rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-01
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-01
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1016/16
KIO 1016/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę
Comarch Polska S.A. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Inovatica sp. z o.o. sp. k. w Łodzi, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę
Comarch Polska S.A. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Inovatica sp. z o.o. sp. k. w Łodzi, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Comarch Polska S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Comarch Polska S.A. w Krakowie na rzecz Agencji
Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie kwotę 270 zł 00 gr (słownie: dwustu
siedemdziesięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1016/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie aplikacji mobilnej
dla Tauron Arena Kraków”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 maja 2016 r., poz. 53763.
W dniu 6 czerwca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Comarch Polska S.A.
w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Inovatica sp. z o.o. sp. k. w Łodzi,
zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności odrzucenia własnej oferty odwołujący wniósł w dniu 10 czerwca
2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż oferta odwołującego nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, unieważnienia dokonanej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz powtórzenia oceny oferty odwołującego, oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający twierdzi, iż
odwołujący nie wycenił w ofercie usług serwisowych opisanych w § 1 załącznika nr 3 do
wzoru umowy - usuwania wad oraz dostarczania aktualizacji i upgrade'ów oprogramowania.
Odwołujący argumentował, że – wbrew twierdzeniu zamawiającego – usuwanie wad oraz
dostarczanie aktualizacji i upgrade'ów zostało przez odwołującego uwzględnione w cenie
oferty. W ofercie uwzględniony został również koszt zapewnienia możliwości zakupów
biletów na imprezy z aplikacji (integracja z Eventim i ebilet.pl) oraz modułu F&B (jak i
wszystkie inne elementy wymagane przez zamawiającego zgodnie z SWIZ).
Zdaniem odwołującego koszt dostarczania aktualizacji i upgrade'ów został
uwzględniony w poz. 4 tabeli zawartej w wyjaśnieniach, złożonych przez odwołującego w
dniu 3 czerwca 2016 r. (licencje i przekazanie majątkowych praw autorskich, przekazanie
kodów). Uwzględnienie kosztu aktualizacji i upgrade'ów w powołanej pozycji uzasadnione
jest naturą świadczenia oraz postanowieniami wzoru umowy, załączonego do SIWZ. Każda
aktualizacja oprogramowania i każdy upgrade to tak naprawdę nowy element kodu
źródłowego, którego dostarczenie wymaga - w celu umożliwienia wykorzystania przez
zamawiającego - uzyskania przez zamawiającego prawa do korzystania z tego nowego
elementu oprogramowania (w drodze licencji albo przeniesienia majątkowych praw
autorskich). Dlatego właśnie zamawiający w § 9 wzoru umowy określił następujące
wymaganie: „Licencja na Oprogramowanie licencyjne oraz zezwolenie na wykonywanie
zależnych praw autorskich do Oprogramowania licencyjnego zostaje udzielona
Zamawiającemu z chwilą Odbioru poszczególnych Etapów obejmujących Oprogramowanie
licencyjne oraz wszelkich jego późniejszych modyfikacji (np. w toku prac gwarancyjnych lub
serwisowych).”. Odwołujący wskazał także, że zamawiający nie narzucił wykonawcom
jakiegokolwiek sposobu dokonywania wyceny świadczeń objętych zamówieniem,
pozostawiając w tym zakresie pełną dowolność. Przyjęty przez odwołującego sposób
wyceny jest zatem zgodny z SIWZ, a zamawiający przyjął w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego błędne założenie, którego nie próbował u odwołującego wyjaśnić.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący wywiódł, że uwzględnił również w ofercie
koszt usuwania wad. Podkreślał, że świadczenie to, jako część obowiązków gwarancyjnych
wykonawcy nie posiada odrębnej pozycji kosztorysowej - co jest rzeczą całkowicie naturalną,
ponieważ z natury tego świadczenia wynika, że jest ono powiązane ze świadczeniem
podstawowym, jakim jest sprzedaż/wykonanie dzieła. Usuwanie wad dostarczonego
produktu jest obowiązkiem wykonawcy, wynikającym z wykonania dzieła. Instytucja
gwarancji i rękojmi to - w cywilistycznym uproszczeniu - forma odpowiedzialności wykonawcy
za jakość świadczenia. Obejmuje ona oczywiście nie tylko świadczenia z umowy sprzedaży,
ponieważ rękojmia i gwarancja dotyczy również świadczeń wynikających z umowy o dzieło.
W przypadku, gdy przedmiot sprzedaży albo dzieło okażą się wadliwe - wykonawca, w
ramach ciążącej na nim odpowiedzialności za jakość przedmiotu sprzedaży albo dzieła
zobowiązany jest do usunięcia tych wad. Zobowiązanie to wynika z podstawowegoświadczenia, którym jest sprzedaż/zobowiązanie do wykonania dzieła. Stąd zrozumiałe jest,że kosztu takiej odpowiedzialności wykonawca nie określa odrębnie, ponieważ koszt ten z
natury rzeczy wliczony jest w cenę sprzedaży/wykonania dzieła. Wielu zamawiających
zresztą w umowach określa wprost, że usuwanie wad ma być dokonywane nieodpłatnie,
pomimo iż umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest umową odpłatną. Oznacza to
tylko tyle, że zamawiający dobrze rozumieją, iż usuwanie wad w ramach gwarancji nie jestświadczeniem odrębnym, lecz odbywa się w ramach ustalonej ceny sprzedaży/wykonania
dzieła. Wykonawca gwarantuje, że produkt jest bez wad i na podstawie tej gwarancji
zobowiązany jest do usuwania wad przez okres trwania gwarancji. Pytając w sklepie o cenę
produktu objętego gwarancją nie jesteśmy przecież informowani odrębnie o cenie produktu i
cenie gwarancji. Podobnie w obrocie gospodarczym - gwarancyjny obowiązek usuwania wad
jest obowiązkiem wynikającym z faktu sprzedaży bądź wykonania dzieła i nie jest odrębnie
wyceniany, chyba że kontrahent wprost tego z jakichś powodów zażąda. Zamawiający
takiego żądania nie postawił, nie może zatem w tym momencie czynić odwołującemu zarzutu
z faktu takiego, a nie innego dokonania wyceny.
Odwołujący w ramach wyceny przyjął konstrukcję, w której niektóre elementy „kosztu”
(o ile można się posługiwać takim pojęciem ze względu na argumenty przedstawione wyżej)
usług gwarancyjnych ujęte zostały w poz. 3 tabeli załączonej do wyjaśnień wykonawcy
(asysta techniczna, wsparcie techniczne i merytoryczne, serwis, gwarancja). Odwołujący,
wyłącznie dla potrzeb przedstawienia wyjaśnień dla Zamawiającego w celu podkreślenia, że
wszystkie elementy świadczenia zostały ujęte w ofercie - przyjął konstrukcję, w której
elementy te wliczone zostały w cenę 36 roboczodni za asystę techniczną. De facto koszt
usuwania wad, jako koszt utrzymania produktu, rozkładany jest na ogólne koszty
prowadzenia działalności przez wykonawcę, więc koszt ten (w sensie ekonomicznym) jest
rozkładany na każdy element wdrożenia – koszty budowy oprogramowania, cenę licencji.
Uwzględnianie we wszystkich kosztach działalności tak generalnych ryzyk jak koszt
utrzymania produktu czy usługi (usuwania wad) jest rzeczą z ekonomicznego punktu
widzenia oczywistą. Ma on oczywiście również swoje przełożenie na koszty pracy
pracowników (ich wynagrodzenia), stąd zasadne jest również ujęcie tego kosztu w poz. 3
tabeli załączonej do wyjaśnień. Nie można natomiast twierdzić, że element ten nie został w
ofercie odwołującego uwzględniony. Należy podkreślić, że takich właśnie elementów, które
bezwzględnie muszą być zrealizowane w ramach przedmiotu zamówienia, a nie
wyszczególnionych odrębnie w pozycjach wykazanych w tabeli, jest więcej. Choćby zbliżone
do usuwania wad fizycznych zobowiązanie związane z wadami prawnymi oprogramowania.
Czynności te - podobnie jak usuwanie wad fizycznych oprogramowania - muszą być przez
wykonawcę uwzględnione w ramach wyceny oferty, ale nie wyszczególnia się odrębnego
kosztu takiego świadczenia.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że zamawiający stwierdził
również w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego: „Ponadto w opisie czynności
niezbędnych do wykonania usługi Wykonawca nie wskazał wykonania takich obowiązkowych
elementów jak możliwość zakupów biletów na imprezy z aplikacji (integracja z Eventim i
ebilet.pl) oraz modułu F&B; nie wskazał też, że takie elementy zrealizował w ramach
wykonywanych wcześniej projektów”. Odwołujący argumentował, że o ile dobrze interpretuje
wypowiedź zamawiającego, zamawiający czyni zarzut, że odwołujący nie wykazał
powołanych elementów w tabeli wyszczególniającej koszty realizacji zamówienia,
zamieszczonej w wyjaśnieniach z czego zamawiający wnioskuje, że odwołujący nie
uwzględnił kosztu wykonania tych elementów, nie wykazał też tych elementów w
wyjaśnieniach jako elementów gotowych, które wykorzysta do budowy aplikacji. Jeśli intencją
zamawiającego jest postawienie zarzutu, że odwołujący nie wycenił kosztu zrealizowania
wskazanych elementów, to zarzut taki jest absurdalny. Elementy te są uwzględnione w poz.
1 oraz poz. 4 tabeli. Celem tabeli nie było wykazanie, że odwołujący deklaruje wykonanie
oferty zgodnie z SIWZ, oznaczałoby to bowiem konieczność przepisania do wyjaśnień opisu
przedmiotu zamówienia, SIWZ oraz wzoru umowy i przyporządkowanie do każdego
elementu jakiegoś kosztu, co w trybie wyjaśnień składanych zamawiającemu jest niemożliwe
do wykonania, niestosowane w praktyce i przede wszystkim pozbawione sensu. Nawet jeśli
zamawiający otrzymałby taką szczegółową kalkulację, to na jej podstawie i tak nie byłby w
stanie stwierdzić, czy cena oferty wykonawcy jest, czy nie jest rażąco niska. Każdy z
wykonawców podchodzi bowiem indywidualnie do określenia pracochłonności realizacji
określonej pozycji SIWZ - uwzględniając swoją wiedzę, doświadczenie i warsztat realizacji
zamówień. W przypadku, kiedy zamawiający nie narzucił jednolitej metody szacowania
pracochłonności, i wartości oferty (np. metoda cosmic, metoda punktów funkcyjnych; metoda
Use case points), istotne jest potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. Takie
potwierdzenie zamawiający niewątpliwie otrzymał w złożonych przez odwołującego
wyjaśnieniach.
Odwołujący podkreślił także, że celem wyjaśnień składanych na podstawie wezwania
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest opracowanie szczegółowego kosztorysu, jak to np. jest
wymagane na etapie składania ofert w przetargach na roboty budowlane. Celem wyjaśnień
składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest uzasadnienie, dlaczego, z jakich powodów,
cena oferty jest ukształtowana przez wykonawcę na niskim poziomie. Odwołujący zwrócił
uwagę na fakt, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu wykonawca w ogóle nie jest
zobowiązany do przedstawiania jakiegokolwiek kosztorysu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Inovatica sp. z o.o. sp. k. w Łodzi. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, wezwanie zamawiającego z 31 maja 2016 r. skierowane do
odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia odwołującego z 3
czerwca 2016 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu
oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej z 6 czerwca 2016 r.,
odwołanie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego z 29 czerwca
2016 r., zgłoszenie przystąpienia jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Inovatica sp. z o.o. sp. k. w
Łodzi, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została
odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
własnej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił
ofertę odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia
takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła odwołanie gdyż stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione
w odwołaniu.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest przygotowane, wykonanie, wdrożenie,
utrzymanie i serwisowanie aplikacji mobilnej dla Tauron Arena Kraków (pkt 3.1. SIWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki jego realizacji zostały określone w
załącznikach nr 1 i 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia i wzór umowy). Ponadto w myśl
pkt 3.2. SIWZ wykonawca udzieli gwarancji przy sprzedaży na przedmiot zamówienia na
okres 36 miesięcy. Zgodnie z pkt 4.2. utrzymanie i serwisowanie aplikacji będzie realizowane
przez okres 36 miesięcy od dnia odbioru końcowego aplikacji.
Zamawiający wartość zamówienia ustalił na kwotę 210.000 zł netto w dniu 24 marca
2016 r. na podstawie rozeznania rynku (pkt 2.2. i 2.3. protokołu postępowania). Na
sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 258.300 zł brutto (pkt 8
protokołu postępowania). Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący
wykonawcy:
a) odwołujący z ceną brutto 30.135,00 zł,
b) wykonawcy Mopli sp. z o.o. i Neutrica sp. z o.o. z ceną brutto 193.886,13 zł,
c) przystępujący z ceną 196.800,00 zł brutto,
d) wykonawca Amistad sp. z o.o. z ceną brutto 242.011,00 zł,
e) wykonawca AMB Software sp. z o.o. z ceną brutto 398.028,00 zł brutto.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 31 maja 2016 r., działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego jest o ponad 30% niższa od wartości
szacunkowej zamówienia oraz od średniej cen złożonych ofert. Zamawiający wskazał także,że wyjaśnienie powinno zawierać w szczególności szczegółową kalkulację ceny ofertowej z
wyszczególnieniem kosztów pracy, licencji, wymaganych dostaw, itp., a także
pracochłonności poszczególnych czynności. Wyjaśnienie powinno zawierać szczegółowe
obliczenie składowych kosztów, ich uzasadnienie, a także złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.) oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący
złożył pismo z 3 czerwca 2016 r. wraz z załącznikami. Odwołujący zastrzegł, że treść tego
pisma stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego treść ww. pisma nie
zostanie przytoczona.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, uznając, że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że
odwołujący złożył ofertę o cenie niższej o 88% od wartości zamówienia powiększonej o
podatek VAT oraz o 86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący złożył wyjaśnienia z których wynika, że w cenie ofertowej nie skalkulował części
obowiązków wynikających z SIWZ. W załączonej szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej
wskazał, iż skalkulował wykonywanie asysty technicznej, wsparcia technicznego i
merytorycznego, serwisu i gwarancji w ilości 36 roboczodni w okresie realizacji umowy. Ilość
ta odpowiada zgodnie z § 3 ust. 2 warunków serwisu stanowiących załącznik nr 3 do wzoru
umowy ilości wymaganych roboczogodzin asysty technicznej (8 godzin miesięcznie) w
okresie gwarancji (36 miesięcy), obejmującej asystę powdrożeniową, pomoc w
rozwiazywaniu problemów i analizie kodów itp. Wynika z tego, że wykonawca nie wycenił w
ofercie usług serwisowych opisanych w § 1 tego złącznika (usuwanie wad oraz dostarczania
aktualizacji i upgrade’ów oprogramowania). Ponadto w opisie czynności niezbędnych do
wykonania usługi wykonawca nie wskazał wykonania takich obowiązkowych elementów jak
możliwość zakupów biletów na imprezy (integracja z Eventim i ebilet.pl) oraz modułu F&B;
nie wskazał też, że takie elementy zrealizował w ramach wykonywanych wcześniej
projektów.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń ustawy Pzp,
które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario).
W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z
kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę o cenie niższej o 88% od wartości zamówienia powiększonej
o podatek VAT oraz o 86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tej
sytuacji, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający miał obowiązek wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnień, o których mowa w tym przepisie. Z kolei, jak wynikało z
przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wskutek wezwania, zaktualizował się po stronie
odwołującego obowiązek wykazania, że zaoferowania przez niego cena nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niesprostanie zaś przez odwołującego temu
obowiązkowi oznaczało, że zaoferowana cena ma właśnie taki charakter.
W ocenie Izby zamawiający słusznie ocenił, że odwołujący nie zdołał udowodnić, iż
zaoferowania w postępowaniu cena nie jest ceną rażąco niską.
Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego pierwszym
powodem zakwestionowania oferty było to, że odwołujący miał nie uwzględnić w cenie
ofertowej kosztów usuwania wad oraz dostarczania aktualizacji i upgrade oprogramowania.
Swe stanowisko zamawiający oparł na treści wyjaśnień odwołującego. Wykonawca w pozycji
3 sporządzonej przez siebie tabeli kosztów, która miała obejmować wykonywanie asysty
technicznej, wsparcia technicznego i merytorycznego, serwisu i gwarancji, wskazał na
pracochłonność tych czynności w liczbie zaledwie 36 roboczodni. Zamawiający słusznie
dostrzegł, że liczba 36 roboczodni wyczerpywała narzuconą przez zamawiającego liczbę
asysty technicznej. Jak bowiem jednoznacznie wynikało z § 3 ust. 2 załącznika nr 3 do wzoru
umowy zamawiający oczekiwał 8 godzin miesięcznie asysty technicznej w okresie gwarancji
trwającym 36 miesięcy. Asysta ta zaś miała obejmować asystę powdrożeniową, pomoc w
rozwiązywaniu problemów i analizę kodów (§ 3 ust. 1 załącznika nr 3 do wzoru umowy).
Tymczasem, jak wynikało z § 1 ust. 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy, do obowiązków
wykonawcy miało należeć także usuwanie wad, dostarczanie aktualizacji upgrade i
aktualizacji oprogramowania.
Odwołujący w treści załącznika nr 1 do odwołania wywodził, że koszt dostarczania
aktualizacji i upgrade oprogramowania uwzględnił w pozycji 4 tabeli kosztów, obejmującej
licencje, przekazanie autorskich praw majątkowych, przekazanie kodów.
Po dokonaniu analizy pisma odwołującego z 3 czerwca 2016 r. Izba stwierdziła, że
stanowisko odwołującego nie znajdowało pokrycia w jego wyjaśnieniach. Ponieważ
wyjaśnienia te zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, w
uzasadnieniu odniesiono się do ich treści z poszanowaniem tego zastrzeżenia.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że we fragmencie wyjaśnień, które odnosiły się
do obliczenia pracochłonności pozycji 3 tabeli kosztów, odwołujący wyraźnie nawiązywał do
tych czynności, o których była mowa w § 1 ust. 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy.
Analogiczne odniesienie znalazło się w opisie pozycji 3 w tabeli kosztów. Jednocześnie z
opisu pozycji 4 tabeli kosztów, jak i uzasadnienia odnoszącego się do tego elementu, nie
można było wywnioskować, aby odwołujący ujął w niej koszt zapewnienia aktualizacji i
upgrade. W uzasadnieniu kosztów omawianej pozycji odwołujący wspominał o innych
elementach ceny. Ponadto odwołujący w uzasadnieniu pozycji 4 tabeli kosztów wskazując
na pewien czynnik używał czasu przeszłego, podczas gdy obowiązki polegające na
aktualizacji i upgrade oprogramowania siłą rzeczy odnosiły się do przyszłości. Wzięto pod
uwagę znikomą wartość kosztów ujawnioną w tej pozycji, a także – jako niezwykle
charakterystyczny – wskazany tam poziom pracochłonności. Zdaniem Izby, aktualizacja i
upgrade oprogramowania zawsze rodzi jakieś koszty po stronie przedsiębiorcy. Nie ulegało
również wątpliwości, że część oferowanego oprogramowania musiała być objęta licencją
wyłączną. W skład przedmiotu zamówienia wchodziło bowiem również oprogramowanie
dedykowane zamawiającemu, którym odwołujący nie dysponował na moment ofertowania.
Aktualizacja i upgrade tych elementów przedmiotu zamówienia będą wykonywane wyłącznie
na rzecz zamawiającego, a czas pracy związany z tymi czynnościami na pewno musi być
większy od zera. Powyższe prowadziło do wniosku, że w pozycji 3 tabeli kosztów należało
ująć liczbę roboczodni większą od 36, która powinna uwzględniać tę konieczność.
Pracochłonność ww. czynności wymaganych przez zamawiającego nie została ujęta w
pozycji 3 tabeli kosztów, a – wbrew stanowisku odwołującego - nie wykazano, aby ujęto je w
pozycji 4 tabeli.
Odnośnie kosztów usuwania wad odwołujący wywiódł w odwołaniu, że koszty te de
facto ujęte są we wszystkich pozycjach tabeli. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo
dostrzegł, że w opisie pozycji 3 tabeli kosztów odwołujący użył słów „gwarancja” i „serwis”
obok słów „asysta techniczna, wsparcie techniczne i merytoryczne”. Natomiast, jak
wskazano wcześniej, liczba 36 roboczodni wyczerpywała narzuconą przez zamawiającego
liczbę asysty technicznej. Odwołujący odnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty wskazał w odwołaniu, że przyjął pewną sztuczną konstrukcję. Argumentował, że aby
uniknąć zarzutu, iż nie skalkulował w cenie oferty kosztów usuwania wad, w opisie pozycji 3
tabeli kosztów wpisał słowa „serwis” i „gwarancja”. Jednakże wbrew opisowi tej pozycji
koszty te ujął de facto we wszystkich pozycjach tabeli kosztów.
Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie znajdowało oparcia w
wyjaśnieniach z 3.6.2016 r., jakie wykonawca złożył zamawiającemu. Z żadnego fragmentu
wyjaśnień nie wynikało aby koszt świadczeń w zakresie usuwania wad odwołujący rozłożył
na wszystkie pozycje tabeli kosztów. Odwołujący nie może zasłaniać się wykorzystaniem –
jak się wyraził w trakcie rozprawy - sztucznej konstrukcji ujmowania kosztów. Zamawiający w
treści wezwania z 31 maja 2016 r., skierowanego do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wyraźnie zaznaczył, że oczekuje od wykonawcy przedstawienia szczegółowego
obliczenia składowych kosztów oraz ich uzasadnienia, a zatem zaprezentowania kosztów o
charakterze realnym. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia składane przez wykonawców w
trybie art. 90 ustawy Pzp, mają służą przekonaniu zamawiającego, że cena zaoferowana w
postępowaniu jest ceną realną. Wykonawca nie może zatem powoływać się na sztuczne
konstrukcje, a zwłaszcza na takie, których treść nie jest komunikowana odbiorcy
oświadczenia. Jeżeliby nawet założyć, że odwołujący zamierzał zastosować taką sztuczną
konstrukcję, to ze względu na jej charakter fakt wykorzystania takiej metody należało
zakomunikować odbiorcy oświadczenia. W razie zaniechania takiego obowiązku odwołujący
nie mógł oczekiwać, że odbiorca oświadczenia domyśli się, iż wykonawca zastosował – jak
sam przyznaje – sztuczną konstrukcję ukazywania kosztów. Faktem natomiast jest to, że to
w opisie pozycji 3 tabeli kosztów wykonawca wyraźnie zawarł zapis odnoszący się do
„gwarancji” i „serwisu”, zatem – w braku innych wskazówek – zamawiający miał nie tylko
prawo ale i obowiązek uznać, że pracochłonność odnośnie tych elementów ujęto właśnie w
tej pozycji.
Nie można było się zgodzić z argumentacją odwołującego, jakoby koszty usuwania
wad (świadczeń gwarancyjnych) miały być niepoliczalne. W ocenie Izby wysokość tego
rodzaju kosztów była możliwa do oszacowania w oparciu choćby o dane historyczne w
zakresie liczby zgłoszeń reklamacyjnych. Danymi tymi odwołujący dysponował, gdyż jak
wynikało z treści wyjaśnień z 3.6.2016 r. - oprogramowanie oferowane przez niego w
znacznej części miało być oparte na gotowych komponentach. Nawet gdyby jednak założyć,że danymi takimi wykonawca nie dysponował, to można było przyjąć koszty usuwania wad
jako procent wartości w stosunku do kosztów dostarczenia licencji na oferowane
oprogramowanie, na podstawie uproszczonych, szacunkowych danych dotyczących obsługi
gwarancyjnej innych aplikacji.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dostrzegł,
iż odwołujący nie uwzględnił w cenie ofertowej kosztów dostarczania aktualizacji i upgrade
oprogramowania a także kosztów usuwania wad. Treść wyjaśnień, jakie odwołujący złożył
zamawiającemu nie świadczyła o tym, aby koszty takie skalkulowano. Zatem zamawiający,
kierując się treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, miał obowiązek stwierdzić, iż cena jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż nie wykazano mu faktu
przeciwnego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
W zebranym w sprawie materiale dowodowym nie znalazł potwierdzenia ostatni
powód odrzucenia oferty odwołującego. W uzasadnieniu swej czynności z 6 czerwca 2016 r.
zamawiający zarzucił, że odwołujący nie wskazał wykonania takich obowiązkowych
elementów jak możliwość zakupów biletów na imprezy (integracja z Eventim i ebilet.pl) oraz
modułu F&B.
Izba stwierdziła, że zamawiający w treści wezwania z 31 maja 2016 r. nie wskazał,
aby odwołujący przedstawił uzasadnienie kosztów za wykonanie aplikacji w rozbiciu na
poszczególne jej moduły zapewniające określone funkcjonalności. Nie ulega zaś wątpliwości,że moduły są elementem aplikacji, a zatem można było utrzymywać, że ujawnione w
wyjaśnieniach pozycje obejmujące koszty odnoszące się do samej aplikacji obejmują
również koszty wykonania jej modułów. Wzięto pod uwagę, że zamawiający nie uzasadnił
dlaczego akurat koszty wykonania tych modułów miały zostać wyspecyfikowane. Co więcej,
pełnomocnik zamawiającego oświadczył w trakcie rozprawy, że nie ma pewności, czy koszt
wykonania spornych modułów nie został ujęty w cenie ofertowej. Dodał, że w omawianym
zakresie możliwym było wezwanie odwołującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień,
czego jednak zaniechano z uwagi na oczywiste powody odrzucenia oferty przedstawione we
wcześniejszej części uzasadnienia. Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, a także
ostateczne stanowisko zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że koszty wykonania
modułów aplikacji zostały ujęte w kosztach odnoszących się do aplikacji, tak jak utrzymywał
odwołujący. Wzięto również pod uwagę, że odwołujący z całą pewnością zaoferował
zamawiającemu wykonanie modułu F&B. powyższe wynikało z analizy dokumentów
znajdujących się na s. 54 niejawnej części oferty odwołującego. Zatem odrzucenie oferty
odwołującego z omawianego powodu Izba oceniła jako co najmniej przedwczesne.
Przy wyrokowaniu pominięto złożony przez odwołującego na rozprawie wydruk
obrazujący przykładowe zamówienia na dostawę aplikacji mobilnych. Wzięto pod uwagę, że
wydruk ten nie został przez nikogo podpisany. Dowód ten nie może także stanowić podstawy
do ustalenia, że odwołujący w analizowanej sprawie prawidłowo skalkulował cenę oferty. Nie
zostało wykazane aby przedmioty zamówień, o których była mowa w niepodpisanym
wydruku, były analogiczne do przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Nie wiadomo
także czy ceny zaoferowane w tych postepowaniach były badane pod kątem wystąpienia
przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ustalono także czy
zamówienia w ww. sprawach zostały wykonane w sposób należyty za zaoferowane ceny.
Izba przy wyrokowaniu pominęła stanowisko przystępującego przedstawione w
trakcie rozprawy, jakoby odwołujący miał nie doszacować koszty związane z dostawą
urządzeń. Zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, czynności uczestnika postępowania
odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której przystąpił (…). Wzięto pod uwagę, że – jak wynikało z uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego – zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego z
przywoływanego powodu. Co więcej, w trakcie rozprawy pełnomocnik zamawiającego
wyraźnie oświadczył, że zamawiający nie kwestionuje prawidłowości wyceny urządzeń i że
koszty w tym zakresie odwołujący skalkulował należycie. Wobec powyższego przy
wyrokowaniu pominięto stanowisko przystępującego co do niedoszacowania przez
odwołującego kosztów dostawy urządzeń – jako sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stwierdzono, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu z powodu nieskalkulowania w
cenie ofertowej kosztów dostarczania aktualizacji i upgrade oprogramowania a także
kosztów usuwania wad. Okoliczność, że nie podlegała odrzuceniu z powodu
nieskalkulowania kosztów omówionych w ostatniej części uzasadnienia nie zmieniała zatem
faktu, że zamawiający prawidłowo wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Naruszenie nie miało zatem i nie może mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie Izby
w wysokości 270 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do
brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a przywoływanego rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Comarch Polska S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Comarch Polska S.A. w Krakowie na rzecz Agencji
Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie kwotę 270 zł 00 gr (słownie: dwustu
siedemdziesięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1016/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie aplikacji mobilnej
dla Tauron Arena Kraków”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 maja 2016 r., poz. 53763.
W dniu 6 czerwca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Comarch Polska S.A.
w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Inovatica sp. z o.o. sp. k. w Łodzi,
zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności odrzucenia własnej oferty odwołujący wniósł w dniu 10 czerwca
2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż oferta odwołującego nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, unieważnienia dokonanej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz powtórzenia oceny oferty odwołującego, oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający twierdzi, iż
odwołujący nie wycenił w ofercie usług serwisowych opisanych w § 1 załącznika nr 3 do
wzoru umowy - usuwania wad oraz dostarczania aktualizacji i upgrade'ów oprogramowania.
Odwołujący argumentował, że – wbrew twierdzeniu zamawiającego – usuwanie wad oraz
dostarczanie aktualizacji i upgrade'ów zostało przez odwołującego uwzględnione w cenie
oferty. W ofercie uwzględniony został również koszt zapewnienia możliwości zakupów
biletów na imprezy z aplikacji (integracja z Eventim i ebilet.pl) oraz modułu F&B (jak i
wszystkie inne elementy wymagane przez zamawiającego zgodnie z SWIZ).
Zdaniem odwołującego koszt dostarczania aktualizacji i upgrade'ów został
uwzględniony w poz. 4 tabeli zawartej w wyjaśnieniach, złożonych przez odwołującego w
dniu 3 czerwca 2016 r. (licencje i przekazanie majątkowych praw autorskich, przekazanie
kodów). Uwzględnienie kosztu aktualizacji i upgrade'ów w powołanej pozycji uzasadnione
jest naturą świadczenia oraz postanowieniami wzoru umowy, załączonego do SIWZ. Każda
aktualizacja oprogramowania i każdy upgrade to tak naprawdę nowy element kodu
źródłowego, którego dostarczenie wymaga - w celu umożliwienia wykorzystania przez
zamawiającego - uzyskania przez zamawiającego prawa do korzystania z tego nowego
elementu oprogramowania (w drodze licencji albo przeniesienia majątkowych praw
autorskich). Dlatego właśnie zamawiający w § 9 wzoru umowy określił następujące
wymaganie: „Licencja na Oprogramowanie licencyjne oraz zezwolenie na wykonywanie
zależnych praw autorskich do Oprogramowania licencyjnego zostaje udzielona
Zamawiającemu z chwilą Odbioru poszczególnych Etapów obejmujących Oprogramowanie
licencyjne oraz wszelkich jego późniejszych modyfikacji (np. w toku prac gwarancyjnych lub
serwisowych).”. Odwołujący wskazał także, że zamawiający nie narzucił wykonawcom
jakiegokolwiek sposobu dokonywania wyceny świadczeń objętych zamówieniem,
pozostawiając w tym zakresie pełną dowolność. Przyjęty przez odwołującego sposób
wyceny jest zatem zgodny z SIWZ, a zamawiający przyjął w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego błędne założenie, którego nie próbował u odwołującego wyjaśnić.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący wywiódł, że uwzględnił również w ofercie
koszt usuwania wad. Podkreślał, że świadczenie to, jako część obowiązków gwarancyjnych
wykonawcy nie posiada odrębnej pozycji kosztorysowej - co jest rzeczą całkowicie naturalną,
ponieważ z natury tego świadczenia wynika, że jest ono powiązane ze świadczeniem
podstawowym, jakim jest sprzedaż/wykonanie dzieła. Usuwanie wad dostarczonego
produktu jest obowiązkiem wykonawcy, wynikającym z wykonania dzieła. Instytucja
gwarancji i rękojmi to - w cywilistycznym uproszczeniu - forma odpowiedzialności wykonawcy
za jakość świadczenia. Obejmuje ona oczywiście nie tylko świadczenia z umowy sprzedaży,
ponieważ rękojmia i gwarancja dotyczy również świadczeń wynikających z umowy o dzieło.
W przypadku, gdy przedmiot sprzedaży albo dzieło okażą się wadliwe - wykonawca, w
ramach ciążącej na nim odpowiedzialności za jakość przedmiotu sprzedaży albo dzieła
zobowiązany jest do usunięcia tych wad. Zobowiązanie to wynika z podstawowegoświadczenia, którym jest sprzedaż/zobowiązanie do wykonania dzieła. Stąd zrozumiałe jest,że kosztu takiej odpowiedzialności wykonawca nie określa odrębnie, ponieważ koszt ten z
natury rzeczy wliczony jest w cenę sprzedaży/wykonania dzieła. Wielu zamawiających
zresztą w umowach określa wprost, że usuwanie wad ma być dokonywane nieodpłatnie,
pomimo iż umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest umową odpłatną. Oznacza to
tylko tyle, że zamawiający dobrze rozumieją, iż usuwanie wad w ramach gwarancji nie jestświadczeniem odrębnym, lecz odbywa się w ramach ustalonej ceny sprzedaży/wykonania
dzieła. Wykonawca gwarantuje, że produkt jest bez wad i na podstawie tej gwarancji
zobowiązany jest do usuwania wad przez okres trwania gwarancji. Pytając w sklepie o cenę
produktu objętego gwarancją nie jesteśmy przecież informowani odrębnie o cenie produktu i
cenie gwarancji. Podobnie w obrocie gospodarczym - gwarancyjny obowiązek usuwania wad
jest obowiązkiem wynikającym z faktu sprzedaży bądź wykonania dzieła i nie jest odrębnie
wyceniany, chyba że kontrahent wprost tego z jakichś powodów zażąda. Zamawiający
takiego żądania nie postawił, nie może zatem w tym momencie czynić odwołującemu zarzutu
z faktu takiego, a nie innego dokonania wyceny.
Odwołujący w ramach wyceny przyjął konstrukcję, w której niektóre elementy „kosztu”
(o ile można się posługiwać takim pojęciem ze względu na argumenty przedstawione wyżej)
usług gwarancyjnych ujęte zostały w poz. 3 tabeli załączonej do wyjaśnień wykonawcy
(asysta techniczna, wsparcie techniczne i merytoryczne, serwis, gwarancja). Odwołujący,
wyłącznie dla potrzeb przedstawienia wyjaśnień dla Zamawiającego w celu podkreślenia, że
wszystkie elementy świadczenia zostały ujęte w ofercie - przyjął konstrukcję, w której
elementy te wliczone zostały w cenę 36 roboczodni za asystę techniczną. De facto koszt
usuwania wad, jako koszt utrzymania produktu, rozkładany jest na ogólne koszty
prowadzenia działalności przez wykonawcę, więc koszt ten (w sensie ekonomicznym) jest
rozkładany na każdy element wdrożenia – koszty budowy oprogramowania, cenę licencji.
Uwzględnianie we wszystkich kosztach działalności tak generalnych ryzyk jak koszt
utrzymania produktu czy usługi (usuwania wad) jest rzeczą z ekonomicznego punktu
widzenia oczywistą. Ma on oczywiście również swoje przełożenie na koszty pracy
pracowników (ich wynagrodzenia), stąd zasadne jest również ujęcie tego kosztu w poz. 3
tabeli załączonej do wyjaśnień. Nie można natomiast twierdzić, że element ten nie został w
ofercie odwołującego uwzględniony. Należy podkreślić, że takich właśnie elementów, które
bezwzględnie muszą być zrealizowane w ramach przedmiotu zamówienia, a nie
wyszczególnionych odrębnie w pozycjach wykazanych w tabeli, jest więcej. Choćby zbliżone
do usuwania wad fizycznych zobowiązanie związane z wadami prawnymi oprogramowania.
Czynności te - podobnie jak usuwanie wad fizycznych oprogramowania - muszą być przez
wykonawcę uwzględnione w ramach wyceny oferty, ale nie wyszczególnia się odrębnego
kosztu takiego świadczenia.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że zamawiający stwierdził
również w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego: „Ponadto w opisie czynności
niezbędnych do wykonania usługi Wykonawca nie wskazał wykonania takich obowiązkowych
elementów jak możliwość zakupów biletów na imprezy z aplikacji (integracja z Eventim i
ebilet.pl) oraz modułu F&B; nie wskazał też, że takie elementy zrealizował w ramach
wykonywanych wcześniej projektów”. Odwołujący argumentował, że o ile dobrze interpretuje
wypowiedź zamawiającego, zamawiający czyni zarzut, że odwołujący nie wykazał
powołanych elementów w tabeli wyszczególniającej koszty realizacji zamówienia,
zamieszczonej w wyjaśnieniach z czego zamawiający wnioskuje, że odwołujący nie
uwzględnił kosztu wykonania tych elementów, nie wykazał też tych elementów w
wyjaśnieniach jako elementów gotowych, które wykorzysta do budowy aplikacji. Jeśli intencją
zamawiającego jest postawienie zarzutu, że odwołujący nie wycenił kosztu zrealizowania
wskazanych elementów, to zarzut taki jest absurdalny. Elementy te są uwzględnione w poz.
1 oraz poz. 4 tabeli. Celem tabeli nie było wykazanie, że odwołujący deklaruje wykonanie
oferty zgodnie z SIWZ, oznaczałoby to bowiem konieczność przepisania do wyjaśnień opisu
przedmiotu zamówienia, SIWZ oraz wzoru umowy i przyporządkowanie do każdego
elementu jakiegoś kosztu, co w trybie wyjaśnień składanych zamawiającemu jest niemożliwe
do wykonania, niestosowane w praktyce i przede wszystkim pozbawione sensu. Nawet jeśli
zamawiający otrzymałby taką szczegółową kalkulację, to na jej podstawie i tak nie byłby w
stanie stwierdzić, czy cena oferty wykonawcy jest, czy nie jest rażąco niska. Każdy z
wykonawców podchodzi bowiem indywidualnie do określenia pracochłonności realizacji
określonej pozycji SIWZ - uwzględniając swoją wiedzę, doświadczenie i warsztat realizacji
zamówień. W przypadku, kiedy zamawiający nie narzucił jednolitej metody szacowania
pracochłonności, i wartości oferty (np. metoda cosmic, metoda punktów funkcyjnych; metoda
Use case points), istotne jest potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. Takie
potwierdzenie zamawiający niewątpliwie otrzymał w złożonych przez odwołującego
wyjaśnieniach.
Odwołujący podkreślił także, że celem wyjaśnień składanych na podstawie wezwania
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest opracowanie szczegółowego kosztorysu, jak to np. jest
wymagane na etapie składania ofert w przetargach na roboty budowlane. Celem wyjaśnień
składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest uzasadnienie, dlaczego, z jakich powodów,
cena oferty jest ukształtowana przez wykonawcę na niskim poziomie. Odwołujący zwrócił
uwagę na fakt, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu wykonawca w ogóle nie jest
zobowiązany do przedstawiania jakiegokolwiek kosztorysu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Inovatica sp. z o.o. sp. k. w Łodzi. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, wezwanie zamawiającego z 31 maja 2016 r. skierowane do
odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia odwołującego z 3
czerwca 2016 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu
oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej z 6 czerwca 2016 r.,
odwołanie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego z 29 czerwca
2016 r., zgłoszenie przystąpienia jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Inovatica sp. z o.o. sp. k. w
Łodzi, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została
odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
własnej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił
ofertę odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia
takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła odwołanie gdyż stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione
w odwołaniu.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest przygotowane, wykonanie, wdrożenie,
utrzymanie i serwisowanie aplikacji mobilnej dla Tauron Arena Kraków (pkt 3.1. SIWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki jego realizacji zostały określone w
załącznikach nr 1 i 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia i wzór umowy). Ponadto w myśl
pkt 3.2. SIWZ wykonawca udzieli gwarancji przy sprzedaży na przedmiot zamówienia na
okres 36 miesięcy. Zgodnie z pkt 4.2. utrzymanie i serwisowanie aplikacji będzie realizowane
przez okres 36 miesięcy od dnia odbioru końcowego aplikacji.
Zamawiający wartość zamówienia ustalił na kwotę 210.000 zł netto w dniu 24 marca
2016 r. na podstawie rozeznania rynku (pkt 2.2. i 2.3. protokołu postępowania). Na
sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 258.300 zł brutto (pkt 8
protokołu postępowania). Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący
wykonawcy:
a) odwołujący z ceną brutto 30.135,00 zł,
b) wykonawcy Mopli sp. z o.o. i Neutrica sp. z o.o. z ceną brutto 193.886,13 zł,
c) przystępujący z ceną 196.800,00 zł brutto,
d) wykonawca Amistad sp. z o.o. z ceną brutto 242.011,00 zł,
e) wykonawca AMB Software sp. z o.o. z ceną brutto 398.028,00 zł brutto.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 31 maja 2016 r., działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego jest o ponad 30% niższa od wartości
szacunkowej zamówienia oraz od średniej cen złożonych ofert. Zamawiający wskazał także,że wyjaśnienie powinno zawierać w szczególności szczegółową kalkulację ceny ofertowej z
wyszczególnieniem kosztów pracy, licencji, wymaganych dostaw, itp., a także
pracochłonności poszczególnych czynności. Wyjaśnienie powinno zawierać szczegółowe
obliczenie składowych kosztów, ich uzasadnienie, a także złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.) oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący
złożył pismo z 3 czerwca 2016 r. wraz z załącznikami. Odwołujący zastrzegł, że treść tego
pisma stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego treść ww. pisma nie
zostanie przytoczona.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, uznając, że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że
odwołujący złożył ofertę o cenie niższej o 88% od wartości zamówienia powiększonej o
podatek VAT oraz o 86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący złożył wyjaśnienia z których wynika, że w cenie ofertowej nie skalkulował części
obowiązków wynikających z SIWZ. W załączonej szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej
wskazał, iż skalkulował wykonywanie asysty technicznej, wsparcia technicznego i
merytorycznego, serwisu i gwarancji w ilości 36 roboczodni w okresie realizacji umowy. Ilość
ta odpowiada zgodnie z § 3 ust. 2 warunków serwisu stanowiących załącznik nr 3 do wzoru
umowy ilości wymaganych roboczogodzin asysty technicznej (8 godzin miesięcznie) w
okresie gwarancji (36 miesięcy), obejmującej asystę powdrożeniową, pomoc w
rozwiazywaniu problemów i analizie kodów itp. Wynika z tego, że wykonawca nie wycenił w
ofercie usług serwisowych opisanych w § 1 tego złącznika (usuwanie wad oraz dostarczania
aktualizacji i upgrade’ów oprogramowania). Ponadto w opisie czynności niezbędnych do
wykonania usługi wykonawca nie wskazał wykonania takich obowiązkowych elementów jak
możliwość zakupów biletów na imprezy (integracja z Eventim i ebilet.pl) oraz modułu F&B;
nie wskazał też, że takie elementy zrealizował w ramach wykonywanych wcześniej
projektów.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń ustawy Pzp,
które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario).
W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z
kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę o cenie niższej o 88% od wartości zamówienia powiększonej
o podatek VAT oraz o 86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tej
sytuacji, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający miał obowiązek wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnień, o których mowa w tym przepisie. Z kolei, jak wynikało z
przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wskutek wezwania, zaktualizował się po stronie
odwołującego obowiązek wykazania, że zaoferowania przez niego cena nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niesprostanie zaś przez odwołującego temu
obowiązkowi oznaczało, że zaoferowana cena ma właśnie taki charakter.
W ocenie Izby zamawiający słusznie ocenił, że odwołujący nie zdołał udowodnić, iż
zaoferowania w postępowaniu cena nie jest ceną rażąco niską.
Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego pierwszym
powodem zakwestionowania oferty było to, że odwołujący miał nie uwzględnić w cenie
ofertowej kosztów usuwania wad oraz dostarczania aktualizacji i upgrade oprogramowania.
Swe stanowisko zamawiający oparł na treści wyjaśnień odwołującego. Wykonawca w pozycji
3 sporządzonej przez siebie tabeli kosztów, która miała obejmować wykonywanie asysty
technicznej, wsparcia technicznego i merytorycznego, serwisu i gwarancji, wskazał na
pracochłonność tych czynności w liczbie zaledwie 36 roboczodni. Zamawiający słusznie
dostrzegł, że liczba 36 roboczodni wyczerpywała narzuconą przez zamawiającego liczbę
asysty technicznej. Jak bowiem jednoznacznie wynikało z § 3 ust. 2 załącznika nr 3 do wzoru
umowy zamawiający oczekiwał 8 godzin miesięcznie asysty technicznej w okresie gwarancji
trwającym 36 miesięcy. Asysta ta zaś miała obejmować asystę powdrożeniową, pomoc w
rozwiązywaniu problemów i analizę kodów (§ 3 ust. 1 załącznika nr 3 do wzoru umowy).
Tymczasem, jak wynikało z § 1 ust. 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy, do obowiązków
wykonawcy miało należeć także usuwanie wad, dostarczanie aktualizacji upgrade i
aktualizacji oprogramowania.
Odwołujący w treści załącznika nr 1 do odwołania wywodził, że koszt dostarczania
aktualizacji i upgrade oprogramowania uwzględnił w pozycji 4 tabeli kosztów, obejmującej
licencje, przekazanie autorskich praw majątkowych, przekazanie kodów.
Po dokonaniu analizy pisma odwołującego z 3 czerwca 2016 r. Izba stwierdziła, że
stanowisko odwołującego nie znajdowało pokrycia w jego wyjaśnieniach. Ponieważ
wyjaśnienia te zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, w
uzasadnieniu odniesiono się do ich treści z poszanowaniem tego zastrzeżenia.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że we fragmencie wyjaśnień, które odnosiły się
do obliczenia pracochłonności pozycji 3 tabeli kosztów, odwołujący wyraźnie nawiązywał do
tych czynności, o których była mowa w § 1 ust. 2 załącznika nr 3 do wzoru umowy.
Analogiczne odniesienie znalazło się w opisie pozycji 3 w tabeli kosztów. Jednocześnie z
opisu pozycji 4 tabeli kosztów, jak i uzasadnienia odnoszącego się do tego elementu, nie
można było wywnioskować, aby odwołujący ujął w niej koszt zapewnienia aktualizacji i
upgrade. W uzasadnieniu kosztów omawianej pozycji odwołujący wspominał o innych
elementach ceny. Ponadto odwołujący w uzasadnieniu pozycji 4 tabeli kosztów wskazując
na pewien czynnik używał czasu przeszłego, podczas gdy obowiązki polegające na
aktualizacji i upgrade oprogramowania siłą rzeczy odnosiły się do przyszłości. Wzięto pod
uwagę znikomą wartość kosztów ujawnioną w tej pozycji, a także – jako niezwykle
charakterystyczny – wskazany tam poziom pracochłonności. Zdaniem Izby, aktualizacja i
upgrade oprogramowania zawsze rodzi jakieś koszty po stronie przedsiębiorcy. Nie ulegało
również wątpliwości, że część oferowanego oprogramowania musiała być objęta licencją
wyłączną. W skład przedmiotu zamówienia wchodziło bowiem również oprogramowanie
dedykowane zamawiającemu, którym odwołujący nie dysponował na moment ofertowania.
Aktualizacja i upgrade tych elementów przedmiotu zamówienia będą wykonywane wyłącznie
na rzecz zamawiającego, a czas pracy związany z tymi czynnościami na pewno musi być
większy od zera. Powyższe prowadziło do wniosku, że w pozycji 3 tabeli kosztów należało
ująć liczbę roboczodni większą od 36, która powinna uwzględniać tę konieczność.
Pracochłonność ww. czynności wymaganych przez zamawiającego nie została ujęta w
pozycji 3 tabeli kosztów, a – wbrew stanowisku odwołującego - nie wykazano, aby ujęto je w
pozycji 4 tabeli.
Odnośnie kosztów usuwania wad odwołujący wywiódł w odwołaniu, że koszty te de
facto ujęte są we wszystkich pozycjach tabeli. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo
dostrzegł, że w opisie pozycji 3 tabeli kosztów odwołujący użył słów „gwarancja” i „serwis”
obok słów „asysta techniczna, wsparcie techniczne i merytoryczne”. Natomiast, jak
wskazano wcześniej, liczba 36 roboczodni wyczerpywała narzuconą przez zamawiającego
liczbę asysty technicznej. Odwołujący odnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty wskazał w odwołaniu, że przyjął pewną sztuczną konstrukcję. Argumentował, że aby
uniknąć zarzutu, iż nie skalkulował w cenie oferty kosztów usuwania wad, w opisie pozycji 3
tabeli kosztów wpisał słowa „serwis” i „gwarancja”. Jednakże wbrew opisowi tej pozycji
koszty te ujął de facto we wszystkich pozycjach tabeli kosztów.
Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie znajdowało oparcia w
wyjaśnieniach z 3.6.2016 r., jakie wykonawca złożył zamawiającemu. Z żadnego fragmentu
wyjaśnień nie wynikało aby koszt świadczeń w zakresie usuwania wad odwołujący rozłożył
na wszystkie pozycje tabeli kosztów. Odwołujący nie może zasłaniać się wykorzystaniem –
jak się wyraził w trakcie rozprawy - sztucznej konstrukcji ujmowania kosztów. Zamawiający w
treści wezwania z 31 maja 2016 r., skierowanego do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wyraźnie zaznaczył, że oczekuje od wykonawcy przedstawienia szczegółowego
obliczenia składowych kosztów oraz ich uzasadnienia, a zatem zaprezentowania kosztów o
charakterze realnym. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia składane przez wykonawców w
trybie art. 90 ustawy Pzp, mają służą przekonaniu zamawiającego, że cena zaoferowana w
postępowaniu jest ceną realną. Wykonawca nie może zatem powoływać się na sztuczne
konstrukcje, a zwłaszcza na takie, których treść nie jest komunikowana odbiorcy
oświadczenia. Jeżeliby nawet założyć, że odwołujący zamierzał zastosować taką sztuczną
konstrukcję, to ze względu na jej charakter fakt wykorzystania takiej metody należało
zakomunikować odbiorcy oświadczenia. W razie zaniechania takiego obowiązku odwołujący
nie mógł oczekiwać, że odbiorca oświadczenia domyśli się, iż wykonawca zastosował – jak
sam przyznaje – sztuczną konstrukcję ukazywania kosztów. Faktem natomiast jest to, że to
w opisie pozycji 3 tabeli kosztów wykonawca wyraźnie zawarł zapis odnoszący się do
„gwarancji” i „serwisu”, zatem – w braku innych wskazówek – zamawiający miał nie tylko
prawo ale i obowiązek uznać, że pracochłonność odnośnie tych elementów ujęto właśnie w
tej pozycji.
Nie można było się zgodzić z argumentacją odwołującego, jakoby koszty usuwania
wad (świadczeń gwarancyjnych) miały być niepoliczalne. W ocenie Izby wysokość tego
rodzaju kosztów była możliwa do oszacowania w oparciu choćby o dane historyczne w
zakresie liczby zgłoszeń reklamacyjnych. Danymi tymi odwołujący dysponował, gdyż jak
wynikało z treści wyjaśnień z 3.6.2016 r. - oprogramowanie oferowane przez niego w
znacznej części miało być oparte na gotowych komponentach. Nawet gdyby jednak założyć,że danymi takimi wykonawca nie dysponował, to można było przyjąć koszty usuwania wad
jako procent wartości w stosunku do kosztów dostarczenia licencji na oferowane
oprogramowanie, na podstawie uproszczonych, szacunkowych danych dotyczących obsługi
gwarancyjnej innych aplikacji.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dostrzegł,
iż odwołujący nie uwzględnił w cenie ofertowej kosztów dostarczania aktualizacji i upgrade
oprogramowania a także kosztów usuwania wad. Treść wyjaśnień, jakie odwołujący złożył
zamawiającemu nie świadczyła o tym, aby koszty takie skalkulowano. Zatem zamawiający,
kierując się treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, miał obowiązek stwierdzić, iż cena jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż nie wykazano mu faktu
przeciwnego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
W zebranym w sprawie materiale dowodowym nie znalazł potwierdzenia ostatni
powód odrzucenia oferty odwołującego. W uzasadnieniu swej czynności z 6 czerwca 2016 r.
zamawiający zarzucił, że odwołujący nie wskazał wykonania takich obowiązkowych
elementów jak możliwość zakupów biletów na imprezy (integracja z Eventim i ebilet.pl) oraz
modułu F&B.
Izba stwierdziła, że zamawiający w treści wezwania z 31 maja 2016 r. nie wskazał,
aby odwołujący przedstawił uzasadnienie kosztów za wykonanie aplikacji w rozbiciu na
poszczególne jej moduły zapewniające określone funkcjonalności. Nie ulega zaś wątpliwości,że moduły są elementem aplikacji, a zatem można było utrzymywać, że ujawnione w
wyjaśnieniach pozycje obejmujące koszty odnoszące się do samej aplikacji obejmują
również koszty wykonania jej modułów. Wzięto pod uwagę, że zamawiający nie uzasadnił
dlaczego akurat koszty wykonania tych modułów miały zostać wyspecyfikowane. Co więcej,
pełnomocnik zamawiającego oświadczył w trakcie rozprawy, że nie ma pewności, czy koszt
wykonania spornych modułów nie został ujęty w cenie ofertowej. Dodał, że w omawianym
zakresie możliwym było wezwanie odwołującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień,
czego jednak zaniechano z uwagi na oczywiste powody odrzucenia oferty przedstawione we
wcześniejszej części uzasadnienia. Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, a także
ostateczne stanowisko zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że koszty wykonania
modułów aplikacji zostały ujęte w kosztach odnoszących się do aplikacji, tak jak utrzymywał
odwołujący. Wzięto również pod uwagę, że odwołujący z całą pewnością zaoferował
zamawiającemu wykonanie modułu F&B. powyższe wynikało z analizy dokumentów
znajdujących się na s. 54 niejawnej części oferty odwołującego. Zatem odrzucenie oferty
odwołującego z omawianego powodu Izba oceniła jako co najmniej przedwczesne.
Przy wyrokowaniu pominięto złożony przez odwołującego na rozprawie wydruk
obrazujący przykładowe zamówienia na dostawę aplikacji mobilnych. Wzięto pod uwagę, że
wydruk ten nie został przez nikogo podpisany. Dowód ten nie może także stanowić podstawy
do ustalenia, że odwołujący w analizowanej sprawie prawidłowo skalkulował cenę oferty. Nie
zostało wykazane aby przedmioty zamówień, o których była mowa w niepodpisanym
wydruku, były analogiczne do przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Nie wiadomo
także czy ceny zaoferowane w tych postepowaniach były badane pod kątem wystąpienia
przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ustalono także czy
zamówienia w ww. sprawach zostały wykonane w sposób należyty za zaoferowane ceny.
Izba przy wyrokowaniu pominęła stanowisko przystępującego przedstawione w
trakcie rozprawy, jakoby odwołujący miał nie doszacować koszty związane z dostawą
urządzeń. Zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, czynności uczestnika postępowania
odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której przystąpił (…). Wzięto pod uwagę, że – jak wynikało z uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego – zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego z
przywoływanego powodu. Co więcej, w trakcie rozprawy pełnomocnik zamawiającego
wyraźnie oświadczył, że zamawiający nie kwestionuje prawidłowości wyceny urządzeń i że
koszty w tym zakresie odwołujący skalkulował należycie. Wobec powyższego przy
wyrokowaniu pominięto stanowisko przystępującego co do niedoszacowania przez
odwołującego kosztów dostawy urządzeń – jako sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stwierdzono, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu z powodu nieskalkulowania w
cenie ofertowej kosztów dostarczania aktualizacji i upgrade oprogramowania a także
kosztów usuwania wad. Okoliczność, że nie podlegała odrzuceniu z powodu
nieskalkulowania kosztów omówionych w ostatniej części uzasadnienia nie zmieniała zatem
faktu, że zamawiający prawidłowo wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Naruszenie nie miało zatem i nie może mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie Izby
w wysokości 270 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do
brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a przywoływanego rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
