rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-13
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-13
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1151/16
KIO 1151/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2016 r.
przez wykonawcę Impel
Catering „Company” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Czerniakowski SP ZOZ, ul. Stępińska 19/25, 00-739 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2016 r.
przez wykonawcę Impel
Catering „Company” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Czerniakowski SP ZOZ, ul. Stępińska 19/25, 00-739 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Impel Catering „Company” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Impel
Catering
„Company”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
spółka
komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Impel Catering „Company” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz
Szpitala Czerniakowskiego SP ZOZ, ul. Stępińska 19/25, 00-739 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1151/16
U z a s a d n i e n i e
Szpital Czerniakowski SP ZOZ w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi żywienia pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu Czerniakowskim.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2016/S 117-209047.
W dniu 28 czerwca 2016 r. wykonawca Impel Catering „Company” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień
o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że termin realizacji umowy
o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został na okres 48 miesięcy, czyli na czas
powyżej 12 miesięcy, tymczasem zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji
przetargowej nie przewidział możliwości waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z dyspozycją
art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że wskazane w SIWZ regulacje nie
realizują dyspozycji art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż: 1) zmiana wysokości wynagrodzenia
wykonawcy jest w ogóle pominięta w warunkach przetargu, zatem nieobowiązkowa -
uzależniona od zgodnej woli stron, podczas gdy na mocy przywołanego wyżej przepisu
ustawy waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna; 2) zamawiający nie
określił w SIWZ, ani we wzorze umowy zasad wprowadzania zmian wynagrodzenia
w związku z waloryzacją, podczas gdy art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nakazuje w umowie ustalić
wprost zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
3) zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu, od którego
będzie obowiązywała zmiana wynagrodzenia wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wprowadza obowiązek
waloryzacji wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy.
W rezultacie zamawiający nie może w ogóle nie określać zasad waloryzacji lub określić ją
w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu „wynagrodzenie może ulec zmianie”,
„wynagrodzenie może być waloryzowane”, „waloryzacja może nastąpić”, „zmiana jest
dopuszczalna” lub równoważnych. Przepis art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy”. Tym samym, zamawiający jest zobligowany określić
w umowie szereg warunków i reguł, według których dokonywana będzie waloryzacja
wynagrodzenia wykonawcy. Jak wskazał odwołujący, zamawiający w ww. opisie
dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji dotyczących rzeczonych
zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym treści przepisu art.
142 ust. 5 ustawy Pzp. Na podstawie postanowień umownych zmiana taka w ogóle nie jest
przewidziana - wręcz jest zakazana w świetle art. 144 ustawy Pzp, co jest niedopuszczalne
zgodnie z art. 142 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że zasady prowadzenia waloryzacji nie
zostały przez zamawiającego opisane, co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny
ofertowej.
Z daleko idącej ostrożności odwołujący zaznaczył również, że „mechanizmem
waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nie mogą być
dowolnie prowadzone przez strony rokowania. Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp,
wykonawca w chwili składnia oferty powinien mieć pewność, że obliczenie jego ceny
wykonane zostało z uwzględnieniem wszystkich ryzyk rynkowych. W związku z powyższym,
odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie
publiczne, wbrew wykładni art. 142 ust. 5 ustawy Pzp oraz sprzecznie z jego celem, nie
uzyskał pewności, że: 1) wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana,
zgodnie z postanowieniami umowy jest niedopuszczalna, a nie obligatoryjna, jak obliguje
ustawa; 2) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie
wykonawcy. W dokumentacji przetargowej zmiana umowy w ww. zakresach nie jest
przewidziana. Odwołujący podkreślił, że brak postanowień określających zasady waloryzacji
jest niezgodny z obowiązującą ustawą Pzp.
Ponadto odwołujący wskazał, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują
dyspozycji art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany: 1) termin, od
którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie; 2) o jaką wartość lub wielkość
waloryzacja będzie dokonywana; 3) jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia
wykonawcy przewidziany w zawartej umowie. Odwołujący podkreślił, iż ww. działania
zamawiającego stoją w sprzeczności z celem nowelizacji art. 142 ustawy Pzp. Odwołujący
zauważył, iż w uzasadnieniu nowelizacji wskazano, że: „w praktyce zamawiających
właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych.
Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na
uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od
wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży,
a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w
trakcie
trwania
których
wykonawcy
byli
zaskakiwani
zmianami
ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 346/15.
Odwołujący wniósł o dodanie w § 13 ust. 3 załącznika nr 7 do SIWZ „Umowy ...”
o następującym brzmieniu:
„1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia
w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany: a. stawki podatku od
towarów i usług, b. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę, c. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian
o których mowa w ust. 1.
3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie
wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia
wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany
dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej
kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz
Zamawiającego.
6. Za wyjątkiem sytuacji o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości
dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 litera b)
i c).
7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.”.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami, modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonaną
przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2016 r., jak również stanowiska stron postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 142 ust. 5
ustawy Pzp przez zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień o zasadach
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Zgodnie z tym przepisem, umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera
postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
Przepis ten statuuje zatem obowiązek ustanowienia przez zamawiającego w umowie
postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w określonych przypadkach, jeżeli umowa ma być zawarta na czas dłuższy niż
12 miesięcy. Takich postanowień nie zawierała pierwotna treść SIWZ przygotowana przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co
jest okolicznością bezsporną między stronami.
Izba ustaliła, że w dniu 1 lipca 2016 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ
zmieniając m.in. postanowienia § 13 wzoru umowy przez dodanie ust. 3 – 8 w następującym
brzmieniu:
„3. Strony przewidują możliwość wprowadzenia odpowiedniej zmiany wysokości
wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany:
a) stawki podatku od towarów i usług;
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę;
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Przedmiotu Zamówienia przez
Wykonawcę.
4. W przypadku, gdy w trakcie realizacji Umowy dojdzie do zmiany:
a) określonej w ust. 3 lit. a, wysokość wynagrodzenia netto należnego Wykonawcy, zostanie
powiększona o kwotę podatku od towarów i usług wyliczoną według zmienionej stawki
podatku VAT;
b) określonej w ust. 3 lit. b, składnik wynagrodzenia odpowiadający kosztom pracy zostanie
zwiększony o wysokość wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia w stosunku do roku
ubiegłego, pomniejszonego o 4 punktów procentowych;
c) określonej w ust. 3 lit. c, składnik wynagrodzenia odpowiadający kosztom pracy zostanie
zwiększony maksymalnie o 40% wartości zmiany składek z tytułu ubezpieczeń społecznych
lub ubezpieczeń zdrowotnych.
5. W przypadku zaistnienia przesłanek określonych w ust. 3, Wykonawca będzie uprawniony
do złożenia pisemnego wniosku do Zamawiającego o dokonanie zmiany wysokości
wynagrodzenia. W pisemnym wniosku Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia
wyczerpującego uzasadnienia dla zmiany wynagrodzenia, w tym w szczególności do
przedstawienia szczegółowego wyliczenia, z którego będzie wynikać, w jaki sposób i o ile
zmiany określone w ust. 3 wpłynęły na zmianę kosztów wykonania Przedmiotu Zamówienia
przez Wykonawcę. Wniosek musi również zawierać określenie kwoty, o jaką ma wzrosnąć
wynagrodzenie Wykonawcy. Warunkiem zmiany wynagrodzenia jest wystąpienie
Wykonawcy z wnioskiem, o którym mowa powyżej, do 30 dni od daty ogłoszenia zmian,
o których mowa w ust. 3 Umowy, pod rygorem utraty prawa dochodzenia roszczeń,
a następnie przeprowadzenia negocjacji z Zamawiającym w celu udowodnienia wpływu
zmian, o których mowa w ust. 3 Umowy na koszt wykonania Przedmiotu Umowy przez
Wykonawcę.
6. W terminie 30 dni od przedłożenia przez Wykonawcę pisemnego wniosku, o którym mowa
w ust. 9 niniejszego paragrafu, Zamawiający pisemnie ustosunkuje się do niego,
uwzględniając go w całości albo wnosząc swoje zastrzeżenia. W przypadku wniesienia
zastrzeżeń przez Zamawiającego, Strony przystąpią do negocjacji zmiany wysokości
wynagrodzenia, które powinny się zakończyć w terminie 14 dni od dnia dostarczenia
Wykonawcy tych zastrzeżeń.
7. W toku weryfikacji wniosku, o którym mowa w ust. 5, Zamawiający jest uprawniony do
wezwania Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, kopii dokumentów źródłowych
lub wyliczeń, w zakresie niezbędnym do oceny zasadności zmiany wysokości
wynagrodzenia.
8. W przypadku zawarcia aneksu zmieniającego wynagrodzenie należne wykonawcy z uwagi
na okoliczności, o których mowa w ust. 3, zmiany obowiązują od dnia wejścia w życie zmian
z postanowienia ust. 3.”.
Dokonując ww. zmian treści SIWZ zamawiający zniwelował uchybienie w postaci
braku zasad waloryzacji wynagrodzenia, na które wskazał odwołujący. Z uwagi na
powyższe, mając na względzie dyspozycję art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że
zasadność zarzutu postawionego przez odwołującego pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie
może skutkować uwzględnieniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że ocenie przez Izbę nie może podlegać treść
wprowadzonych przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2016 r. do SIWZ zmian. Zarzut
postawiony przez odwołującego dotyczy naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp przez
zaniechanie wprowadzenia przez zamawiającego do projektu umowy zasad dotyczących
zmiany wynagrodzenia w przypadku zaistnienia określonych okoliczności. Odwołujący
w żadnej mierze w treści odwołania nie odnosił się do wprowadzonej przez zamawiającego
modyfikacji treści SIWZ, co jest oczywiste, jako że miała ona miejsce po dniu wniesienia
odwołania. Izba zważyła, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a zatem nie może poddać ocenie polemiki
odwołującego podjętej na rozprawie wobec treści wprowadzonych przez zamawiającego
w dniu 1 lipca 2016 r. postanowień umowy. Ocena prawidłowości wprowadzonych przez
zamawiającego modyfikacją treści SIWZ regulacji dotyczących waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy mogłaby być dokonana w toku innego postępowania odwoławczego wywołanego
odwołaniem
wniesionym
na
czynność
modyfikacji
treści
SIWZ.
Rozpatrywane
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym odwołanie czynności tej nie dotyczy.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Impel Catering „Company” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Impel
Catering
„Company”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
spółka
komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Impel Catering „Company” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz
Szpitala Czerniakowskiego SP ZOZ, ul. Stępińska 19/25, 00-739 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1151/16
U z a s a d n i e n i e
Szpital Czerniakowski SP ZOZ w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi żywienia pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu Czerniakowskim.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2016/S 117-209047.
W dniu 28 czerwca 2016 r. wykonawca Impel Catering „Company” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień
o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że termin realizacji umowy
o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został na okres 48 miesięcy, czyli na czas
powyżej 12 miesięcy, tymczasem zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji
przetargowej nie przewidział możliwości waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z dyspozycją
art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że wskazane w SIWZ regulacje nie
realizują dyspozycji art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż: 1) zmiana wysokości wynagrodzenia
wykonawcy jest w ogóle pominięta w warunkach przetargu, zatem nieobowiązkowa -
uzależniona od zgodnej woli stron, podczas gdy na mocy przywołanego wyżej przepisu
ustawy waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna; 2) zamawiający nie
określił w SIWZ, ani we wzorze umowy zasad wprowadzania zmian wynagrodzenia
w związku z waloryzacją, podczas gdy art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nakazuje w umowie ustalić
wprost zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
3) zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu, od którego
będzie obowiązywała zmiana wynagrodzenia wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wprowadza obowiązek
waloryzacji wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy.
W rezultacie zamawiający nie może w ogóle nie określać zasad waloryzacji lub określić ją
w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu „wynagrodzenie może ulec zmianie”,
„wynagrodzenie może być waloryzowane”, „waloryzacja może nastąpić”, „zmiana jest
dopuszczalna” lub równoważnych. Przepis art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy”. Tym samym, zamawiający jest zobligowany określić
w umowie szereg warunków i reguł, według których dokonywana będzie waloryzacja
wynagrodzenia wykonawcy. Jak wskazał odwołujący, zamawiający w ww. opisie
dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji dotyczących rzeczonych
zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym treści przepisu art.
142 ust. 5 ustawy Pzp. Na podstawie postanowień umownych zmiana taka w ogóle nie jest
przewidziana - wręcz jest zakazana w świetle art. 144 ustawy Pzp, co jest niedopuszczalne
zgodnie z art. 142 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że zasady prowadzenia waloryzacji nie
zostały przez zamawiającego opisane, co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny
ofertowej.
Z daleko idącej ostrożności odwołujący zaznaczył również, że „mechanizmem
waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nie mogą być
dowolnie prowadzone przez strony rokowania. Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp,
wykonawca w chwili składnia oferty powinien mieć pewność, że obliczenie jego ceny
wykonane zostało z uwzględnieniem wszystkich ryzyk rynkowych. W związku z powyższym,
odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie
publiczne, wbrew wykładni art. 142 ust. 5 ustawy Pzp oraz sprzecznie z jego celem, nie
uzyskał pewności, że: 1) wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana,
zgodnie z postanowieniami umowy jest niedopuszczalna, a nie obligatoryjna, jak obliguje
ustawa; 2) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie
wykonawcy. W dokumentacji przetargowej zmiana umowy w ww. zakresach nie jest
przewidziana. Odwołujący podkreślił, że brak postanowień określających zasady waloryzacji
jest niezgodny z obowiązującą ustawą Pzp.
Ponadto odwołujący wskazał, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują
dyspozycji art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany: 1) termin, od
którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie; 2) o jaką wartość lub wielkość
waloryzacja będzie dokonywana; 3) jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia
wykonawcy przewidziany w zawartej umowie. Odwołujący podkreślił, iż ww. działania
zamawiającego stoją w sprzeczności z celem nowelizacji art. 142 ustawy Pzp. Odwołujący
zauważył, iż w uzasadnieniu nowelizacji wskazano, że: „w praktyce zamawiających
właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych.
Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na
uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od
wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży,
a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w
trakcie
trwania
których
wykonawcy
byli
zaskakiwani
zmianami
ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 346/15.
Odwołujący wniósł o dodanie w § 13 ust. 3 załącznika nr 7 do SIWZ „Umowy ...”
o następującym brzmieniu:
„1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia
w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany: a. stawki podatku od
towarów i usług, b. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę, c. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian
o których mowa w ust. 1.
3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie
wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia
wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany
dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej
kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz
Zamawiającego.
6. Za wyjątkiem sytuacji o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości
dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 litera b)
i c).
7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.”.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami, modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonaną
przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2016 r., jak również stanowiska stron postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 142 ust. 5
ustawy Pzp przez zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień o zasadach
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Zgodnie z tym przepisem, umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera
postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
Przepis ten statuuje zatem obowiązek ustanowienia przez zamawiającego w umowie
postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w określonych przypadkach, jeżeli umowa ma być zawarta na czas dłuższy niż
12 miesięcy. Takich postanowień nie zawierała pierwotna treść SIWZ przygotowana przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co
jest okolicznością bezsporną między stronami.
Izba ustaliła, że w dniu 1 lipca 2016 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ
zmieniając m.in. postanowienia § 13 wzoru umowy przez dodanie ust. 3 – 8 w następującym
brzmieniu:
„3. Strony przewidują możliwość wprowadzenia odpowiedniej zmiany wysokości
wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany:
a) stawki podatku od towarów i usług;
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę;
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Przedmiotu Zamówienia przez
Wykonawcę.
4. W przypadku, gdy w trakcie realizacji Umowy dojdzie do zmiany:
a) określonej w ust. 3 lit. a, wysokość wynagrodzenia netto należnego Wykonawcy, zostanie
powiększona o kwotę podatku od towarów i usług wyliczoną według zmienionej stawki
podatku VAT;
b) określonej w ust. 3 lit. b, składnik wynagrodzenia odpowiadający kosztom pracy zostanie
zwiększony o wysokość wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia w stosunku do roku
ubiegłego, pomniejszonego o 4 punktów procentowych;
c) określonej w ust. 3 lit. c, składnik wynagrodzenia odpowiadający kosztom pracy zostanie
zwiększony maksymalnie o 40% wartości zmiany składek z tytułu ubezpieczeń społecznych
lub ubezpieczeń zdrowotnych.
5. W przypadku zaistnienia przesłanek określonych w ust. 3, Wykonawca będzie uprawniony
do złożenia pisemnego wniosku do Zamawiającego o dokonanie zmiany wysokości
wynagrodzenia. W pisemnym wniosku Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia
wyczerpującego uzasadnienia dla zmiany wynagrodzenia, w tym w szczególności do
przedstawienia szczegółowego wyliczenia, z którego będzie wynikać, w jaki sposób i o ile
zmiany określone w ust. 3 wpłynęły na zmianę kosztów wykonania Przedmiotu Zamówienia
przez Wykonawcę. Wniosek musi również zawierać określenie kwoty, o jaką ma wzrosnąć
wynagrodzenie Wykonawcy. Warunkiem zmiany wynagrodzenia jest wystąpienie
Wykonawcy z wnioskiem, o którym mowa powyżej, do 30 dni od daty ogłoszenia zmian,
o których mowa w ust. 3 Umowy, pod rygorem utraty prawa dochodzenia roszczeń,
a następnie przeprowadzenia negocjacji z Zamawiającym w celu udowodnienia wpływu
zmian, o których mowa w ust. 3 Umowy na koszt wykonania Przedmiotu Umowy przez
Wykonawcę.
6. W terminie 30 dni od przedłożenia przez Wykonawcę pisemnego wniosku, o którym mowa
w ust. 9 niniejszego paragrafu, Zamawiający pisemnie ustosunkuje się do niego,
uwzględniając go w całości albo wnosząc swoje zastrzeżenia. W przypadku wniesienia
zastrzeżeń przez Zamawiającego, Strony przystąpią do negocjacji zmiany wysokości
wynagrodzenia, które powinny się zakończyć w terminie 14 dni od dnia dostarczenia
Wykonawcy tych zastrzeżeń.
7. W toku weryfikacji wniosku, o którym mowa w ust. 5, Zamawiający jest uprawniony do
wezwania Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, kopii dokumentów źródłowych
lub wyliczeń, w zakresie niezbędnym do oceny zasadności zmiany wysokości
wynagrodzenia.
8. W przypadku zawarcia aneksu zmieniającego wynagrodzenie należne wykonawcy z uwagi
na okoliczności, o których mowa w ust. 3, zmiany obowiązują od dnia wejścia w życie zmian
z postanowienia ust. 3.”.
Dokonując ww. zmian treści SIWZ zamawiający zniwelował uchybienie w postaci
braku zasad waloryzacji wynagrodzenia, na które wskazał odwołujący. Z uwagi na
powyższe, mając na względzie dyspozycję art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że
zasadność zarzutu postawionego przez odwołującego pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie
może skutkować uwzględnieniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że ocenie przez Izbę nie może podlegać treść
wprowadzonych przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2016 r. do SIWZ zmian. Zarzut
postawiony przez odwołującego dotyczy naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp przez
zaniechanie wprowadzenia przez zamawiającego do projektu umowy zasad dotyczących
zmiany wynagrodzenia w przypadku zaistnienia określonych okoliczności. Odwołujący
w żadnej mierze w treści odwołania nie odnosił się do wprowadzonej przez zamawiającego
modyfikacji treści SIWZ, co jest oczywiste, jako że miała ona miejsce po dniu wniesienia
odwołania. Izba zważyła, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a zatem nie może poddać ocenie polemiki
odwołującego podjętej na rozprawie wobec treści wprowadzonych przez zamawiającego
w dniu 1 lipca 2016 r. postanowień umowy. Ocena prawidłowości wprowadzonych przez
zamawiającego modyfikacją treści SIWZ regulacji dotyczących waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy mogłaby być dokonana w toku innego postępowania odwoławczego wywołanego
odwołaniem
wniesionym
na
czynność
modyfikacji
treści
SIWZ.
Rozpatrywane
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym odwołanie czynności tej nie dotyczy.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
