rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-21
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-21
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1013/16
KIO 1013/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę
Comarch Polska Spółkę Akcyjną w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Łódź w Łodzi
przy udziale:
A. wykonawcy
COIG Spółka Akcyjna w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Asseco Data
Systems Spółka Akcyjna w Gdyni, Asseco Poland Spółka Akcyjna w
Rzeszowie, DahliaMatic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni,
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
C. wykonawcy
Sputnik Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę
Comarch Polska Spółkę Akcyjną w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Łódź w Łodzi
przy udziale:
A. wykonawcy
COIG Spółka Akcyjna w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Asseco Data
Systems Spółka Akcyjna w Gdyni, Asseco Poland Spółka Akcyjna w
Rzeszowie, DahliaMatic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni,
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
C. wykonawcy
Sputnik Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -
Miastu Łódź w Łodzi –
ujawnienie następujących dokumentów:
1) dot. oferty wykonawcy COIG Spółka Akcyjna w Katowicach:
- Wykaz dostaw w zakresie poz. 1 oraz nazwy projektu, którego dotyczy przedłożone
doświadczenie wykonawcy;
- Dokument (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy wskazanej w Wykazie
dostaw w poz. 1.
- Zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów wraz z KRS podmiotu
udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw w poz. 1.
- Uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 24 maja 2016r.;
- Informacji zawartych w korespondencji pomiędzy Zamawiającym a COIG Spółka Akcyjna w
Katowicach dotyczących oceny oferty COIG Spółka Akcyjna w Katowicach (wyjaśnienia dot.
rażąco niskiej ceny z dnia 9 maja 2015 roku oraz wyjaśnienia treści oferty z dnia 10 maja
2016 roku);
2) dot. oferty wykonawcy Sputnik Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu:
- Wykaz dostaw - w całości oraz nazwy projektów, którego dotyczy przedłożone
doświadczenie wykonawcy;
- Dokument (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy wskazanej w Wykazie
dostaw;
- Zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów wraz z KRS podmiotu
udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw;
- Uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
3) dot. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco Data
Systems Spółka Akcyjna w Gdyni, Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie, DahliaMatic
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni:
- Uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 25 maja 2016r.;
- Informacji zawartych w korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna w Gdyni,
Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie, DahliaMatic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdyni dotyczących oceny ich oferty;
2.
kosztami postępowania obciąża:
A. wykonawcę
COIG Spółka Akcyjna w Katowicach,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Asseco Data Systems
Spółka Akcyjna w Gdyni, Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie, DahliaMatic
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni
C. wykonawcę
Sputnik Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Comarch Polska Spółkę Akcyjną
w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od:
A. wykonawcy
COIG Spółka Akcyjna w Katowicach na rzecz Comarch Polska Spółki
Akcyjnej w Krakowie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Asseco Data
Systems Spółka Akcyjna w Gdyni, Asseco Poland Spółka Akcyjna w
Rzeszowie, DahliaMatic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni na
rzecz
Comarch Polska Spółki Akcyjnej w Krakowie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
C. wykonawcy
Sputnik Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu na rzecz Comarch Polska Spółki Akcyjnej w Krakowie kwotę
6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w
Łodzi.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1013/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Łódź w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
na
dostawę
i
wdrożenie
systemu
informatycznego
wspomagającego zarządzanie finansami Miasta.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 10 czerwca 2016 roku wykonawca Comarch Polska SA w Krakowie wniósł
niniejszym odwołanie od:
- zaniechania czynności, do której. zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez:
1) COIG SA w Katowicach:
- wykaz dostaw w zakresie poz. 1 oraz nazwy projektu, którego dotyczy przedłożone
doświadczenie wykonawcy;
- dokument (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy wskazanej w
Wykazie dostaw w poz. 1.
- zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów wraz z KRS podmiotu
udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw w poz. 1.
- uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w
tym wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 24 maja 2016r.;
- informacji zawartych w korespondencji pomiędzy zamawiającym a COIG
dotyczących oceny oferty COIG (wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny z dnia 9 maja 2015
roku oraz wyjaśnienia treści oferty z dnia 10 maja 2016 roku);
2) Sputnik Software Sp. z o. o. w Poznaniu
- wykaz dostaw - w całości oraz nazwy projektów, którego dotyczy przedłożone
doświadczenie wykonawcy;
- dokument (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy wskazanej w
Wykazie dostaw;
- zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów wraz z KRS podmiotu
udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw;
- uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
- informacji zawartych w korespondencji pomiędzy zamawiającym a Sputnik
dotyczących oceny oferty Sputnik;
3) Konsorcjum Asseco Poland S.A;, Asseco Data Systems S.A., DahliaMatfc sp. z o. o.:
- uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w
tym wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 25 maja 2016r.;
- informacji zawartych w korespondencji pomiędzy zamawiającym a Asseco
dotyczących oceny oferty Asseco;
pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym naruszono art. 7 ust, 1
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu ww. zastrzeżonych części ofert oraz dokumentacji postępowania, pomimo że
informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
- odtajnienia dokumentów wymienionych w powyżej w petitum odwołania.
W
przypadku
uwzględnienia
przez
zamawiającego
w
całości
zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy P.z.p.). odwołujący zażądał od
zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane w
treści odwołania zaniechanie czynności odtajnienia dokumentów, do której zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy P.z.p. Podtrzymanie przez zamawiającego utajnienia
wymienionych w odwołaniu dokumentów uniemożliwia bowiem zapoznanie się z ich treścią i
weryfikację prawidłowości dokonanej w tym zakresie przez zamawiającego oceny ofert,
znajdujących się w rankingu oceny na pozycjach poprzedzających pozycję odwołującego.
Stąd odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy
P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. i
ubiega się o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma zatem legitymację czynną we
wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem jego uwzględnienie może doprowadzić w dalszej
perspektywie do wyboru jego oferty i zawarcia przez odwołującego umowy z zamawiającym.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 31 maja
2016 roku, na wniosek odwołującego, przekazał odwołującemu informację o ocenie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Zamawiający poinformował, iż:
Zamawiający - Miasto Łódź, Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, informuje, iż w
związku z przeprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Oz, U, z2015 r. poz; 2164 t.J. zm, zwaną dalej ustawą)
postępowaniem
wyjaśniającym
dotyczącym
zastrzeżenia
klauzulą
„tajemnica
przedsiębiorstwa" części ofert złożonych w niniejszym postępowaniu ustalono:
1)
Na podstawie wyjaśnień wykonawcy COIG SA, złożonych w dniu 24.05.2016r.
(stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa), komisja przetargową postanowiła, że n/w
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa:.
•
dokumenty związane z zestawem testowym,
•
dokumenty związane z dostawą wskazaną w pozycji nr 1 wykazu dostaw
•
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone w dniu 09.05,2016r.
•
wyjaśnienia dotyczące treść) oferty złożone w dniu 10.05.2016r„
W pozostałym zakresie oferta wskazanego wykonawcy jest jawna.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa są
wystarczające l potwierdzające spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2) Na podstawie wyjaśnień wykonawcy konsorcjum firm Asseco Data Systems S.A.
złożonych w- dniu 25.05.2016r. komisja przetargowa postanowiła, że dokumenty dotyczące
wykazu dostaw należy odtajnić, gdyż nie zostały wykazane wszystkie przesłanki określone w
art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie ze wskazaną analizą oraz potwierdzeniem wykonawcy wskazane dokumenty
(wykaz dostaw oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie) zostają odtajnione,
co oznacza,, że mogą zostać udostępnione Innym wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu do wglądu.
Z uwagi na fakt, iż przedmiotowa informacja nie obejmowała oceny zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Sputnik, odwołujący złożył dodatkowe zapytanie w
tym zakresie, skutkiem czego w dniu 2 czerwca 2016 roku zamawiający przekazał
następującą informację:
Zamawiający informuje, iż zgodnie z pismem z dnia .31.05.2016 r., odtajnienia dokumentów,
zostało zakończono postępowanie wyjaśniające dotyczące badania prawidłowości i
skuteczności utajnienia - opatrzenia dokumentów w ofercie klauzulą "tajemnica
przedsiębiorstwa'' we: wszystkich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu.
W zakresie oferty wykonawcy: COIG SA - zgodnie z pismem z dnia 31.05.2016 r.,
konsorcjum firm:
1)
Asseco Data Systems SA (lider konsorcjum)
2)
Asseco Poland S.A,
3)
DahliaMatic Sp. z o.o, zgodnie z pismem z dnia 31,05.2016 r.
Sputnik Software Sp. z o.o. - tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią n/w dokumenty (str. 23 -
129 oferty):
-
uzasadnienie dot. zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
-
wykaz dostaw wraz ż dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
-
zobowiązanie podmiotów trzecich do użyczenia zasobów wraz z dokumentami
formalnymi
-
informacja z banku,
-
zestaw testowy
w pozostałym zakresie oferta jest jawna.
Comarch Polska S.A. tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią n/w dokumenty (str. 54 - 67
oferty) tj.:
-
wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikiem,
-
informacja z banku,
-
zestaw testowy
w pozostałym zakresie oferta jest jawna.
Odwołujący wskazał, iż na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie została
zakończona ocena ofert. Niemniej jednak, z uwagi na jednoznaczne poinformowanie w ww.
terminach o zakończeniu procedury badania skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa dokumentów złożonych w ofertach, złożenie odwołania w zakresie
odtajnienia przedmiotowych dokumentów po wyborze oferty najkorzystniejszej byłoby
spóźnione.
Odwołujący
wskazał,
iż
utrzymanie
skuteczności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w Wykazie dostaw wraz z
dokumentami tzw. referencyjnymi, nie ma uzasadnienia. Wynika to z następujących
okoliczności:
1.
wszystkie warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wymagały doświadczenia pozyskanego przy wykonywania zamówień na rzecz podmiotów
publicznych, do których ma zastosowanie zarówno ustawa P.z.p. wskazująca, iż umowy
zawarte w jej trybie są jawne, tak też i ustawa o dostępie do informacji publicznej. W s.i.w.z.
wymagano bowiem wylegitymowania się doświadczeniem pozyskanym przy realizacji
zamówienia:
a)
na rzecz „jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach
publicznych" (warunek z pkt. 5.1.2.1. s.i.w.z., poz. 1 Wykazu), oraz
b)
na rzecz. „jednostek samorządu terytorialnego w rozumieniu ustaw o samorządzie
gminnym, o samorządzie powiatowym lub o samorządzie województwa lub innych jednostek
sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych" (warunek z pkt.
5.1.2.2. s.i.w.z., poz. 2 Wykazu, dotyczy 3 zamówień).
2.
Wzór Wykazu dostaw był ściśle narzucony przez zamawiającego, w stopniu
niespotykanym w innych postępowaniach. Nie tylko przepisano w nim brzemiennie
warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, lecz dodatkowo w opisie dostawy, który
zwyczajowo wykonawcy uzupełniają samodzielnie, zamawiający również narzucił określoną
treść, pozostawiając jedynie do uzupełnienia konkretne dane, typu nazwę jednostki
samorządu terytorialnego, czy liczbę mieszkańców. Narzucenie treści wykazu dostaw było
posunięte do tego stopnia, iż w s.i.w.z. (str. 26) wprost zakazano dokonywania w nim
jakichkolwiek zmian. Otóż zgodnie z powołanym zapisem s.i.w.z., zakazano modyfikacji
treści załączników do s.i.w.z. (co obejmuje również Załącznik nr 6 , będący Wzorem wykazu
wykonanych głównych dostaw), określając jednocześnie, że dopuszcza się wyłącznie
zmianę wielkości pól oraz zmianę odmiany wyrazów wynikającą ze złożenia oferty wspólnej:
Wskazane powyżej załączniki wykonawca wypełnia stosownie do treści pkt. 10
s.i.w.z. Zamawiający dopuszcza zmiany wielkości pól załączników oraz odmiany wyrazów
wynikające ze złożenia oferty wspólnej. Wprowadzone zmiany nie mogą zmieniać treści
załączników.
W ocenie odwołującego, powyższe powoduje, iż utrzymanie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w Wykazie dostaw, dotyczących ich „referencjach"
oraz ewentualnych wyjaśnieniach/uzupełnieniach (korespondencja w zakresie oceny
warunku wiedzy i doświadczenia), jest nieuprawnione. Informacje zawarte w Wykazie, nazwy
projektów przedłożonych jako doświadczenie potwierdzające postawione warunki, jak i
potwierdzenie ich należytego wykonania są informacjami, do których osoba trzecia może
dotrzeć w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych nadzwyczajnych działań z jej strony,
wykorzystując dostępne ustawowo środki, takie jako wniosek o udostępnienie informacji
publicznej.
Niezależnie od tego, uznanie za tajne informacji, które per se są jawne z uwagi na
zapis art. 139 ust. 3 P.z.p. - nie może korzystać z ochrony. Powyższe dotyczy również treści
zobowiązań wraz z KRS złożonych przez ww. wykonawców. Podmiot trzeci udostępniający
zasoby na potwierdzenie postawionych w s.i.w.z. warunków, musiał bowiem realizować
umowy na rzecz podmiotów publicznych, które co do zasady są jawne i są dostępne zwykłą
drogą. Odwołujący zaznaczył, iż zakres utajnionych informacji, dotyczący w tym przypadku
stron takiej umowy (podmiotu trzeciego odraz odbiorcy-podmiotu publicznego), nazw
wykonywanych projektów (co nie musi wynikać z treści Wykazu dostaw, może też wynikać z
udzielonych wyjaśnień), czy też inne dane pozwalające na ocenę spełnienia warunku, które
należało podać (jak liczba mieszkańców danej jednostki samorządu terytorialnego), nie są
informacjami newralgicznymi czyli tzw. sensytywnymi, co więcej - nie są też informacjami o
charakterze technicznym czy organizacyjnym I w ogóle nie dotyczą przedsiębiorcy.
Odwołujący podniósł, że - co do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
samego uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji złożonych w ofertach jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (wraz z wyjaśnieniami w tym zakresie) - czynność taka, jak i jej
podtrzymanie przez zamawiającego, również budzi wątpliwości prawne. Odwołujący
wskazuje, iż ukształtowała się praktyka, w ramach której wykonawcy zastrzegają jako
niejawne przygotowane w ofertach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (odwołujący
przyznał, iż sam tak postąpił), niemniej jednak, zdaniem odwołującego praktyka, taka może
budzić uzasadnione wątpliwości. Możliwa bowiem jest ocena, iż informacje będące takim
uzasadnieniem, mogą być uznane za informacje o charakterze formalnym, które nie mają
istotnej wartości gospodarczej, ani też nie są informacją handlową czy technologiczną. W
szczególności uzasadnienie objęcia tajemnicą danej części oferty winno sprowadzać się
tylko do wykazania ziszczenia się poszczególnych przesłanek ustawowej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosi zatem o rozstrzygnięcie przez Izbę prawidłowości
przedmiotowej praktyki (zaznaczając, iż w razie uwzględnienia zarzutu w tym zakresie
przyjmie wynikającą z zasady równego traktowania wykonawców konsekwencję odtajnienia
przedmiotowego uzasadnienia również w ramach jego własnej oferty).
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający w piśmie z dnia 31 maja 2015 roku podał,
iż w zakresie wykonawców COIG i Asseco opierał się na wyjaśnieniach w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonych przez tych wykonawców po dniu składania ofert (zamawiający
podał daty tych wyjaśnień odpowiednio: 9 i 10 maja br,). Odwołujący zarzucił w związku z
tym, iż – skoro konieczne były dodatkowe wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa – czynność zastrzeżenia informacji złożonych w ofertach tych wykonawców
należy uznać za nieskuteczna w całości. Ustawa P.z.p. nie dopuszcza bowiem uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (a tak należy ocenić takie „wyjaśnienia") po dniu
składania ofert.
W zakresie korespondencji służącej ocenie ofert (składanych przez ww. wykonawców
ewentualnych wyjaśnień i uzupełnień), odwołujący wniósł o weryfikację, czy i na ile
informacje zawarte w tych wyjaśnieniach spełniają legalną definicje tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jeżeli składane w ramach prowadzonej korespondencji wyjaśnienia
pokrywają się z podwabionymi w niniejszym odwołaniu zarzutami, odwołujący wniósł o
nakazanie ich odtajnienia. W tym miejscu odwołujący podniósł również argumentacje
dotyczącą nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców
COIG i Asseco w całości, co wynika z dokonywania dalszych uzasadnień po dniu składania
ofert. Skoro tak, nie ma podstaw to obejmowania i podtrzymywania przez zamawiającego
jakiejkolwiek korespondencji prowadzonej z tymi wykonawcami w toku postępowania. Nie
istnieje bowiem skuteczne źródło tego zastrzeżenia, które może mieć miejsce tylko w ofercie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty
odwołania w całości.
Przystępujący Asseco Data Systems wniósł sprzeciw w zakresie dokumentów:
prezentacja próbka zestaw testowy oraz wyjaśnień dotyczących rozwiązania klasy R
(odpowiedź z dnia 04.05.2016 r.) wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania.
Przystępujący Sputnik wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania.
Przystępujący COIG wniósł sprzeciw w zakresie uwzględnienia zarzutów odwołania
odnoszących się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W pozostałym zakresie uznał
uwzględnienie za zasadne.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w dniu 31 maja 2016 roku przekazał odwołującemu informację o ocenie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Zamawiający poinformował, iż:
Zamawiający - Miasto Łódź, Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, informuje, iż w
związku z przeprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., zwaną dalej ustawą)
postępowaniem
wyjaśniającym
dotyczącym
zastrzeżenia
klauzulą
„tajemnica
przedsiębiorstwa" części ofert złożonych w niniejszym postępowaniu ustalono:
1)
Na podstawie wyjaśnień wykonawcy COIG SA, złożonych w dniu 24.05.2016r.
(stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa), komisja przetargową postanowiła, że n/w
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa:.
•
dokumenty związane z zestawem testowym,
•
dokumenty związane z dostawą wskazaną w pozycji nr 1 wykazu dostaw
•
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone w dniu 09.05,2016r.
•
wyjaśnienia dotyczące treść) oferty złożone w dniu 10.05.2016r„
W pozostałym zakresie oferta wskazanego wykonawcy jest jawna.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa są
wystarczające l potwierdzające spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2) Na podstawie wyjaśnień wykonawcy konsorcjum firm Asseco Data Systems S.A.
złożonych w- dniu 25.05.2016r. komisja przetargowa postanowiła, że dokumenty dotyczące
wykazu dostaw należy odtajnić, gdyż nie zostały wykazane wszystkie przesłanki określone w
art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 2 czerwca 2016 roku zamawiający przekazał następującą informację:
Zamawiający informuje, iż zgodnie z pismem z dnia .31.05.2016 r., odtajnienia dokumentów,
zostało zakończono postępowanie wyjaśniające dotyczące badania prawidłowości i
skuteczności utajnienia - opatrzenia dokumentów w ofercie klauzulą "tajemnica
przedsiębiorstwa'' we: wszystkich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu.
W zakresie oferty wykonawcy: COIG SA - zgodnie z pismem z dnia 31.05.2016 r.,
konsorcjum firm:
1)
Asseco Data Systems SA (lider konsorcjum)
2)
Asseco Poland S.A,
3)
DahliaMatic Sp. z o.o, zgodnie z pismem z dnia 31.05.2016 r.
Sputnik Software Sp. z o.o. - tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią n/w dokumenty (str. 23 -
129 oferty):
-
uzasadnienie dot. zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
-
wykaz dostaw wraz ż dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
-
zobowiązanie podmiotów trzecich do użyczenia zasobów wraz z dokumentami
formalnymi
-
informacja z banku,
-
zestaw testowy
w pozostałym zakresie oferta jest jawna.
Comarch Polska S.A. tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią n/w dokumenty (str. 54 - 67
oferty) tj.:
-
wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikiem,
-
informacja z banku,
-
zestaw testowy
w pozostałym zakresie oferta jest jawna.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują rodzaju lub
zakresu środków, do których podjęcia zobowiązany jest wykonawca. Rodzaj i zakres
wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie zatem w szczególności od rodzaju informacji,
sposobu utrwalenia informacji, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji
rynkowej danego wykonawcy.
W ramach podejmowanych środków można wyróżnić fizyczne oraz prawne środki
ochrony informacji. Fizyczne środki ochrony informacji mogą polegać w szczególności na:
- klasyfikacji i znakowania poufnych informacji,
- ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
- zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
- zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych.
Natomiast prawne środki ochrony informacji polegać mogą w szczególności na:
- zobowiązaniu pracowników do zachowania w poufności udostępnionych informacji,
- wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami,
- zawieraniu umów o zachowaniu w poufności informacji udostępnionych w toku negocjacji,
- oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia
ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji.
W przedmiotowym postępowaniu wszyscy przystępujący złożyli wyjaśnienia na
okoliczność wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby informacje,
których ujawnienia żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich
tajemnicą przedsiębiorstwa lub mogą posiadać wartość gospodarczą. Odwołujący nie
wykazał przy tym, iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Izba uznała jednak, iż w przypadku wskazanych informacji przystępujący nie
udowodnili, iż podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przystępujący złożyli co prawda wyjaśnienia w tym zakresie, jednak wyjaśnienia te nie są
wystarczające dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
ponieważ żaden z przystępujących nie przedstawił dowodów na potwierdzenie swoich
wyjaśnień. Należy z całą mocą podkreślić, że jawność postępowania jest zasadą, czyli ma
ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i
udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie
może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby
wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń
jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie
uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych
starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie
prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i – jako takie –
byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nie nakazała ujawnienia informacji zawartych w korespondencji pomiędzy
zamawiającym a Sputnik dotyczących oceny oferty Sputnik, ponieważ informacje te nie
zostały przez zamawiającego wskazane w piśmie z dnia 2 czerwca 2016 roku jako
informacje tajne. Zamawiający wskazał, że w ofercie przystępującego Sputnik tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią następujące dokumenty:
-
uzasadnienie dot. zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
-
wykaz dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
-
zobowiązanie podmiotów trzecich do użyczenia zasobów wraz z dokumentami
formalnymi
-
informacja z banku,
-
zestaw testowy,
zaś w pozostałym zakresie oferta jest jawna.
Tym samym brak było podstaw do nakazania zamawiającemu ujawnienia
dokumentów, które zamawiający uznał za jawne. Dokumenty te będą mogły zostać
udostępnione wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy
P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -
Miastu Łódź w Łodzi –
ujawnienie następujących dokumentów:
1) dot. oferty wykonawcy COIG Spółka Akcyjna w Katowicach:
- Wykaz dostaw w zakresie poz. 1 oraz nazwy projektu, którego dotyczy przedłożone
doświadczenie wykonawcy;
- Dokument (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy wskazanej w Wykazie
dostaw w poz. 1.
- Zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów wraz z KRS podmiotu
udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw w poz. 1.
- Uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 24 maja 2016r.;
- Informacji zawartych w korespondencji pomiędzy Zamawiającym a COIG Spółka Akcyjna w
Katowicach dotyczących oceny oferty COIG Spółka Akcyjna w Katowicach (wyjaśnienia dot.
rażąco niskiej ceny z dnia 9 maja 2015 roku oraz wyjaśnienia treści oferty z dnia 10 maja
2016 roku);
2) dot. oferty wykonawcy Sputnik Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu:
- Wykaz dostaw - w całości oraz nazwy projektów, którego dotyczy przedłożone
doświadczenie wykonawcy;
- Dokument (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy wskazanej w Wykazie
dostaw;
- Zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów wraz z KRS podmiotu
udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw;
- Uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
3) dot. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco Data
Systems Spółka Akcyjna w Gdyni, Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie, DahliaMatic
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni:
- Uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 25 maja 2016r.;
- Informacji zawartych w korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna w Gdyni,
Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie, DahliaMatic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdyni dotyczących oceny ich oferty;
2.
kosztami postępowania obciąża:
A. wykonawcę
COIG Spółka Akcyjna w Katowicach,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Asseco Data Systems
Spółka Akcyjna w Gdyni, Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie, DahliaMatic
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni
C. wykonawcę
Sputnik Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Comarch Polska Spółkę Akcyjną
w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od:
A. wykonawcy
COIG Spółka Akcyjna w Katowicach na rzecz Comarch Polska Spółki
Akcyjnej w Krakowie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Asseco Data
Systems Spółka Akcyjna w Gdyni, Asseco Poland Spółka Akcyjna w
Rzeszowie, DahliaMatic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni na
rzecz
Comarch Polska Spółki Akcyjnej w Krakowie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
C. wykonawcy
Sputnik Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu na rzecz Comarch Polska Spółki Akcyjnej w Krakowie kwotę
6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w
Łodzi.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1013/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Łódź w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
na
dostawę
i
wdrożenie
systemu
informatycznego
wspomagającego zarządzanie finansami Miasta.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 10 czerwca 2016 roku wykonawca Comarch Polska SA w Krakowie wniósł
niniejszym odwołanie od:
- zaniechania czynności, do której. zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez:
1) COIG SA w Katowicach:
- wykaz dostaw w zakresie poz. 1 oraz nazwy projektu, którego dotyczy przedłożone
doświadczenie wykonawcy;
- dokument (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy wskazanej w
Wykazie dostaw w poz. 1.
- zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów wraz z KRS podmiotu
udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw w poz. 1.
- uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w
tym wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 24 maja 2016r.;
- informacji zawartych w korespondencji pomiędzy zamawiającym a COIG
dotyczących oceny oferty COIG (wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny z dnia 9 maja 2015
roku oraz wyjaśnienia treści oferty z dnia 10 maja 2016 roku);
2) Sputnik Software Sp. z o. o. w Poznaniu
- wykaz dostaw - w całości oraz nazwy projektów, którego dotyczy przedłożone
doświadczenie wykonawcy;
- dokument (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy wskazanej w
Wykazie dostaw;
- zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów wraz z KRS podmiotu
udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w Wykazie dostaw;
- uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
- informacji zawartych w korespondencji pomiędzy zamawiającym a Sputnik
dotyczących oceny oferty Sputnik;
3) Konsorcjum Asseco Poland S.A;, Asseco Data Systems S.A., DahliaMatfc sp. z o. o.:
- uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w
tym wyjaśnienia w tym zakresie z dnia 25 maja 2016r.;
- informacji zawartych w korespondencji pomiędzy zamawiającym a Asseco
dotyczących oceny oferty Asseco;
pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym naruszono art. 7 ust, 1
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu ww. zastrzeżonych części ofert oraz dokumentacji postępowania, pomimo że
informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
- odtajnienia dokumentów wymienionych w powyżej w petitum odwołania.
W
przypadku
uwzględnienia
przez
zamawiającego
w
całości
zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy P.z.p.). odwołujący zażądał od
zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane w
treści odwołania zaniechanie czynności odtajnienia dokumentów, do której zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy P.z.p. Podtrzymanie przez zamawiającego utajnienia
wymienionych w odwołaniu dokumentów uniemożliwia bowiem zapoznanie się z ich treścią i
weryfikację prawidłowości dokonanej w tym zakresie przez zamawiającego oceny ofert,
znajdujących się w rankingu oceny na pozycjach poprzedzających pozycję odwołującego.
Stąd odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy
P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. i
ubiega się o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma zatem legitymację czynną we
wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem jego uwzględnienie może doprowadzić w dalszej
perspektywie do wyboru jego oferty i zawarcia przez odwołującego umowy z zamawiającym.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 31 maja
2016 roku, na wniosek odwołującego, przekazał odwołującemu informację o ocenie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Zamawiający poinformował, iż:
Zamawiający - Miasto Łódź, Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, informuje, iż w
związku z przeprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Oz, U, z2015 r. poz; 2164 t.J. zm, zwaną dalej ustawą)
postępowaniem
wyjaśniającym
dotyczącym
zastrzeżenia
klauzulą
„tajemnica
przedsiębiorstwa" części ofert złożonych w niniejszym postępowaniu ustalono:
1)
Na podstawie wyjaśnień wykonawcy COIG SA, złożonych w dniu 24.05.2016r.
(stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa), komisja przetargową postanowiła, że n/w
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa:.
•
dokumenty związane z zestawem testowym,
•
dokumenty związane z dostawą wskazaną w pozycji nr 1 wykazu dostaw
•
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone w dniu 09.05,2016r.
•
wyjaśnienia dotyczące treść) oferty złożone w dniu 10.05.2016r„
W pozostałym zakresie oferta wskazanego wykonawcy jest jawna.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa są
wystarczające l potwierdzające spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2) Na podstawie wyjaśnień wykonawcy konsorcjum firm Asseco Data Systems S.A.
złożonych w- dniu 25.05.2016r. komisja przetargowa postanowiła, że dokumenty dotyczące
wykazu dostaw należy odtajnić, gdyż nie zostały wykazane wszystkie przesłanki określone w
art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie ze wskazaną analizą oraz potwierdzeniem wykonawcy wskazane dokumenty
(wykaz dostaw oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie) zostają odtajnione,
co oznacza,, że mogą zostać udostępnione Innym wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu do wglądu.
Z uwagi na fakt, iż przedmiotowa informacja nie obejmowała oceny zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Sputnik, odwołujący złożył dodatkowe zapytanie w
tym zakresie, skutkiem czego w dniu 2 czerwca 2016 roku zamawiający przekazał
następującą informację:
Zamawiający informuje, iż zgodnie z pismem z dnia .31.05.2016 r., odtajnienia dokumentów,
zostało zakończono postępowanie wyjaśniające dotyczące badania prawidłowości i
skuteczności utajnienia - opatrzenia dokumentów w ofercie klauzulą "tajemnica
przedsiębiorstwa'' we: wszystkich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu.
W zakresie oferty wykonawcy: COIG SA - zgodnie z pismem z dnia 31.05.2016 r.,
konsorcjum firm:
1)
Asseco Data Systems SA (lider konsorcjum)
2)
Asseco Poland S.A,
3)
DahliaMatic Sp. z o.o, zgodnie z pismem z dnia 31,05.2016 r.
Sputnik Software Sp. z o.o. - tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią n/w dokumenty (str. 23 -
129 oferty):
-
uzasadnienie dot. zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
-
wykaz dostaw wraz ż dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
-
zobowiązanie podmiotów trzecich do użyczenia zasobów wraz z dokumentami
formalnymi
-
informacja z banku,
-
zestaw testowy
w pozostałym zakresie oferta jest jawna.
Comarch Polska S.A. tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią n/w dokumenty (str. 54 - 67
oferty) tj.:
-
wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikiem,
-
informacja z banku,
-
zestaw testowy
w pozostałym zakresie oferta jest jawna.
Odwołujący wskazał, iż na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie została
zakończona ocena ofert. Niemniej jednak, z uwagi na jednoznaczne poinformowanie w ww.
terminach o zakończeniu procedury badania skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa dokumentów złożonych w ofertach, złożenie odwołania w zakresie
odtajnienia przedmiotowych dokumentów po wyborze oferty najkorzystniejszej byłoby
spóźnione.
Odwołujący
wskazał,
iż
utrzymanie
skuteczności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w Wykazie dostaw wraz z
dokumentami tzw. referencyjnymi, nie ma uzasadnienia. Wynika to z następujących
okoliczności:
1.
wszystkie warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wymagały doświadczenia pozyskanego przy wykonywania zamówień na rzecz podmiotów
publicznych, do których ma zastosowanie zarówno ustawa P.z.p. wskazująca, iż umowy
zawarte w jej trybie są jawne, tak też i ustawa o dostępie do informacji publicznej. W s.i.w.z.
wymagano bowiem wylegitymowania się doświadczeniem pozyskanym przy realizacji
zamówienia:
a)
na rzecz „jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach
publicznych" (warunek z pkt. 5.1.2.1. s.i.w.z., poz. 1 Wykazu), oraz
b)
na rzecz. „jednostek samorządu terytorialnego w rozumieniu ustaw o samorządzie
gminnym, o samorządzie powiatowym lub o samorządzie województwa lub innych jednostek
sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych" (warunek z pkt.
5.1.2.2. s.i.w.z., poz. 2 Wykazu, dotyczy 3 zamówień).
2.
Wzór Wykazu dostaw był ściśle narzucony przez zamawiającego, w stopniu
niespotykanym w innych postępowaniach. Nie tylko przepisano w nim brzemiennie
warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, lecz dodatkowo w opisie dostawy, który
zwyczajowo wykonawcy uzupełniają samodzielnie, zamawiający również narzucił określoną
treść, pozostawiając jedynie do uzupełnienia konkretne dane, typu nazwę jednostki
samorządu terytorialnego, czy liczbę mieszkańców. Narzucenie treści wykazu dostaw było
posunięte do tego stopnia, iż w s.i.w.z. (str. 26) wprost zakazano dokonywania w nim
jakichkolwiek zmian. Otóż zgodnie z powołanym zapisem s.i.w.z., zakazano modyfikacji
treści załączników do s.i.w.z. (co obejmuje również Załącznik nr 6 , będący Wzorem wykazu
wykonanych głównych dostaw), określając jednocześnie, że dopuszcza się wyłącznie
zmianę wielkości pól oraz zmianę odmiany wyrazów wynikającą ze złożenia oferty wspólnej:
Wskazane powyżej załączniki wykonawca wypełnia stosownie do treści pkt. 10
s.i.w.z. Zamawiający dopuszcza zmiany wielkości pól załączników oraz odmiany wyrazów
wynikające ze złożenia oferty wspólnej. Wprowadzone zmiany nie mogą zmieniać treści
załączników.
W ocenie odwołującego, powyższe powoduje, iż utrzymanie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w Wykazie dostaw, dotyczących ich „referencjach"
oraz ewentualnych wyjaśnieniach/uzupełnieniach (korespondencja w zakresie oceny
warunku wiedzy i doświadczenia), jest nieuprawnione. Informacje zawarte w Wykazie, nazwy
projektów przedłożonych jako doświadczenie potwierdzające postawione warunki, jak i
potwierdzenie ich należytego wykonania są informacjami, do których osoba trzecia może
dotrzeć w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych nadzwyczajnych działań z jej strony,
wykorzystując dostępne ustawowo środki, takie jako wniosek o udostępnienie informacji
publicznej.
Niezależnie od tego, uznanie za tajne informacji, które per se są jawne z uwagi na
zapis art. 139 ust. 3 P.z.p. - nie może korzystać z ochrony. Powyższe dotyczy również treści
zobowiązań wraz z KRS złożonych przez ww. wykonawców. Podmiot trzeci udostępniający
zasoby na potwierdzenie postawionych w s.i.w.z. warunków, musiał bowiem realizować
umowy na rzecz podmiotów publicznych, które co do zasady są jawne i są dostępne zwykłą
drogą. Odwołujący zaznaczył, iż zakres utajnionych informacji, dotyczący w tym przypadku
stron takiej umowy (podmiotu trzeciego odraz odbiorcy-podmiotu publicznego), nazw
wykonywanych projektów (co nie musi wynikać z treści Wykazu dostaw, może też wynikać z
udzielonych wyjaśnień), czy też inne dane pozwalające na ocenę spełnienia warunku, które
należało podać (jak liczba mieszkańców danej jednostki samorządu terytorialnego), nie są
informacjami newralgicznymi czyli tzw. sensytywnymi, co więcej - nie są też informacjami o
charakterze technicznym czy organizacyjnym I w ogóle nie dotyczą przedsiębiorcy.
Odwołujący podniósł, że - co do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
samego uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji złożonych w ofertach jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (wraz z wyjaśnieniami w tym zakresie) - czynność taka, jak i jej
podtrzymanie przez zamawiającego, również budzi wątpliwości prawne. Odwołujący
wskazuje, iż ukształtowała się praktyka, w ramach której wykonawcy zastrzegają jako
niejawne przygotowane w ofertach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (odwołujący
przyznał, iż sam tak postąpił), niemniej jednak, zdaniem odwołującego praktyka, taka może
budzić uzasadnione wątpliwości. Możliwa bowiem jest ocena, iż informacje będące takim
uzasadnieniem, mogą być uznane za informacje o charakterze formalnym, które nie mają
istotnej wartości gospodarczej, ani też nie są informacją handlową czy technologiczną. W
szczególności uzasadnienie objęcia tajemnicą danej części oferty winno sprowadzać się
tylko do wykazania ziszczenia się poszczególnych przesłanek ustawowej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosi zatem o rozstrzygnięcie przez Izbę prawidłowości
przedmiotowej praktyki (zaznaczając, iż w razie uwzględnienia zarzutu w tym zakresie
przyjmie wynikającą z zasady równego traktowania wykonawców konsekwencję odtajnienia
przedmiotowego uzasadnienia również w ramach jego własnej oferty).
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający w piśmie z dnia 31 maja 2015 roku podał,
iż w zakresie wykonawców COIG i Asseco opierał się na wyjaśnieniach w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonych przez tych wykonawców po dniu składania ofert (zamawiający
podał daty tych wyjaśnień odpowiednio: 9 i 10 maja br,). Odwołujący zarzucił w związku z
tym, iż – skoro konieczne były dodatkowe wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa – czynność zastrzeżenia informacji złożonych w ofertach tych wykonawców
należy uznać za nieskuteczna w całości. Ustawa P.z.p. nie dopuszcza bowiem uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (a tak należy ocenić takie „wyjaśnienia") po dniu
składania ofert.
W zakresie korespondencji służącej ocenie ofert (składanych przez ww. wykonawców
ewentualnych wyjaśnień i uzupełnień), odwołujący wniósł o weryfikację, czy i na ile
informacje zawarte w tych wyjaśnieniach spełniają legalną definicje tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jeżeli składane w ramach prowadzonej korespondencji wyjaśnienia
pokrywają się z podwabionymi w niniejszym odwołaniu zarzutami, odwołujący wniósł o
nakazanie ich odtajnienia. W tym miejscu odwołujący podniósł również argumentacje
dotyczącą nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców
COIG i Asseco w całości, co wynika z dokonywania dalszych uzasadnień po dniu składania
ofert. Skoro tak, nie ma podstaw to obejmowania i podtrzymywania przez zamawiającego
jakiejkolwiek korespondencji prowadzonej z tymi wykonawcami w toku postępowania. Nie
istnieje bowiem skuteczne źródło tego zastrzeżenia, które może mieć miejsce tylko w ofercie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty
odwołania w całości.
Przystępujący Asseco Data Systems wniósł sprzeciw w zakresie dokumentów:
prezentacja próbka zestaw testowy oraz wyjaśnień dotyczących rozwiązania klasy R
(odpowiedź z dnia 04.05.2016 r.) wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania.
Przystępujący Sputnik wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania.
Przystępujący COIG wniósł sprzeciw w zakresie uwzględnienia zarzutów odwołania
odnoszących się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W pozostałym zakresie uznał
uwzględnienie za zasadne.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w dniu 31 maja 2016 roku przekazał odwołującemu informację o ocenie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Zamawiający poinformował, iż:
Zamawiający - Miasto Łódź, Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, informuje, iż w
związku z przeprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., zwaną dalej ustawą)
postępowaniem
wyjaśniającym
dotyczącym
zastrzeżenia
klauzulą
„tajemnica
przedsiębiorstwa" części ofert złożonych w niniejszym postępowaniu ustalono:
1)
Na podstawie wyjaśnień wykonawcy COIG SA, złożonych w dniu 24.05.2016r.
(stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa), komisja przetargową postanowiła, że n/w
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa:.
•
dokumenty związane z zestawem testowym,
•
dokumenty związane z dostawą wskazaną w pozycji nr 1 wykazu dostaw
•
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone w dniu 09.05,2016r.
•
wyjaśnienia dotyczące treść) oferty złożone w dniu 10.05.2016r„
W pozostałym zakresie oferta wskazanego wykonawcy jest jawna.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa są
wystarczające l potwierdzające spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2) Na podstawie wyjaśnień wykonawcy konsorcjum firm Asseco Data Systems S.A.
złożonych w- dniu 25.05.2016r. komisja przetargowa postanowiła, że dokumenty dotyczące
wykazu dostaw należy odtajnić, gdyż nie zostały wykazane wszystkie przesłanki określone w
art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 2 czerwca 2016 roku zamawiający przekazał następującą informację:
Zamawiający informuje, iż zgodnie z pismem z dnia .31.05.2016 r., odtajnienia dokumentów,
zostało zakończono postępowanie wyjaśniające dotyczące badania prawidłowości i
skuteczności utajnienia - opatrzenia dokumentów w ofercie klauzulą "tajemnica
przedsiębiorstwa'' we: wszystkich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu.
W zakresie oferty wykonawcy: COIG SA - zgodnie z pismem z dnia 31.05.2016 r.,
konsorcjum firm:
1)
Asseco Data Systems SA (lider konsorcjum)
2)
Asseco Poland S.A,
3)
DahliaMatic Sp. z o.o, zgodnie z pismem z dnia 31.05.2016 r.
Sputnik Software Sp. z o.o. - tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią n/w dokumenty (str. 23 -
129 oferty):
-
uzasadnienie dot. zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
-
wykaz dostaw wraz ż dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
-
zobowiązanie podmiotów trzecich do użyczenia zasobów wraz z dokumentami
formalnymi
-
informacja z banku,
-
zestaw testowy
w pozostałym zakresie oferta jest jawna.
Comarch Polska S.A. tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią n/w dokumenty (str. 54 - 67
oferty) tj.:
-
wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikiem,
-
informacja z banku,
-
zestaw testowy
w pozostałym zakresie oferta jest jawna.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują rodzaju lub
zakresu środków, do których podjęcia zobowiązany jest wykonawca. Rodzaj i zakres
wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie zatem w szczególności od rodzaju informacji,
sposobu utrwalenia informacji, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji
rynkowej danego wykonawcy.
W ramach podejmowanych środków można wyróżnić fizyczne oraz prawne środki
ochrony informacji. Fizyczne środki ochrony informacji mogą polegać w szczególności na:
- klasyfikacji i znakowania poufnych informacji,
- ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
- zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
- zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych.
Natomiast prawne środki ochrony informacji polegać mogą w szczególności na:
- zobowiązaniu pracowników do zachowania w poufności udostępnionych informacji,
- wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami,
- zawieraniu umów o zachowaniu w poufności informacji udostępnionych w toku negocjacji,
- oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia
ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji.
W przedmiotowym postępowaniu wszyscy przystępujący złożyli wyjaśnienia na
okoliczność wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby informacje,
których ujawnienia żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich
tajemnicą przedsiębiorstwa lub mogą posiadać wartość gospodarczą. Odwołujący nie
wykazał przy tym, iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Izba uznała jednak, iż w przypadku wskazanych informacji przystępujący nie
udowodnili, iż podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przystępujący złożyli co prawda wyjaśnienia w tym zakresie, jednak wyjaśnienia te nie są
wystarczające dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
ponieważ żaden z przystępujących nie przedstawił dowodów na potwierdzenie swoich
wyjaśnień. Należy z całą mocą podkreślić, że jawność postępowania jest zasadą, czyli ma
ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i
udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie
może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby
wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń
jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie
uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych
starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie
prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i – jako takie –
byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nie nakazała ujawnienia informacji zawartych w korespondencji pomiędzy
zamawiającym a Sputnik dotyczących oceny oferty Sputnik, ponieważ informacje te nie
zostały przez zamawiającego wskazane w piśmie z dnia 2 czerwca 2016 roku jako
informacje tajne. Zamawiający wskazał, że w ofercie przystępującego Sputnik tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią następujące dokumenty:
-
uzasadnienie dot. zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
-
wykaz dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
-
zobowiązanie podmiotów trzecich do użyczenia zasobów wraz z dokumentami
formalnymi
-
informacja z banku,
-
zestaw testowy,
zaś w pozostałym zakresie oferta jest jawna.
Tym samym brak było podstaw do nakazania zamawiającemu ujawnienia
dokumentów, które zamawiający uznał za jawne. Dokumenty te będą mogły zostać
udostępnione wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy
P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 853/16 z dnia 2016-07-28
- Sygn. akt KIO 716/16 z dnia 2016-07-22
- Sygn. akt KIO 1085/16 z dnia 2016-07-05
