rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-06-20
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-20
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 971/16
KIO 971/16
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 20 czerwca 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 3 czerwca 2016 r. przez
Orange Polska S.A.,
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Polskie
Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Obrót Detaliczny sp. z o.o., ul. M. Kasprzaka 25c,
01-224 Warszawa
przy udziale Inforsys S.A., Jana Pawła II 24, 05-250 Radzymin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego w dniu 3 czerwca 2016 r. przez
Orange Polska S.A.,
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Polskie
Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Obrót Detaliczny sp. z o.o., ul. M. Kasprzaka 25c,
01-224 Warszawa
przy udziale Inforsys S.A., Jana Pawła II 24, 05-250 Radzymin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Orange Polska
S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
na rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa Obrót Detaliczny
sp. z o.o., ul. M. Kasprzaka 25c, 01-224 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
……………………….
………………………
Sygn. akt KIO 971/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Obrót Detaliczny sp. z o.o -.
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wizualizowanie, drukowanie i kopertowanie
dokumentów oraz przekazywanie korespondencji do operatora pocztowego w latach 2016 -
2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 marca 2016 roku pod poz. 2016/S 061-106053. Ogłoszenie
dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2016 roku pod
poz. 2016/S 69-121203.
W dniu 3 czerwca 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Orange Polska S.A., w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przez sformułowanie warunku udziału
w postępowaniu wykraczającego poza katalog określony w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp,
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunku udziału w
postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku.
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp przez sformułowanie warunku
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nie mający
na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zawarcie w siwz postanowień mających
na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do:
a. wykreślenia z treści Formularza ofertowego oświadczenia zawartego w pkt 2 (część
formularza rozpoczynająca się od „Oświadczamy, że”)
oraz
b. wykreślenia ust. 4 w § 3 istotnych postanowień umowy
alternatywnie w przypadku nie uwzględnienia żądania nr 2:
c. modyfikacji treści ust. 4 § 3 istotnych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca oświadcza, że od dnia zawarcia Umowy nie wykorzysta informacji uzyskanych
w związku z realizacją Umowy związanych z dostępem do dokumentów zawierających
informację o klientach Zamawiającego do prowadzonej przez siebie działalności w obszarze
handlu paliwami gazowymi lub handlu energią elektryczną. Jednocześnie Wykonawca
oświadcza, że Podwykonawca, któremu zgodnie z § 19 Umowy Wykonawca powierzy
realizację przedmiotu Umowy w zakresie związanym z dostępem do dokumentów
zawierających informację o klientach Zamawiającego, nie wykorzysta tych informacji do
prowadzonej przez siebie działalności w obszarze handlu paliwami gazowymi lub handlu
energią elektryczną”.
Odwołujący, wskazując na interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody podniósł, że zawarte w treści siwz postanowienia zobowiązujące wykonawców do
zaprzestania prowadzenia działalności konkurencyjnej w okresie realizacji umowy oraz przez
10 lat po zakończeniu realizacji umowy, naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców z uwagi na wprowadzenie zakazu prowadzenia przez wykonawcę
działalności konkurencyjnej w zakresie dalece wykraczającym poza uzasadniony interes
Zamawiającego.
W oparciu o przekazaną przez Zamawiającego dokumentację postępowania
o zamówienie publiczne, Izba ustaliła następujące okoliczności:
W ogłoszonym w dniu 15 kwietnia 2016 roku sprostowaniu ogłoszenia o zamówienie
publiczne Zamawiający poinformował, iż cyt. „uwzględniając zakres przedmiotowy
niniejszego zamówienia, który związany jest z przekazywaniem przyszłemu Wykonawcy
dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego, do umowy w
sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzenia niniejszego
postępowania,
wprowadzone
zostaną
postanowienia
służące
zabezpieczeniu
uzasadnionego interesu PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o. regulujące zakaz prowadzenia
Działalności Konkurencyjnej przez Wykonawcę. W przypadku nie przestrzegania przez
Wykonawcę postanowień wskazanych w zdaniu poprzedzającym Zamawiający zastrzega na
swoją rzecz w szczególności prawo do odstąpienia od umowy oraz obowiązek zapłaty kar
umownych przez Wykonawcę.
Przez Działalność Konkurencyjną należy rozumieć działalność konkurencyjną w stosunku do
działalności prowadzonej przez Zamawiającego w obszarze:
a handlu paliwami gazowymi,
b. handlu energię elektryczną.
W dniu 25 maja 2016 roku Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do
składania ofert wraz z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W § 3 ust. 4
istotnych postanowień umowy zamieszczono postanowienie o treści „Wykonawca
oświadcza, że na dzień zawarcia umowy nie prowadzi Działalności Konkurencyjnej oraz że
Podwykonawca, któremu zgodnie z § 19 Umowy Wykonawca powierzył realizację
Przedmiotu Umowy w zakresie związanym z dostępem do dokumentów zawierających
informacje o Klientach Zamawiającego, nie prowadzi Działalności Konkurencyjnej. W § 4 ust.
1.18 istotnych postanowień umowy Zamawiający wskazał: „przez okres obowiązywania
Umowy jak i 10 lat po jej zakończeniu, zarówno Wykonawca jak i Podwykonawca, któremu
zgodnie z § 19 Umowy Wykonawca powierzył realizację Przedmiotu Umowy w zakresie
związanym z dostępem do dokumentów zawierających informacje o Klientach
Zamawiającego, nie będzie prowadzić Działalności Konkurencyjnej, w szczególności nie
będzie zawierać umów w obszarze dotyczącym Działalności Konkurencyjnej z Klientami
Zamawiającego w posiadanie danych których Wykonawca lub Podwykonawca wszedł w
związku z realizacją Umowy”.
W pkt 2 Formularza Ofertowego zamieszczono następujące oświadczenie „nie prowadzimy
działalności konkurencyjnej, o której mowa w opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod nr 2016/S 074-130131 ogłoszeniu
o sprostowaniu działalność konkurencyjna, w stosunku do działalności prowadzonej przez
Zamawiającego
w
obszarze
handlu
paliwami
gazowymi
lub
handlu
energią
elektryczną/zaprzestaniemy prowadzenia działalności konkurencyjnej, o której mowa w
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod
nr 2016/ S 074-13-131 ogłoszeniu o sprostowaniu działalność konkurencyjna, w stosunku do
działalności prowadzonej przez Zamawiającego w obszarze handlu paliwami gazowymi lub
handlu energią elektryczną przez okres obowiązywania umowy, jak i 10 lat po jej
zakończeniu.
W dniu 17 czerwca 2016 roku Zamawiający poinformował o dokonanej modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym m.in. w zakresie pkt 2 Formularza
Ofertowego, któremu nadał brzmienie: „oświadczamy, że nie prowadzimy działalności
konkurencyjnej, o której mowa w opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod nr 2016/S 074-130131 ogłoszeniu o sprostowaniu
działalność konkurencyjna, w stosunku do działalności prowadzonej przez Zamawiającego w
obszarze handlu paliwami gazowymi lub handlu energią elektryczną/zaprzestaniemy
prowadzenia działalności konkurencyjnej, o której mowa w opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod nr 2016/ S 074-13-131
ogłoszeniu o sprostowaniu działalność konkurencyjna, w stosunku do działalności
prowadzonej przez Zamawiającego w obszarze handlu paliwami gazowymi lub handlu
energią elektryczną przez okres obowiązywania umowy”
Zamawiający dokonał także zmiany w zakresie § 4 ust. 1.18 istotnych postanowień umowy i
nadał mu brzmienie: „przez okres obowiązywania Umowy, zarówno Wykonawca jak i
Podwykonawca, któremu zgodnie z § 19 Umowy Wykonawca powierzył realizację
Przedmiotu Umowy w zakresie związanym z dostępem do dokumentów zawierających
informacje o Klientach Zamawiającego, nie będzie prowadzić Działalności Konkurencyjnej ,
w szczególności nie będzie zawierać umów w obszarze dotyczącym Działalności
Konkurencyjnej z Klientami Zamawiającego w posiadanie danych których Wykonawca lub
Podwykonawca wszedł w związku z realizacją Umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła co następuje:
Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania, Izba
stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu art. 189 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione
z uchybieniem 10 - dniowego terminu określonego w ustawie na wniesienie odwołania.
Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący treści postanowień o zakazie prowadzenia działalności
konkurencyjnej, który został ujęty w Istotnych Postanowieniach Umowy oraz w Formularzu
Ofertowym, jest zarzutem spóźnionym. Postanowienia zawarte w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej opublikowanego dnia 15 kwietnia 2016 r. informujące, o tym,że Zamawiający w przyszłej umowie o zamówienie publiczne wprowadzi reguluje dotyczące
zakazu prowadzenia Działalności Konkurencyjnej w obszarze handlu paliwami gazowymi i
energią elektryczną były jasne i precyzyjne. W ocenie Izby już tego dnia tj. 15 kwietnia 2016
roku wykonawcy zostali poinformowani o zamiarze wprowadzenia zakazu konkurencji i jego
zakresie w tym postępowaniu o zamówienie publiczne. Okoliczność ta powoduje, że 10 -
dniowy termin na wniesienie odwołania co do kwestionowanych postanowień dotyczących
zakazu prowadzenia Działalności Konkurencyjnej należy liczyć od dnia publikacji
sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu tj. od dnia 15 kwietnia 2016. W ocenie Izby
postanowienia dotyczące zakazu konkurencji, zawarte w pkt 2 Formularza Ofertowego oraz
w Istotnych Postanowieniach Umowy są w swej treści zbieżne z postanowieniem ujętym
uprzednio w sprostowaniu ogłoszenia o zamówienie publiczne z dnia 15 kwietnia 2016.
W postanowieniu z pkt 2 Formularza Ofertowego Zamawiający odwołał się wprost do definicji
Działalności Konkurencyjnej, którą zamieścił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 15 kwietnia 2016 r.
Zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej w obszarze handlu paliwami gazowymi i
energią elektryczną wynikał wprost z treści sprostowania ogłoszenia o zamówieniu z dnia 15
kwietnia 2016 roku i został on konsekwentnie powielony w treści pkt 2 Formularza
Ofertowego oraz w § 3 Istotnych Postanowień Umowy, przekazanych wykonawcom wraz z
zaproszeniem do składania ofert dnia 25 maja 2016 roku. Różnica w analizowanych
postanowieniach dotyczyła jedynie czasookresu trwania zakazu konkurencji: w pkt 2
Formularza Ofertowego Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o nie prowadzeniu
alternatywnie o zaprzestaniu prowadzenia działalności konkurencyjnej przez okres
obowiązywania umowy (treść po modyfikacji z dnia 17 czerwca 2016r.), w projekcie umowy
wymagał natomiast złożenia oświadczenia, że na dzień zawarcia umowy wykonawca jak i
podwykonawca nie prowadzi działalności konkurencyjnej i nie będzie jej prowadził przez
okres trwania umowy. Jednak wprowadzenie zakazu działalności konkurencyjnej we
wskazanych zakresie, Zamawiający zapowiedział już w sprostowaniu ogłoszenia o
zamówieniu publicznym.
Podsumowując, w ocenie Izby, złożenie odwołania, w którym Odwołujący kwestionuje
wprowadzony zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej we wskazanym obszarze
działalności dopiero na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy w
treści ogłoszenia o zamówieniu informacja o zakazie prowadzenia działalności
konkurencyjnej była znana wykonawcom, należy uznać za wniesione z uchybieniem 10-
dniowego terminu. Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity a jego upływ
powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest
odwołanie.
Wobec konieczności odrzucenia odwołania na posiedzeniu Izby, zarzuty zgłoszone w treści
odwołania nie podlegają merytorycznemu rozpatrzeniu
Zarzut dotyczący wprowadzenia zakazu działalności konkurencyjnej dodatkowo w 10- letnim
okresie po zakończeniu umowy, z uwagi na dokonaną w dniu 17 czerwca 2016 roku
modyfikację treści pkt 2 Formularza Ofertowego, został przez Odwołującego jako
bezprzedmiotowy wycofany w toku posiedzenia przed Izbą.
.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
……………………….
………………………
1. odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Orange Polska
S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
na rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa Obrót Detaliczny
sp. z o.o., ul. M. Kasprzaka 25c, 01-224 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
……………………….
………………………
Sygn. akt KIO 971/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Obrót Detaliczny sp. z o.o -.
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wizualizowanie, drukowanie i kopertowanie
dokumentów oraz przekazywanie korespondencji do operatora pocztowego w latach 2016 -
2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 marca 2016 roku pod poz. 2016/S 061-106053. Ogłoszenie
dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2016 roku pod
poz. 2016/S 69-121203.
W dniu 3 czerwca 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Orange Polska S.A., w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przez sformułowanie warunku udziału
w postępowaniu wykraczającego poza katalog określony w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp,
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunku udziału w
postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku.
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp przez sformułowanie warunku
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nie mający
na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zawarcie w siwz postanowień mających
na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do:
a. wykreślenia z treści Formularza ofertowego oświadczenia zawartego w pkt 2 (część
formularza rozpoczynająca się od „Oświadczamy, że”)
oraz
b. wykreślenia ust. 4 w § 3 istotnych postanowień umowy
alternatywnie w przypadku nie uwzględnienia żądania nr 2:
c. modyfikacji treści ust. 4 § 3 istotnych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca oświadcza, że od dnia zawarcia Umowy nie wykorzysta informacji uzyskanych
w związku z realizacją Umowy związanych z dostępem do dokumentów zawierających
informację o klientach Zamawiającego do prowadzonej przez siebie działalności w obszarze
handlu paliwami gazowymi lub handlu energią elektryczną. Jednocześnie Wykonawca
oświadcza, że Podwykonawca, któremu zgodnie z § 19 Umowy Wykonawca powierzy
realizację przedmiotu Umowy w zakresie związanym z dostępem do dokumentów
zawierających informację o klientach Zamawiającego, nie wykorzysta tych informacji do
prowadzonej przez siebie działalności w obszarze handlu paliwami gazowymi lub handlu
energią elektryczną”.
Odwołujący, wskazując na interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody podniósł, że zawarte w treści siwz postanowienia zobowiązujące wykonawców do
zaprzestania prowadzenia działalności konkurencyjnej w okresie realizacji umowy oraz przez
10 lat po zakończeniu realizacji umowy, naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców z uwagi na wprowadzenie zakazu prowadzenia przez wykonawcę
działalności konkurencyjnej w zakresie dalece wykraczającym poza uzasadniony interes
Zamawiającego.
W oparciu o przekazaną przez Zamawiającego dokumentację postępowania
o zamówienie publiczne, Izba ustaliła następujące okoliczności:
W ogłoszonym w dniu 15 kwietnia 2016 roku sprostowaniu ogłoszenia o zamówienie
publiczne Zamawiający poinformował, iż cyt. „uwzględniając zakres przedmiotowy
niniejszego zamówienia, który związany jest z przekazywaniem przyszłemu Wykonawcy
dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego, do umowy w
sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzenia niniejszego
postępowania,
wprowadzone
zostaną
postanowienia
służące
zabezpieczeniu
uzasadnionego interesu PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o. regulujące zakaz prowadzenia
Działalności Konkurencyjnej przez Wykonawcę. W przypadku nie przestrzegania przez
Wykonawcę postanowień wskazanych w zdaniu poprzedzającym Zamawiający zastrzega na
swoją rzecz w szczególności prawo do odstąpienia od umowy oraz obowiązek zapłaty kar
umownych przez Wykonawcę.
Przez Działalność Konkurencyjną należy rozumieć działalność konkurencyjną w stosunku do
działalności prowadzonej przez Zamawiającego w obszarze:
a handlu paliwami gazowymi,
b. handlu energię elektryczną.
W dniu 25 maja 2016 roku Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do
składania ofert wraz z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W § 3 ust. 4
istotnych postanowień umowy zamieszczono postanowienie o treści „Wykonawca
oświadcza, że na dzień zawarcia umowy nie prowadzi Działalności Konkurencyjnej oraz że
Podwykonawca, któremu zgodnie z § 19 Umowy Wykonawca powierzył realizację
Przedmiotu Umowy w zakresie związanym z dostępem do dokumentów zawierających
informacje o Klientach Zamawiającego, nie prowadzi Działalności Konkurencyjnej. W § 4 ust.
1.18 istotnych postanowień umowy Zamawiający wskazał: „przez okres obowiązywania
Umowy jak i 10 lat po jej zakończeniu, zarówno Wykonawca jak i Podwykonawca, któremu
zgodnie z § 19 Umowy Wykonawca powierzył realizację Przedmiotu Umowy w zakresie
związanym z dostępem do dokumentów zawierających informacje o Klientach
Zamawiającego, nie będzie prowadzić Działalności Konkurencyjnej, w szczególności nie
będzie zawierać umów w obszarze dotyczącym Działalności Konkurencyjnej z Klientami
Zamawiającego w posiadanie danych których Wykonawca lub Podwykonawca wszedł w
związku z realizacją Umowy”.
W pkt 2 Formularza Ofertowego zamieszczono następujące oświadczenie „nie prowadzimy
działalności konkurencyjnej, o której mowa w opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod nr 2016/S 074-130131 ogłoszeniu
o sprostowaniu działalność konkurencyjna, w stosunku do działalności prowadzonej przez
Zamawiającego
w
obszarze
handlu
paliwami
gazowymi
lub
handlu
energią
elektryczną/zaprzestaniemy prowadzenia działalności konkurencyjnej, o której mowa w
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod
nr 2016/ S 074-13-131 ogłoszeniu o sprostowaniu działalność konkurencyjna, w stosunku do
działalności prowadzonej przez Zamawiającego w obszarze handlu paliwami gazowymi lub
handlu energią elektryczną przez okres obowiązywania umowy, jak i 10 lat po jej
zakończeniu.
W dniu 17 czerwca 2016 roku Zamawiający poinformował o dokonanej modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym m.in. w zakresie pkt 2 Formularza
Ofertowego, któremu nadał brzmienie: „oświadczamy, że nie prowadzimy działalności
konkurencyjnej, o której mowa w opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod nr 2016/S 074-130131 ogłoszeniu o sprostowaniu
działalność konkurencyjna, w stosunku do działalności prowadzonej przez Zamawiającego w
obszarze handlu paliwami gazowymi lub handlu energią elektryczną/zaprzestaniemy
prowadzenia działalności konkurencyjnej, o której mowa w opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod nr 2016/ S 074-13-131
ogłoszeniu o sprostowaniu działalność konkurencyjna, w stosunku do działalności
prowadzonej przez Zamawiającego w obszarze handlu paliwami gazowymi lub handlu
energią elektryczną przez okres obowiązywania umowy”
Zamawiający dokonał także zmiany w zakresie § 4 ust. 1.18 istotnych postanowień umowy i
nadał mu brzmienie: „przez okres obowiązywania Umowy, zarówno Wykonawca jak i
Podwykonawca, któremu zgodnie z § 19 Umowy Wykonawca powierzył realizację
Przedmiotu Umowy w zakresie związanym z dostępem do dokumentów zawierających
informacje o Klientach Zamawiającego, nie będzie prowadzić Działalności Konkurencyjnej ,
w szczególności nie będzie zawierać umów w obszarze dotyczącym Działalności
Konkurencyjnej z Klientami Zamawiającego w posiadanie danych których Wykonawca lub
Podwykonawca wszedł w związku z realizacją Umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła co następuje:
Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania, Izba
stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu art. 189 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione
z uchybieniem 10 - dniowego terminu określonego w ustawie na wniesienie odwołania.
Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący treści postanowień o zakazie prowadzenia działalności
konkurencyjnej, który został ujęty w Istotnych Postanowieniach Umowy oraz w Formularzu
Ofertowym, jest zarzutem spóźnionym. Postanowienia zawarte w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej opublikowanego dnia 15 kwietnia 2016 r. informujące, o tym,że Zamawiający w przyszłej umowie o zamówienie publiczne wprowadzi reguluje dotyczące
zakazu prowadzenia Działalności Konkurencyjnej w obszarze handlu paliwami gazowymi i
energią elektryczną były jasne i precyzyjne. W ocenie Izby już tego dnia tj. 15 kwietnia 2016
roku wykonawcy zostali poinformowani o zamiarze wprowadzenia zakazu konkurencji i jego
zakresie w tym postępowaniu o zamówienie publiczne. Okoliczność ta powoduje, że 10 -
dniowy termin na wniesienie odwołania co do kwestionowanych postanowień dotyczących
zakazu prowadzenia Działalności Konkurencyjnej należy liczyć od dnia publikacji
sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu tj. od dnia 15 kwietnia 2016. W ocenie Izby
postanowienia dotyczące zakazu konkurencji, zawarte w pkt 2 Formularza Ofertowego oraz
w Istotnych Postanowieniach Umowy są w swej treści zbieżne z postanowieniem ujętym
uprzednio w sprostowaniu ogłoszenia o zamówienie publiczne z dnia 15 kwietnia 2016.
W postanowieniu z pkt 2 Formularza Ofertowego Zamawiający odwołał się wprost do definicji
Działalności Konkurencyjnej, którą zamieścił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 15 kwietnia 2016 r.
Zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej w obszarze handlu paliwami gazowymi i
energią elektryczną wynikał wprost z treści sprostowania ogłoszenia o zamówieniu z dnia 15
kwietnia 2016 roku i został on konsekwentnie powielony w treści pkt 2 Formularza
Ofertowego oraz w § 3 Istotnych Postanowień Umowy, przekazanych wykonawcom wraz z
zaproszeniem do składania ofert dnia 25 maja 2016 roku. Różnica w analizowanych
postanowieniach dotyczyła jedynie czasookresu trwania zakazu konkurencji: w pkt 2
Formularza Ofertowego Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o nie prowadzeniu
alternatywnie o zaprzestaniu prowadzenia działalności konkurencyjnej przez okres
obowiązywania umowy (treść po modyfikacji z dnia 17 czerwca 2016r.), w projekcie umowy
wymagał natomiast złożenia oświadczenia, że na dzień zawarcia umowy wykonawca jak i
podwykonawca nie prowadzi działalności konkurencyjnej i nie będzie jej prowadził przez
okres trwania umowy. Jednak wprowadzenie zakazu działalności konkurencyjnej we
wskazanych zakresie, Zamawiający zapowiedział już w sprostowaniu ogłoszenia o
zamówieniu publicznym.
Podsumowując, w ocenie Izby, złożenie odwołania, w którym Odwołujący kwestionuje
wprowadzony zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej we wskazanym obszarze
działalności dopiero na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy w
treści ogłoszenia o zamówieniu informacja o zakazie prowadzenia działalności
konkurencyjnej była znana wykonawcom, należy uznać za wniesione z uchybieniem 10-
dniowego terminu. Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity a jego upływ
powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest
odwołanie.
Wobec konieczności odrzucenia odwołania na posiedzeniu Izby, zarzuty zgłoszone w treści
odwołania nie podlegają merytorycznemu rozpatrzeniu
Zarzut dotyczący wprowadzenia zakazu działalności konkurencyjnej dodatkowo w 10- letnim
okresie po zakończeniu umowy, z uwagi na dokonaną w dniu 17 czerwca 2016 roku
modyfikację treści pkt 2 Formularza Ofertowego, został przez Odwołującego jako
bezprzedmiotowy wycofany w toku posiedzenia przed Izbą.
.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
……………………….
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
