KIO 959/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 czerwca 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3
czerwca 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ELEKTROTIM Spółka akcyjna we Wrocławiu, ZEUS Spółka akcyjna w Pruszczu Gdańskim,
TELBUD Spółka akcyjna w Poznaniu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie,

przy udziale QUMAK S.A. Spółka akcyjna w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: ELEKTROTIM Spółka akcyjna we Wrocławiu, ZEUS Spółka
akcyjna w Pruszczu Gdańskim, TELBUD Spółka akcyjna w Poznaniu i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

………………………..

Sygn. akt: KIO 959/16

Uzasadnienie

Zamawiający, Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie, prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę
systemów ochrony w ramach modernizacji technicznych środków wspomagających ochronę
w kompleksie wojskowym Niedźwiedź.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP pod poz. 22047 z 3 marca 2016 r.

W dniu 3 czerwca 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: ELEKTROTIM Spółka akcyjna we Wrocławiu, ZEUS Spółka akcyjna w
Pruszczu Gdańskim, TELBUD Spółka akcyjna w Poznaniu wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem niezaproszenia Odwołującego do składania ofert.

Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, treść dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia, oświadczeń stron oraz pisma procesowe stron, Izba ustaliła,
co następuje.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Odwołanie dotyczy i zarzuca naruszenie następujących przepisów przez następujące
czynności Zamawiającego:
• art. 51 ust 1 Pzp poprzez niezakwalifikowanie Odwołującego do dalszego etapu
postępowania (niezaproszenie do złożenia oferty) pomimo, że Odwołujący spełnił
warunki udziału w postępowaniu i powinien zostać zaproszony do złożenia oferty,
• art. 51 ust 2 Pzp poprzez niezakwalifikowanie Odwołującego do dalszego etapu
postępowania (niezaproszenie do złożenia oferty), pomimo że według kryteriów
ustalonych przez Zamawiającego konsorcjum powinno być zakwalifikowane do grupy
3 wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
• art. 51 ust 2 Pzp poprzez błędną ocenę wniosków w zakresie wykazu robót
budowlanych i dokumentów potwierdzających ich wykonanie, co doprowadziło do

przyznania Odwołującemu mniejszej ilości punktów, od czego zależało zaproszenie
Odwołującego do złożenia oferty,
• art. 26 ust 3 Pzp w związku z art. 14 Pzp oraz art. 58 Kodeksu cywilnego poprzez
zamieszczenie w ogłoszeniu o przetargu postanowienia, które jest nieważne,
• art. 51 ust 2 Pzp poprzez dokonanie czynności niezaproszenia wykonawców do
składania ofert i zaproszenia do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób
nieobiektywny i dyskryminacyjny.
• art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
równego traktowania wykonawców oraz w sposób, który zmierza do wybrania
wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie złożone w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp, dotyczy innych czynności niż określone w art.
180 ust. 2 Pzp.
Według art. 180 ust. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub
zapytania o cenę;
2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty odwołującego.

Zgodnie z przepisem art. 51 ustawy, dotyczącym przetargu ograniczonego:
1. Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej
konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20.
1a. O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach
spełniania
tych
warunków
zamawiający
niezwłocznie
informuje
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

2. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest
większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny. Wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o
udzielenie zamówienia.

Przesłanki wykluczenia oraz samą czynność wykluczenia określa regulacja art. 24
Pzp. Między innymi przepis art. 24 ust. 3 stanowi, iż zamawiający zawiadamia równocześnie
wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3.

Odwołanie dotyczy w tym przypadku zaniechania kwalifikacji Wykonawcy, na tzw.
„krótką listę” wykonawców najlepiej spełniających warunki udziału w postępowaniu i
zaproszonych do składania ofert – czynności, o której mowa w art. 51 ust. 2 zd. 1 ustawy.

Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie
podlega wykluczeniu na podstawie jakichkolwiek innych negatywnych przesłanek
warunkujących dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W żadnym razie nie podjął i nie przeprowadził czynności wykluczenia
Wykonawcy z postępowania. Natomiast ocena punktowa wniosku i zaniechanie kwalifikacji
Wykonawcy do zaproszenia do składania ofert, nie są czynnościami, o których mowa w art.
180 ust. 2 ustawy.

Powyższego nie zmienia regulacja art. 51 ust. 2 zd. 2 ustawy, według której
Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z
postępowania o udzielenie zamówienia.

Fakt, że z mocy prawa, wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się
jak wykonawcę wykluczonego, tzn. nie bierze on już udziału w dalszym postępowaniu, nie
oznacza, że zaniechanie zaproszenia do składania ofert jest czynnością wykluczenia
wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 180 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tego typu
przesunięcie kategorialne nie jest możliwe zwłaszcza w świetle okoliczności, że regulacja art.
180 ust. 2 ustanawia wyjątki od ogólnej reguły niedopuszczalności wnoszenia odwołań
poniżej progów, a jak wiadomo, wyjątki nie powinny być interpretowane rozszerzająco.
Zwłaszcza przy pomocy rzeczonego przesunięcia kategorialnego ze skutku na czynność –
przepis art. 180 ust. 2 dotyczy zdefiniowanych w ustawie i podejmowanych na podstawie jej
przepisów konkretnych czynności, natomiast przepis art. art. 51 ust. 2 zd. 2 nie dotyczy
wcale traktowania jednej czynności jako inną. Czynność wykluczenia wykonawcy ma swoje
przesłanki i sposób przeprowadzania, które jako jedyne podlegają badaniu na podstawie art.
180 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przyjęcie do orzekania czynności kwalifikowania wykonawców do
zaproszenia do składania ofert stanowiłoby więc przekroczenie dyspozycji tego przepisu.

Również pozostały zakres zaskarżenia zarzutami odwołania nie mieści się w
dyspozycji art. 180 ust. 2 ustawy.

W związku z powyższym na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp orzeczono, jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

……………………….

Wcześniejsze orzeczenia: