobec
takiej czynności może być uznane za wniesione z przekroczeniem terminu – jeśli Izba uzna, że odwołujący mógł powziąć wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę odrzucenia
oferty odwołującego już w dniu, w którym otrzymał wezwanie do wyjaśnień.Żądanie wyjaśnień dotyczących treści oferty wykonawcy nie może być uznane jako
powzięcie widomości o odrzuceniu jego oferty, gdyż na etapie żądania wyjaśnień i ich
składania, czynność odrzucenia oferty nie miała miejsca.
Zamawiający nie naruszył przepisów art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 4,
a także art. 7 ust. 1 Pzp wskazanych w odwołaniu. Izba oddaliła odwołanie na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
