rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-14
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-14
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 923/16
KIO 923/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez
wykonawcę:
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Opolu, ul. Katowicka 55, 45-061 Opole,
przy udziale wykonawcy:
W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych
W.F.,
ul.
Kolejowa
1-82, 46-040 Ozimek zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 923/16 po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez
wykonawcę:
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Opolu, ul. Katowicka 55, 45-061 Opole,
przy udziale wykonawcy:
W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych
W.F.,
ul.
Kolejowa
1-82, 46-040 Ozimek zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 923/16 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę: Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka
9, 01-518 Warszawa,
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 923/16
Uzasadnienie
Zamawiający,
Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa, przebudowa i modernizacja wału przeciwpowodziowego rzeki Odra Rataje
w mieście Brzeg, woj. Opolskie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 1 poz. 97382 w dniu 19 kwietnia 2016 r.
Pismem z dnia 25.05.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp z powodu niezłożenia
w postępowaniu żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu oraz o odrzuceniu ofert, w tym
oferty złożonej przez wykonawcę Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp,
tj. z powodu niezgodności oferty z SIWZ oraz błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający
wskazał, że ww. oferta zawiera następujące uchybienia:
1) brak podziału kosztorysu ofertowego na etapy (pyt. 2 zestaw 3),
2) brak ujęcia dodatkowych nadzorów (pyt. 7 zestaw 4),
3) zastosowanie rozwiązania wariantowego w postaci grodzic GU 16N nie spełniających
warunków przetargu (zastosowane przez wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymagań
SIWZ w zakresie równoważności z uwagi na parametry techniczne grodzicy GU 16N różne
od parametrów grodzicy GU 16-400 wymaganej do realizacji zadania przez zamawiającego).
Wykonawca, Skanska S.A., z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz wobec zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odrzucenie oferty Skanska S.A.;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Skanska S.A., mimo iż oferta nie
zawiera błędu w obliczeniu ceny;
3)
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania pomimo,że w postępowaniu została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu, tj. oferta
Odwołującego;
4)
art. 87
ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, celem usunięcia ewentualnych
wątpliwości co do treści jego oferty;
5)
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 oraz 8 Pzp,
poprzez nie podanie przez Zamawiającego
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego szczegółowego uzasadnienia
faktycznego odnośnie niezgodności zaproponowanego rozwiązania równoważnego
w postaci grodzic GU 16N
w stosunku do wymaganych parametrów równoważności
określonych w SIWZ;
6)
art. 91 Pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo iż jest to oferta
najkorzystniejsza;
7)
art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo
iż przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Podniósł, co następuje.
1.
Brak podziału kosztorysu ofertowego na etapy.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wymagał podania w formularzu oferty ceny
oferty za realizację całości zamówienia z rozbiciem na trzy etapy. Odwołujący w swojej
ofercie wskazał te wartości i tak odpowiednio etapy zostały wycenione:
-
Etap I wał ziemny 3.018.154,70 zł w tym VAT 564.370,39 zł,
-
Etap II Ściany oporowe i mury oporowe 4.260.861,20 zł w tym VAT 796.746,40 zł,
-
Etap III Okładziny kamienne ścian i murów 718.179,95 zł w tym VAT 134.293,81 zł.
Ogółem wartość kosztorysowa robót wynosi 7.997.195,86 zł, w tym podatek VAT
1.495.410,61 zł. Ceny za poszczególne etapy stanowiły sumę pozycji przedmiarowych
przypisanych przez Zamawiającego poszczególnym etapom, co można sprawdzić dokonując
prostego działania matematycznego.
Powyższe ukształtowanie ceny oferty wynikało z postanowień pkt 24 SIWZ „Opis
sposobu obliczenia ceny", gdzie wskazano, iż cena oferty jest wielkością kosztorysową
(obliczoną na podstawie kosztorysu ofertowego, jako suma części gwarantowanej
i wszystkich części objętej opcją) z doliczonym oddzielnie do każdej części aktualnie
obowiązującym podatkiem od towarów i usług VAT (pkt 1). W celu obliczenia ceny oferty
należało
wykonać
kosztorys
ofertowy
w
formie
kosztorysu
szczegółowego
z wyszczególnieniem opisu roboty zgodnym - jak w punkcie powyżej, ilości przedmiarowej,
jednostki miary roboty, ceny jednostkowej roboty oraz wartości roboty stanowiącej iloczyn
ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej (pkt 13). Dodatkowo Zamawiający wymagał, by
wykonawca sporządził kosztorys ofertowy w porządku zgodnym z załączonym przedmiarem
robót (pkt 16).
W trakcie postępowania Zamawiający na pytanie „Czy do oferty należy załączyć
kosztorys, jeżeli tak, to jaki, czy uproszczony czy szczegółowy?" odpowiedział, że „Zgodnie
z zapisami SIWZ pkt 24 ppkt 13 należy złożyć kosztorys w formie szczegółowej
z zastrzeżeniami podanymi w pkt Opis sposobu obliczenia ceny oraz z podziałem na
poszczególne etapy zamówienia (pytanie 2 zestaw 3).”
Zakres poszczególnych etapów został określony przez Zamawiającego, który
w trakcie postępowania w odpowiedzi na pytanie nr 3 w zestawie 3, wskazał dla każdego
z etapów konkretne pozycje kosztorysowe.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pozycje przedmiaru robót nr 312-315 dotyczące
nadzorów: autorskiego, geotechnicznego, archeologicznego, badania archeologiczne, nie
zostały przez Zamawiającego ujęte w przedstawionym podziale na Etapy.
Zamawiający nie dołączył do SIWZ zmienionego przedmiaru robót, uwzględniającego
wymagany przez niego podział na trzy etapy, mimo kilkukrotnych pytań wykonawców w tym
zakresie (zestaw 4 pytanie 4, zestaw 8 pytanie 1, zestaw 10 pytanie 15, zestaw 11 pytanie
1).
Odwołujący wyjaśnił, że sporządził kosztorys ofertowy w porządku zgodnym
z przekazanym pierwotnie przedmiarem robót, bez wyraźnego podziału na poszczególne
etapy zamówienia, tj. osobno etap I, II i III. Odwołujący miał między innymi na uwadze
odpowiedź Zamawiającego na ww. pytanie nr 2, iż wykonawcy obowiązani są uwzględnić
zastrzeżenia podane w punkcie „Opis sposobu obliczenia ceny”, a zatem także w pkt 16,
w którym Zamawiający wymagał, by wykonawca kosztorys ofertowy sporządził w porządku
zgodnym z załączonym przedmiarem robót. Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób należy
dokonać podziału kosztorysu na trzy etapy oraz wyraźne zaznaczył, że ma być sporządzony
jeden kosztorys ofertowy. Pozycje 312-315 nie zostały przyporządkowane przez
Zamawiającego do poszczególnych etapów.
Zdaniem Odwołującego, w związku z niejasną odpowiedzią Zamawiającego,
wykonawca mógł przyjąć, iż należy sporządzić kosztorys ofertowy w taki sposób, w jaki
dokonał tego Odwołujący, tj. w porządku zgodnym z przedmiarem, bez przesunięcia
kolejności pozycji przedmiarowych z uwzględnieniem etapów, bowiem brak podziału
przedmiaru robót na etapy nie wpływa na wartość oferty oraz na kryteria jej oceny. Mimo
braku rozbicia kosztorysu na 3 części Zamawiający, wiedząc które pozycje przedmiarowe są
przypisane do odpowiedniego etapu, ma możliwość zweryfikowania, czy sumy tych pozycji
dają cenę za realizację odpowiedniego etapu, podaną w ofercie.
Zamawiający uznał jednak, iż brak podziału kosztorysu na etapy powoduje
niezgodność oferty Zamawiającego z SIWZ i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podniósł, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, tylko wówczas gdy
nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym w SIWZ. Nie może stanowić podstawy
odrzucenia oferty jedynie niezgodność formy oferty z postanowieniami specyfikacji. Zdaniem
Odwołującego, sporządzonemu kosztorysowi ofertowemu można zarzucić jedynie
uchybienie co do formy, a mianowicie co do kolejności zaprezentowania pozycji
przedmiarowych. W tym zakresie Zamawiający pozostawił możliwość różnych zachowań
wykonawców. Z treści pisma Zamawiającego z 19.05.2016r. wynika, że co najmniej 6 na
dziesięciu wykonawców przedłożyło kosztorys ofertowy bez podziału na etapy.
2.
Brak ujęcia dodatkowych nadzorów.
Zgodnie z pkt 4 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia: „do obowiązków Wykonawcy
będzie należało ponadto: zapewnienie nadzoru: ornitologicznego, archeologicznego,
teletechnicznego telekomunikacji TP, drogowego, konserwatorskiego (wycinka drzew
w parku), PWiK Brzeg (ppkt 6)”.
Zgodnie z pkt 24 SIWZ
Opis sposobu obliczenia ceny „ppkt. 5. Cenę oferty, należy
ustalić w oparciu o dokumentację projektową (zał. do SIWZ) stanowiącą opis przedmiotu
zamówienia, ale na podstawie przedmiaru robót (zał. do SIWZ), specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót (zał. do SIWZ) i umowy (zał. do SIWZ) ppkt. 6. Cena oferty winna
obejmować cały zakres zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zakres robót,
który jest objęty podstawą określenia tej ceny, musi być zgodny z zakresem robót ujętym w
Przedmiarze robót - stanowiących załącznik do SIWZ ppkt. 21. Cena oferty musi zawierać
wszystkie
koszty
związane
z
realizacją
zamówienia
wynikające
wprost
z przedmiaru robót, jak również koszty nie ujęte w przedmiarze, ale związane z realizacją
obowiązków wykonawcy określonych we wzorze umowy (zał. do SIWZ) i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót (zał. do SIWZ)”.
W przedmiarze robót Zamawiający uwzględnił w zakresie nadzorów tylko: autorski
(poz. 312 d. 15)-wykreślony, geotechniczny (poz. 313 d.15), archeologiczny (poz. 314 d. 15),
badania archeologiczne (poz. 315 d.15.).
W toku postępowania Zamawiający na pytanie 3 w zestawie nr 3 nie ujął
w przedstawionym podziale na Etapy pozycji przedmiaru robót nr 312-315 dotyczących
nadzoru autorskiego, geotechnicznego, archeologicznego, badań archeologicznych.
Ponadto, w odpowiedzi na pytanie 7 w zestawie 4 „W SIWZ jest zapis mówiący o tym,że do obowiązków Wykonawcy należy również zapewnienie nadzoru ornitologicznego,
teletechnicznego, telekomunikacji TP, drogowego, konserwatorskiego, PWiK Brzeg, co nie
ma odzwierciedlenia w załączonym przedmiarze. Proszę o wyjaśnienie czy w ofercie należy
uwzględnić cenę w/w nadzorów i gdzie ewentualnie należy ją ująć?”, Zamawiający
odpowiedział iż „Wykonawca uwzględni w swoich kosztach wspomniane nadzory
w osobnych pozycjach z uwzględnieniem etapowości postępowania". Jednocześnie
Zamawiający, w związku z udzieloną odpowiedzią, nie dołączył do SIWZ zmienionego
przedmiaru uwzględniającego osobne pozycje dotyczące nadzorów dodatkowych
z uwzględnieniem etapowości postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że nadzory wskazane w przedmiarze, a nie przyporządkowane
przez Zamawiającego do poszczególnych etapów, tj. geotechniczny, archeologiczny,
badania archeologiczne ujął w kosztorysie ofertowym w kosztach pośrednich. Tak samo
Odwołujący postąpił z nadzorami dodatkowymi, ujął je w kosztach pośrednich oferty, biorąc
pod uwagę:
-
ich brak w poszczególnych etapach w podziale pozycji na etapy narzuconym przez
Zamawiającego (Odwołujący nie wiedział w jaki sposób miałby je uwzględnić
w poszczególnych etapach, np. jaką ilość nadzoru ornitologicznego przypisać do etapu I,
a jaką do etapu II);
-
z uwagi na treść odpowiedzi na pytanie nr 7 z zestawu nr 4, a mianowicie, że wykonawca
ma ująć te nadzory „w swoich kosztach”, a więc Odwołujący uznał, iż w kosztach pośrednich
oferty;
-
brak przypisania przez Zamawiającego nadzorów wymienionych w przedmiarze,
tj. geotechnicznego, archeologicznego do poszczególnych etapów, mimo iż koszty tych
nadzorów są znacznie wyższe od kosztów nadzorów wymienionych jako dodatkowe;
-
brak przeniesienia do przedmiaru pozostałych obowiązków wykonawcy wymienionych
w pkt 4 Opis przedmiotu zamówienia, a mimo wszystko ujęcie ich w kosztach pośrednich
oferty;
- wymagania sformułowane w ww. podpunktach pkt 24 Opis sposobu obliczenia ceny,
a zwłaszcza ppkt 21, iż „cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia wynikające wprost z przedmiaru robót, jak również koszty nie ujęte
w przedmiarze, ale związane z realizacją obowiązków wykonawcy określonych we wzorze
umowy (zał. do SIWZ) i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (zał. do SIWZ).”
Stosownie do § 3 ust. 3 wzoru umowy podstawą do określenia ww. ceny był przedmiar robót
zawarty w SIWZ zweryfikowany przez wykonawcę z dokumentacją projektową, które
ponadto zawierają koszty związane z realizacją wszystkich obowiązków wykonawcy
określonych w umowie oraz w SIWZ. Zatem koszty nie ujęte w przedmiarze, a wśród nich
koszty nadzorów dodatkowych, zostały przez Odwołującego ujęte w kosztach pośrednich
oferty.
Odwołujący wskazał, że koszty nadzorów określonych w niniejszym postępowaniu
jako dodatkowe, co do zasady ujmuje się w kosztach pośrednich oferty, a sam koszt tych
nadzorów jest niewielki. Zamawiający uznał jednak, iż sposób ujęcia kosztów nadzorów
dodatkowych w kosztach pośrednich oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W ocenie Odwołującego, błąd w obliczeniu ceny jest to błąd co do prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności
arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Cena oferty Odwołującego została
skalkulowana w sposób, który uwzględnia wszystkie cechy przedmiotu zamówienia, jego
zakres i warunki realizacji, a podstawa wyceny odpowiada przedmiotowi zamówienia, tj.
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
. Nie istnieje zatem zagrożenie nienależytego
wykonania zamówienia przez Odwołującego.
Wyjaśnienia Zamawiającego udzielone na pytanie nr 7 w zestawie 4, w kontekście
odpowiedzi na pytanie 3 w zestawie 3, dotyczące dodatkowych nadzorów, zdeterminowały
de facto możliwość różnych zachowań wykonawców. Z pisma Zamawiającego z dnia
25.05.2016r. wynika, że co najmniej jeszcze 5 wykonawców nie ujęło dodatkowych
nadzorów w sposób oczekiwany przez Zamawiającego.
3.
Brak równoważności grodzic GU 16N.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego także z powodu zastosowania
rozwiązania wariantowego w postaci grodzic GU 16N nie spełniających warunków przetargu
(zastosowane przez wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie
równoważności z uwagi na parametry techniczne grodzicy GU 16N różne od parametrów
grodzicy GU 16-400 wymaganej do realizacji zadania przez zamawiającego).
Odwołujący wskazał, iż oferuje równoważne rozwiązanie w zakresie grodzic, zgodnie
z możliwością przewidzianą przez Zamawiającego. W kwestii zastosowania rozwiązań
równoważnych, Zamawiający w pkt 4 w Opisie przedmiotu zamówienia
SIWZ, w uwagach
postanowił, że:
„2. Jeśli w dokumentacji projektowej, stanowiącej Część III SIWZ, użyte zostały nazwy
firm/systemów dostępnych na rynku. W myśl przepisów u.p.z.p Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne. Zapis ten należy rozumieć tak, iż w każdym miejscu w SIWZ,
w którym użyto nazw własnych, dodaje się sformułowanie „lub równoważny"
.
3. Uznaje się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia
o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które
zostały zakreślone w niniejszej S1WZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem.”
Ponadto w pkt 24 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający postanowił, iż:
„8. Zakres robót, który jest podstawą do określenia tej ceny, musi być zgodny z zakresami
robót ujętymi w Przedmiarze robót - stanowiących załączniki SIWZ.
9. Zamawiający dopuszcza stosowanie wyrobów lub materiałów równoważnych. W takim
przypadku wykonawca powołujący się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
10. W przepadku zastosowania przez wykonawcę elementów równoważnych wykonawca
zobowiązany jest to wskazać w przedmiarze i kosztorysie ofertowym, dopisując odpowiednią
adnotację przy poszczególnych pozycjach przedmiarowych (lub harmonogramie).
11. Do kosztorysu ofertowego należy również załączyć wykaz oferowanych równoważnych
dostaw, usług lub robot budowlanych spełniających wymagania określone przez
zamawiającego, wraz z udokumentowaniem ich równoważności.”
W projekcie wykonawczym, będącym załącznikiem do SIWZ, w pkt 4.5, na str. 8 oraz
na rysunku nr 2 profil podłużny wału, Zamawiający opisał zastosowanie stalowych ścianek
szczelnych w następujący sposób:
„4.5. Stalowa ścianka szczelna z oczepem żelbetowym km 0+457-0+942 - 485 mb
Z uwagi na ograniczoną odległość pomiędzy istniejącą zabudową a krawędzią koryta rzeki,
została przyjęta ścianka szczelna z oczepem żelbetowym 40x40cm jako zabezpieczenie
brzegu - statyczne i przeciwfiltracyjne. Wskaźnik wytrzymałości stalowej ścianki winien
wynosić minimum W
x
=1600 cm
3
/mb. Powierzchnia ścianki, obustronnie od czapki oczepu do
gruntu zostanie oblicowana kamieniem. Z uwagi na bliskość budynków ścianka zostanie
zabudowana metodą statycznego wciskania lub wibromłotem o wysokiej częstotliwości, co
nie wywołuje drgań podłoża, oblicowana kamieniem grubości 4-6 cm na warstwie betonu C
30/37 wzmocniona siatką stalową 0 8 mm o oczkach 15x15 cm dylatowaną co 6 m. Dylatacja
zostanie zamknięta taśmą TRICOSALMK15 o szerokości 20 mm i wysokości 22 mm przy
szerokości szczeliny 13-17 mm, oraz kitem SIKAFLRKS PR03, natomiast dylatacje oczepu
i muru taśmą TRICOSAL MK20 o szerokości taśmy 30 mm i wysokości 30 mm oraz kitem
TRICOSAL PR03 lub równorzędnymi. System zamknięcia dylatacji obejmuje cały odcinek od
km 0+046 do 0+942”.
Zamawiający opisał ściankę szczelną przez podanie nazwy własnej GU 16-400
(na
rys. nr 2 projektu wykonawczego „profil podłużny wału"), zaś jedynym parametrem istotnym
podanym w opisie do projektu wykonawczego jest współczynnik Wx, tj. wskaźnik
wytrzymałości stalowej ścianki, który winien wynosić minimum W
x
=1600 cm
3
/mb,
co zgodnie
z przywołanym wyżej ppk 2 i 3 w pkt 4 Opis przedmiotu zamówienia SIWZ, oznacza
dopuszczenie możliwości zastosowania rozwiązania równoważnego, tzn. o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do przedmiotu zamówienia.
Innych parametrów ścianki szczelnej Zamawiający w opisie do projektu wykonawczego nie
podał.
Odwołujący zastosował ściankę szczelną GU 16N, której wskaźnik wytrzymałości
wynosi 1670 cm
3
/mb.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ, zaznaczył w kosztorysie ofertowym
zastosowanie rozwiązania równoważnego oraz dokonał jego opisu. Zaproponowana ścianka
szczelna spełnia wymagany wskaźnik wytrzymałości, a nawet jest od niego lepszy.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie uzasadnił w prawidłowy sposób odrzucenia
oferty z powodu braku równoważności. Zamawiający w uzasadnieniu nie podał, których to
parametrów równoważności nie spełnia zaoferowana przez Odwołującego grodzica.
W ocenie Odwołującego, treść jego oferty odpowiada treści SIWZ. Podstawą
odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które
nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłegoświadczenia [tak wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 754/14].
Odwołujący podniósł także, że odrzucenie jego oferty nie zostało poprzedzone
wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty, w szczególności w zakresie - czy kosztorys jest
zgodny z SIWZ lub czy uwzględnia odpowiedzi na zapytania dotyczące treści SIWZ - co
narusza art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści
oferty niewyjaśnionych. Jest on zatem zobowiązany, a nie tylko uprawniony, do żądania
wyjaśnień.
Odwołujący wskazał w konsekwencji na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
poprzez
przedwczesne, nieuprawnione unieważnienie postępowania mimo, iż w postępowaniu
została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego.
Wykonawca W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. z siedzibą w Ozimku pismem z dnia 2 czerwca 2016 r.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że Zamawiający jednoznacznie żądał przedstawienia kosztorysu z
podziałem
na
trzy
etapy
realizacji
zamówienia,
co
wynika
z odpowiedzi na pytanie nr 2 i 3 - zestaw 3. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający
jednoznacznie wymagał stworzenia dodatkowych pozycji kosztorysowych w zakresie
nadzorów branżowych i wprowadzenia ich do kosztorysu w odpowiednich etapach, co miało
istotne znaczenie z punktu widzenia kosztorysowego sposobu rozliczania robót (odpowiedź
na pyt. 7 – zestaw nr 4). Przystępujący podniósł także, że grodzice GU16N nie są
równoważne w stosunku do projektowanych G62 (aktualnie GU16-400). W ocenie
wykonawcy, dla oceny równoważności mają znaczenie wszystkie istotne parametry grodzicy
takie jak grubość blachy, wymiary geometryczne w przekroju poprzecznym, a nie tylko jeden
– wskaźnik wytrzymałości. Przystępujący podniósł ponadto dodatkowy zarzut w zakresie
niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ, tj. w zakresie zaoferowanych grodzic PAL
30-40.
Zamawiający pismem z dnia 13 czerwca 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający przytoczył postanowienia SIWZ w pkt 24 Opis sposobu obliczenia ceny
w pkt 1, 12, 13 16 oraz odpowiedź na pytanie 2 i 3 zestawu nr 3, z których wynika,że Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu ofertowego w porządku zgodnym
z załączonym przedmiarem robót oraz z podziałem na poszczególne etapy zamówienia, co
nie pozostaje ze sobą w sprzeczności, co sugeruje Odwołujący. Brak sporządzenia
kosztorysu z podziałem na etapy stanowi, w ocenie Zamawiającego, niezgodność z SIWZ
zarówno formalną, jak i merytoryczną. Z treści oferty nie wynika bowiem, jakie pozycje
kosztorysowe zostały przypisane do poszczególnych etapów i w ich zakresie wycenione.
Ostatecznie Zamawiający nie ma możliwości ustalenia zakresu świadczenia w części
zagwarantowanej (etap I) i opcjonalnej (etap II i III). Zamawiający wyjaśnił, że nie mógł
dokonać poprawienia treści oferty w powyższym zakresie, gdyż stanowiłoby to nadmierną
ingerencję w treść oferty wykonawcy, który nie zawarł w ofercie informacji niezbędnych do
dokonania poprawy bez udziału wykonawcy.
W odniesieniu do braku ujęcia w ofercie dodatkowych nadzorów, wbrew odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie 7 zestawu nr 4, Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie
uwzględnił w ofercie w osobnych pozycjach kosztów nadzoru ornitologicznego,
teletechnicznego, telekomunikacji TP, drogowego, konserwatorskiego, PWiK Brzeg, a tym
samym nie ujął tych kosztów w cenie oferty, co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ
i sposobem obliczenia ceny oferty. Cena oferty nie uwzględnia całego zakresu przedmiotu
zamówienia. Z treści oferty nie wynika, że koszty te zostały ujęte w kosztach pośrednich, co
twierdzi Odwołujący w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego, przedmiotowa niezgodność
treści oferty z SIWZ i błąd w obliczeniu ceny ma charakter nieusuwalny i nie podlega
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku równoważności zaoferowanych grodzic GU
16N niespełniających wymagań SIWZ, Zamawiający wyjaśnił, że jest to propozycja
rozwiązania wariantowego, którego zastosowanie wymagałoby zgody projektanta, gdyż
parametry techniczne ww. grodzic uniemożliwiają wykonanie muru oporowego według
projektu zawartego w dokumentacji przetargowej. Tym samym grodzice te mogą być uznane
za równoważne do grodzic projektowanych G62 (obecny odpowiednik - GU 16-400).
Zamawiający przytoczył m.in. postanowienia zawarte w uwagach do pkt 4 Opis przedmiotu
zamówienia, dotyczące dopuszczalności zastosowania rozwiązań równoważnych oraz
postanowienia pkt 4.5 projektu wykonawczego dotyczące zastosowania ścianek szczelnych,
gdzie podano wymagania dotyczące wymiarów ścianki z oczepem żelbetowym oraz sposobu
zabudowania ww. ścianek. Istotne parametry ścianki szczelnej zostały również precyzyjnie
określone w części graficznej projektu wykonawczego na rysunkach nr 17 „Ścianka szczelna
z oczepem km 0+942” i nr 19 „Stalowa ścianka szczelna z oczepem km 0+481”, którą to
część projektu wykonawczego Odwołujący całkowicie pominął. Z dokumentacji projektowej
jednoznacznie wynika, że parametry techniczne ścianki szczelnej, takie jak wysokość (h), sąściśle związane z parametrami projektowanej budowli, tj. muru oporowego żelbetowego, jak
i jego pozostałych elementów konstrukcyjnych (siatka zbrojeniowa, dwustronna warstwa
betonu, okładzina kamienna płaszczyzn pionowych wraz z nakryciem od góry czapką
kamienną). Wymiary te zostały ściśle określone w projekcie i nie mogą być dowolne.
Zastosowanie zaoferowanej przez Odwołującego grodzicy wymaga zmiany projektu
i poniesienia dodatkowych kosztów realizacji wynikających ze zmiany projektu.
Zdaniem Zamawiającego, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego została
dostatecznie uzasadniona, biorąc pod uwagę fakt, że proste porównanie parametrów
technicznych zaoferowanej grodzicy z grodzicą wskazaną w projekcie wykonawczym,
pozwala na ustalenie jednoznacznej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie
Zamawiającego, nie wystąpiły w powyższym zakresie okoliczności uzasadniające wezwanie
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W szczególności nie
wystąpiły wątpliwości, które wymagałyby wyjaśnienia.
Reasumując powyższe, Zamawiający wskazał, że nie doszło także do naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 1, poprzez unieważnienie postępowania, ani art. 91 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał, że ma interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w przypadku potwierdzenia się
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164), zwanej dalej
„Pzp”.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę W.F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-
Melioracyjnych W.F. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wykonawca wykazał interes w rozumieniu art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, tj. interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść Zamawiającego, a tym samym interes w utrzymaniu w mocy decyzji
podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie
z art. 192 ust. 7 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego 10 ofert. Zamawiający
odrzucił wszystkie oferty, w tym ofertę Odwołującego – Skanska S.A.
Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnień SIWZ
dokonanych przez Zamawiającego w trybie art. 38 Pzp nie była sporna pomiędzy stronami.
Obie strony powoływały się na treść tych samych postanowień SIWZ - sporna pozostawała
ich interpretacja przedstawiona przez Odwołującego w odwołaniu oraz przez Zamawiającego
– w odpowiedzi na odwołanie. Wobec powyższego, Izba nie przytaczała ponownie treści tych
postanowień w niniejszym uzasadnieniu wyroku.
Izba ustaliła w oparciu o treść SIWZ, że Zamawiający przewidział kosztorysowy
sposób wynagrodzenia wykonawcy za realizację zamówienia. W związku z powyższym
wymagane było złożenie w ofercie szczegółowego kosztorysu ofertowego, ze wskazaniem
m.in. cen jednostkowych materiałów i robót, które miały następnie, na etapie realizacji
zamówienia, posłużyć do rozliczenia wykonanych prac w oparciu o obmiary powykonawcze.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca sporządził i przedstawił w ofercie kosztorys ofertowy
w porządku zgodnym z załączonym do SIWZ przedmiarem robót (pkt 16).
Zgodnie z pkt 24 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny", cena oferty powinna być
obliczona na podstawie kosztorysu ofertowego, jako suma części gwarantowanej
zamówienia oraz części objętych opcją, z doliczonym oddzielnie do każdej części aktualnie
obowiązującym podatkiem od towarów i usług VAT (pkt 1).
W ramach wyjaśnień treści SIWZ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 3
w zestawie 3 określił pozycje przedmiaru robót odpowiadające poszczególnym trzem etapom
zamówienia. Pozycje przedmiaru robót nr 312-315 dotyczące nadzoru autorskiego,
geotechnicznego,
archeologicznego,
badań
archeologicznych
nie
zostały
przez
Zamawiającego ujęte w przedstawionym wykonawcom podziale robót na etapy.
Zamawiający wymagał ujęcia w kosztach oferty także kosztów nadzorów dodatkowych:
nadzoru
ornitologicznego,
teletechnicznego,
telekomunikacji
TP,
drogowego,
konserwatorskiego, PWiK Brzeg. Koszt tych nadzorów należało uwzględnić w cenie oferty
„w osobnych pozycjach z uwzględnieniem etapowości postępowania”, co jednoznacznie
wynika z treści odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 7 - zestaw 4. Na wykonawcy
spoczywał zatem obowiązek dodania w kosztorysie dodatkowych pozycji obejmujących ww.
rodzaje nadzoru z podaniem ich ilości, cen jednostkowych i wartości, co ma istotne
znaczenie dla możliwości prawidłowego rozliczenia kosztów tych nadzorów na etapie
realizacji zamówienia. Koszty te powinny być przyporządkowane odpowiednio do właściwych
etapów realizacji zamówienia.
W pkt 24.5 SIWZ Opisu sposobu obliczenia ceny
wskazano, że
należy obliczyć cenę
oferty w oparciu o dokumentację projektową na podstawie przedmiaru robót, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót oraz umowy, stanowiących załączniki do SIWZ.
Zgodnie z ppkt 8, zakres robót, objęty podstawą określenia ceny oferty, musiał być zgodny
z zakresem robót ujętym w przedmiarze robót. Cena oferty musiała zatem zawierać
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia wynikające z przedmiaru robót, jak
również koszty związane z realizacją obowiązków wykonawcy określonych we wzorze
umowy i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót - nie ujęte w przedmiarze.
Brak podziału kosztorysu ofertowego na etapy.
Stosownie do wymagań sformułowanych przez Zamawiającego, Odwołujący w swojej
ofercie, w formularzu ofertowym, wycenił i wskazał wartości poszczególnych trzech etapów
realizacji zamówienia. Odwołujący wycenił odpowiednio: Etap I wał ziemny - na kwotę
3.018.154,70 zł w tym VAT 564.370,39 zł, Etap II Ściany oporowe i mury oporowe - na kwotę
4.260.861,20 zł w tym VAT 796.746,40 zł oraz Etap III Okładziny kamienne ścian
i murów - na kwotę 718.179,95 zł w tym VAT 134.293,81 zł. Odwołujący wycenił ww. etapy
jako sumę pozycji przedmiarowych jednoznacznie przypisanych przez Zamawiającego
poszczególnym etapom w wyjaśnieniach treści SIWZ, tj. w odpowiedzi na pytanie nr 3 –
zestaw 3. Odwołujący sporządził także kosztorys ofertowy w porządku zgodnym
z przekazanym przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej przedmiarem robót, lecz
bez podziału na poszczególne etapy. Odwołujący nie dołączył także osobnego zestawienia
kosztów poszczególnych etapów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący przedstawił ofertę, której
treść nie odpowiada wymaganiom opisanym przez Zamawiającego w SIWZ, jednak pomimo
braku przedstawienia podziału kosztorysu ofertowego na etapy, przedstawił w ofercie w tym
zakresie wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego. Jest to zatem jedynie brak
formalny, który nie wpływa na treść merytoryczną oferty, jej wartość lub na ocenę oferty,
zgodnie z kryteriami określonymi w postępowaniu. Zamawiający jednoznacznie określił
w ramach wyjaśnień treści SIWZ pozycje przedmiarowe przypisane odpowiednio do
poszczególnych etapów, a tym samym posiada pełną możliwość zweryfikowania
okoliczności, czy sumy odpowiednich pozycji kosztorysowych dają cenę podaną w ofercie
Odwołującego za realizację odpowiedniego etapu oraz w konsekwencji za całość
zamówienia. Brak podziału kosztorysu ofertowego na etapy powoduje wyłącznie formalną
niezgodność treści oferty z SIWZ, co nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy, że treść
oferty
nie odpowiada treści SIWZ w rozumieniu ww. przepisu – wówczas, gdy nie odpowiada
wymogom merytorycznym określonym w SIWZ, co potwierdza jednolite orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślić należy również fakt, że Zamawiający nie wskazał
w SIWZ, w jaki sposób należy zaprezentować w ofercie dane dotyczące podziału kosztorysu
na etapy. Oznacza to, że wykonawcy mogli zaprezentować te dane w wybrany przez siebie
sposób. Jakikolwiek zatem sposób prezentacji tych danych był dopuszczalny. Przy
prawidłowo sporządzonym kosztorysie ofertowym załączenie dodatkowej informacji
obejmującej te same dane, tylko w innym układzie nie ma istotnego znaczenia dla treści
oferty.
Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Podniesiony w tym zakresie w odwołaniu zarzut Izba
uznała za zasadny.
Brak ujęcia w kosztorysie ofertowym dodatkowych nadzorów.
Fakt, że zgodnie z pkt 4 SIWZ Opisu przedmiotu zamówienia, zapewnienie nadzoru:
ornitologicznego, archeologicznego, teletechnicznego telekomunikacji TP, drogowego,
konserwatorskiego (wycinka drzew w parku), PWiK Brzeg wchodziło w zakres przedmiotu
zamówienia, nie stanowił kwestii spornej. W pkt 24.5 SIWZ Opisu sposobu obliczenia ceny
Zamawiający
wskazał, że
należy obliczyć cenę oferty w oparciu o dokumentację projektową
na podstawie przedmiaru robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz
umowy, stanowiących załączniki do SIWZ. Zgodnie z pkt 24.8, zakres robót, objęty podstawą
określenia ceny oferty, musiał być zgodny z zakresem robót ujętym w przedmiarze robót.
Cena oferty musiała zatem zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia
wynikające z przedmiaru robót, jak również koszty związane z realizacją obowiązków
wykonawcy określonych we wzorze umowy i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót nie ujęte w przedmiarze.
Zamawiający uwzględnił w przedmiarze pozycje dotyczące nadzoru autorskiego,
geotechnicznego, archeologicznego, badań archeologicznych. Zapewnienie nadzoru
ornitologicznego, teletechnicznego, telekomunikacji TP, drogowego, konserwatorskiego,
PWiK Brzeg należało również do obowiązków wykonawcy. Zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego, koszt tych nadzorów należało uwzględnić w cenie oferty „w osobnych
pozycjach z uwzględnieniem etapowości postępowania”, co jednoznacznie wynika z treści
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 7 w zestawie 4. W związku z powyższym, to na
wykonawcy spoczywał obowiązek dodania w kosztorysie dodatkowych pozycji obejmujących
ww. rodzaje nadzoru, z podaniem ich ilości przedmiarowych, jednostek miary, cen
jednostkowych i wartości. Powyższe dane mają istotne znaczenie dla możliwości
prawidłowego rozliczenia kosztów tych nadzorów na etapie realizacji zamówienia. Brak
w ofercie ww. danych powoduje niemożliwość prawidłowego rozliczenia kosztów
wykonanych nadzorów.
Odwołujący wyjaśnił, że koszty nadzorów wskazanych w przedmiarze, a nie
przyporządkowanych przez Zamawiającego do poszczególnych etapów (pozycje przedmiaru
robót 312-315) oraz koszty nadzorów dodatkowych, które nie zostały wymienione
w przedmiarze, ujął w kosztach pośrednich oferty.
Wobec zawartych w SIWZ reguł dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty, sposób
ujęcia kosztów nadzorów dodatkowych w kosztach pośrednich oferty stanowi błąd
w obliczeniu ceny, który zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi podstawę do odrzucenia
oferty. Cena oferty Odwołującego została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia
wszystkich cech przedmiotu zamówienia opisanych przez Zamawiającego w SIWZ oraz nie
została wyliczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ. Zamawiający
jednoznacznie wymagał wskazania kosztów nadzorów dodatkowych w osobnych pozycjach
w przedmiarze (kosztorysie ofertowym). Wobec kosztorysowego sposobu rozliczenia
wykonania robót brak wyszczególnienia cen jednostkowych tych prac powoduje brak
możliwości prawidłowego rozliczenia kosztów ich wykonania.
Wyjaśnienia Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 7 w zestawie 4,
w kontekście odpowiedzi na pytanie 3 w zestawie 3, dotyczące dodatkowych nadzorów,
pozostawiła wykonawcy sposób ujęcia ich kosztów w przedmiarze, z podziałem na etapy.
Nie oznacza to jednak, że wykonawca mógł w ogóle pominąć tak jednoznaczne wymaganie
i nie wyszczególnić tych kosztów w ofercie. Fakt, że jeszcze kilku wykonawców nie ujęło
dodatkowych nadzorów w przedmiarze, zdaniem Izby, nie dowodzi, że działanie
wykonawców w tym zakresie było prawidłowe. W ocenie Izby, w tym przypadku sposób
prezentacji danych co do kosztów nadzorów dodatkowych ma bezpośredni znaczenie dla
merytorycznej treści oferty. Są to dane istotne, których brak nie może być uzupełniony
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp ani nie może podlegać poprawie jako omyłka, której poprawienie
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty – tj. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dane te
nie zostały w ogóle podane w ofercie, zatem ich uzupełnienie przez wykonawcę na etapie
badania i oceny ofert stanowiłoby niedozwoloną zmianę treści złożonej oferty. Ponadto,
należy zważyć, że Odwołujący, choć wyjaśnił w odwołaniu, że omawiane koszty zostały ujęte
w kosztach pośrednich, to jednak nie przeprowadził na tę okoliczność żadnego dowodu.
Wobec powyższego należało uznać, że pominięcie kosztów nadzorów w kosztorysie
ofertowym Odwołującego stanowi błąd w obliczeniu, gdyż koszty te nie zostały ujęte przez
Odwołującego
w
cenach
odpowiednich
etapów
realizacji
zamówienia
oraz
w konsekwencji - w cenie oferty. Oferta powyższa podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Brak równoważności grodzic GU 16N w zakresie wymaganych w SIWZ parametrów.
Izba rozpoznała w pierwszej kolejności zarzut, czy nie doszło do naruszenia art. 92
ust. 1 w zw. z art. 7 oraz 8 Pzp,
poprzez nie podanie przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Odwołującego szczegółowego uzasadnienia faktycznego wyjaśniającego
na czym polega niezgodność zaproponowanego rozwiązania równoważnego w postaci
grodzic GU 16N
w stosunku do wymaganych parametrów równoważności określonych
w SIWZ.
W ocenie Izby, chociaż mamy do czynienia z uzasadnieniem sformułowanym
w sposób krótki i skondensowany, to jednak jego treść jest jednoznaczna i zrozumiała,
w szczególności pozwala na merytoryczne odniesienie się i zaskarżenie decyzji przez
wykonawcę Zamawiający w uzasadnieniu podał, iż zastosowane przez wykonawcę
rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie równoważności z uwagi na parametry
techniczne grodzicy GU 16N różne od parametrów grodzicy GU 16-400 wymaganej do
realizacji zadania. Należy zważyć, że zawiadomienie zostało skierowane do profesjonalisty
w danej branży, a zatem do podmiotu, który jest specjalistą w danej dziedzinie. Porównanie
parametrów technicznych obu typów grodzic nie powinno stanowić dla Odwołującegożadnych trudności. Izba zważyła również, że zawiadomienia o identycznym charakterze
zostały skierowane przez Zamawiającego do pozostałych wykonawców, co świadczy
o równym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 oraz 8 Pzp, jest w danym stanie faktycznym nieuzasadniony.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu, zastosowania rozwiązania
wariantowego w postaci grodzic GU 16N które nie spełniają wymagań SIWZ w zakresie
równoważności do parametrów grodzicy GU 16-400 wymaganej do realizacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zaoferował grodzice, które nie posiadają wszystkich właściwości
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały
zakreślone w SIWZ, tj. takich które umożliwiałyby prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia, zgodnie z załączoną do SIWZ dokumentacją projektową.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp, wykonawca powołujący się na rozwiązanie równoważne
opisanemu przez zamawiającego, zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego
grodzice spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Odwołujący, zgodnie z wymaganiem SIWZ, wskazał w kosztorysie ofertowym,że oferuje grodzice równoważne do opisanych przez Zamawiającego w dokumentacji
projektowej. Odwołujący dokonał odpowiedniej adnotacji przy opisie pozycji przedmiarowych
oraz załączył do kosztorysu „wykaz oferowanych równoważnych dostaw, usług lub robót
budowlanych”, wskazując na równoważność zaoferowanych grodzic GU 16N w zakresie
parametru wskaźnik wytrzymałości Wx (str. 104 oferty).
Zarówno w opisie zawartym w projekcie wykonawczym, jak i w dokumentacji
graficznej Zamawiający opisał zastosowanie i sposób zabudowy stalowych ścianek
szczelnych. Wskaźnik wytrzymałości stalowej ścianki szczelnej został wskazany w tej
dokumentacji jedynie jako jeden z wymaganych parametrów. Zamawiający opisał sposób
zabudowania ścianki w ramach muru oporowego, podając szczegółowe parametry
techniczne ścianki szczelnej (wymiary, wysokość), które muszą być dotrzymane, aby
wykonać mur oporowy według projektu załączonego do SIWZ. Zamawiający podał
w dokumentacji nazwę własną grodzicy, która posiada parametry pozwalające na wykonanie
muru oporowego, zgodnie z projektem. Zastosowanie grodzicy GU 16N nie pozwala
natomiast na wykonanie ww. muru zgodnie z tym projektem, ze względu na parametry
techniczne różne od wskazanych w SIWZ za pomocą nazwy własnej konkretnej grodzicy.
Z pewnością współczynnik wytrzymałości grodzicy Wx jest parametrem istotnym
z punktu widzenia funkcjonalności grodzicy. Zamawiający nie kwestionował faktu,że parametr ten został spełniony przez oferowane przez Odwołującego grodzice GU 16N.
Jednak zaoferowane grodzice nie posiadają innych parametrów, w szczególności wymiarów,
które są konieczne dla wykonania muru oporowego, zgodnie z projektem zawartym
w dokumentacji przetargowej.
Jak wynika z raportu, złożonego na rozprawie przez Odwołującego, pt. „Ocena
rozwiązania posadowienia przeciwpowodziowego muru żelbetowego na stalowej ściance
szczelnej GU 16N w km od 0+457-0+942. Numeryczna analiza 2D deformacji stalowejścianki szczelnej oraz muru żelbetowego w wybranym przekroju wału dla dwóch wariantów
projektowych konstrukcji ścianki” - raport serii U nr 106/2016 – autorzy: A.B. D.Ł., M.P.,
W.R., M.S., D.S. (Politechnika Wrocławska), zaoferowane przez Odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu rozwiązanie w zakresie grodzic GU 16N niesie ze sobą
konieczność dokonania zmian w projekcie zawartym w dokumentacji przetargowej. Jak
wynika
już
z samego tytułu ww. raportu, co potwierdza także jednoznacznie treść ww. raportu, dotyczy
on porównania „dwóch wariantów projektowych konstrukcji ścianki”. Tymczasem
Zamawiający nie dopuścił w przedmiotowym postępowaniu rozwiązań wariantowych
w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, nie dopuścił też możliwości
zaoferowania rozwiązań, które będą wymagały istotnych zmian w projekcie budowli oraz
w sposobie jego wykonania. W tym zakresie złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
potwierdzają, że zaoferowane przez wykonawcę grodzice nie pozwalają na wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z projektem, a tym samym z wymaganiami
Zamawiającego. Nie są to zatem elementy, które można uznać za równoważne do
opisanych przez Zamawiającego. W powyższym zakresie treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ. Wymogi Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia
zostały opisane w sposób jednoznaczny, za pomocą opisu, rysunków w dokumentacji
projektowej, które mają istotne znaczenie dla treści oferty rozumianej, jako zakres przyszłegoświadczenia.
Odrzucenie oferty Odwołującego nie zostało poprzedzone wezwaniem do wyjaśnienia
treści oferty. Odwołujący, zarzucając naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, podnosił brak wezwania
do wyjaśnienia w szczególności w zakresie „czy kosztorys jest zgodny z SIWZ lub czy
uwzględnia odpowiedzi na zapytania dotyczące treści SIWZ”.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający jest zobligowany do
prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych
elementów treści oferty niewyjaśnionych. Należy jednak zważyć, że wezwanie do
wyjaśnienia jest uzasadnione w przypadku powstania wątpliwości, które wymagają
wyjaśnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z jednoznaczną niezgodnością treści
oferty z treścią SIWZ, która nie wymaga wyjaśnienia. Wyjaśnienie treści oferty
Odwołującego, aby doprowadziło do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, musiałoby w tym
przypadku prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Izba uznała, że nie wystąpiły
w powyższym zakresie okoliczności uzasadniające wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia
treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Reasumując powyższe, należy stwierdzić, że decyzja podjęta przez Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania w świetle postawionych w odwołaniu zarzutów nie narusza
art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp, gdyż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo, że jeden
z zarzutów zawartych w odwołaniu został uznany za zasadny. Zasadność tego zarzutu nie
wpływa jednak na ocenę oferty Odwołującego, jako podlegającą odrzuceniu z innych
przyczyn. Z tego względu w świetle art. 192 ust. 2 Pzp odwołanie nie podlegało
uwzględnieniu.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z brakiem
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak na
wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę: Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka
9, 01-518 Warszawa,
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 923/16
Uzasadnienie
Zamawiający,
Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa, przebudowa i modernizacja wału przeciwpowodziowego rzeki Odra Rataje
w mieście Brzeg, woj. Opolskie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 1 poz. 97382 w dniu 19 kwietnia 2016 r.
Pismem z dnia 25.05.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp z powodu niezłożenia
w postępowaniu żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu oraz o odrzuceniu ofert, w tym
oferty złożonej przez wykonawcę Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp,
tj. z powodu niezgodności oferty z SIWZ oraz błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający
wskazał, że ww. oferta zawiera następujące uchybienia:
1) brak podziału kosztorysu ofertowego na etapy (pyt. 2 zestaw 3),
2) brak ujęcia dodatkowych nadzorów (pyt. 7 zestaw 4),
3) zastosowanie rozwiązania wariantowego w postaci grodzic GU 16N nie spełniających
warunków przetargu (zastosowane przez wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymagań
SIWZ w zakresie równoważności z uwagi na parametry techniczne grodzicy GU 16N różne
od parametrów grodzicy GU 16-400 wymaganej do realizacji zadania przez zamawiającego).
Wykonawca, Skanska S.A., z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz wobec zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odrzucenie oferty Skanska S.A.;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Skanska S.A., mimo iż oferta nie
zawiera błędu w obliczeniu ceny;
3)
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania pomimo,że w postępowaniu została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu, tj. oferta
Odwołującego;
4)
art. 87
ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, celem usunięcia ewentualnych
wątpliwości co do treści jego oferty;
5)
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 oraz 8 Pzp,
poprzez nie podanie przez Zamawiającego
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego szczegółowego uzasadnienia
faktycznego odnośnie niezgodności zaproponowanego rozwiązania równoważnego
w postaci grodzic GU 16N
w stosunku do wymaganych parametrów równoważności
określonych w SIWZ;
6)
art. 91 Pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo iż jest to oferta
najkorzystniejsza;
7)
art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo
iż przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Podniósł, co następuje.
1.
Brak podziału kosztorysu ofertowego na etapy.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wymagał podania w formularzu oferty ceny
oferty za realizację całości zamówienia z rozbiciem na trzy etapy. Odwołujący w swojej
ofercie wskazał te wartości i tak odpowiednio etapy zostały wycenione:
-
Etap I wał ziemny 3.018.154,70 zł w tym VAT 564.370,39 zł,
-
Etap II Ściany oporowe i mury oporowe 4.260.861,20 zł w tym VAT 796.746,40 zł,
-
Etap III Okładziny kamienne ścian i murów 718.179,95 zł w tym VAT 134.293,81 zł.
Ogółem wartość kosztorysowa robót wynosi 7.997.195,86 zł, w tym podatek VAT
1.495.410,61 zł. Ceny za poszczególne etapy stanowiły sumę pozycji przedmiarowych
przypisanych przez Zamawiającego poszczególnym etapom, co można sprawdzić dokonując
prostego działania matematycznego.
Powyższe ukształtowanie ceny oferty wynikało z postanowień pkt 24 SIWZ „Opis
sposobu obliczenia ceny", gdzie wskazano, iż cena oferty jest wielkością kosztorysową
(obliczoną na podstawie kosztorysu ofertowego, jako suma części gwarantowanej
i wszystkich części objętej opcją) z doliczonym oddzielnie do każdej części aktualnie
obowiązującym podatkiem od towarów i usług VAT (pkt 1). W celu obliczenia ceny oferty
należało
wykonać
kosztorys
ofertowy
w
formie
kosztorysu
szczegółowego
z wyszczególnieniem opisu roboty zgodnym - jak w punkcie powyżej, ilości przedmiarowej,
jednostki miary roboty, ceny jednostkowej roboty oraz wartości roboty stanowiącej iloczyn
ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej (pkt 13). Dodatkowo Zamawiający wymagał, by
wykonawca sporządził kosztorys ofertowy w porządku zgodnym z załączonym przedmiarem
robót (pkt 16).
W trakcie postępowania Zamawiający na pytanie „Czy do oferty należy załączyć
kosztorys, jeżeli tak, to jaki, czy uproszczony czy szczegółowy?" odpowiedział, że „Zgodnie
z zapisami SIWZ pkt 24 ppkt 13 należy złożyć kosztorys w formie szczegółowej
z zastrzeżeniami podanymi w pkt Opis sposobu obliczenia ceny oraz z podziałem na
poszczególne etapy zamówienia (pytanie 2 zestaw 3).”
Zakres poszczególnych etapów został określony przez Zamawiającego, który
w trakcie postępowania w odpowiedzi na pytanie nr 3 w zestawie 3, wskazał dla każdego
z etapów konkretne pozycje kosztorysowe.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pozycje przedmiaru robót nr 312-315 dotyczące
nadzorów: autorskiego, geotechnicznego, archeologicznego, badania archeologiczne, nie
zostały przez Zamawiającego ujęte w przedstawionym podziale na Etapy.
Zamawiający nie dołączył do SIWZ zmienionego przedmiaru robót, uwzględniającego
wymagany przez niego podział na trzy etapy, mimo kilkukrotnych pytań wykonawców w tym
zakresie (zestaw 4 pytanie 4, zestaw 8 pytanie 1, zestaw 10 pytanie 15, zestaw 11 pytanie
1).
Odwołujący wyjaśnił, że sporządził kosztorys ofertowy w porządku zgodnym
z przekazanym pierwotnie przedmiarem robót, bez wyraźnego podziału na poszczególne
etapy zamówienia, tj. osobno etap I, II i III. Odwołujący miał między innymi na uwadze
odpowiedź Zamawiającego na ww. pytanie nr 2, iż wykonawcy obowiązani są uwzględnić
zastrzeżenia podane w punkcie „Opis sposobu obliczenia ceny”, a zatem także w pkt 16,
w którym Zamawiający wymagał, by wykonawca kosztorys ofertowy sporządził w porządku
zgodnym z załączonym przedmiarem robót. Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób należy
dokonać podziału kosztorysu na trzy etapy oraz wyraźne zaznaczył, że ma być sporządzony
jeden kosztorys ofertowy. Pozycje 312-315 nie zostały przyporządkowane przez
Zamawiającego do poszczególnych etapów.
Zdaniem Odwołującego, w związku z niejasną odpowiedzią Zamawiającego,
wykonawca mógł przyjąć, iż należy sporządzić kosztorys ofertowy w taki sposób, w jaki
dokonał tego Odwołujący, tj. w porządku zgodnym z przedmiarem, bez przesunięcia
kolejności pozycji przedmiarowych z uwzględnieniem etapów, bowiem brak podziału
przedmiaru robót na etapy nie wpływa na wartość oferty oraz na kryteria jej oceny. Mimo
braku rozbicia kosztorysu na 3 części Zamawiający, wiedząc które pozycje przedmiarowe są
przypisane do odpowiedniego etapu, ma możliwość zweryfikowania, czy sumy tych pozycji
dają cenę za realizację odpowiedniego etapu, podaną w ofercie.
Zamawiający uznał jednak, iż brak podziału kosztorysu na etapy powoduje
niezgodność oferty Zamawiającego z SIWZ i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podniósł, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, tylko wówczas gdy
nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym w SIWZ. Nie może stanowić podstawy
odrzucenia oferty jedynie niezgodność formy oferty z postanowieniami specyfikacji. Zdaniem
Odwołującego, sporządzonemu kosztorysowi ofertowemu można zarzucić jedynie
uchybienie co do formy, a mianowicie co do kolejności zaprezentowania pozycji
przedmiarowych. W tym zakresie Zamawiający pozostawił możliwość różnych zachowań
wykonawców. Z treści pisma Zamawiającego z 19.05.2016r. wynika, że co najmniej 6 na
dziesięciu wykonawców przedłożyło kosztorys ofertowy bez podziału na etapy.
2.
Brak ujęcia dodatkowych nadzorów.
Zgodnie z pkt 4 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia: „do obowiązków Wykonawcy
będzie należało ponadto: zapewnienie nadzoru: ornitologicznego, archeologicznego,
teletechnicznego telekomunikacji TP, drogowego, konserwatorskiego (wycinka drzew
w parku), PWiK Brzeg (ppkt 6)”.
Zgodnie z pkt 24 SIWZ
Opis sposobu obliczenia ceny „ppkt. 5. Cenę oferty, należy
ustalić w oparciu o dokumentację projektową (zał. do SIWZ) stanowiącą opis przedmiotu
zamówienia, ale na podstawie przedmiaru robót (zał. do SIWZ), specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót (zał. do SIWZ) i umowy (zał. do SIWZ) ppkt. 6. Cena oferty winna
obejmować cały zakres zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zakres robót,
który jest objęty podstawą określenia tej ceny, musi być zgodny z zakresem robót ujętym w
Przedmiarze robót - stanowiących załącznik do SIWZ ppkt. 21. Cena oferty musi zawierać
wszystkie
koszty
związane
z
realizacją
zamówienia
wynikające
wprost
z przedmiaru robót, jak również koszty nie ujęte w przedmiarze, ale związane z realizacją
obowiązków wykonawcy określonych we wzorze umowy (zał. do SIWZ) i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót (zał. do SIWZ)”.
W przedmiarze robót Zamawiający uwzględnił w zakresie nadzorów tylko: autorski
(poz. 312 d. 15)-wykreślony, geotechniczny (poz. 313 d.15), archeologiczny (poz. 314 d. 15),
badania archeologiczne (poz. 315 d.15.).
W toku postępowania Zamawiający na pytanie 3 w zestawie nr 3 nie ujął
w przedstawionym podziale na Etapy pozycji przedmiaru robót nr 312-315 dotyczących
nadzoru autorskiego, geotechnicznego, archeologicznego, badań archeologicznych.
Ponadto, w odpowiedzi na pytanie 7 w zestawie 4 „W SIWZ jest zapis mówiący o tym,że do obowiązków Wykonawcy należy również zapewnienie nadzoru ornitologicznego,
teletechnicznego, telekomunikacji TP, drogowego, konserwatorskiego, PWiK Brzeg, co nie
ma odzwierciedlenia w załączonym przedmiarze. Proszę o wyjaśnienie czy w ofercie należy
uwzględnić cenę w/w nadzorów i gdzie ewentualnie należy ją ująć?”, Zamawiający
odpowiedział iż „Wykonawca uwzględni w swoich kosztach wspomniane nadzory
w osobnych pozycjach z uwzględnieniem etapowości postępowania". Jednocześnie
Zamawiający, w związku z udzieloną odpowiedzią, nie dołączył do SIWZ zmienionego
przedmiaru uwzględniającego osobne pozycje dotyczące nadzorów dodatkowych
z uwzględnieniem etapowości postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że nadzory wskazane w przedmiarze, a nie przyporządkowane
przez Zamawiającego do poszczególnych etapów, tj. geotechniczny, archeologiczny,
badania archeologiczne ujął w kosztorysie ofertowym w kosztach pośrednich. Tak samo
Odwołujący postąpił z nadzorami dodatkowymi, ujął je w kosztach pośrednich oferty, biorąc
pod uwagę:
-
ich brak w poszczególnych etapach w podziale pozycji na etapy narzuconym przez
Zamawiającego (Odwołujący nie wiedział w jaki sposób miałby je uwzględnić
w poszczególnych etapach, np. jaką ilość nadzoru ornitologicznego przypisać do etapu I,
a jaką do etapu II);
-
z uwagi na treść odpowiedzi na pytanie nr 7 z zestawu nr 4, a mianowicie, że wykonawca
ma ująć te nadzory „w swoich kosztach”, a więc Odwołujący uznał, iż w kosztach pośrednich
oferty;
-
brak przypisania przez Zamawiającego nadzorów wymienionych w przedmiarze,
tj. geotechnicznego, archeologicznego do poszczególnych etapów, mimo iż koszty tych
nadzorów są znacznie wyższe od kosztów nadzorów wymienionych jako dodatkowe;
-
brak przeniesienia do przedmiaru pozostałych obowiązków wykonawcy wymienionych
w pkt 4 Opis przedmiotu zamówienia, a mimo wszystko ujęcie ich w kosztach pośrednich
oferty;
- wymagania sformułowane w ww. podpunktach pkt 24 Opis sposobu obliczenia ceny,
a zwłaszcza ppkt 21, iż „cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia wynikające wprost z przedmiaru robót, jak również koszty nie ujęte
w przedmiarze, ale związane z realizacją obowiązków wykonawcy określonych we wzorze
umowy (zał. do SIWZ) i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (zał. do SIWZ).”
Stosownie do § 3 ust. 3 wzoru umowy podstawą do określenia ww. ceny był przedmiar robót
zawarty w SIWZ zweryfikowany przez wykonawcę z dokumentacją projektową, które
ponadto zawierają koszty związane z realizacją wszystkich obowiązków wykonawcy
określonych w umowie oraz w SIWZ. Zatem koszty nie ujęte w przedmiarze, a wśród nich
koszty nadzorów dodatkowych, zostały przez Odwołującego ujęte w kosztach pośrednich
oferty.
Odwołujący wskazał, że koszty nadzorów określonych w niniejszym postępowaniu
jako dodatkowe, co do zasady ujmuje się w kosztach pośrednich oferty, a sam koszt tych
nadzorów jest niewielki. Zamawiający uznał jednak, iż sposób ujęcia kosztów nadzorów
dodatkowych w kosztach pośrednich oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W ocenie Odwołującego, błąd w obliczeniu ceny jest to błąd co do prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności
arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Cena oferty Odwołującego została
skalkulowana w sposób, który uwzględnia wszystkie cechy przedmiotu zamówienia, jego
zakres i warunki realizacji, a podstawa wyceny odpowiada przedmiotowi zamówienia, tj.
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
. Nie istnieje zatem zagrożenie nienależytego
wykonania zamówienia przez Odwołującego.
Wyjaśnienia Zamawiającego udzielone na pytanie nr 7 w zestawie 4, w kontekście
odpowiedzi na pytanie 3 w zestawie 3, dotyczące dodatkowych nadzorów, zdeterminowały
de facto możliwość różnych zachowań wykonawców. Z pisma Zamawiającego z dnia
25.05.2016r. wynika, że co najmniej jeszcze 5 wykonawców nie ujęło dodatkowych
nadzorów w sposób oczekiwany przez Zamawiającego.
3.
Brak równoważności grodzic GU 16N.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego także z powodu zastosowania
rozwiązania wariantowego w postaci grodzic GU 16N nie spełniających warunków przetargu
(zastosowane przez wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie
równoważności z uwagi na parametry techniczne grodzicy GU 16N różne od parametrów
grodzicy GU 16-400 wymaganej do realizacji zadania przez zamawiającego).
Odwołujący wskazał, iż oferuje równoważne rozwiązanie w zakresie grodzic, zgodnie
z możliwością przewidzianą przez Zamawiającego. W kwestii zastosowania rozwiązań
równoważnych, Zamawiający w pkt 4 w Opisie przedmiotu zamówienia
SIWZ, w uwagach
postanowił, że:
„2. Jeśli w dokumentacji projektowej, stanowiącej Część III SIWZ, użyte zostały nazwy
firm/systemów dostępnych na rynku. W myśl przepisów u.p.z.p Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne. Zapis ten należy rozumieć tak, iż w każdym miejscu w SIWZ,
w którym użyto nazw własnych, dodaje się sformułowanie „lub równoważny"
.
3. Uznaje się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia
o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które
zostały zakreślone w niniejszej S1WZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem.”
Ponadto w pkt 24 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający postanowił, iż:
„8. Zakres robót, który jest podstawą do określenia tej ceny, musi być zgodny z zakresami
robót ujętymi w Przedmiarze robót - stanowiących załączniki SIWZ.
9. Zamawiający dopuszcza stosowanie wyrobów lub materiałów równoważnych. W takim
przypadku wykonawca powołujący się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
10. W przepadku zastosowania przez wykonawcę elementów równoważnych wykonawca
zobowiązany jest to wskazać w przedmiarze i kosztorysie ofertowym, dopisując odpowiednią
adnotację przy poszczególnych pozycjach przedmiarowych (lub harmonogramie).
11. Do kosztorysu ofertowego należy również załączyć wykaz oferowanych równoważnych
dostaw, usług lub robot budowlanych spełniających wymagania określone przez
zamawiającego, wraz z udokumentowaniem ich równoważności.”
W projekcie wykonawczym, będącym załącznikiem do SIWZ, w pkt 4.5, na str. 8 oraz
na rysunku nr 2 profil podłużny wału, Zamawiający opisał zastosowanie stalowych ścianek
szczelnych w następujący sposób:
„4.5. Stalowa ścianka szczelna z oczepem żelbetowym km 0+457-0+942 - 485 mb
Z uwagi na ograniczoną odległość pomiędzy istniejącą zabudową a krawędzią koryta rzeki,
została przyjęta ścianka szczelna z oczepem żelbetowym 40x40cm jako zabezpieczenie
brzegu - statyczne i przeciwfiltracyjne. Wskaźnik wytrzymałości stalowej ścianki winien
wynosić minimum W
x
=1600 cm
3
/mb. Powierzchnia ścianki, obustronnie od czapki oczepu do
gruntu zostanie oblicowana kamieniem. Z uwagi na bliskość budynków ścianka zostanie
zabudowana metodą statycznego wciskania lub wibromłotem o wysokiej częstotliwości, co
nie wywołuje drgań podłoża, oblicowana kamieniem grubości 4-6 cm na warstwie betonu C
30/37 wzmocniona siatką stalową 0 8 mm o oczkach 15x15 cm dylatowaną co 6 m. Dylatacja
zostanie zamknięta taśmą TRICOSALMK15 o szerokości 20 mm i wysokości 22 mm przy
szerokości szczeliny 13-17 mm, oraz kitem SIKAFLRKS PR03, natomiast dylatacje oczepu
i muru taśmą TRICOSAL MK20 o szerokości taśmy 30 mm i wysokości 30 mm oraz kitem
TRICOSAL PR03 lub równorzędnymi. System zamknięcia dylatacji obejmuje cały odcinek od
km 0+046 do 0+942”.
Zamawiający opisał ściankę szczelną przez podanie nazwy własnej GU 16-400
(na
rys. nr 2 projektu wykonawczego „profil podłużny wału"), zaś jedynym parametrem istotnym
podanym w opisie do projektu wykonawczego jest współczynnik Wx, tj. wskaźnik
wytrzymałości stalowej ścianki, który winien wynosić minimum W
x
=1600 cm
3
/mb,
co zgodnie
z przywołanym wyżej ppk 2 i 3 w pkt 4 Opis przedmiotu zamówienia SIWZ, oznacza
dopuszczenie możliwości zastosowania rozwiązania równoważnego, tzn. o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do przedmiotu zamówienia.
Innych parametrów ścianki szczelnej Zamawiający w opisie do projektu wykonawczego nie
podał.
Odwołujący zastosował ściankę szczelną GU 16N, której wskaźnik wytrzymałości
wynosi 1670 cm
3
/mb.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ, zaznaczył w kosztorysie ofertowym
zastosowanie rozwiązania równoważnego oraz dokonał jego opisu. Zaproponowana ścianka
szczelna spełnia wymagany wskaźnik wytrzymałości, a nawet jest od niego lepszy.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie uzasadnił w prawidłowy sposób odrzucenia
oferty z powodu braku równoważności. Zamawiający w uzasadnieniu nie podał, których to
parametrów równoważności nie spełnia zaoferowana przez Odwołującego grodzica.
W ocenie Odwołującego, treść jego oferty odpowiada treści SIWZ. Podstawą
odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które
nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłegoświadczenia [tak wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 754/14].
Odwołujący podniósł także, że odrzucenie jego oferty nie zostało poprzedzone
wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty, w szczególności w zakresie - czy kosztorys jest
zgodny z SIWZ lub czy uwzględnia odpowiedzi na zapytania dotyczące treści SIWZ - co
narusza art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści
oferty niewyjaśnionych. Jest on zatem zobowiązany, a nie tylko uprawniony, do żądania
wyjaśnień.
Odwołujący wskazał w konsekwencji na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
poprzez
przedwczesne, nieuprawnione unieważnienie postępowania mimo, iż w postępowaniu
została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego.
Wykonawca W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. z siedzibą w Ozimku pismem z dnia 2 czerwca 2016 r.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że Zamawiający jednoznacznie żądał przedstawienia kosztorysu z
podziałem
na
trzy
etapy
realizacji
zamówienia,
co
wynika
z odpowiedzi na pytanie nr 2 i 3 - zestaw 3. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający
jednoznacznie wymagał stworzenia dodatkowych pozycji kosztorysowych w zakresie
nadzorów branżowych i wprowadzenia ich do kosztorysu w odpowiednich etapach, co miało
istotne znaczenie z punktu widzenia kosztorysowego sposobu rozliczania robót (odpowiedź
na pyt. 7 – zestaw nr 4). Przystępujący podniósł także, że grodzice GU16N nie są
równoważne w stosunku do projektowanych G62 (aktualnie GU16-400). W ocenie
wykonawcy, dla oceny równoważności mają znaczenie wszystkie istotne parametry grodzicy
takie jak grubość blachy, wymiary geometryczne w przekroju poprzecznym, a nie tylko jeden
– wskaźnik wytrzymałości. Przystępujący podniósł ponadto dodatkowy zarzut w zakresie
niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ, tj. w zakresie zaoferowanych grodzic PAL
30-40.
Zamawiający pismem z dnia 13 czerwca 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający przytoczył postanowienia SIWZ w pkt 24 Opis sposobu obliczenia ceny
w pkt 1, 12, 13 16 oraz odpowiedź na pytanie 2 i 3 zestawu nr 3, z których wynika,że Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu ofertowego w porządku zgodnym
z załączonym przedmiarem robót oraz z podziałem na poszczególne etapy zamówienia, co
nie pozostaje ze sobą w sprzeczności, co sugeruje Odwołujący. Brak sporządzenia
kosztorysu z podziałem na etapy stanowi, w ocenie Zamawiającego, niezgodność z SIWZ
zarówno formalną, jak i merytoryczną. Z treści oferty nie wynika bowiem, jakie pozycje
kosztorysowe zostały przypisane do poszczególnych etapów i w ich zakresie wycenione.
Ostatecznie Zamawiający nie ma możliwości ustalenia zakresu świadczenia w części
zagwarantowanej (etap I) i opcjonalnej (etap II i III). Zamawiający wyjaśnił, że nie mógł
dokonać poprawienia treści oferty w powyższym zakresie, gdyż stanowiłoby to nadmierną
ingerencję w treść oferty wykonawcy, który nie zawarł w ofercie informacji niezbędnych do
dokonania poprawy bez udziału wykonawcy.
W odniesieniu do braku ujęcia w ofercie dodatkowych nadzorów, wbrew odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie 7 zestawu nr 4, Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie
uwzględnił w ofercie w osobnych pozycjach kosztów nadzoru ornitologicznego,
teletechnicznego, telekomunikacji TP, drogowego, konserwatorskiego, PWiK Brzeg, a tym
samym nie ujął tych kosztów w cenie oferty, co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ
i sposobem obliczenia ceny oferty. Cena oferty nie uwzględnia całego zakresu przedmiotu
zamówienia. Z treści oferty nie wynika, że koszty te zostały ujęte w kosztach pośrednich, co
twierdzi Odwołujący w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego, przedmiotowa niezgodność
treści oferty z SIWZ i błąd w obliczeniu ceny ma charakter nieusuwalny i nie podlega
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku równoważności zaoferowanych grodzic GU
16N niespełniających wymagań SIWZ, Zamawiający wyjaśnił, że jest to propozycja
rozwiązania wariantowego, którego zastosowanie wymagałoby zgody projektanta, gdyż
parametry techniczne ww. grodzic uniemożliwiają wykonanie muru oporowego według
projektu zawartego w dokumentacji przetargowej. Tym samym grodzice te mogą być uznane
za równoważne do grodzic projektowanych G62 (obecny odpowiednik - GU 16-400).
Zamawiający przytoczył m.in. postanowienia zawarte w uwagach do pkt 4 Opis przedmiotu
zamówienia, dotyczące dopuszczalności zastosowania rozwiązań równoważnych oraz
postanowienia pkt 4.5 projektu wykonawczego dotyczące zastosowania ścianek szczelnych,
gdzie podano wymagania dotyczące wymiarów ścianki z oczepem żelbetowym oraz sposobu
zabudowania ww. ścianek. Istotne parametry ścianki szczelnej zostały również precyzyjnie
określone w części graficznej projektu wykonawczego na rysunkach nr 17 „Ścianka szczelna
z oczepem km 0+942” i nr 19 „Stalowa ścianka szczelna z oczepem km 0+481”, którą to
część projektu wykonawczego Odwołujący całkowicie pominął. Z dokumentacji projektowej
jednoznacznie wynika, że parametry techniczne ścianki szczelnej, takie jak wysokość (h), sąściśle związane z parametrami projektowanej budowli, tj. muru oporowego żelbetowego, jak
i jego pozostałych elementów konstrukcyjnych (siatka zbrojeniowa, dwustronna warstwa
betonu, okładzina kamienna płaszczyzn pionowych wraz z nakryciem od góry czapką
kamienną). Wymiary te zostały ściśle określone w projekcie i nie mogą być dowolne.
Zastosowanie zaoferowanej przez Odwołującego grodzicy wymaga zmiany projektu
i poniesienia dodatkowych kosztów realizacji wynikających ze zmiany projektu.
Zdaniem Zamawiającego, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego została
dostatecznie uzasadniona, biorąc pod uwagę fakt, że proste porównanie parametrów
technicznych zaoferowanej grodzicy z grodzicą wskazaną w projekcie wykonawczym,
pozwala na ustalenie jednoznacznej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie
Zamawiającego, nie wystąpiły w powyższym zakresie okoliczności uzasadniające wezwanie
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W szczególności nie
wystąpiły wątpliwości, które wymagałyby wyjaśnienia.
Reasumując powyższe, Zamawiający wskazał, że nie doszło także do naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 1, poprzez unieważnienie postępowania, ani art. 91 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał, że ma interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w przypadku potwierdzenia się
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164), zwanej dalej
„Pzp”.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę W.F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-
Melioracyjnych W.F. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wykonawca wykazał interes w rozumieniu art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, tj. interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść Zamawiającego, a tym samym interes w utrzymaniu w mocy decyzji
podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie
z art. 192 ust. 7 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego 10 ofert. Zamawiający
odrzucił wszystkie oferty, w tym ofertę Odwołującego – Skanska S.A.
Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnień SIWZ
dokonanych przez Zamawiającego w trybie art. 38 Pzp nie była sporna pomiędzy stronami.
Obie strony powoływały się na treść tych samych postanowień SIWZ - sporna pozostawała
ich interpretacja przedstawiona przez Odwołującego w odwołaniu oraz przez Zamawiającego
– w odpowiedzi na odwołanie. Wobec powyższego, Izba nie przytaczała ponownie treści tych
postanowień w niniejszym uzasadnieniu wyroku.
Izba ustaliła w oparciu o treść SIWZ, że Zamawiający przewidział kosztorysowy
sposób wynagrodzenia wykonawcy za realizację zamówienia. W związku z powyższym
wymagane było złożenie w ofercie szczegółowego kosztorysu ofertowego, ze wskazaniem
m.in. cen jednostkowych materiałów i robót, które miały następnie, na etapie realizacji
zamówienia, posłużyć do rozliczenia wykonanych prac w oparciu o obmiary powykonawcze.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca sporządził i przedstawił w ofercie kosztorys ofertowy
w porządku zgodnym z załączonym do SIWZ przedmiarem robót (pkt 16).
Zgodnie z pkt 24 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny", cena oferty powinna być
obliczona na podstawie kosztorysu ofertowego, jako suma części gwarantowanej
zamówienia oraz części objętych opcją, z doliczonym oddzielnie do każdej części aktualnie
obowiązującym podatkiem od towarów i usług VAT (pkt 1).
W ramach wyjaśnień treści SIWZ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 3
w zestawie 3 określił pozycje przedmiaru robót odpowiadające poszczególnym trzem etapom
zamówienia. Pozycje przedmiaru robót nr 312-315 dotyczące nadzoru autorskiego,
geotechnicznego,
archeologicznego,
badań
archeologicznych
nie
zostały
przez
Zamawiającego ujęte w przedstawionym wykonawcom podziale robót na etapy.
Zamawiający wymagał ujęcia w kosztach oferty także kosztów nadzorów dodatkowych:
nadzoru
ornitologicznego,
teletechnicznego,
telekomunikacji
TP,
drogowego,
konserwatorskiego, PWiK Brzeg. Koszt tych nadzorów należało uwzględnić w cenie oferty
„w osobnych pozycjach z uwzględnieniem etapowości postępowania”, co jednoznacznie
wynika z treści odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 7 - zestaw 4. Na wykonawcy
spoczywał zatem obowiązek dodania w kosztorysie dodatkowych pozycji obejmujących ww.
rodzaje nadzoru z podaniem ich ilości, cen jednostkowych i wartości, co ma istotne
znaczenie dla możliwości prawidłowego rozliczenia kosztów tych nadzorów na etapie
realizacji zamówienia. Koszty te powinny być przyporządkowane odpowiednio do właściwych
etapów realizacji zamówienia.
W pkt 24.5 SIWZ Opisu sposobu obliczenia ceny
wskazano, że
należy obliczyć cenę
oferty w oparciu o dokumentację projektową na podstawie przedmiaru robót, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót oraz umowy, stanowiących załączniki do SIWZ.
Zgodnie z ppkt 8, zakres robót, objęty podstawą określenia ceny oferty, musiał być zgodny
z zakresem robót ujętym w przedmiarze robót. Cena oferty musiała zatem zawierać
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia wynikające z przedmiaru robót, jak
również koszty związane z realizacją obowiązków wykonawcy określonych we wzorze
umowy i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót - nie ujęte w przedmiarze.
Brak podziału kosztorysu ofertowego na etapy.
Stosownie do wymagań sformułowanych przez Zamawiającego, Odwołujący w swojej
ofercie, w formularzu ofertowym, wycenił i wskazał wartości poszczególnych trzech etapów
realizacji zamówienia. Odwołujący wycenił odpowiednio: Etap I wał ziemny - na kwotę
3.018.154,70 zł w tym VAT 564.370,39 zł, Etap II Ściany oporowe i mury oporowe - na kwotę
4.260.861,20 zł w tym VAT 796.746,40 zł oraz Etap III Okładziny kamienne ścian
i murów - na kwotę 718.179,95 zł w tym VAT 134.293,81 zł. Odwołujący wycenił ww. etapy
jako sumę pozycji przedmiarowych jednoznacznie przypisanych przez Zamawiającego
poszczególnym etapom w wyjaśnieniach treści SIWZ, tj. w odpowiedzi na pytanie nr 3 –
zestaw 3. Odwołujący sporządził także kosztorys ofertowy w porządku zgodnym
z przekazanym przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej przedmiarem robót, lecz
bez podziału na poszczególne etapy. Odwołujący nie dołączył także osobnego zestawienia
kosztów poszczególnych etapów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący przedstawił ofertę, której
treść nie odpowiada wymaganiom opisanym przez Zamawiającego w SIWZ, jednak pomimo
braku przedstawienia podziału kosztorysu ofertowego na etapy, przedstawił w ofercie w tym
zakresie wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego. Jest to zatem jedynie brak
formalny, który nie wpływa na treść merytoryczną oferty, jej wartość lub na ocenę oferty,
zgodnie z kryteriami określonymi w postępowaniu. Zamawiający jednoznacznie określił
w ramach wyjaśnień treści SIWZ pozycje przedmiarowe przypisane odpowiednio do
poszczególnych etapów, a tym samym posiada pełną możliwość zweryfikowania
okoliczności, czy sumy odpowiednich pozycji kosztorysowych dają cenę podaną w ofercie
Odwołującego za realizację odpowiedniego etapu oraz w konsekwencji za całość
zamówienia. Brak podziału kosztorysu ofertowego na etapy powoduje wyłącznie formalną
niezgodność treści oferty z SIWZ, co nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy, że treść
oferty
nie odpowiada treści SIWZ w rozumieniu ww. przepisu – wówczas, gdy nie odpowiada
wymogom merytorycznym określonym w SIWZ, co potwierdza jednolite orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślić należy również fakt, że Zamawiający nie wskazał
w SIWZ, w jaki sposób należy zaprezentować w ofercie dane dotyczące podziału kosztorysu
na etapy. Oznacza to, że wykonawcy mogli zaprezentować te dane w wybrany przez siebie
sposób. Jakikolwiek zatem sposób prezentacji tych danych był dopuszczalny. Przy
prawidłowo sporządzonym kosztorysie ofertowym załączenie dodatkowej informacji
obejmującej te same dane, tylko w innym układzie nie ma istotnego znaczenia dla treści
oferty.
Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Podniesiony w tym zakresie w odwołaniu zarzut Izba
uznała za zasadny.
Brak ujęcia w kosztorysie ofertowym dodatkowych nadzorów.
Fakt, że zgodnie z pkt 4 SIWZ Opisu przedmiotu zamówienia, zapewnienie nadzoru:
ornitologicznego, archeologicznego, teletechnicznego telekomunikacji TP, drogowego,
konserwatorskiego (wycinka drzew w parku), PWiK Brzeg wchodziło w zakres przedmiotu
zamówienia, nie stanowił kwestii spornej. W pkt 24.5 SIWZ Opisu sposobu obliczenia ceny
Zamawiający
wskazał, że
należy obliczyć cenę oferty w oparciu o dokumentację projektową
na podstawie przedmiaru robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz
umowy, stanowiących załączniki do SIWZ. Zgodnie z pkt 24.8, zakres robót, objęty podstawą
określenia ceny oferty, musiał być zgodny z zakresem robót ujętym w przedmiarze robót.
Cena oferty musiała zatem zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia
wynikające z przedmiaru robót, jak również koszty związane z realizacją obowiązków
wykonawcy określonych we wzorze umowy i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót nie ujęte w przedmiarze.
Zamawiający uwzględnił w przedmiarze pozycje dotyczące nadzoru autorskiego,
geotechnicznego, archeologicznego, badań archeologicznych. Zapewnienie nadzoru
ornitologicznego, teletechnicznego, telekomunikacji TP, drogowego, konserwatorskiego,
PWiK Brzeg należało również do obowiązków wykonawcy. Zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego, koszt tych nadzorów należało uwzględnić w cenie oferty „w osobnych
pozycjach z uwzględnieniem etapowości postępowania”, co jednoznacznie wynika z treści
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 7 w zestawie 4. W związku z powyższym, to na
wykonawcy spoczywał obowiązek dodania w kosztorysie dodatkowych pozycji obejmujących
ww. rodzaje nadzoru, z podaniem ich ilości przedmiarowych, jednostek miary, cen
jednostkowych i wartości. Powyższe dane mają istotne znaczenie dla możliwości
prawidłowego rozliczenia kosztów tych nadzorów na etapie realizacji zamówienia. Brak
w ofercie ww. danych powoduje niemożliwość prawidłowego rozliczenia kosztów
wykonanych nadzorów.
Odwołujący wyjaśnił, że koszty nadzorów wskazanych w przedmiarze, a nie
przyporządkowanych przez Zamawiającego do poszczególnych etapów (pozycje przedmiaru
robót 312-315) oraz koszty nadzorów dodatkowych, które nie zostały wymienione
w przedmiarze, ujął w kosztach pośrednich oferty.
Wobec zawartych w SIWZ reguł dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty, sposób
ujęcia kosztów nadzorów dodatkowych w kosztach pośrednich oferty stanowi błąd
w obliczeniu ceny, który zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi podstawę do odrzucenia
oferty. Cena oferty Odwołującego została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia
wszystkich cech przedmiotu zamówienia opisanych przez Zamawiającego w SIWZ oraz nie
została wyliczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ. Zamawiający
jednoznacznie wymagał wskazania kosztów nadzorów dodatkowych w osobnych pozycjach
w przedmiarze (kosztorysie ofertowym). Wobec kosztorysowego sposobu rozliczenia
wykonania robót brak wyszczególnienia cen jednostkowych tych prac powoduje brak
możliwości prawidłowego rozliczenia kosztów ich wykonania.
Wyjaśnienia Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 7 w zestawie 4,
w kontekście odpowiedzi na pytanie 3 w zestawie 3, dotyczące dodatkowych nadzorów,
pozostawiła wykonawcy sposób ujęcia ich kosztów w przedmiarze, z podziałem na etapy.
Nie oznacza to jednak, że wykonawca mógł w ogóle pominąć tak jednoznaczne wymaganie
i nie wyszczególnić tych kosztów w ofercie. Fakt, że jeszcze kilku wykonawców nie ujęło
dodatkowych nadzorów w przedmiarze, zdaniem Izby, nie dowodzi, że działanie
wykonawców w tym zakresie było prawidłowe. W ocenie Izby, w tym przypadku sposób
prezentacji danych co do kosztów nadzorów dodatkowych ma bezpośredni znaczenie dla
merytorycznej treści oferty. Są to dane istotne, których brak nie może być uzupełniony
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp ani nie może podlegać poprawie jako omyłka, której poprawienie
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty – tj. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dane te
nie zostały w ogóle podane w ofercie, zatem ich uzupełnienie przez wykonawcę na etapie
badania i oceny ofert stanowiłoby niedozwoloną zmianę treści złożonej oferty. Ponadto,
należy zważyć, że Odwołujący, choć wyjaśnił w odwołaniu, że omawiane koszty zostały ujęte
w kosztach pośrednich, to jednak nie przeprowadził na tę okoliczność żadnego dowodu.
Wobec powyższego należało uznać, że pominięcie kosztów nadzorów w kosztorysie
ofertowym Odwołującego stanowi błąd w obliczeniu, gdyż koszty te nie zostały ujęte przez
Odwołującego
w
cenach
odpowiednich
etapów
realizacji
zamówienia
oraz
w konsekwencji - w cenie oferty. Oferta powyższa podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Brak równoważności grodzic GU 16N w zakresie wymaganych w SIWZ parametrów.
Izba rozpoznała w pierwszej kolejności zarzut, czy nie doszło do naruszenia art. 92
ust. 1 w zw. z art. 7 oraz 8 Pzp,
poprzez nie podanie przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Odwołującego szczegółowego uzasadnienia faktycznego wyjaśniającego
na czym polega niezgodność zaproponowanego rozwiązania równoważnego w postaci
grodzic GU 16N
w stosunku do wymaganych parametrów równoważności określonych
w SIWZ.
W ocenie Izby, chociaż mamy do czynienia z uzasadnieniem sformułowanym
w sposób krótki i skondensowany, to jednak jego treść jest jednoznaczna i zrozumiała,
w szczególności pozwala na merytoryczne odniesienie się i zaskarżenie decyzji przez
wykonawcę Zamawiający w uzasadnieniu podał, iż zastosowane przez wykonawcę
rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie równoważności z uwagi na parametry
techniczne grodzicy GU 16N różne od parametrów grodzicy GU 16-400 wymaganej do
realizacji zadania. Należy zważyć, że zawiadomienie zostało skierowane do profesjonalisty
w danej branży, a zatem do podmiotu, który jest specjalistą w danej dziedzinie. Porównanie
parametrów technicznych obu typów grodzic nie powinno stanowić dla Odwołującegożadnych trudności. Izba zważyła również, że zawiadomienia o identycznym charakterze
zostały skierowane przez Zamawiającego do pozostałych wykonawców, co świadczy
o równym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 oraz 8 Pzp, jest w danym stanie faktycznym nieuzasadniony.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu, zastosowania rozwiązania
wariantowego w postaci grodzic GU 16N które nie spełniają wymagań SIWZ w zakresie
równoważności do parametrów grodzicy GU 16-400 wymaganej do realizacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zaoferował grodzice, które nie posiadają wszystkich właściwości
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały
zakreślone w SIWZ, tj. takich które umożliwiałyby prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia, zgodnie z załączoną do SIWZ dokumentacją projektową.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp, wykonawca powołujący się na rozwiązanie równoważne
opisanemu przez zamawiającego, zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego
grodzice spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Odwołujący, zgodnie z wymaganiem SIWZ, wskazał w kosztorysie ofertowym,że oferuje grodzice równoważne do opisanych przez Zamawiającego w dokumentacji
projektowej. Odwołujący dokonał odpowiedniej adnotacji przy opisie pozycji przedmiarowych
oraz załączył do kosztorysu „wykaz oferowanych równoważnych dostaw, usług lub robót
budowlanych”, wskazując na równoważność zaoferowanych grodzic GU 16N w zakresie
parametru wskaźnik wytrzymałości Wx (str. 104 oferty).
Zarówno w opisie zawartym w projekcie wykonawczym, jak i w dokumentacji
graficznej Zamawiający opisał zastosowanie i sposób zabudowy stalowych ścianek
szczelnych. Wskaźnik wytrzymałości stalowej ścianki szczelnej został wskazany w tej
dokumentacji jedynie jako jeden z wymaganych parametrów. Zamawiający opisał sposób
zabudowania ścianki w ramach muru oporowego, podając szczegółowe parametry
techniczne ścianki szczelnej (wymiary, wysokość), które muszą być dotrzymane, aby
wykonać mur oporowy według projektu załączonego do SIWZ. Zamawiający podał
w dokumentacji nazwę własną grodzicy, która posiada parametry pozwalające na wykonanie
muru oporowego, zgodnie z projektem. Zastosowanie grodzicy GU 16N nie pozwala
natomiast na wykonanie ww. muru zgodnie z tym projektem, ze względu na parametry
techniczne różne od wskazanych w SIWZ za pomocą nazwy własnej konkretnej grodzicy.
Z pewnością współczynnik wytrzymałości grodzicy Wx jest parametrem istotnym
z punktu widzenia funkcjonalności grodzicy. Zamawiający nie kwestionował faktu,że parametr ten został spełniony przez oferowane przez Odwołującego grodzice GU 16N.
Jednak zaoferowane grodzice nie posiadają innych parametrów, w szczególności wymiarów,
które są konieczne dla wykonania muru oporowego, zgodnie z projektem zawartym
w dokumentacji przetargowej.
Jak wynika z raportu, złożonego na rozprawie przez Odwołującego, pt. „Ocena
rozwiązania posadowienia przeciwpowodziowego muru żelbetowego na stalowej ściance
szczelnej GU 16N w km od 0+457-0+942. Numeryczna analiza 2D deformacji stalowejścianki szczelnej oraz muru żelbetowego w wybranym przekroju wału dla dwóch wariantów
projektowych konstrukcji ścianki” - raport serii U nr 106/2016 – autorzy: A.B. D.Ł., M.P.,
W.R., M.S., D.S. (Politechnika Wrocławska), zaoferowane przez Odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu rozwiązanie w zakresie grodzic GU 16N niesie ze sobą
konieczność dokonania zmian w projekcie zawartym w dokumentacji przetargowej. Jak
wynika
już
z samego tytułu ww. raportu, co potwierdza także jednoznacznie treść ww. raportu, dotyczy
on porównania „dwóch wariantów projektowych konstrukcji ścianki”. Tymczasem
Zamawiający nie dopuścił w przedmiotowym postępowaniu rozwiązań wariantowych
w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, nie dopuścił też możliwości
zaoferowania rozwiązań, które będą wymagały istotnych zmian w projekcie budowli oraz
w sposobie jego wykonania. W tym zakresie złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
potwierdzają, że zaoferowane przez wykonawcę grodzice nie pozwalają na wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z projektem, a tym samym z wymaganiami
Zamawiającego. Nie są to zatem elementy, które można uznać za równoważne do
opisanych przez Zamawiającego. W powyższym zakresie treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ. Wymogi Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia
zostały opisane w sposób jednoznaczny, za pomocą opisu, rysunków w dokumentacji
projektowej, które mają istotne znaczenie dla treści oferty rozumianej, jako zakres przyszłegoświadczenia.
Odrzucenie oferty Odwołującego nie zostało poprzedzone wezwaniem do wyjaśnienia
treści oferty. Odwołujący, zarzucając naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, podnosił brak wezwania
do wyjaśnienia w szczególności w zakresie „czy kosztorys jest zgodny z SIWZ lub czy
uwzględnia odpowiedzi na zapytania dotyczące treści SIWZ”.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający jest zobligowany do
prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych
elementów treści oferty niewyjaśnionych. Należy jednak zważyć, że wezwanie do
wyjaśnienia jest uzasadnione w przypadku powstania wątpliwości, które wymagają
wyjaśnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z jednoznaczną niezgodnością treści
oferty z treścią SIWZ, która nie wymaga wyjaśnienia. Wyjaśnienie treści oferty
Odwołującego, aby doprowadziło do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, musiałoby w tym
przypadku prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Izba uznała, że nie wystąpiły
w powyższym zakresie okoliczności uzasadniające wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia
treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Reasumując powyższe, należy stwierdzić, że decyzja podjęta przez Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania w świetle postawionych w odwołaniu zarzutów nie narusza
art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp, gdyż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo, że jeden
z zarzutów zawartych w odwołaniu został uznany za zasadny. Zasadność tego zarzutu nie
wpływa jednak na ocenę oferty Odwołującego, jako podlegającą odrzuceniu z innych
przyczyn. Z tego względu w świetle art. 192 ust. 2 Pzp odwołanie nie podlegało
uwzględnieniu.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z brakiem
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak na
wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
