rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-14
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-14
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 912/16
KIO 912/16
KIO 915/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r.:
A. przez wykonawcę:
„ECM Group Polska” S.A. w Warszawie (00-124), ul. Rondo
ONZ 1 (sygn. akt KIO 912/16),
B. przez
wykonawcę:
„Bud-Invent”
sp.
z
o.o.
w
Warszawie
(02-922),
ul. Nałęczowska 62 lok. 57 (sygn. akt KIO 915/16)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Transportowy Dozór Techniczny
w Warszawie (00-613), ul. Chałubińskiego 8
przy udziale wykonawcy:
„ECM Group Polska” S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 915/16 po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r.:
A. przez wykonawcę:
„ECM Group Polska” S.A. w Warszawie (00-124), ul. Rondo
ONZ 1 (sygn. akt KIO 912/16),
B. przez
wykonawcę:
„Bud-Invent”
sp.
z
o.o.
w
Warszawie
(02-922),
ul. Nałęczowska 62 lok. 57 (sygn. akt KIO 915/16)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Transportowy Dozór Techniczny
w Warszawie (00-613), ul. Chałubińskiego 8
przy udziale wykonawcy:
„ECM Group Polska” S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 915/16 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala każde z dwóch rozpoznawanych odwołań,
2.
kosztami postępowania:
A. w sprawie o sygn. akt:
KIO 912/16 obciąża wykonawcę: „ECM Group Polska” S.A.
w Warszawie,
B. w sprawie o sygn. akt:
KIO 915/16 obciąża wykonawcę: „Bud-Invent” sp. z o.o.
w Warszawie,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę:
A.
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę:
„ECM Group Polska” S.A. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania w sprawie o sygn. akt:
KIO 912/16,
B.
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę:
„Bud-Invent” sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania w sprawie o sygn. akt:
KIO 915/16,
2.2. zasądza:
A. w sprawie o sygn. akt:
KIO 912/16 od wykonawcy: „ECM Group Polska” S.A.
w Warszawie na rzecz zamawiającego: Transportowego Dozoru Technicznego
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika,
B. w sprawie o sygn. akt:
KIO 915/16 od wykonawcy: „Bud-Invent” sp. z o.o.
w Warszawie na rzecz zamawiającego: Transportowego Dozoru Technicznego
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą
koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 912/16, KIO 915/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego przy realizacji zadania
pt »Budowa budynku stanowiącego siedzibę Transportowego Dozoru Technicznego«”
zostało wszczęte przez Transportowy Dozór Techniczny w Warszawie, zwany dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją
przesłaną przez niego Prezesowi Izby w piśmie z dnia 1 czerwca 2016 r., przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2016/S 028-045428) w dniu 10 lutego 2016 r.
W dniu 30 maja 2016 r. odwołania w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
wnieśli:
A. w sprawie KIO 912/16 – wykonawca: „ECM Group Polska” S.A. w Warszawie, zwany
dalej ECM lub Odwołującym w sprawie KIO 912/16,
B. w sprawie KIO 915/16 – wykonawca: „Bud-Invent” sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej
Bud-Invent lub Odwołującym w sprawie KIO 915/16,
KIO 912/16
Odwołanie
w
sprawie
KIO
912/16
zostało
wniesione
wobec
zaniechania
przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „Bracia S.” W.S. oraz Project Management Intertecno sp. z o.o., zwanych dalej
łącznie konsorcjum S..
Odwołujący w sprawie KIO 912/16 zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. „art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodny z ustawą Pzp wybór oferty złożonej
przez wykonawcę konsorcjum firm „Bracia S." W.S. i Project Management Intertecno Sp.
z
o.o.
gdyż
oferta
ta
podlega
odrzuceniu
z
uwagi
na
fakt,
iż została podpisana przez osobę nieupoważnioną,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w związku z przepisem art. 82 ust. 2 ustawy oraz przepisami
art. 73 § 1 i art. 104 zd. pierwsze k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę konsorcjum firm „Bracia S." W.S. I Project Management Intertecno Sp.
z
o.o.
w
sytuacji,
gdy
oferta
ta
została
podpisana
przez osobę niemającą właściwego umocowania, w związku z czym jest nieważna i
podlega odrzuceniu.
3. a w ich wyniku naruszenie art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w uzasadnieniu.”
W ocenie ECM konsorcjum S. nawet na skierowane do niego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wezwanie nie przedstawiło Zamawiającemu pełnomocnictwa, z którego
wynikać by miało, że osoba, która złożyła swój podpis pod złożoną Zamawiającemu ofertą,
była do tego należycie umocowana w imieniu obu konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego
w sprawie KIO 912/16 z przedstawionych Zamawiającemu dokumentów wynikać miało
jedynie umocowanie dla pełnomocnika do działania jedynie w imieniu W.S.. Nadto ECM
podnosiło, że złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum (W.S.) nie jest
opatrzone żadną datą, stąd nie jest wykluczone, że zostało udzielone z datą 5 kwietnia 2016
r., a tym samym później, niż pełnomocnictwo przedstawione Zamawiającemu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 912/16
wnosił o „nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu i wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum firm „Bracia S." W.S. i Project
Management Intertecno Sp. z o.o.,
2. odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum firm „Bracia S." W.S. i Project Management
Intertecno Sp. z o.o.,
3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”.
915/16
Odwołanie w sprawie KIO 915/16 zostało wniesione wobec dokonania przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w sprawie KIO 915/16,
jak również wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum S., a
także
wobec
zaniechania
czynności
wykluczenia
ECM
z
udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Bud-Invent zarzucał Zamawiającemu „naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 9), art. 89 ust. 1
pkt 4) i 8), art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
także (z ostrożności) art. 26 ust. 3 powołanej ustawy.”
Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia Bud-Invent podnosił co następuje.
Co do odrzucenia złożonej przez niego oferty stał on na stanowisku, że czynność ta była
bezzasadna.
Wskazywał
na
to,że
również
w
poprzednim
prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu, zaoferował cenę, która stanowiła 46,42 % wartości,
którą wówczas Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie (obecnie miało to być
44,64% takiej kwoty w tym postępowaniu), a zatem podobnie, jak i wówczas Zamawiający
winien uznać złożoną przez niego ofertę za najkorzystniejszą. Kwestionował on również
zasadność argumentacji Zamawiającego ujawnionej w piśmie z dnia 20 maja 2016 r.
stanowiącej uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w sprawie
KIO 915/16. Bud-Invent stał na stanowisku, że wykazał konkretnymi oświadczeniami szeregu
osób,
które
mają
zostać
zaangażowane
do
pełnienia
określonych
funkcji,
za jakie wynagrodzenie osoby te zobowiązały się pełnić te funkcje. Okoliczność ta
potwierdzać miała rzetelność dokonanej kalkulacji. Podkreślał, że koniecznym jest
poczynienie rozróżnienia czynności zwrócenia się o wyjaśnienia w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp od czynności odrzucenia oferty – samo istnienie podstaw do dokonania
pierwszej czynności, nie może jeszcze przesądzać o konieczności dokonania tej drugiej.
Także samo niezakwestionowanie zasadności skierowania do niego takiego wezwania,
nie może być uznawane za równoznaczne niezakwestionowaniu samego odrzucenia oferty.
Odwołujący w sprawie KIO 915/16 twierdził, że Zamawiający nie ustalił, jakie koszty
związane z zakupem sprzętu i materiałów wykonawcy będą musieli ponieść inni wykonawcy,
podczas gdy on powołał się na „brak potrzeby zakupu niezbędnych materiałów i urządzeń”.
Podnosił, że w żadnym z „materiałów dotyczących postępowania” nie znalazł się zapis,że cena świadczenia jakie ma zrealizować którykolwiek z podmiotów zaangażowanych
do realizacji przez wykonawcę nie może być ceną ryczałtową. Uznał on, że przedstawiona
przez niego kalkulacja jest wystarczająca, a Zamawiający ani w wezwaniu, ani w żaden inny
sposób nie zażądał, ani nie wskazał, że oczekuje kalkulacji o określonym stopniu
szczegółowości. Bud-Invent podkreślał przy tym, że usługa będąca przedmiotem
ma charakter intelektualny, a co za tym idzie niewymierny, a wysokość wynagrodzenia
osobowego stanowiła najważniejszy czynnik cenotwórczy. Co do zasady uważał on również,że Zamawiający nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską.
Niezależnie od powyższego Odwołujący w sprawie 915/16 kwestionował prawidłowość
wykazania przez konsorcjum S. umocowania dla osoby, która podpisała złożoną
w jego imieniu ofertę, co rodzić miało po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia tejże
oferty. W odniesieniu od oferty złożonej przez ECM, Bud-Invent twierdził, że nie została
wraz z nią złożona informacja z KRK w zakresie określonym w przepisie art. 24 ust. 1
pkt 9) ustawy Pzp. Uzasadniając podnoszenie zarzutów wobec ofert mniej korzystnych
w świetle postawionych przez Zamawiającego kryteriów od oferty przez niego złożonej,
Odwołujący w sprawie KIO 915/16 argumentował, że „nie tylko mielibyśmy zapewniony
udział w prawidłowo prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
ale także wzrosłyby nasze szanse na uzyskanie zamówienia, gdyż mniejsza liczba
Wykonawców w postępowaniu mogłaby skłonić Zamawiającego do większej rozwagi
w podejmowaniu decyzji”.
Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 915/16
wnosił o „o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
−
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
−
odstąpienia od czynności odrzucenia złożonej przez nas oferty;
−
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum
w składzie: „Bracia S.” W.S. (lider Konsorcjum); „Project Managment Intertecno” Sp. z
o.o. (partner Konsorcjum);
−
wykluczenia z postępowania Wykonawcy „ECM Group Polska” S. A.
−
uznania złożonej przez nas oferty za najkorzystniejszą
.”
Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 2 czerwca 2016 r. powołane sprawy zostały
rozpoznane łącznie.
W dniu 1 czerwca 2016 r. Prezesowi Izby doręczone zostało zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 915/16 po stronie Zamawiającego złożone
w imieniu ECM. Skuteczność tego zgłoszenia nie była kwestionowana, nie wniesiono
wobec niego opozycji. Izba uznała, że ECM uzyskało status uczestnika postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 915/16, w której takiego zgłoszenia dokonało.
W dniu 2 czerwca 2016 r. zostały doręczone Prezesowi Izby, sporządzone w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 912/15 oraz KIO 915/16 dokonane w imieniu konsorcjum S.
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W.S. oraz Project Management Intertecno sp.
z o.o.). Zgłoszenie to zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu przez osobę, dla której
pełnomocnictwa z dnia 1 czerwca 2016 r. udzielił W.S.. Pełnomocnictwo to zostało
przedstawione wraz ze zgłoszeniem. Wraz z nim złożone zostało również drugie
pełnomocnictwo udzielone W. S. przez Project Management Intertecno sp. z o.o. Nie
przedstawiono jednak ze zgłoszeniem odpisu z KRS odnoszącego się do Project
Management Intertecno sp. z o.o., ani też żadnych innych dokumentów, które miałyby
potwierdzać
umocowanie
osoby,
która
złożyła
swój
podpis
pod
pełnomocnictwem
udzielonym
W.
S.,
do działania w imieniu wykonawcy: Project Management Intertecno sp. z o.o.
Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W kontekście dokumentów mających potwierdzać umocowanie do podpisania doręczanego
Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia, dostrzeżenia wymagało to, że koniecznym było
wykazanie, iż zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która została
należycie umocowana do reprezentowania wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO 237/15: „ustawodawca
nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego
możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy Pzp nie znają
instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp),
na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach –
uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające
wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :
−
nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania
do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu
przystąpienia)
−
braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
−
interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia,
a także
−
nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.” Podobnie o braku możliwości uzupełniania
braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba
wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14,
KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zgłoszonych w imieniu konsorcjum S.
przystąpień nie można było uznać za skuteczne, a tym samym wykonawca ten nie uzyskał
statusu uczestnika postępowania odwoławczego w żadnej z dwóch rozpoznawanych
przez Izbę spraw.
Izby wykluczyła w odniesieniu do każdego z rozpoznawanych odwołań to, aby wypełniona
została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W
pierwszej
kolejności
Izba
była
zobowiązana
zbadać,
czy
Odwołującemu
w każdej z rozpoznawanych spraw, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający w pkt XIV.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), określił dwa kryteria oceny ofert: cenę (waga 95%) oraz termin płatności (waga 5%).
Jak wynika z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania swoje oferty w postępowaniu złożyło
Zamawiającemu siedmiu wykonawców. Każdy z nich zaoferował ten sam termin płatności.
Tym samym o miejscu w klasyfikacji ofert, w świetle kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ
decydować mogła tylko cena. Najniższą ze wszystkich zaoferowanych w tym postępowaniu
cen zaoferował Bud-Invent, tym samym to złożona przez niego oferta, o ile nie podlegałaby
odrzuceniu, a on sam wykluczeniu, uznana powinna zostać za najkorzystniejszą.
Konsorcjum S. zaoferowało drugą, zaś ECM – trzecią, co do kolejności najniższą cenę
oferty.
Z
uwagi
na
fakt,że
oferta
złożona
przez
Bud-Invent
została
przez Zamawiającego odrzucona, za najkorzystniejszą wybrał on ofertę złożoną
przez konsorcjum S..
Wobec tak ustalonego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia odwołanie wniósł
m.in. Bud-Invent (KIO 915/16). Podnoszone przez niego zarzuty (te które odnosiły się
do ofert złożonych odpowiednio przez konsorcjum S. i ECM), odnosiły się do ofert, które
zostałyby sklasyfikowane przez Zamawiającego w rankingu ofert poniżej oferty Wykonawcy,
który złożył rozpoznawane przez Izbę odwołanie. Co istotne, nie było sporne to, że zarzuty
podnoszone przez Odwołującego (w omawianym tu zakresie), w przypadku potwierdzenia
się
ich
zasadności,
nie
mogły
doprowadzić
do
zmiany
kolejności
ofert
w rankingu ustalonym przez Zamawiającego w oparciu o kryteria oceny ofert opisane w IDW,
w takim znaczeniu, że oferty konsorcjum S. lub ECM mogłyby zostać wyżej sklasyfikowane
od
oferty
Bud-Invent.
Zarzuty
te
zmierzały
tylko
i
wyłącznie
do wyeliminowania z udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy złożyli oferty mniej
korzystne od oferty Wykonawcy, który odwołanie to (w zakresie tu rozpoznawanym) wnosił.
Tym samym odwołanie to (w omawianym tu zakresie) nie służyło obronie oferty wnoszącego
odwołanie Wykonawcy, czy też wyeliminowaniu ofert, które stały na drodze do uznania oferty
Wykonawcy odwołującego się za najkorzystniejszą. Miały one służyć jedynie wyeliminowaniu
z udziału w postępowaniu (wykluczeniu Wykonawcy lub odrzuceniu złożonej przez niego
oferty) Wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne od oferty Wykonawcy wnoszącego
odwołanie (w omawianym tu zakresie). Oferta Wykonawcy wnoszącego odwołanie w sprawie
KIO 915/16 (w omawianym tu zakresie), w przypadku gdyby złożona była prawidłowo,
a zatem tak, jak chciałby tego Bud-Invent i tak oceniłby to w toku badania i oceny ofert
Zamawiający, nie mogła zostać, w świetle kryteriów opisanych w rozdziale
pkt XIV.1 i n. SIWZ oceniona mniej korzystnie od ofert przez tego wykonawcę
kwestionowanych, tj. tych, które złożyło konsorcjum S. oraz ECM. W ocenie Izby tak
postawione zarzuty nie mieszczą się w ramach przesłanek materialnoprawnych określonych
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale
VI ustawy Pzp (odwołanie i skarga) przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W ocenie Izby, w omawianym powyżej zakresie, odwołujący się w sprawie KIO 915/16
Wykonawca
nie
wykazał,
jaką
szkodę
mógłby
on
ponieść
w
przypadku,
gdyby przeprowadzone przez Zamawiającego badanie ofert mniej korzystnych od oferty
przez niego złożonej okazało się, w granicach zarzutów sformułowanych we wniesionym
przez
niego
odwołaniu,
dokonanym
z
naruszeniem
przepisów
ustawy
Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca wnoszący
odwołanie jest zobowiązany wykazać posiadanie interesu w uzyskaniu konkretnego
zamówienia, którego wnoszone przez niego odwołanie dotyczy, nadto musi on wykazać
również możliwość poniesienia szkody. W rozpoznawanym tu przypadku i w omawianym
zakresie (w odniesieniu do zarzutów podnoszonych wobec ofert złożonych przez konsorcjum
S. oraz przez ECM), tak interes, jak i możliwość poniesienia szkody nie występują. Jak to już
wskazywano, niezależnie od oceny tak sformułowanych zarzutów (wobec dwóch mniej
korzystnych cenowo ofert), w tak ustalonym stanie faktycznym, oferta złożona
przez Bud-Invent, zgodnie z kryteriami opisanymi w pkt XIV.1 i n. SIWZ, o ile nie zostałaby
odrzucona, zawsze zostałaby sklasyfikowana w rankingu ofert powyżej innych ofert
złożonych w tym postępowaniu (w omawianym tu zakresie). Nie można bowiem przyjąć,że zarzuty i wnioski skierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty
mniej korzystne w świetle kryteriów opisanych w SIWZ, mogą w rozpoznawanych sprawach
rzutować na sytuację wykonawcy, który w świetle kryteriów powinien być wyżej oceniony,
w sposób który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu
tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody
– wykluczenie wykonawców, czy też zaniechanie tej czynności, a także odrzucenie bądź nie
ofert innych wykonawców, które to oferty okazały się w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu mniej korzystne od oferty Odwołującego w sprawie KIO 915/16 pozostaje
dla tego Odwołującego neutralne.
W ocenie Izby, w świetle powyższego w rozpoznawanej sprawie KIO 915/16, w omawianym
powyżej zakresie, odwołującemu się Wykonawcy, który kwestionował dwie oferty mniej
korzystne od oferty przez niego złożonej, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, które Izba miałaby obowiązek rozpoznać
merytorycznie.
Podobnie Izba w sprawie KIO 2605/14: „Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany
na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu
zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie,
w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu
uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający
do wyboru oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego
orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż »[…] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.],
w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej
przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują
wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym
interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak,
wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma
jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i
skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący
nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu
na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty,
do których zadań statutowych to należy [choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy
z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231,
poz. 1701, ze zm.]. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes
w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody,
jaką
może
wyrządzić
działanie
zamawiającego
naruszające
przepisy
ustawy.
Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować
by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru
wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy – z różnych
powodów – widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle
unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w
sprawie
koordynacji
przepisów
ustawowych,
wykonawczych
i
administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane [Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1
normującym zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca
posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają
dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa
członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.« Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przesłanek. Oznacza to konieczność wykazania wpływu
podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie
odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku
przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem
po stronie wykonawcy. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części,
w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą oferty niżej sklasyfikowanej [mniej korzystnej],
niż oferta Odwołującego. W zakresie wykazania przesłanek materialnoprawnych, o których
traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mieści się obowiązek
zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem
w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy uwzględnieniem podniesionych
zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu szkody. Odwołujący nie był
w stanie wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawcy, którego oferta oceniona
została jako mniej korzystna niż oferta Odwołującego, może spowodować poniesienie
przez niego szkody w danym postępowaniu.” Dalej Izba w powoływanym wyroku wskazała,że niewłaściwym byłoby rozpoznawanie zarzutów, które samodzielnie zmierzają
do uzyskania stanu, w którym wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają
odrzuceniu a w konsekwencji – do unieważnienia postępowania: „Wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia,
kwalifikowany
możliwością
poniesienia
szkody
w
wyniku
naruszenia
prawa
przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne, wynikające z art. 179
ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego
postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie
toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci unieważnienia
postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani
możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać
w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może
toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania. Powyższe
wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia określonego zamówienia,
a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego postępowania, nie ma też
pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie w ewentualnym przyszłym
postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r.,
w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10,
z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 576/11, 577/11, 27
grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11], z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14.
Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim
z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11: »Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony
prawnej [w tym wypadku odwołania] służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o
udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Interes,
o którym tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony
prawnej jest wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc powoływać się na interes
hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Przepis
art. 179 ust. 1 pzp mówi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza,że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany
w przyszłości. W szczególności wykonawca nie może argumentować, że jeśli toczące się
postępowanie zostanie unieważnione, to dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie
mógł wziąć ponownie udział, a do tego właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie«. Nie
można bowiem akceptować sytuacji, kiedy Odwołujący wnosząc odwołanie i podnosząc
zarzuty, co do których niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, to
jest zarzuty kierowane wobec wykluczenia z postępowania i odrzucenia własnej oferty
[których to potwierdzenie zarzutów realizuje w pełni jego interes, skoro jego oferta byłaby
najkorzystniejszą, gdyby podlegała ocenie], »podpina« pod te zarzuty szereg innych
zarzutów w stosunku do wykonawcy czy wykonawców, których oferty w żaden sposób nie
zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia [tak wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r.
w spr. KIO 1683/12]. Powyższe stanowiłoby o obejściu regulacji ustawy, traktujących
odwołanie jako środek nakierowany na realizację interesu wykonawcy, polegającego
na uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. Ten interes, w sytuacji gdy
oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą, sprowadza się więc do podejmowania działań
mających na celu wyłącznie spowodowanie stanu, w którym będzie podlegała ona ocenie
[a zatem zwalczania czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty takiego
wykonawcy], nie zaś do czynności neutralnych dla wyboru oferty Odwołującego, jakimi jest
kwestionowanie wyboru oferty innego wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od
oferty Odwołującego, a tym samym, który to wybór nie miałby miejsca, gdyby oferta
Odwołującego była ważna i nie podlegała odrzuceniu. Ponadto, sam fakt postawienia
zarzutów, co do których wykonawca spełnia przesłanki materialnoprawne nie uzasadnia
stawiania innych zarzutów, które samodzielnie rozpatrywane są dla wykonawcy neutralne i
nie zmierzają do wyboru jego oferty w postępowaniu. Wszak odwołanie, po myśli art. 180
ust. 1 ustawy, przysługuje od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Oznacza to, że każda z czynności lub zaniechań zamawiającego, może być przedmiotem
samodzielnego odwołania i z osobna musi być rozpatrywana przez pryzmat dopuszczalności
odwołania, spełnienia przesłanek do jego rozpatrzenia [takich choćby jak zachowanie
terminu do wniesienia odwołania oraz innych podstaw wskazanych w art. 189 ust. 1 ustawy],
wreszcie, co do każdej z nich wykonawca musi legitymować się istnieniem przesłanek
materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy.”
Co istotne, poglądy wyrażone w powołanym orzeczeniu Izby podzielił również Sąd Okręgowy
w Poznaniu w sprawie X Ga 85/15, w orzeczeniu z dnia 2 kwietnia 2015 r., wydanym,
w wyniku skargi na powołane orzeczenie Izby, który za słuszny przyjął argument,że „możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, obejmuje jedynie te działania
wykonawcy, które zmierzają do utrzymania oferty odwołującego w postępowaniu” i dalej „
gdy oferta odwołującego jest korzystniejsza, interes tego wykonawcy realizuje się
poprzez posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i
niepodlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do oferty
wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne nie rzutują bowiem na sytuację
wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby spowodować naruszenie lub
zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – odrzucenie bądź nie ofert innych
wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty odwołującego pozostaje bowiem
neutralne dla tego wykonawcy.” W podsumowaniu prezentacji swego stanowiska Sąd
Okręgowy podkreślił, że „wbrew zarzutom odwołania możliwa i dopuszczalna jest ocena
przesłanki interesu i szkody odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów odwołania. Treść
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera bowiem zapisów, które uniemożliwiałyby taką ocenę.”
Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba uznała, że w sprawie KIO 915/16 – co do
zarzutów skierowanych wobec ofert złożonych przez konsorcjum S. oraz przez ECM,
wnoszącemu to odwołanie wykonawcy, tj. Bud-Invent, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Uwzględniając fakt,że Bud-Invent, w omawianym tu zakresie, nie wykazał przesłanek materialnoprawnych,
o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie rozpoznała merytorycznie stawianych
w powołanym odwołaniu zarzutów.
W odniesieniu do pozostałego zakresu zarzutów podnoszonych przez Bud-Invent,
tj. tych jego twierdzeń, które zmierzały do wykazani bezzasadnego odrzucenia złożonej
przez tego wykonawcę oferty, Izba stwierdziła, że Odwołującemu sprawie KIO 915/16,
we wskazanym tu zakresie, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Prawo takie, w ocenie Izby,
przysługiwało również Odwołującemu w sprawie KIO 912/16.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej ze spraw objętych
merytorycznym rozpoznaniem zarzutów, tak KIO 912/16, jak i KIO 915/16, dokumenty
przekazane przez Zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w obu odwołaniach, Izba ustaliła,że zgodnie z pkt IV.3 SIWZ: „Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie czynności
inwestora zastępczego przy realizacji zadania pt. »Budowa budynku stanowiącego siedzibę
Transportowego Dozoru Technicznego« polegających na: -) wykonywaniu czynności
inwestora niezbędnych do rozpoczęcia realizacji Inwestycji, -) wykonywaniu czynności
inwestora zastępczego w trakcie realizacji Inwestycji, -) wykonywaniu czynności inwestora
zastępczego w okresie rękojmi i gwarancji. Szczegółowy zakres zamówienia został
określony w załączniku nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia). Pozostałe warunki
dotyczące realizacji zamówienia zostały określone w załączniku nr 2 do SIWZ (Projekt
Umowy).”
Zgodnie z pkt V.1 SIWZ: „Termin wykonania zamówienia rozpocznie się z chwilą zawarcia
umowy i trwać będzie do 7 dnia kalendarzowego po upływie okresu gwarancji i rękojmi
udzielonej przez Wykonawcę robót budowlanych, tj. do potwierdzenia ostatecznego
rozliczenia Inwestycji. Zamawiający planuje zawarcie umowy z Wykonawcą robót
budowlanych do końca 2016 roku. Termin wykonywania robót budowlanych wynosi
do 32 miesięcy. Okres gwarancji wynosi 5 lat, okres rękojmi 3 miesiące po upływie
gwarancji.”
Zamawiający w odniesieniu do składanych mu ofert w rozdziale XI SIWZ wymagał
m.in.: „5. Oferta musi być podpisana przez osobę/-y upoważnioną/-e do reprezentowania
Wykonawcy (Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Oznacza
to, iż jeżeli z dokumentu(ów) określającego(ych) status prawny Wykonawcy(ów) lub
pełnomocnictwa wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy(ów) upoważnionych jest łącznie
kilka osób dokumenty wchodzące w skład oferty muszą być podpisane przez wszystkie te
osoby. 6. Upoważnienie osób podpisujących ofertę do jej podpisania (pełnomocnictwo) musi
bezpośrednio
wynikać
z
dokumentów
dołączonych
do
oferty.
Oznacza
to, że jeżeli upoważnienie takie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny
Wykonawcy (odpisu z właściwego rejestru) to do oferty należy dołączyć oryginał lub
notarialnie poświadczoną kopię stosownego pełnomocnictwa wystawionego przez osoby
do tego upoważnione.”
Zgodnie z pkt XIII.4 SIWZ cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową i ma obejmować
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia.
Termin składania ofert, zgodnie z pkt 7.2 pisemnego protokołu postępowania, upłynął w dniu
5 kwietnia 2016 r. o godz. 11:00.
Przed upływem terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęło siedem ofert
(pkt 9 pisemnego protokołu postępowania).
Po dokonaniu procedury uzupełnienia brakującego w ofercie złożonej przez konsorcjum S.
pełnomocnictwa,
a
także
po
przeprowadzeniu
procedury
opisanej
w art. 90 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty złożonej przez Bud-Invent, Zamawiający
pismem z dnia 20 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców m.in. o odrzuceniu
oferty złożonej przez Bud-Invent oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum S.. Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta złożona przez ECM.
Wobec powyższego tak ECM, jak i Bud-Invent, złożyli własne odwołania.
Szczegółowe ustalenia faktyczne, właściwe dla każdego z rozpoznawanych zarzutów, Izba
poczyniła przy rozpoznawaniu zasadności poszczególnych zarzutów.
Uwzględniając dokonane wcześniej rozstrzygnięcia w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione w sprawie
KIO 912/16 w całości, zaś odwołanie wniesione w sprawie KIO 915/16 w części odnoszącej
się
do
oferty
złożonej
przez
Bud-Invent,
rozpoznała
w
granicach
zarzutów
(a w szczególności w granicach okoliczności faktycznych zakrojonych w każdym
z rozpoznawanych merytorycznie odwołań) w nich zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego. Izba przyjęła przy tym, że skoro zgodnie z powołanym
przepisem może ona orzekać tylko w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania,
a podejmowanie przez niego takich prób nie może zostać uznane za działanie mogące
skutecznie wpływać na kognicję Izby. Tym samym za rozstrzygającą o granicach
zaskarżenia w każdym przypadku Izba uznała treść rozpoznawanego odwołania.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w każdym z dwóch odwołań rozpoznawanych merytorycznie
odwołań, doszedł do przekonania, że zarzuty sformułowane przez Odwołujących
w sprawach KIO 912/16 oraz KIO 915/16 (w granicach, w jakich to odwołanie zostało
merytorycznie rozpoznane) nie znalazły oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a to z kolei spowodowało, że odwołania te, jako takie, nie zasługiwały na uwzględnienie.
KIO 912/16
Jak ustaliła Izba wraz z ofertą złożoną przez konsorcjum S. złożone zostało
m.in. pełnomocnictwo (oznaczone jako załącznik nr 2 do umowy konsorcjum
nr 1/BS-PMI/2016) udzielone przez wykonawcę Project Management Intertecno sp. z o.o. W.
S., który zgodnie z jego treścią, pełnić ma funkcję Lidera Konsorcjum. Obejmowało ono
swym zakresem m.in. podpisanie i złożenie oferty, a nadto upoważniało też W.S. do
udzielania dalszych pełnomocnictw. W treści pełnomocnictwa odwołano się w sposób
wyraźny do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wskazując wprost na nazwę
postępowania i numer sprawy, oraz na samego Zamawiającego.
Z
uwagi
na
fakt,że
powołana
oferta
podpisana
została
przez
S.L.,
dla którego pełnomocnictwo nie zostało wraz z ofertą złożone, Zamawiający pismem z dnia
13 kwietnia 2016 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał konsorcjum S.
do uzupełnienia brakującego dokumentu.
W dniu 18 kwietnia 2016 r. odpowiadając na powołane wezwanie, konsorcjum S.
przedstawiło Zamawiającemu udzielone w dacie 4 kwietnia 2016 r. (z tą datą podpisana
została oferta złożona Zamawiającemu przez to konsorcjum). Zgodnie z treścią tego
dokumentu
W.S.
upoważnił
S.L.
do
reprezentowania
go
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - w treści pełnomocnictwa odwołano
się w sposób wyraźny do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wskazując
wprost na nazwę postępowania i numer sprawy, oraz na samego Zamawiającego
Zdaniem ECM użycie w treści uzupełnionego pełnomocnictwa wyrażeń „do reprezentowania
mnie” oraz „podpisanie i złożenie w moim imieniu oferty” świadczyć miało o tym,że
S.L.
nie
został
umocowany
do
działania
w
imieniu
konsorcjum,
a jedynie w imieniu Lidera. Nadto Odwołujący w sprawie KIO 912/16 wskazywał na brak daty
na pełnomocnictwie konsorcjalnym złożonym wraz z ofertą, co dodatkowo miało podważać
wiarygodność uzupełnionego pełnomocnictwa.
W ocenie Izby, osobę, która podpisała ofertę złożoną w imieniu konsorcjum S., uznać
należało, w świetle dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, za pełnomocnika działającego w imieniu i na rzecz konsorcjum,
albowiem
został
on
prawidłowo
(w
dostatecznym
stopniu)
umocowany
do złożenia oferty na podstawie pełnomocnictwa uzupełnionego Zamawiającemu
w odpowiedzi na odpowiednie wezwanie. Pamiętać należy, że oświadczenia woli, a za takie
należy uznać powołane pełnomocnictwo, zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając też na uwadze datę
wystawienia pełnomocnictwa (dzień w którym podpisana została oferta), jego treść
(podpisywanie i składanie ofert w imieniu lidera konsorcjum w wyraźnie określonym z nazwy
i znaku sprawy postępowaniu prowadzonym przez wyraźnie określonego zamawiającego,
co wprost koresponduje z treścią pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum i
załączonego do oferty) oraz wskazania lidera konsorcjum, który go udzielił, Izba uznała,
iż osoba działająca na podstawie tego właśnie dokumentu była umocowana do działania
w
imieniu
konsorcjum
S.
(dwóch
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia) w dostatecznym stopniu, aby uznać było można, że oferta została
podpisana i złożona przez podmiot do tego uprawniony. Tym samym nie potwierdziły się
zarzuty stawiane przez ECM.
W kontekście powyższego dostrzeżenia wymagało również to, że stosownie do podstawowej
zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190
ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym,
który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W rozpoznawanej sprawie takim
obowiązkiem dowodowym obciążony był Odwołujący w sprawie KIO 912/16. Tym samym to
on winien udowodnić, że pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, a udzielone liderowi
konsorcjum, zostało złożone po dacie 4 kwietnia 2016 r. Okoliczności tej wykonawca ten nie
wykazał. Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12: „Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy
p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa
na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy
z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu
(w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń,
a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności,
zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia
1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r.,
sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów,
w rozpoznawanej sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190
ust. 5 ustawy Pzp nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane
z urzędu, a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba
uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,
a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,że to na Odwołującym w sprawie KIO 912/16 ciążył obowiązek wykazania, że stawiane
przez niego zarzuty winny zostać przez Izbę uwzględnione. Jak to już zaznaczono,
Odwołujący nie podjął próby udowodnienia zaistnienia okoliczności, na które powoływał się
we wniesionym przez siebie odwołaniu.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów przywołanych przez ECM we wniesionym przez nie odwołaniu.
KIO 915/16
Zgodnie z pkt 8 pisemnego protokołu postępowania Zamawiający ogłosił, że zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 968 000 zł. Przed upływem terminu
składania ofert Zamawiającemu złożono siedem ofert. Najtańszą była oferta złożona
przez Bud-Invent – wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę
878 466,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu ceny
na następującym poziomie: 2 969 835,00 zł, 2 337 000,00 zł, 2 886 810,00 zł,
1 586 700,00 zł ECM), 1 342 613,88 zł (konsorcjum S.) oraz 2 333 310,00 zł.
Odwołując się do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający, pismem z dnia
20 kwietnia 2016 r., wezwał Bud-Invent do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco
niskiej ceny. Poinformował on przy tym powołanego Wykonawcę, że zaoferowana
przez niego cena jest niższa od wartości szacunkowej (1 600 000,00 zł netto,
czyli 1 968 000,00 zł brutto) oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(2 047 819,27 zł) o ponad 30%. Co istotne, Zamawiający w sformułowanym przez siebie
wezwaniu nie ograniczył się jedynie do powielenia treści przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Wymagał on nadto aby: „Wykonawca winien wykazać i udowodnić, że cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego została rzetelnie w sposób
rynkowy skalkulowana i obejmuje wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia
podnoszone przez Wykonawcę, jak również pewien zysk dla Wykonawcy. W tym celu
Wykonawca winien szczegółowo i wyczerpująco wyjaśnić wszelkie elementy oferty majce
wpływ na wysokość ceny, w tym sposób kalkulacji ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia m.in. koszty bezosobowe w tym np. koszy ubezpieczenia polis dla kontraktu,
koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty administracyjno biurowe
(np. koszt zakupu sprzętu biurowego), koszty osobowe m.in. koszty wynagrodzenia
w tym w szczególności członków zespołu inwestora zastępczego przy uwzględnieniu ich
doświadczenia i wiedzy oraz czasochłonności ich pracy, a także kosztów dojazdów,
a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano koszty pracy w takim wymiarze mając
na uwadze obecną sytuację cen na rynku usług w branży budowlanej oraz wymagania
postawione przez Zamawiającego. Wyjaśnienia odnoszące się do zaoferowanej ceny
powinny wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim
zaoferowana cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom.” Zamawiający pouczył
też wzywanego Wykonawcę o spoczywającym na nim zgodnie z przepisem art. 90
ust. 2 ustawy Pzp obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a także o regulacji zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r. Bud-Invent na powołane wezwanie odpowiedział.
Nie kwestionował jego zasadności. Treść udzielonych wyjaśnień objął zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie Zamawiający respektował, jako zasadne.
Zamawiający, w toku badania złożonych mu ofert, ocenił tak przedstawione mu wyjaśnienia
za niewystarczające, uznając, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie stanowią dowodu,
o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, co stało się dla niego podstawą do odrzucenia
złożonej przez Bud-Invent oferty. Część merytoryczną uzasadnienia dokonanej przez siebie
czynności Zamawiający, respektując poczynione przez powołanego Wykonawcę
zastrzeżenie, również takim zastrzeżeniami objął.
O odrzuceniu oferty złożonej przez Bud-Invent Zamawiający poinformował wykonawców
pismem z dnia 20 maja 2016 r.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie,
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); (2) pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp stanowi,że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym to wykonawca, będąc do tego
wezwanym
przez
Zamawiającego,
jest
obowiązany
wykazać
Zamawiającemu,
w tym poprzez złożenie odpowiednich dowodów, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Izba podziela przy tym stanowisko wyrażone w sprawie KIO 1410/15,
zgodnie z którym: „przywołany przepis ustawy P.z.p. (art. 90 ust. 1) w brzmieniu
obowiązującym dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., pozwala na przyjęcie tezy, że dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki
charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający
zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach,
o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90
ust. 2 ustawy P.z.p., który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania
przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle
wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi
w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych
ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy
nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest
złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony
przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego
zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter
przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się
niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy
do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą
zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych
materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem
wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów
po
zaniżonych,
nierynkowych
cenach,
powinien
przedstawić
zamawiającemu
wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące
od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach,
po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu
obiektywnie na taki zakup. W niektórych przypadkach natomiast, jeżeli przedmiot
zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy też dokonywania zleceń wykonywania
określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać
się do przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji
kosztów, związanych z wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych
produktów.”
Istotnym w rozpoznawanej sprawie jest to, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie
poinformował Bud-Invent, że składając wyjaśnienia wykonawca ten powinien wykazać,że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał na jego podstawę prawną,
tj. na przepis art. 90 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że co do formalnych
podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, jako profesjonalista, nie mógł i nie powinien mieć jakichkolwiek
wątpliwości. Takich też Bud-Invent nie miał. Oczywistym zatem powinno dla niego być to, że
celem Zamawiającego jest uzyskanie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny
wskazujących na wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach tej sprawy, zaoferowanie
ceny na poziomie wskazanym w ofercie. Zebrany w sprawie materiał dowodowy
nie pozwalał, w ocenie Izby, przyjąć, że Bud-Invent, będąc świadomym konsekwencji
wynikających z zastosowanej przez Zamawiającego procedury, przedstawił wyjaśnienia,
w których wiarygodnie wyjaśniłby, w jaki sposób dokonał kalkulacji ceny i przy uwzględnieniu
jakich szczegółowych czynników skalkulował tę cenę.
Jak to zauważyła Izba w sprawie KIO 547/15: „Z momentem powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru rażąco niskiej, i
wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, powyższe domniemanie [domniemanie poprawności kalkulacji ceny
zawartej w ofercie] zostaje obalone i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cenę
skalkulowano w sposób rynkowy. Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedstawione
przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie
winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana
poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego »względu dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej« [tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06]. Istotny dla tej oceny jest także zakres
wezwania zamawiającego, w tym to czy określone kwestie, wywołujące wątpliwości zostały
w nim szczególnie uwypuklone i pozostawione wykonawcy do wyjaśnienia. W tej mierze
więc nie sposób odmówić racji tezom ogólnym zaprezentowanym w piśmie Zamawiającego
złożonym na etapie postępowania odwoławczego, eksponującym ciężar wykazania
przez wykonawcę, że cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Powyższe determinuje wymóg,
aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły się
do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie tutaj nawiązuje
do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W różnych sytuacjach,
zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie
różnych środków produkcji, a tym samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą
uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest
pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących
zamówienie, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.”
Odnosząc powyższe do przedstawionych przez Bud-Invent wyjaśnień i oceniając je
z tej perspektywy, uznać należało, że zasadnymi były twierdzenia Zamawiającego,
zgodnie z którymi wyjaśnienia te nie spełniały wymogów stawianych tego rodzaju
dokumentom. Szczególnie ważnym jest to, że to na etapie wyjaśnień składanych
Zamawiającemu Wykonawca ten był, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
zobowiązany wykazać, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W rozpoznawanej sprawie zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez Bud-Invent Zamawiającemu nie była objęta zakresem
rozpoznania przez Izbę, stąd wobec nieuchylenia tegoż zastrzeżenia przez Zamawiającego,
także Izba zobowiązana była je respektować, stąd też do złożonych przez powołanego
wykonawcę wyjaśnień władna była Izba odnosić się wprost, jedynie w tym zakresie, w jakim
treść tych wyjaśnień została ujawniona przez samego Odwołującego w sprawie KIO 915/16
we wniesionym przez niego odwołaniu.
Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że nieistotnym z punktu
widzenia oceny charakteru ceny w tym konkretnym postępowaniu było odwoływanie się
przez Bud-Invent we wniesionym przez niego odwołaniu do cen oferowanych w innych
postępowaniach na inne roboty budowlane, czy usługi nadzoru inwestorskiego.
W tym postępowaniu ważnym była relacja ceny zaoferowanej przez Odwołującego
w sprawie KIO 915/16 do przedmiotu zamówienia, oraz to, w jaki sposób uzasadnił on
poziom zaoferowanej przez siebie ceny. Tym samym zestawienia przedstawiane
przez Bud-Invent w toku rozprawy przed Izbą pozostawały bez jakiegokolwiek znaczenia
dla rozstrzygnięcia.
Co
istotne,
wobec
szczegółowego
charakteru
wezwania
wystosowanego
przez Zamawiającego, zawarte w piśmie Bud-Invent z dnia 25 kwietnia 2016 r. twierdzenia
ogólnego
charakteru
nie
znalazły
oparcia
wżadnych
wiarygodnych
danych,
które wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach winien przywołać. Za nazbyt skąpe i
nie wystarczające dla wykazania, że dokonana przez niego kalkulacja może zostać oceniona
jako rzetelna, uznać należało proste wydzielenie z całkowitej ceny oferty pewnej ilości
mniejszych kwot i przypisanie każdej z nich do jednego z wybranych przez tego wykonawcę
czynników
cenotwórczych
Wielkości
te
nie
zostały
niczym
udokumentowane.
Jedynie w odniesieniu do kosztu pracy osób wyznaczonych do pełnienia poszczególnych
funkcji Bud-Invent podjął próbę wykazania określania tych kosztów na wskazywanym
w
złożonym
Zamawiającemu
zestawieniu
poziomie
(okoliczność
ujawniona
w pkt 4.1 uzasadnienia odwołania, na stronie 7, a także pkt 5.2 na stronie 10).
Jednakże również te oświadczenia, wobec treści wezwania Zamawiającego nie mogły zostać
uznane za wystarczające – Zamawiający oczekiwał bowiem wskazania wszystkich kosztów
osobowych, w tym m.in. wynagrodzenia członków zespołu inwestora zastępczego,
wraz z wyszczególnieniem czasochłonności ich pracy i uzasadnieniem poczynionej
kalkulacji. Informacji takich Bud-Invent w złożonych przez siebie wyjaśnieniach nie zawarł.
Dostrzeżenia wymaga również to, że informacja o ryczałtowym charakterze wynagrodzeń
ustalonych z wykazywanymi osobami (pkt 4.5, strona 8 uzasadnienia odwołania), pojawiła
się
dopiero
na
etapie
odwołania
–
stąd
nie
była
znana
Zamawiającemu
w dniu podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty.
W ocenie Izby Bud-Invent nie wykazał, że nie była słuszna, dokonana przez Zamawiającego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, całościowa ocena złożonych przez tego
Wykonawcę wyjaśnień, zgodnie z którą to oceną, wyjaśnienia te nie uprawdopodobniły
nawet szczególnych okoliczności, dla których cena oferty tego właśnie Wykonawcy miałaby
być w tak znacznym stopniu niższa od pozostałych ofert złożonych w tym samym
postępowaniu.
W
toku
postępowania
odwoławczego
nie
zostało
wykazane,że zaproponowana przez Bud-Invent cena nie jest ceną rażąco niską, a tym samym,że daje ona rękojmię rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w sprawie 915/16 nie przedstawił Izbie dowodów, które uzasadniałyby przyjęcie
odmiennej tezy, a to na nim, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp ciążył
ten obowiązek.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, przedstawionych przez Bud-Invent wyjaśnień
z dnia 25 kwietnia 2016 r. nie można było uznać, za odpowiednio umotywowane i
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Tym samym brak
było podstaw do przyjęcia, że dokonana przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty
złożonego przez powołanego Wykonawcę nie była zasadna.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający w sprawach
KIO 912/16 i 915/16 przedłożył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 3
pkt 1) powołanego rozporządzenia wniosek o obciążenie Odwołujących w każdej z tych
spraw poniesionymi przez Zamawiającego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika,
uwzględniając przy tym to, że zgodnie z § 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia
w każdej z tych spraw wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekroczyć kwoty 3600 zł.
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala każde z dwóch rozpoznawanych odwołań,
2.
kosztami postępowania:
A. w sprawie o sygn. akt:
KIO 912/16 obciąża wykonawcę: „ECM Group Polska” S.A.
w Warszawie,
B. w sprawie o sygn. akt:
KIO 915/16 obciąża wykonawcę: „Bud-Invent” sp. z o.o.
w Warszawie,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę:
A.
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę:
„ECM Group Polska” S.A. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania w sprawie o sygn. akt:
KIO 912/16,
B.
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę:
„Bud-Invent” sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania w sprawie o sygn. akt:
KIO 915/16,
2.2. zasądza:
A. w sprawie o sygn. akt:
KIO 912/16 od wykonawcy: „ECM Group Polska” S.A.
w Warszawie na rzecz zamawiającego: Transportowego Dozoru Technicznego
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika,
B. w sprawie o sygn. akt:
KIO 915/16 od wykonawcy: „Bud-Invent” sp. z o.o.
w Warszawie na rzecz zamawiającego: Transportowego Dozoru Technicznego
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą
koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 912/16, KIO 915/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego przy realizacji zadania
pt »Budowa budynku stanowiącego siedzibę Transportowego Dozoru Technicznego«”
zostało wszczęte przez Transportowy Dozór Techniczny w Warszawie, zwany dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją
przesłaną przez niego Prezesowi Izby w piśmie z dnia 1 czerwca 2016 r., przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2016/S 028-045428) w dniu 10 lutego 2016 r.
W dniu 30 maja 2016 r. odwołania w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
wnieśli:
A. w sprawie KIO 912/16 – wykonawca: „ECM Group Polska” S.A. w Warszawie, zwany
dalej ECM lub Odwołującym w sprawie KIO 912/16,
B. w sprawie KIO 915/16 – wykonawca: „Bud-Invent” sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej
Bud-Invent lub Odwołującym w sprawie KIO 915/16,
KIO 912/16
Odwołanie
w
sprawie
KIO
912/16
zostało
wniesione
wobec
zaniechania
przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „Bracia S.” W.S. oraz Project Management Intertecno sp. z o.o., zwanych dalej
łącznie konsorcjum S..
Odwołujący w sprawie KIO 912/16 zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. „art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodny z ustawą Pzp wybór oferty złożonej
przez wykonawcę konsorcjum firm „Bracia S." W.S. i Project Management Intertecno Sp.
z
o.o.
gdyż
oferta
ta
podlega
odrzuceniu
z
uwagi
na
fakt,
iż została podpisana przez osobę nieupoważnioną,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w związku z przepisem art. 82 ust. 2 ustawy oraz przepisami
art. 73 § 1 i art. 104 zd. pierwsze k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę konsorcjum firm „Bracia S." W.S. I Project Management Intertecno Sp.
z
o.o.
w
sytuacji,
gdy
oferta
ta
została
podpisana
przez osobę niemającą właściwego umocowania, w związku z czym jest nieważna i
podlega odrzuceniu.
3. a w ich wyniku naruszenie art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w uzasadnieniu.”
W ocenie ECM konsorcjum S. nawet na skierowane do niego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wezwanie nie przedstawiło Zamawiającemu pełnomocnictwa, z którego
wynikać by miało, że osoba, która złożyła swój podpis pod złożoną Zamawiającemu ofertą,
była do tego należycie umocowana w imieniu obu konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego
w sprawie KIO 912/16 z przedstawionych Zamawiającemu dokumentów wynikać miało
jedynie umocowanie dla pełnomocnika do działania jedynie w imieniu W.S.. Nadto ECM
podnosiło, że złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum (W.S.) nie jest
opatrzone żadną datą, stąd nie jest wykluczone, że zostało udzielone z datą 5 kwietnia 2016
r., a tym samym później, niż pełnomocnictwo przedstawione Zamawiającemu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 912/16
wnosił o „nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu i wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum firm „Bracia S." W.S. i Project
Management Intertecno Sp. z o.o.,
2. odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum firm „Bracia S." W.S. i Project Management
Intertecno Sp. z o.o.,
3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”.
915/16
Odwołanie w sprawie KIO 915/16 zostało wniesione wobec dokonania przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w sprawie KIO 915/16,
jak również wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum S., a
także
wobec
zaniechania
czynności
wykluczenia
ECM
z
udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Bud-Invent zarzucał Zamawiającemu „naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 9), art. 89 ust. 1
pkt 4) i 8), art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
także (z ostrożności) art. 26 ust. 3 powołanej ustawy.”
Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia Bud-Invent podnosił co następuje.
Co do odrzucenia złożonej przez niego oferty stał on na stanowisku, że czynność ta była
bezzasadna.
Wskazywał
na
to,że
również
w
poprzednim
prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu, zaoferował cenę, która stanowiła 46,42 % wartości,
którą wówczas Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie (obecnie miało to być
44,64% takiej kwoty w tym postępowaniu), a zatem podobnie, jak i wówczas Zamawiający
winien uznać złożoną przez niego ofertę za najkorzystniejszą. Kwestionował on również
zasadność argumentacji Zamawiającego ujawnionej w piśmie z dnia 20 maja 2016 r.
stanowiącej uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w sprawie
KIO 915/16. Bud-Invent stał na stanowisku, że wykazał konkretnymi oświadczeniami szeregu
osób,
które
mają
zostać
zaangażowane
do
pełnienia
określonych
funkcji,
za jakie wynagrodzenie osoby te zobowiązały się pełnić te funkcje. Okoliczność ta
potwierdzać miała rzetelność dokonanej kalkulacji. Podkreślał, że koniecznym jest
poczynienie rozróżnienia czynności zwrócenia się o wyjaśnienia w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp od czynności odrzucenia oferty – samo istnienie podstaw do dokonania
pierwszej czynności, nie może jeszcze przesądzać o konieczności dokonania tej drugiej.
Także samo niezakwestionowanie zasadności skierowania do niego takiego wezwania,
nie może być uznawane za równoznaczne niezakwestionowaniu samego odrzucenia oferty.
Odwołujący w sprawie KIO 915/16 twierdził, że Zamawiający nie ustalił, jakie koszty
związane z zakupem sprzętu i materiałów wykonawcy będą musieli ponieść inni wykonawcy,
podczas gdy on powołał się na „brak potrzeby zakupu niezbędnych materiałów i urządzeń”.
Podnosił, że w żadnym z „materiałów dotyczących postępowania” nie znalazł się zapis,że cena świadczenia jakie ma zrealizować którykolwiek z podmiotów zaangażowanych
do realizacji przez wykonawcę nie może być ceną ryczałtową. Uznał on, że przedstawiona
przez niego kalkulacja jest wystarczająca, a Zamawiający ani w wezwaniu, ani w żaden inny
sposób nie zażądał, ani nie wskazał, że oczekuje kalkulacji o określonym stopniu
szczegółowości. Bud-Invent podkreślał przy tym, że usługa będąca przedmiotem
ma charakter intelektualny, a co za tym idzie niewymierny, a wysokość wynagrodzenia
osobowego stanowiła najważniejszy czynnik cenotwórczy. Co do zasady uważał on również,że Zamawiający nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską.
Niezależnie od powyższego Odwołujący w sprawie 915/16 kwestionował prawidłowość
wykazania przez konsorcjum S. umocowania dla osoby, która podpisała złożoną
w jego imieniu ofertę, co rodzić miało po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia tejże
oferty. W odniesieniu od oferty złożonej przez ECM, Bud-Invent twierdził, że nie została
wraz z nią złożona informacja z KRK w zakresie określonym w przepisie art. 24 ust. 1
pkt 9) ustawy Pzp. Uzasadniając podnoszenie zarzutów wobec ofert mniej korzystnych
w świetle postawionych przez Zamawiającego kryteriów od oferty przez niego złożonej,
Odwołujący w sprawie KIO 915/16 argumentował, że „nie tylko mielibyśmy zapewniony
udział w prawidłowo prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
ale także wzrosłyby nasze szanse na uzyskanie zamówienia, gdyż mniejsza liczba
Wykonawców w postępowaniu mogłaby skłonić Zamawiającego do większej rozwagi
w podejmowaniu decyzji”.
Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 915/16
wnosił o „o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
−
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
−
odstąpienia od czynności odrzucenia złożonej przez nas oferty;
−
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum
w składzie: „Bracia S.” W.S. (lider Konsorcjum); „Project Managment Intertecno” Sp. z
o.o. (partner Konsorcjum);
−
wykluczenia z postępowania Wykonawcy „ECM Group Polska” S. A.
−
uznania złożonej przez nas oferty za najkorzystniejszą
.”
Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 2 czerwca 2016 r. powołane sprawy zostały
rozpoznane łącznie.
W dniu 1 czerwca 2016 r. Prezesowi Izby doręczone zostało zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 915/16 po stronie Zamawiającego złożone
w imieniu ECM. Skuteczność tego zgłoszenia nie była kwestionowana, nie wniesiono
wobec niego opozycji. Izba uznała, że ECM uzyskało status uczestnika postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 915/16, w której takiego zgłoszenia dokonało.
W dniu 2 czerwca 2016 r. zostały doręczone Prezesowi Izby, sporządzone w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 912/15 oraz KIO 915/16 dokonane w imieniu konsorcjum S.
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W.S. oraz Project Management Intertecno sp.
z o.o.). Zgłoszenie to zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu przez osobę, dla której
pełnomocnictwa z dnia 1 czerwca 2016 r. udzielił W.S.. Pełnomocnictwo to zostało
przedstawione wraz ze zgłoszeniem. Wraz z nim złożone zostało również drugie
pełnomocnictwo udzielone W. S. przez Project Management Intertecno sp. z o.o. Nie
przedstawiono jednak ze zgłoszeniem odpisu z KRS odnoszącego się do Project
Management Intertecno sp. z o.o., ani też żadnych innych dokumentów, które miałyby
potwierdzać
umocowanie
osoby,
która
złożyła
swój
podpis
pod
pełnomocnictwem
udzielonym
W.
S.,
do działania w imieniu wykonawcy: Project Management Intertecno sp. z o.o.
Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W kontekście dokumentów mających potwierdzać umocowanie do podpisania doręczanego
Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia, dostrzeżenia wymagało to, że koniecznym było
wykazanie, iż zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która została
należycie umocowana do reprezentowania wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO 237/15: „ustawodawca
nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego
możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy Pzp nie znają
instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp),
na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach –
uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające
wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :
−
nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania
do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu
przystąpienia)
−
braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
−
interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia,
a także
−
nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.” Podobnie o braku możliwości uzupełniania
braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba
wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14,
KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zgłoszonych w imieniu konsorcjum S.
przystąpień nie można było uznać za skuteczne, a tym samym wykonawca ten nie uzyskał
statusu uczestnika postępowania odwoławczego w żadnej z dwóch rozpoznawanych
przez Izbę spraw.
Izby wykluczyła w odniesieniu do każdego z rozpoznawanych odwołań to, aby wypełniona
została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W
pierwszej
kolejności
Izba
była
zobowiązana
zbadać,
czy
Odwołującemu
w każdej z rozpoznawanych spraw, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający w pkt XIV.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), określił dwa kryteria oceny ofert: cenę (waga 95%) oraz termin płatności (waga 5%).
Jak wynika z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania swoje oferty w postępowaniu złożyło
Zamawiającemu siedmiu wykonawców. Każdy z nich zaoferował ten sam termin płatności.
Tym samym o miejscu w klasyfikacji ofert, w świetle kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ
decydować mogła tylko cena. Najniższą ze wszystkich zaoferowanych w tym postępowaniu
cen zaoferował Bud-Invent, tym samym to złożona przez niego oferta, o ile nie podlegałaby
odrzuceniu, a on sam wykluczeniu, uznana powinna zostać za najkorzystniejszą.
Konsorcjum S. zaoferowało drugą, zaś ECM – trzecią, co do kolejności najniższą cenę
oferty.
Z
uwagi
na
fakt,że
oferta
złożona
przez
Bud-Invent
została
przez Zamawiającego odrzucona, za najkorzystniejszą wybrał on ofertę złożoną
przez konsorcjum S..
Wobec tak ustalonego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia odwołanie wniósł
m.in. Bud-Invent (KIO 915/16). Podnoszone przez niego zarzuty (te które odnosiły się
do ofert złożonych odpowiednio przez konsorcjum S. i ECM), odnosiły się do ofert, które
zostałyby sklasyfikowane przez Zamawiającego w rankingu ofert poniżej oferty Wykonawcy,
który złożył rozpoznawane przez Izbę odwołanie. Co istotne, nie było sporne to, że zarzuty
podnoszone przez Odwołującego (w omawianym tu zakresie), w przypadku potwierdzenia
się
ich
zasadności,
nie
mogły
doprowadzić
do
zmiany
kolejności
ofert
w rankingu ustalonym przez Zamawiającego w oparciu o kryteria oceny ofert opisane w IDW,
w takim znaczeniu, że oferty konsorcjum S. lub ECM mogłyby zostać wyżej sklasyfikowane
od
oferty
Bud-Invent.
Zarzuty
te
zmierzały
tylko
i
wyłącznie
do wyeliminowania z udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy złożyli oferty mniej
korzystne od oferty Wykonawcy, który odwołanie to (w zakresie tu rozpoznawanym) wnosił.
Tym samym odwołanie to (w omawianym tu zakresie) nie służyło obronie oferty wnoszącego
odwołanie Wykonawcy, czy też wyeliminowaniu ofert, które stały na drodze do uznania oferty
Wykonawcy odwołującego się za najkorzystniejszą. Miały one służyć jedynie wyeliminowaniu
z udziału w postępowaniu (wykluczeniu Wykonawcy lub odrzuceniu złożonej przez niego
oferty) Wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne od oferty Wykonawcy wnoszącego
odwołanie (w omawianym tu zakresie). Oferta Wykonawcy wnoszącego odwołanie w sprawie
KIO 915/16 (w omawianym tu zakresie), w przypadku gdyby złożona była prawidłowo,
a zatem tak, jak chciałby tego Bud-Invent i tak oceniłby to w toku badania i oceny ofert
Zamawiający, nie mogła zostać, w świetle kryteriów opisanych w rozdziale
pkt XIV.1 i n. SIWZ oceniona mniej korzystnie od ofert przez tego wykonawcę
kwestionowanych, tj. tych, które złożyło konsorcjum S. oraz ECM. W ocenie Izby tak
postawione zarzuty nie mieszczą się w ramach przesłanek materialnoprawnych określonych
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale
VI ustawy Pzp (odwołanie i skarga) przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W ocenie Izby, w omawianym powyżej zakresie, odwołujący się w sprawie KIO 915/16
Wykonawca
nie
wykazał,
jaką
szkodę
mógłby
on
ponieść
w
przypadku,
gdyby przeprowadzone przez Zamawiającego badanie ofert mniej korzystnych od oferty
przez niego złożonej okazało się, w granicach zarzutów sformułowanych we wniesionym
przez
niego
odwołaniu,
dokonanym
z
naruszeniem
przepisów
ustawy
Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca wnoszący
odwołanie jest zobowiązany wykazać posiadanie interesu w uzyskaniu konkretnego
zamówienia, którego wnoszone przez niego odwołanie dotyczy, nadto musi on wykazać
również możliwość poniesienia szkody. W rozpoznawanym tu przypadku i w omawianym
zakresie (w odniesieniu do zarzutów podnoszonych wobec ofert złożonych przez konsorcjum
S. oraz przez ECM), tak interes, jak i możliwość poniesienia szkody nie występują. Jak to już
wskazywano, niezależnie od oceny tak sformułowanych zarzutów (wobec dwóch mniej
korzystnych cenowo ofert), w tak ustalonym stanie faktycznym, oferta złożona
przez Bud-Invent, zgodnie z kryteriami opisanymi w pkt XIV.1 i n. SIWZ, o ile nie zostałaby
odrzucona, zawsze zostałaby sklasyfikowana w rankingu ofert powyżej innych ofert
złożonych w tym postępowaniu (w omawianym tu zakresie). Nie można bowiem przyjąć,że zarzuty i wnioski skierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty
mniej korzystne w świetle kryteriów opisanych w SIWZ, mogą w rozpoznawanych sprawach
rzutować na sytuację wykonawcy, który w świetle kryteriów powinien być wyżej oceniony,
w sposób który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu
tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody
– wykluczenie wykonawców, czy też zaniechanie tej czynności, a także odrzucenie bądź nie
ofert innych wykonawców, które to oferty okazały się w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu mniej korzystne od oferty Odwołującego w sprawie KIO 915/16 pozostaje
dla tego Odwołującego neutralne.
W ocenie Izby, w świetle powyższego w rozpoznawanej sprawie KIO 915/16, w omawianym
powyżej zakresie, odwołującemu się Wykonawcy, który kwestionował dwie oferty mniej
korzystne od oferty przez niego złożonej, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, które Izba miałaby obowiązek rozpoznać
merytorycznie.
Podobnie Izba w sprawie KIO 2605/14: „Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany
na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu
zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie,
w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu
uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający
do wyboru oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego
orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż »[…] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.],
w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej
przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują
wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym
interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak,
wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma
jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i
skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący
nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu
na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty,
do których zadań statutowych to należy [choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy
z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231,
poz. 1701, ze zm.]. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes
w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody,
jaką
może
wyrządzić
działanie
zamawiającego
naruszające
przepisy
ustawy.
Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować
by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru
wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy – z różnych
powodów – widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle
unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w
sprawie
koordynacji
przepisów
ustawowych,
wykonawczych
i
administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane [Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1
normującym zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca
posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają
dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa
członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.« Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przesłanek. Oznacza to konieczność wykazania wpływu
podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie
odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku
przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem
po stronie wykonawcy. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części,
w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą oferty niżej sklasyfikowanej [mniej korzystnej],
niż oferta Odwołującego. W zakresie wykazania przesłanek materialnoprawnych, o których
traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mieści się obowiązek
zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem
w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy uwzględnieniem podniesionych
zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu szkody. Odwołujący nie był
w stanie wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawcy, którego oferta oceniona
została jako mniej korzystna niż oferta Odwołującego, może spowodować poniesienie
przez niego szkody w danym postępowaniu.” Dalej Izba w powoływanym wyroku wskazała,że niewłaściwym byłoby rozpoznawanie zarzutów, które samodzielnie zmierzają
do uzyskania stanu, w którym wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają
odrzuceniu a w konsekwencji – do unieważnienia postępowania: „Wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia,
kwalifikowany
możliwością
poniesienia
szkody
w
wyniku
naruszenia
prawa
przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne, wynikające z art. 179
ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego
postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie
toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci unieważnienia
postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani
możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać
w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może
toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania. Powyższe
wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia określonego zamówienia,
a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego postępowania, nie ma też
pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie w ewentualnym przyszłym
postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r.,
w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10,
z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 576/11, 577/11, 27
grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11], z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14.
Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim
z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11: »Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony
prawnej [w tym wypadku odwołania] służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o
udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Interes,
o którym tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony
prawnej jest wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc powoływać się na interes
hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Przepis
art. 179 ust. 1 pzp mówi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza,że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany
w przyszłości. W szczególności wykonawca nie może argumentować, że jeśli toczące się
postępowanie zostanie unieważnione, to dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie
mógł wziąć ponownie udział, a do tego właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie«. Nie
można bowiem akceptować sytuacji, kiedy Odwołujący wnosząc odwołanie i podnosząc
zarzuty, co do których niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, to
jest zarzuty kierowane wobec wykluczenia z postępowania i odrzucenia własnej oferty
[których to potwierdzenie zarzutów realizuje w pełni jego interes, skoro jego oferta byłaby
najkorzystniejszą, gdyby podlegała ocenie], »podpina« pod te zarzuty szereg innych
zarzutów w stosunku do wykonawcy czy wykonawców, których oferty w żaden sposób nie
zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia [tak wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r.
w spr. KIO 1683/12]. Powyższe stanowiłoby o obejściu regulacji ustawy, traktujących
odwołanie jako środek nakierowany na realizację interesu wykonawcy, polegającego
na uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. Ten interes, w sytuacji gdy
oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą, sprowadza się więc do podejmowania działań
mających na celu wyłącznie spowodowanie stanu, w którym będzie podlegała ona ocenie
[a zatem zwalczania czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty takiego
wykonawcy], nie zaś do czynności neutralnych dla wyboru oferty Odwołującego, jakimi jest
kwestionowanie wyboru oferty innego wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od
oferty Odwołującego, a tym samym, który to wybór nie miałby miejsca, gdyby oferta
Odwołującego była ważna i nie podlegała odrzuceniu. Ponadto, sam fakt postawienia
zarzutów, co do których wykonawca spełnia przesłanki materialnoprawne nie uzasadnia
stawiania innych zarzutów, które samodzielnie rozpatrywane są dla wykonawcy neutralne i
nie zmierzają do wyboru jego oferty w postępowaniu. Wszak odwołanie, po myśli art. 180
ust. 1 ustawy, przysługuje od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Oznacza to, że każda z czynności lub zaniechań zamawiającego, może być przedmiotem
samodzielnego odwołania i z osobna musi być rozpatrywana przez pryzmat dopuszczalności
odwołania, spełnienia przesłanek do jego rozpatrzenia [takich choćby jak zachowanie
terminu do wniesienia odwołania oraz innych podstaw wskazanych w art. 189 ust. 1 ustawy],
wreszcie, co do każdej z nich wykonawca musi legitymować się istnieniem przesłanek
materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy.”
Co istotne, poglądy wyrażone w powołanym orzeczeniu Izby podzielił również Sąd Okręgowy
w Poznaniu w sprawie X Ga 85/15, w orzeczeniu z dnia 2 kwietnia 2015 r., wydanym,
w wyniku skargi na powołane orzeczenie Izby, który za słuszny przyjął argument,że „możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, obejmuje jedynie te działania
wykonawcy, które zmierzają do utrzymania oferty odwołującego w postępowaniu” i dalej „
gdy oferta odwołującego jest korzystniejsza, interes tego wykonawcy realizuje się
poprzez posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i
niepodlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do oferty
wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne nie rzutują bowiem na sytuację
wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby spowodować naruszenie lub
zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – odrzucenie bądź nie ofert innych
wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty odwołującego pozostaje bowiem
neutralne dla tego wykonawcy.” W podsumowaniu prezentacji swego stanowiska Sąd
Okręgowy podkreślił, że „wbrew zarzutom odwołania możliwa i dopuszczalna jest ocena
przesłanki interesu i szkody odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów odwołania. Treść
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera bowiem zapisów, które uniemożliwiałyby taką ocenę.”
Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba uznała, że w sprawie KIO 915/16 – co do
zarzutów skierowanych wobec ofert złożonych przez konsorcjum S. oraz przez ECM,
wnoszącemu to odwołanie wykonawcy, tj. Bud-Invent, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Uwzględniając fakt,że Bud-Invent, w omawianym tu zakresie, nie wykazał przesłanek materialnoprawnych,
o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie rozpoznała merytorycznie stawianych
w powołanym odwołaniu zarzutów.
W odniesieniu do pozostałego zakresu zarzutów podnoszonych przez Bud-Invent,
tj. tych jego twierdzeń, które zmierzały do wykazani bezzasadnego odrzucenia złożonej
przez tego wykonawcę oferty, Izba stwierdziła, że Odwołującemu sprawie KIO 915/16,
we wskazanym tu zakresie, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Prawo takie, w ocenie Izby,
przysługiwało również Odwołującemu w sprawie KIO 912/16.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej ze spraw objętych
merytorycznym rozpoznaniem zarzutów, tak KIO 912/16, jak i KIO 915/16, dokumenty
przekazane przez Zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w obu odwołaniach, Izba ustaliła,że zgodnie z pkt IV.3 SIWZ: „Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie czynności
inwestora zastępczego przy realizacji zadania pt. »Budowa budynku stanowiącego siedzibę
Transportowego Dozoru Technicznego« polegających na: -) wykonywaniu czynności
inwestora niezbędnych do rozpoczęcia realizacji Inwestycji, -) wykonywaniu czynności
inwestora zastępczego w trakcie realizacji Inwestycji, -) wykonywaniu czynności inwestora
zastępczego w okresie rękojmi i gwarancji. Szczegółowy zakres zamówienia został
określony w załączniku nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia). Pozostałe warunki
dotyczące realizacji zamówienia zostały określone w załączniku nr 2 do SIWZ (Projekt
Umowy).”
Zgodnie z pkt V.1 SIWZ: „Termin wykonania zamówienia rozpocznie się z chwilą zawarcia
umowy i trwać będzie do 7 dnia kalendarzowego po upływie okresu gwarancji i rękojmi
udzielonej przez Wykonawcę robót budowlanych, tj. do potwierdzenia ostatecznego
rozliczenia Inwestycji. Zamawiający planuje zawarcie umowy z Wykonawcą robót
budowlanych do końca 2016 roku. Termin wykonywania robót budowlanych wynosi
do 32 miesięcy. Okres gwarancji wynosi 5 lat, okres rękojmi 3 miesiące po upływie
gwarancji.”
Zamawiający w odniesieniu do składanych mu ofert w rozdziale XI SIWZ wymagał
m.in.: „5. Oferta musi być podpisana przez osobę/-y upoważnioną/-e do reprezentowania
Wykonawcy (Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Oznacza
to, iż jeżeli z dokumentu(ów) określającego(ych) status prawny Wykonawcy(ów) lub
pełnomocnictwa wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy(ów) upoważnionych jest łącznie
kilka osób dokumenty wchodzące w skład oferty muszą być podpisane przez wszystkie te
osoby. 6. Upoważnienie osób podpisujących ofertę do jej podpisania (pełnomocnictwo) musi
bezpośrednio
wynikać
z
dokumentów
dołączonych
do
oferty.
Oznacza
to, że jeżeli upoważnienie takie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny
Wykonawcy (odpisu z właściwego rejestru) to do oferty należy dołączyć oryginał lub
notarialnie poświadczoną kopię stosownego pełnomocnictwa wystawionego przez osoby
do tego upoważnione.”
Zgodnie z pkt XIII.4 SIWZ cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową i ma obejmować
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia.
Termin składania ofert, zgodnie z pkt 7.2 pisemnego protokołu postępowania, upłynął w dniu
5 kwietnia 2016 r. o godz. 11:00.
Przed upływem terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęło siedem ofert
(pkt 9 pisemnego protokołu postępowania).
Po dokonaniu procedury uzupełnienia brakującego w ofercie złożonej przez konsorcjum S.
pełnomocnictwa,
a
także
po
przeprowadzeniu
procedury
opisanej
w art. 90 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty złożonej przez Bud-Invent, Zamawiający
pismem z dnia 20 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców m.in. o odrzuceniu
oferty złożonej przez Bud-Invent oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum S.. Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta złożona przez ECM.
Wobec powyższego tak ECM, jak i Bud-Invent, złożyli własne odwołania.
Szczegółowe ustalenia faktyczne, właściwe dla każdego z rozpoznawanych zarzutów, Izba
poczyniła przy rozpoznawaniu zasadności poszczególnych zarzutów.
Uwzględniając dokonane wcześniej rozstrzygnięcia w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione w sprawie
KIO 912/16 w całości, zaś odwołanie wniesione w sprawie KIO 915/16 w części odnoszącej
się
do
oferty
złożonej
przez
Bud-Invent,
rozpoznała
w
granicach
zarzutów
(a w szczególności w granicach okoliczności faktycznych zakrojonych w każdym
z rozpoznawanych merytorycznie odwołań) w nich zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego. Izba przyjęła przy tym, że skoro zgodnie z powołanym
przepisem może ona orzekać tylko w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania,
a podejmowanie przez niego takich prób nie może zostać uznane za działanie mogące
skutecznie wpływać na kognicję Izby. Tym samym za rozstrzygającą o granicach
zaskarżenia w każdym przypadku Izba uznała treść rozpoznawanego odwołania.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w każdym z dwóch odwołań rozpoznawanych merytorycznie
odwołań, doszedł do przekonania, że zarzuty sformułowane przez Odwołujących
w sprawach KIO 912/16 oraz KIO 915/16 (w granicach, w jakich to odwołanie zostało
merytorycznie rozpoznane) nie znalazły oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a to z kolei spowodowało, że odwołania te, jako takie, nie zasługiwały na uwzględnienie.
KIO 912/16
Jak ustaliła Izba wraz z ofertą złożoną przez konsorcjum S. złożone zostało
m.in. pełnomocnictwo (oznaczone jako załącznik nr 2 do umowy konsorcjum
nr 1/BS-PMI/2016) udzielone przez wykonawcę Project Management Intertecno sp. z o.o. W.
S., który zgodnie z jego treścią, pełnić ma funkcję Lidera Konsorcjum. Obejmowało ono
swym zakresem m.in. podpisanie i złożenie oferty, a nadto upoważniało też W.S. do
udzielania dalszych pełnomocnictw. W treści pełnomocnictwa odwołano się w sposób
wyraźny do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wskazując wprost na nazwę
postępowania i numer sprawy, oraz na samego Zamawiającego.
Z
uwagi
na
fakt,że
powołana
oferta
podpisana
została
przez
S.L.,
dla którego pełnomocnictwo nie zostało wraz z ofertą złożone, Zamawiający pismem z dnia
13 kwietnia 2016 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał konsorcjum S.
do uzupełnienia brakującego dokumentu.
W dniu 18 kwietnia 2016 r. odpowiadając na powołane wezwanie, konsorcjum S.
przedstawiło Zamawiającemu udzielone w dacie 4 kwietnia 2016 r. (z tą datą podpisana
została oferta złożona Zamawiającemu przez to konsorcjum). Zgodnie z treścią tego
dokumentu
W.S.
upoważnił
S.L.
do
reprezentowania
go
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - w treści pełnomocnictwa odwołano
się w sposób wyraźny do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wskazując
wprost na nazwę postępowania i numer sprawy, oraz na samego Zamawiającego
Zdaniem ECM użycie w treści uzupełnionego pełnomocnictwa wyrażeń „do reprezentowania
mnie” oraz „podpisanie i złożenie w moim imieniu oferty” świadczyć miało o tym,że
S.L.
nie
został
umocowany
do
działania
w
imieniu
konsorcjum,
a jedynie w imieniu Lidera. Nadto Odwołujący w sprawie KIO 912/16 wskazywał na brak daty
na pełnomocnictwie konsorcjalnym złożonym wraz z ofertą, co dodatkowo miało podważać
wiarygodność uzupełnionego pełnomocnictwa.
W ocenie Izby, osobę, która podpisała ofertę złożoną w imieniu konsorcjum S., uznać
należało, w świetle dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, za pełnomocnika działającego w imieniu i na rzecz konsorcjum,
albowiem
został
on
prawidłowo
(w
dostatecznym
stopniu)
umocowany
do złożenia oferty na podstawie pełnomocnictwa uzupełnionego Zamawiającemu
w odpowiedzi na odpowiednie wezwanie. Pamiętać należy, że oświadczenia woli, a za takie
należy uznać powołane pełnomocnictwo, zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając też na uwadze datę
wystawienia pełnomocnictwa (dzień w którym podpisana została oferta), jego treść
(podpisywanie i składanie ofert w imieniu lidera konsorcjum w wyraźnie określonym z nazwy
i znaku sprawy postępowaniu prowadzonym przez wyraźnie określonego zamawiającego,
co wprost koresponduje z treścią pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum i
załączonego do oferty) oraz wskazania lidera konsorcjum, który go udzielił, Izba uznała,
iż osoba działająca na podstawie tego właśnie dokumentu była umocowana do działania
w
imieniu
konsorcjum
S.
(dwóch
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia) w dostatecznym stopniu, aby uznać było można, że oferta została
podpisana i złożona przez podmiot do tego uprawniony. Tym samym nie potwierdziły się
zarzuty stawiane przez ECM.
W kontekście powyższego dostrzeżenia wymagało również to, że stosownie do podstawowej
zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190
ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym,
który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W rozpoznawanej sprawie takim
obowiązkiem dowodowym obciążony był Odwołujący w sprawie KIO 912/16. Tym samym to
on winien udowodnić, że pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, a udzielone liderowi
konsorcjum, zostało złożone po dacie 4 kwietnia 2016 r. Okoliczności tej wykonawca ten nie
wykazał. Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12: „Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy
p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa
na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy
z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu
(w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń,
a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności,
zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia
1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r.,
sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów,
w rozpoznawanej sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190
ust. 5 ustawy Pzp nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane
z urzędu, a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba
uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,
a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,że to na Odwołującym w sprawie KIO 912/16 ciążył obowiązek wykazania, że stawiane
przez niego zarzuty winny zostać przez Izbę uwzględnione. Jak to już zaznaczono,
Odwołujący nie podjął próby udowodnienia zaistnienia okoliczności, na które powoływał się
we wniesionym przez siebie odwołaniu.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów przywołanych przez ECM we wniesionym przez nie odwołaniu.
KIO 915/16
Zgodnie z pkt 8 pisemnego protokołu postępowania Zamawiający ogłosił, że zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 968 000 zł. Przed upływem terminu
składania ofert Zamawiającemu złożono siedem ofert. Najtańszą była oferta złożona
przez Bud-Invent – wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę
878 466,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu ceny
na następującym poziomie: 2 969 835,00 zł, 2 337 000,00 zł, 2 886 810,00 zł,
1 586 700,00 zł ECM), 1 342 613,88 zł (konsorcjum S.) oraz 2 333 310,00 zł.
Odwołując się do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający, pismem z dnia
20 kwietnia 2016 r., wezwał Bud-Invent do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco
niskiej ceny. Poinformował on przy tym powołanego Wykonawcę, że zaoferowana
przez niego cena jest niższa od wartości szacunkowej (1 600 000,00 zł netto,
czyli 1 968 000,00 zł brutto) oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(2 047 819,27 zł) o ponad 30%. Co istotne, Zamawiający w sformułowanym przez siebie
wezwaniu nie ograniczył się jedynie do powielenia treści przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Wymagał on nadto aby: „Wykonawca winien wykazać i udowodnić, że cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego została rzetelnie w sposób
rynkowy skalkulowana i obejmuje wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia
podnoszone przez Wykonawcę, jak również pewien zysk dla Wykonawcy. W tym celu
Wykonawca winien szczegółowo i wyczerpująco wyjaśnić wszelkie elementy oferty majce
wpływ na wysokość ceny, w tym sposób kalkulacji ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia m.in. koszty bezosobowe w tym np. koszy ubezpieczenia polis dla kontraktu,
koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty administracyjno biurowe
(np. koszt zakupu sprzętu biurowego), koszty osobowe m.in. koszty wynagrodzenia
w tym w szczególności członków zespołu inwestora zastępczego przy uwzględnieniu ich
doświadczenia i wiedzy oraz czasochłonności ich pracy, a także kosztów dojazdów,
a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano koszty pracy w takim wymiarze mając
na uwadze obecną sytuację cen na rynku usług w branży budowlanej oraz wymagania
postawione przez Zamawiającego. Wyjaśnienia odnoszące się do zaoferowanej ceny
powinny wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim
zaoferowana cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom.” Zamawiający pouczył
też wzywanego Wykonawcę o spoczywającym na nim zgodnie z przepisem art. 90
ust. 2 ustawy Pzp obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a także o regulacji zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r. Bud-Invent na powołane wezwanie odpowiedział.
Nie kwestionował jego zasadności. Treść udzielonych wyjaśnień objął zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie Zamawiający respektował, jako zasadne.
Zamawiający, w toku badania złożonych mu ofert, ocenił tak przedstawione mu wyjaśnienia
za niewystarczające, uznając, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie stanowią dowodu,
o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, co stało się dla niego podstawą do odrzucenia
złożonej przez Bud-Invent oferty. Część merytoryczną uzasadnienia dokonanej przez siebie
czynności Zamawiający, respektując poczynione przez powołanego Wykonawcę
zastrzeżenie, również takim zastrzeżeniami objął.
O odrzuceniu oferty złożonej przez Bud-Invent Zamawiający poinformował wykonawców
pismem z dnia 20 maja 2016 r.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie,
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); (2) pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp stanowi,że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym to wykonawca, będąc do tego
wezwanym
przez
Zamawiającego,
jest
obowiązany
wykazać
Zamawiającemu,
w tym poprzez złożenie odpowiednich dowodów, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Izba podziela przy tym stanowisko wyrażone w sprawie KIO 1410/15,
zgodnie z którym: „przywołany przepis ustawy P.z.p. (art. 90 ust. 1) w brzmieniu
obowiązującym dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., pozwala na przyjęcie tezy, że dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki
charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający
zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach,
o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90
ust. 2 ustawy P.z.p., który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania
przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle
wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi
w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych
ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy
nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest
złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony
przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez samego
zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter
przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się
niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy
do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą
zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych
materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem
wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów
po
zaniżonych,
nierynkowych
cenach,
powinien
przedstawić
zamawiającemu
wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące
od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach,
po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu
obiektywnie na taki zakup. W niektórych przypadkach natomiast, jeżeli przedmiot
zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy też dokonywania zleceń wykonywania
określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać
się do przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji
kosztów, związanych z wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych
produktów.”
Istotnym w rozpoznawanej sprawie jest to, że Zamawiający w treści wezwania wyraźnie
poinformował Bud-Invent, że składając wyjaśnienia wykonawca ten powinien wykazać,że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał na jego podstawę prawną,
tj. na przepis art. 90 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że co do formalnych
podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, jako profesjonalista, nie mógł i nie powinien mieć jakichkolwiek
wątpliwości. Takich też Bud-Invent nie miał. Oczywistym zatem powinno dla niego być to, że
celem Zamawiającego jest uzyskanie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny
wskazujących na wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach tej sprawy, zaoferowanie
ceny na poziomie wskazanym w ofercie. Zebrany w sprawie materiał dowodowy
nie pozwalał, w ocenie Izby, przyjąć, że Bud-Invent, będąc świadomym konsekwencji
wynikających z zastosowanej przez Zamawiającego procedury, przedstawił wyjaśnienia,
w których wiarygodnie wyjaśniłby, w jaki sposób dokonał kalkulacji ceny i przy uwzględnieniu
jakich szczegółowych czynników skalkulował tę cenę.
Jak to zauważyła Izba w sprawie KIO 547/15: „Z momentem powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru rażąco niskiej, i
wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, powyższe domniemanie [domniemanie poprawności kalkulacji ceny
zawartej w ofercie] zostaje obalone i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cenę
skalkulowano w sposób rynkowy. Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedstawione
przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie
winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana
poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego »względu dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej« [tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06]. Istotny dla tej oceny jest także zakres
wezwania zamawiającego, w tym to czy określone kwestie, wywołujące wątpliwości zostały
w nim szczególnie uwypuklone i pozostawione wykonawcy do wyjaśnienia. W tej mierze
więc nie sposób odmówić racji tezom ogólnym zaprezentowanym w piśmie Zamawiającego
złożonym na etapie postępowania odwoławczego, eksponującym ciężar wykazania
przez wykonawcę, że cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Powyższe determinuje wymóg,
aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły się
do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie tutaj nawiązuje
do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W różnych sytuacjach,
zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie
różnych środków produkcji, a tym samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą
uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest
pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących
zamówienie, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.”
Odnosząc powyższe do przedstawionych przez Bud-Invent wyjaśnień i oceniając je
z tej perspektywy, uznać należało, że zasadnymi były twierdzenia Zamawiającego,
zgodnie z którymi wyjaśnienia te nie spełniały wymogów stawianych tego rodzaju
dokumentom. Szczególnie ważnym jest to, że to na etapie wyjaśnień składanych
Zamawiającemu Wykonawca ten był, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
zobowiązany wykazać, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W rozpoznawanej sprawie zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez Bud-Invent Zamawiającemu nie była objęta zakresem
rozpoznania przez Izbę, stąd wobec nieuchylenia tegoż zastrzeżenia przez Zamawiającego,
także Izba zobowiązana była je respektować, stąd też do złożonych przez powołanego
wykonawcę wyjaśnień władna była Izba odnosić się wprost, jedynie w tym zakresie, w jakim
treść tych wyjaśnień została ujawniona przez samego Odwołującego w sprawie KIO 915/16
we wniesionym przez niego odwołaniu.
Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że nieistotnym z punktu
widzenia oceny charakteru ceny w tym konkretnym postępowaniu było odwoływanie się
przez Bud-Invent we wniesionym przez niego odwołaniu do cen oferowanych w innych
postępowaniach na inne roboty budowlane, czy usługi nadzoru inwestorskiego.
W tym postępowaniu ważnym była relacja ceny zaoferowanej przez Odwołującego
w sprawie KIO 915/16 do przedmiotu zamówienia, oraz to, w jaki sposób uzasadnił on
poziom zaoferowanej przez siebie ceny. Tym samym zestawienia przedstawiane
przez Bud-Invent w toku rozprawy przed Izbą pozostawały bez jakiegokolwiek znaczenia
dla rozstrzygnięcia.
Co
istotne,
wobec
szczegółowego
charakteru
wezwania
wystosowanego
przez Zamawiającego, zawarte w piśmie Bud-Invent z dnia 25 kwietnia 2016 r. twierdzenia
ogólnego
charakteru
nie
znalazły
oparcia
wżadnych
wiarygodnych
danych,
które wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach winien przywołać. Za nazbyt skąpe i
nie wystarczające dla wykazania, że dokonana przez niego kalkulacja może zostać oceniona
jako rzetelna, uznać należało proste wydzielenie z całkowitej ceny oferty pewnej ilości
mniejszych kwot i przypisanie każdej z nich do jednego z wybranych przez tego wykonawcę
czynników
cenotwórczych
Wielkości
te
nie
zostały
niczym
udokumentowane.
Jedynie w odniesieniu do kosztu pracy osób wyznaczonych do pełnienia poszczególnych
funkcji Bud-Invent podjął próbę wykazania określania tych kosztów na wskazywanym
w
złożonym
Zamawiającemu
zestawieniu
poziomie
(okoliczność
ujawniona
w pkt 4.1 uzasadnienia odwołania, na stronie 7, a także pkt 5.2 na stronie 10).
Jednakże również te oświadczenia, wobec treści wezwania Zamawiającego nie mogły zostać
uznane za wystarczające – Zamawiający oczekiwał bowiem wskazania wszystkich kosztów
osobowych, w tym m.in. wynagrodzenia członków zespołu inwestora zastępczego,
wraz z wyszczególnieniem czasochłonności ich pracy i uzasadnieniem poczynionej
kalkulacji. Informacji takich Bud-Invent w złożonych przez siebie wyjaśnieniach nie zawarł.
Dostrzeżenia wymaga również to, że informacja o ryczałtowym charakterze wynagrodzeń
ustalonych z wykazywanymi osobami (pkt 4.5, strona 8 uzasadnienia odwołania), pojawiła
się
dopiero
na
etapie
odwołania
–
stąd
nie
była
znana
Zamawiającemu
w dniu podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty.
W ocenie Izby Bud-Invent nie wykazał, że nie była słuszna, dokonana przez Zamawiającego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, całościowa ocena złożonych przez tego
Wykonawcę wyjaśnień, zgodnie z którą to oceną, wyjaśnienia te nie uprawdopodobniły
nawet szczególnych okoliczności, dla których cena oferty tego właśnie Wykonawcy miałaby
być w tak znacznym stopniu niższa od pozostałych ofert złożonych w tym samym
postępowaniu.
W
toku
postępowania
odwoławczego
nie
zostało
wykazane,że zaproponowana przez Bud-Invent cena nie jest ceną rażąco niską, a tym samym,że daje ona rękojmię rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w sprawie 915/16 nie przedstawił Izbie dowodów, które uzasadniałyby przyjęcie
odmiennej tezy, a to na nim, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp ciążył
ten obowiązek.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, przedstawionych przez Bud-Invent wyjaśnień
z dnia 25 kwietnia 2016 r. nie można było uznać, za odpowiednio umotywowane i
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Tym samym brak
było podstaw do przyjęcia, że dokonana przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty
złożonego przez powołanego Wykonawcę nie była zasadna.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający w sprawach
KIO 912/16 i 915/16 przedłożył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 3
pkt 1) powołanego rozporządzenia wniosek o obciążenie Odwołujących w każdej z tych
spraw poniesionymi przez Zamawiającego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika,
uwzględniając przy tym to, że zgodnie z § 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia
w każdej z tych spraw wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekroczyć kwoty 3600 zł.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
