rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-31
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-31
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 836/16
KIO 836/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2016 r. przez wykonawcę
M.B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Instalacyjno-Budowlana
„Bieniek”, M.B. w Nowym Sączu
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Nowym Sączu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2016 r. przez wykonawcę
M.B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Instalacyjno-Budowlana
„Bieniek”, M.B. w Nowym Sączu
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Nowym Sączu
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych omyłek
polegających na niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w pozycjach 68 d.1.6, 118 d.1.8.5
kosztorysu dot. segmentu C i E, pozycjach 69 d.1.4, 130 d.1.6.6 kosztorysu
dotyczącego segmentu A i F, pozycji 117 d.7 kosztorysu dot. segmentu B, pozycji
76 d.1.6 kosztorysu dot. segmentu D, pozycji 92 d.1.5 kosztorysu dotyczącego
segmentu ROS, z uwzględnieniem ceny jednostkowej rusztowań wynikającej z
zestawień sprzętu złożonych przez odwołującego oraz ilości obmiaru robót
wynikających z przedmiarów robót,
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym
Sączu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Instalacyjno-
Budowlana „Bieniek, M.B. w Nowym Sączu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu na
rzecz wykonawcy
M.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Instalacyjno-Budowlana „Bieniek, M.B. w Nowym Sączu kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 836/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„termomodernizacja budynku Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu,
ul. Sienkiewicza 77 i 67”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 kwietnia 2016 r., poz. 75184.
W dniu 12 maja 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę M.B., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Instalacyjno-Budowlana „Bieniek”, M.B. w Nowym
Sączu, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego.
Wobec czynności odrzucenia własnej oferty oraz zaniechania poprawienia w ofercie
odwołującego omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
niepowodujących istotnych zmian treści oferty, odwołujący wniósł w dniu 17 maja 2016 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie odrzucenia
oferty odwołującego, jako nie odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ), bez poprawienia omyłek w trybie art 87 ust. 2 ustawy Pzp
oraz w konsekwencji bezzasadne dokonanie wyboru oferty wykonawcy TOKBUD T.K.
w Świdniku, mimo iż oferta ta była mniej korzystna dla zamawiającego,
2)
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności zaś art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez
zaniechanie jego zastosowania i poprawienia oferty odwołującego w zakresie
dotyczącym kosztorysu ofertowego, tj.
a) termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „A i F” - branża:
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie: w poz. 69 KNR 2-02 r.16
z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” oraz poz. 130 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15
„Czas pracy rusztowań grupy 2”,
b) termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „B” - branża :
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie: w poz. 117 KNR 2-02 r.16
z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1”,
c) termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „C i E” - branża :
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie: w poz. 68 KNR 2-02 r.16
z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” oraz poz. 118 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15
„Czas pracy rusztowań grupy 2”,
d) termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „D” - branża :
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie: w poz. 76 KNR 2-02 r.16
z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1”,
e) termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „ROS” - branża :
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie: w poz. 92 KNR 2-02 r.16
z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1”,
- pomimo, iż poprawienie tej części oferty (wobec wskazania w zestawieniu
sprzętu cen jednostkowych i ilości maszynogodzin (m-g) dla rusztowań grupy 1 i
rusztowań grupy 2 było możliwe i nie powodowało istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) unieważnienia wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy TOKBUD T.K. wŚwidniku,
3) poprawienia przez zamawiającego oferty odwołującego przez jej korektę zgodnie z
wnioskami wypływającymi z uzasadnienia odwołania przy zastosowaniu wszystkich
dostępnych instrumentów prawnych,
4) powtórzenia oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem
zamawiającego, który odrzucił złożoną przez odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ.
Argumentował, że zamawiający nie zawarł w SIWZ wskazanego w art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp opisu sposobu obliczenia ceny, który jest obligatoryjnym elementem treści SIWZ.
Przepisy ustawy Pzp nie określają sposobu obliczenia ceny ofertowej. Tym samym w
zaistniałym stanie faktycznym zastosowanie mają powszechnie obowiązujące przepisy
prawa. Zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Na uwagę zasługuje fakt, że
obecny katalog omyłek, które zamawiający jest zobowiązany poprawić, wprowadzony został
w wyniku nowelizacji ustawy Pzp, tj. ustawy z dnia 4 września 2008 o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw opublikowaną w dniu 23
września 2008 r. z mocą obowiązującą po upływie 30 dni od daty publikacji ustawy.
Najistotniejszym elementem powyższej nowelizacji okazała się zmiana stanowiąca o
obowiązku poprawiania przez zamawiającego omyłek w ofercie polegających na jej
niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Jak wynika z uzasadnienia
do ustawy, celem takiego uregulowania było ograniczenie liczby odrzucanych ofert (a w
konsekwencji i ograniczenie liczby unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego) z uwagi na fakt, iż dotknięte one były mało znaczącymi błędami, których to
jednak nie można było usunąć nie naruszając ustawowych zasad.
Bezsporna w przedmiotowym stanie faktycznym jest okoliczność, iż w wskazanych
pozycjach kosztorysu ofertowego nie wskazano ceny jednostkowej, jak też ilości jednostek
dla „czasu pracy rusztowań”. W kwestii możliwości poprawienia zaistniałej omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy stwierdzić, że istnieje możliwość i
obowiązek poprawienia przedmiotowej omyłki/omyłek. Zamawiający, w przedmiotowej
sytuacji dokonując poprawy innych omyłek powinien przeanalizować stan faktyczny przy
uwzględnieniu art. 66 KC (definicja oferty). Odwołujący wskazywał, że zaoferował - objął
swoim oświadczeniem woli wykonanie „zausterkowanych” przez zamawiającego 7 pozycji
kosztorysu ofertowego. Przez jednak niezamierzony błąd - omyłkę będącą wynikiem obsługi
programu kosztorysowego Norma Pro został on pozbawiony niektórych elementów, tj.
elementów, których dotyczy praca rusztowań, co spowodowało brak wygenerowania ilości i
dalszych elementów danych pozycji, tj. jednostek obmiarowych ceny jednostkowej i wartości.
Powyższe potwierdza także, że omyłką zostały dotknięte jedynie pozycje związane z pracą
rusztowań. Dopiero w okolicznościach, gdyby oferta odwołującego nie poddawała się
poprawie, z zachowaniem wyżej przytoczonych reguł, zamawiający władny jest ją odrzucić
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym przypadku istnieje bezwzględnie
możliwość i obowiązek poprawy omyłek w oparciu o pierwotną treść oferty. Podstawą do
poprawy ceny jednostkowej czasu pracy rusztowań grupy 1 i rusztowań grupy 2 są ceny
jednostkowe m-g zaoferowane przez odwołującego w zestawieniach sprzętu w wysokości
0,50 zł. Do tak wyliczonej i zaoferowanej ceny jednostkowej sprzętu w „zausterkowanych”
pozycjach zgodnie z „Podsumowaniem" dla „Rusztowań” gdzie zaoferowano koszty
pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i sprzętu (R,S) oraz Zysk [ZJ 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S))
należy doliczyć ww. wartości wg następującego obliczenia: 0,5 zł + 40% (Kp) = 0,7 zł+ 6%
(Z) = 0,74 zł. gdzie:
R - oznacza koszty bezpośrednie robocizny,
S - oznacza koszty bezpośrednie pracy maszyn i sprzętu budowlanego,
Kp - oznacza koszty pośrednie,
Z - oznacza zysk kalkulacyjny.
Tożsamą
metodę
zamawiający
stosował
przy
sporządzaniu
kosztorysu
inwestorskiego, gdzie wartością, niejako wyjściową była wartość z zestawienia sprzętu w
wysokości 9,5 zł za m-g - tym samym oczywistym jest fakt znajomości zamawiającego dot.
sporządzania i kalkulowania poszczególnych pozycji kosztorysowych, ich kosztów, obmiarów
itp. w danym programie kosztorysowym i daną metodą kosztorysową.
Odwołujący zauważył, że rusztowania takie jak na przedmiotowej inwestycji są
zaliczane do sprzętu budowlanego, a ich pracę kalkuluje się w maszynogodzinach
zatrudnienia na budowie (maszynogodzina skrót „m-g”). Aby utworzyć w kosztorysie pozycję
do wyliczania czasu pracy rusztowań należy wykorzystać w menu programu kosztorysowego
(w przedmiotowym przypadku Norma Pro, który zastosował zamawiający do sporządzenia
przedmiaru robót i kosztorysu inwestorskiego a odwołujący do sporządzenia kosztorysu
inwestorskiego) „pozycja” hasło „wstaw pracę rusztowań”. Pojawi się wówczas okno
dialogowe danych pozycji, które różni się od podobnego okna pozycji typowych. Przede
wszystkim zamiast obmiaru widzimy tu hasło „Ilość robocizny”. Na dodatek pole ilości jest
nieaktywne. Wynika to z faktu, że ilość roboczogodzin nie jest wartością wprowadzaną przez
użytkownika, lecz wynika z sumy ilości roboczogodzin w pozycjach, które służą do wyceny
robót prowadzonych z tego rusztowania. Oczywistym jest więc, że pozycje te w każdym
przypadku zostały zaoferowane przez odwołującego wraz z ich zakresem (obmiarem)
wskazanym w ilości roboczogodzin prac prowadzonych z rusztowania, a także wprost w
ilościach maszynogodzina skrót „m-g” - których ilość każdorazowo zawierały sporządzone
przez zamawiającego przedmiary robót. Odwołujący argumentował, że istnieje zatem
możliwość i obowiązek poprawy w oparciu o pierwotną treść oferty, bez składania nowych,
czy też odmiennych oświadczeń woli przez odwołującego.
Odwołujący wywodził, że w każdej z siedmiu zaistniałych omyłek zamawiający miał
możliwość samodzielnego ustalenia obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny. Tym samym dla
poszczególnych częściowych kosztorysów ofertowych zamawiający miał możliwość i
obowiązek dokonania następujących korekt:
1)
termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „A i F” - branża:
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie:
a) w poz. 69 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” : 452,37 m-g x
0,74 = 334,75 zł,
b) w poz. 130 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 2 : 10,62 m-g x
0,74 = 7,86 zł
2)
termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „B” - branża: budowlana
- roboty remontowe, tynkarskie i malarskie:
w poz. 117 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1": 718,389 m-g x
0,74 zł=531,61 zł
Podsumowanie
Rusztowanie
Razem
5363,78
Koszty pośrednie {Kp} 40% od (R,S)
2144,09
Razem
7507,87
Zysk [Z] 6% od (R + Kp, S + Kp(S))
450,56
Razem
7958,43
Ogółem
7958,43
3)
termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „C i E” – - branża:
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie:
a)
w poz. 68 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” : 605,101 x
0,74 = 447,77 zł,
b)
w poz. 118 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 2”: 140,09 x
0,74 = 103,67 zł.
4)
termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „D” – - branża:
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie:
w poz. 76 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” : 195,485 m-g x
0,74 zł = 144,66 zł,
5)
termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „ROS” – - branża:
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie:
w poz. 92 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” 765,895 m-g x
0,74 zł = 566,76 zł.
Odwołujący podniósł także, że wskazanie w elemencie kosztorysu (zestawienie
sprzętu) cen jednostkowych (0,50 zł) dla pozycji „pracy rusztowań” oraz innych elementów
jak ilości m-g, które ponadto wynikają także z roboczogodzin robót prowadzonych z
rusztowania - umożliwiają dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający jest w stanie
ustalić prawidłową treść oświadczenia woli wykonawcy. Warto także nadmienić, że ceny
jednostkowe sprzętu wynikają z „zestawienia sprzętu” załączonego wraz z kosztorysem -
zgodnie z wymogiem pkt 20 lit. b SIWZ. Ponadto odwołujący stwierdził, że wielkość wpływu
zaistniałych omyłek kosztorysowych na wartość oferty, stanowi o „niespowodowaniu
istotnych zmian w treści oferty”. W powyższym zakresie wskazywał, że wartości netto
termomodernizacji budynków O/ZUS w Nowym Sączu w zakresie poszczególnych
segmentów wzrosną jedynie o:
Segment „A i F” - o 342,61 zł przy pierwotnej wartości 454 256,46 zł (tj. 0,0754 %),
Segment „B” - o 531,61 zł przy pierwotnej wartości 697 412,57 zł (tj. 0,0762 %),
Segment „C i E” - o 551,44 zł przy pierwotnej wartości 461 383,47 zł (tj. 0,1195 %),
Segment „D” - o 144,66 zł przy pierwotnej wartości 243 721,86 zł (tj. 0,0593 %),
Segment „ROS” - o 566,76 zł przy pierwotnej wartości 476 870,03 zł (tj. 0,1188 %).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na
wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje SIWZ, ofertę złożoną
przez odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego
i wyborze oferty najkorzystniejszej z 11.05.2016 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została
odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
własnej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił
ofertę odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia
takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych pn.
Termomodernizacja budynku Zakładu ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu,
ul. Sienkiewicza 77 i 67. Zamawiający wskazał także, że szczegółowy zakres robót określa
dokumentacja opisująca przedmiot zamówienia, tj. dokumentacja projektowa w skład której
wchodzą m.in. przedmiary robót. Dokumenty te są załącznikiem do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 4 SIWZ).
W przedmiarze robót dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu Segment „A i F” branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowały się m.in.:
a) pozycja 69 d.1.2.4, KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1 (poz. 10, 43,
44, 45, 48, 49, 50, 51, 54), 452,370 m-g
b) pozycja 130 d.2.2.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 "Czas pracy rusztowań grupy 2" (poz. 76,
77, 100, 118), 10,620 m-g,
W przedmiarze robót dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „B” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowała się m.in. pozycja 117 d.1.2.6 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań
grupy 1, 718,389 m-g.
W przedmiarze robót dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „C i E” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowały się m.in. pozycje:
a) pozycja 68 d.1.2.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1, 605,101
m-g,
b) pozycja 118 d.2.2.4 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 2, 140,090
m-g.
W przedmiarze robót dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym Sączu
segment „D” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie znajdowała się
m.in. pozycja 76 d.1.2.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1, 195,485 m-
g.
W przedmiarze robót dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „ROS” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowała się m.in. pozycja 92 d.1.2.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań
grupy 1, 765,895 m-g.
Zamawiający wskazał także, że dla uzyskania formalnej poprawności złożonej oferty
wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia: kosztorysów ofertowych sporządzonych
metodą uproszczoną, zawierających zestawienie materiałów z dokładny określeniem
każdego z nich, sprzętu i rbg z wyszczególnieniem ceny jednostkowej robót zawierającej
wszystkie koszty oprócz podatku VAT, oraz tabelę elementów scalonych (pkt 20.b SIWZ).
Ustalono także, że zamawiający zastrzegł, iż ostateczne rozliczenie wynagrodzenia
zostanie dokonane kosztorysem zamiennym, obejmującym roboty wykonane i odebrane
ilościowo i jakościowo na podstawie sporządzonej przez wykonawcę i sprawdzonej przez
inspektora nadzoru książki obmiaru robót, zgodnie z cenami jednostkowymi przyjętymi w
kosztorysie ofertowym, (…) (§ 6 ust, 2 wzoru umowy, załącznik nr 2 do SIWZ).
W dalszym kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. odwołujący. Odwołujący załączył do swej oferty kosztorysy ofertowe.
W kosztorysie dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym Sączu
Segment „A i F” branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie znajdowały
się m.in.:
a)
pozycja 69 d.1.4, KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1 (poz.),
wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.,
b)
pozycja 130 d.1.6.6. KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 2, (poz.
10,43,44,45,48, 49, 50, 51, 54), wartość 334,49; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość,
cena jedn.
Do kosztorysu tego załączono zestawienie sprzętu, w którym ujęto m.in. rusztowanie z
ilością 450.8036, ceną jednostkową 0,50 zł i wartością 225,40 zł.
W kosztorysie tym ujawniono stawki narzutów: koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i
sprzętu (R,S) oraz Zysk [Z] 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)).
W kosztorysie ofertowym dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „B" - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowała się m.in. pozycja 117 d.7 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy
1 (poz.), wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.
Do kosztorysu tego załączono zestawienie sprzętu, w którym ujęto m.in. rusztowanie z ceną
jednostkową 0,50 zł.
W kosztorysie tym ujawniono stawki narzutów: koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i
sprzętu (R,S) oraz Zysk [Z] 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)).
W kosztorysie ofertowym dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „C i E” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowały się m.in. pozycje:
a)
pozycja 68 d.1.6 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1 (poz.),
wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.,
b)
pozycja 118 d.1.8.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 2 (poz.),
wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.
Do kosztorysu tego załączono zestawienie sprzętu, w którym ujęto m.in. rusztowanie z ceną
jednostkową 0,50 zł.
W kosztorysie tym ujawniono stawki narzutów: koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i
sprzętu (R,S) oraz Zysk [Z] 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)).
W kosztorysie ofertowym dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „D" - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowała się m.in. pozycja 76 d.1.6 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy
1 (poz.), wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.
Do kosztorysu tego załączono zestawienie sprzętu, w którym ujęto m.in. rusztowanie z ceną
jednostkową 0,50 zł.
W kosztorysie tym ujawniono stawki narzutów: koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i
sprzętu (R,S) oraz Zysk [Z] 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)).
W kosztorysie ofertowym dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „ROS” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowała się m.in. pozycja 92 d.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1,
wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.
Do kosztorysu tego załączono zestawienie sprzętu, w którym ujęto m.in. rusztowanie z ceną
jednostkową 0,50 zł.
W kosztorysie tym ujawniono stawki narzutów: koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i
sprzętu (R,S) oraz Zysk [Z] 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)).
Następnie ustalono, że zamawiający w dniu 12 maja 2016 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu
faktycznym zamawiający wskazał, że kosztorys ofertowy pod względem rzeczowo-
ilościowym został wykonany przez odwołującego z błędami:
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 68 d.1.6 Rusztowania Segment C i E
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 118 d.1.8.5 Rusztowania Segment C i E
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 69 d.1.4 Rusztowania Segment A i F
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 130 d.1.6.6. Rusztowania Segment A i F
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 117 d.7 Rusztowania Segment B
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 76 d.1.6 Rusztowania Segment D
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 92 d.1.5 Rusztowania Segment ROS
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należało podkreślić, że Izba nie mogła odnieść się do tych
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ, jakie zamawiający wskazywał w
odpowiedzi na odwołanie, które nie zostały podane wykonawcy w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty z 12 maja 2016 r. W rozstrzygnięciu tym, zamawiający jako powód
odrzucenia oferty odwołującego podał następujące okoliczności:
a) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 68 d.1.6 Rusztowania Segment C i E,
b) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 118 d.1.8.5 Rusztowania Segment C i
E,
c) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 69 d.1.4 Rusztowania Segment A i F,
d) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 130 d.1.6.6. Rusztowania Segment A i
F,
e) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 117 d.7 Rusztowania Segment B,
f) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 76 d.1.6 Rusztowania Segment D,
g) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 92 d.1.5 Rusztowania Segment ROS.
Tymczasem w odpowiedzi na odwołanie zamawiający przytoczył dalsze przyczyny,
dla których treść oferty odwołującego miała być niezgodna z treścią SIWZ. W piśmie tym
zamawiający wskazał m.in., że:
a) odwołujący dokonał samodzielnych modyfikacji w różnych pozycjach kosztorysowych w
zakresie roboczogodzin i maszynogodzin,
b) odwołujący dokonał zmiany opisu pozycji 130 kosztorysu dot. segmentu „A i F”,
c) odwołujący w zestawieniu sprzętu kosztorysu dot. segmentu „A i F” podał błędną liczbę
maszynogodzin dla rusztowań,
d) odwołujący w pozycji 81 kosztorysu dotyczącego segmentu „B” przyjął listwę (blachę)
aluminiową jako materiał inwestora, nie wykazując jej wyceny w zestawieniu materiałów.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Za niedopuszczalne
należało uznać rozszerzanie prze zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie podstaw
odrzucenia oferty odwołującego ponad te, które zostały wskazane w rozstrzygnięciu
doręczonym wykonawcy. Natomiast w rozstrzygnięciu tym jako powód odrzucenia oferty
odwołującego podano brak ceny jednostkowej, obmiaru i wyceny w 7 literalnie wskazanych
pozycjach kosztorysowych. Wobec tak uzasadnionej czynności odrzucenia zostało
wniesione odwołanie i tylko w takim, zaskarżonym zakresie, mogło być ono rozpoznane
przez Izbę. Odwołujący, wobec zasady związania swymi zarzutami wynikającej z art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, nie mógłby na etapie postępowania odwoławczego skutecznie podnieść
nowych zarzutów wobec czynności zamawiającego, co byłoby sprzeczne z zasadą
równouprawnienia stron. Izba podziela w tym zakresie w całej rozciągłości stanowisko
wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia
stron
a
dokładniej
zasada
równości środków
procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Wobec powyższego Izba rozpoznała odwołanie tylko w takim zakresie, jaki wynikał z
zarzutów przedstawionych w odwołaniu z pominięciem nowych podstaw odrzucenia oferty
odwołującego zakomunikowanych wykonawcy dopiero w odpowiedzi na odwołanie.
Przypomnienia wymaga, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z powyższego
jednoznacznie wynika, że obowiązek odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ aktualizuje się
dopiero w sytuacji, gdy niemożliwym jest zastosowanie instytucji poprawy innej omyłki
uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie zaś do treści art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Cytowana regulacja została wprowadzona ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z
2008r. Nr 171 poz. 1058). Ratio legis tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu
oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Na powyższą intencję
ustawodawcy wskazuje uzasadnienie do ww. ustawy nowelizującej. „W projekcie wprowadza
się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.”
Dostrzeżenia wymaga, że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika
obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty z
treścią specyfikacji, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie
sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Na uwagę zasługuje
fakt, że dla wystąpienia podstaw do dokonania przez zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; że
dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych
zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego
oświadczenia woli zawartego w ofercie). Jednocześnie w świetle art. 87 ustęp 2 punkt 3
ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,że rzeczywiście w ofercie odwołującego w wymienionych przez zamawiającego siedmiu
pozycjach kosztorysów nie wskazano cen jednostkowych w odniesieniu do robót
dotyczących pracy rusztowań. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że ceny te zostały
podane w innym miejscu tych samych kosztorysów. Dostrzeżenia wymagało, że wypełniając
dyspozycję pkt 20 b SIWZ odwołujący załączył do swych kosztorysów również zestawienia
sprzętu obejmujące m.in. rusztowania. W zestawieniach tych, w odniesieniu do każdego
kosztorysu wykonawca ujawnił stawkę za rusztowania w wysokości 0,50 zł za 1 m-g. Jak
słusznie argumentował odwołujący, w tej sytuacji możliwe było wyliczenie ceny jednostkowej
z narzutami. Do zaoferowanej ceny jednostkowej sprzętu zgodnie z „podsumowaniem” dla
„rusztowań” gdzie zaoferowano koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i sprzętu (R,S) oraz
Zysk [ZJ 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)) należało doliczyć ww. wartości wg następującego
obliczenia: 0,50 zł + 40% (Kp) = 0,7 zł+ 6% (Z) = 0,74 zł. gdzie:
R - oznacza koszty bezpośrednie robocizny,
S - oznacza koszty bezpośrednie pracy maszyn i sprzętu budowlanego,
Kp - oznacza koszty pośrednie Z - oznacza zysk kalkulacyjny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się w szczegółach jedynie do braku
możliwości ustalenia ceny jednostkowej z narzutami w pozycji 130 kosztorysu dotyczącego
segmentu A i F. Argumentował, że w pozycji tej widnieje błędny opis, a także że w
zestawieniu sprzętu dotyczącym segmentu A i F podano błędną ilość obmiarową w
odniesieniu do rusztowań.
Jak już powyższe wyjaśniano, okoliczność ewentualnego błędnego opisu w
przywoływanej pozycji nie była powodem odrzucenia oferty odwołującego. Analogicznie
przyczyną odrzucenia oferty nie była również błędna ilość obmiarowa w tej pozycji. Jak
wynikało z uzasadnienia odrzucenia oferty, zamawiający - również w odniesieniu do
rozpatrywanej pozycji 130 kosztorysu A i F – wskazywał jedynie, że nie ujawniono ceny
jednostkowej, obmiaru i wyceny.
Niezależnie jednak od tego, okoliczność że w opisie tej jednej pozycji doszło do
dodatkowego błędu w nazwie, a w zestawianiu sprzętu podano błędną ilość obmiarową, nie
uniemożliwiał dokonania poprawy rozpatrywanej pozycji. Podkreślenia wymaga, że
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą podlegają wszystkie niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ spełniające wymogi ustawowe. Poprawieniu w tym trybie może w
szczególności podlegać także błędny opis pozycji jaki i nieprawidłowa ilość obmiarowa.
Dopiero po poprawieniu tych omyłek należało usunąć rozbieżność pomiędzy ceną
jednostkową a wartością. W okolicznościach danej sprawy, w razie rozbieżności pomiędzy
ceną jednostkową a wartością, którą nie wiadomo jako obliczono, punktem wyjścia do
poprawy powinna być cena jednostkowa. Powyższe było o tyle konieczne, że tożsama cena
jednostkowa (0,50 zł za 1 m-g) została ujawniona w pozostałych zestawieniach sprzętu, co
wskazywało na to, że to ten element kalkulacji jest prawidłowy. W szczególności
absurdalnym byłoby zakładanie, że w kosztorysie dotyczącym segmentu „A i F” odwołujący
miałby zaoferować cenę jednostkową za rusztowania na poziomie 30,51 zł za 1 m-g,
podczas gdy w sześciu pozostałych kosztorysach - na poziomie 0,50 zł. W tej sytuacji
przedstawiane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie inne sposoby poprawy
należało odrzucić.
W odniesieniu do pozostałych sześciu pozycji kosztorysowych zamawiający nie
zakwestionował braku możliwości wyliczenia ceny jednostkowej za rusztowania z narzutami
w sposób podawany przez odwołującego. W pozycjach tych rzeczywiście w kosztorysach nie
zostały ujawnione ceny jednostkowe za rusztowania, jednakże możliwe było wyliczenie ceny
jednostkowej z narzutami w oparciu o dane znajdujące się w zestawieniach sprzętu, tak jak
to wyżej wskazano.
Jeżeli chodzi o brakujące ilości obmiaru robót to nie ulegało wątpliwości, że należało
przyjąć je według takiej ilości, jaka wynikała z przedmiarów zamawiającego, stanowiących
załącznik do SIWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał wprawdzie, że nie
można automatycznie przyjąć ilości obmiaru z przedmiarów, bo wykonawca w szeregu
miejsc kosztorysów zmieniał ilości obmiarowe. Jednakże zamawiający jednoznacznie w
trakcie rozprawy oświadczył, że niedopuszczalna byłaby zmiana ilości obmiarowych w
zakresie sprzętu, a – co nie było sporne - to tego elementu należało zaliczyć rusztowania.
Skoro zatem zmiana ilości obmiarowych w zakresie rusztowań była niedopuszczalna, zatem
jedyną dopuszczalną wartością obmiarową były wartości przyjęte w przedmiarach. Celem
instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest doprowadzenie treści oferty do zgodności z
treścią SIWZ, a nie poprawianie dla samego poprawiania. Skoro jedynymi ilościami
obmiarowymi, jakie można było wpisać w kosztorysach, były ilości z przedmiaru, to
oczywistym jest, że doprowadzając ofertę do zgodności SIWZ, należało przyjąć te ilości. Za
niezrozumiale należało uznać stanowisko, że treść oferty – w zakresie brakujących ilości
obmiarowych - należałoby poprawić w jakiś inny sposób. W ten sposób oferta odwołującego
dalej byłaby niezgodna z SIWZ tyle, że z innego powodu. Nie taki jest zaś cel instytucji z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Końcowym elementem poprawy powinno być zaś
przeprowadzenie
obliczeń
matematycznych
polegających
na
pomnożeniu
cen
jednostkowych przez ilości obmiarowe, co pozwoliłoby na ustalenie wyceny brakujących
pozycji i doprowadzenie treści oferty odwołującego do zgodności z treścią SIWZ. Jak
wynikało z powyższego, poprawienie omyłek przez zamawiającego nie wymagało
jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą i możliwe było do przeprowadzenia na podstawie
informacji znajdujących się w samej ofercie.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że z okoliczności stanu faktycznego wynika, że
ww. niezgodność była wynikiem omyłki odwołującego, a nie efektem zamierzonego
działania. Jak wynikało z całości oferty odwołującego, a w szczególności z zestawień sprzętu
załączonych do kosztorysów, zamierzał on zaoferować zamawiającemu przedmiot
zamówienia również w części dotyczącej pracy rusztowań. W przeciwnym bowiem razie w
jakim celu ujawniałby zamawiającemu ceny jednostkowe za ten element robót. Wzięto pod
uwagę, że wykonawca złożył w formularzu oferty oświadczenie, że zapoznał się z SIWZ
(której częścią były przedmiary) i że zobowiązuje się do jej przestrzegania i stosowania.
Izba stwierdziła, że poprawa oferty odwołującego nie spowoduje istotnej zmiany treści
oferty zarówno w aspekcie ilościowym, jak i finansowym. Poprawa omyłek w kosztorysie
dotyczącym segmentu „A i F” dotknęłaby 2 ze 136 pozycji, w kosztorysie dot. segmentu „B” –
1 ze 125 pozycji, w kosztorysie dot. segmentu „C i E” – 2 ze 123 pozycji, w kosztorysie dot.
segmentu „E” – 1 z 96 pozycji, w kosztorysie dot. segmentu „ROS” – 1 ze 101 pozycji.
Również w aspekcie finansowym zmiana będzie miała charakter nieistotny. Jak to wynika z
treści odwołania, poprawy spowodują zmianę ceny ofertowej rzędu niewiele ponad dziesiąte
części procenta. Taka poprawa z pewnością nie spowoduje zmiany treści oświadczenia woli
odwołującego, jakim jest oferta, w sposób znaczący. Wręcz przeciwnie, można uznać, że
będzie miała charakter marginalny. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że
spełnione zostały wszystkie przesłanki obligujące zamawiającego do poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp przez jego niezastosowanie.
Za chybiony uznano natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
przepisem powołanym przez odwołującego, zamówienia publicznego udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego
następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący nie wykazał,
aby zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia. Zatem zarzut należało uznać za
chybiony.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności poprawienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych omyłek polegających na
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty w pozycjach 68 d.1.6, 118 d.1.8.5 kosztorysu dot. segmentu „C i E”, pozycjach
69 d.1.4, 130 d.1.6.6 kosztorysu dotyczącego segmentu „A i F”, pozycji 117 d.7 kosztorysu
dot. segmentu „B”, pozycji 76 d.1.6 kosztorysu dot. segmentu „D”, pozycji 92 d.1.5
kosztorysu dotyczącego segmentu „ROS”, z uwzględnieniem ceny jednostkowej rusztowań
wynikającej z zestawień sprzętu złożonych przez odwołującego oraz ilości obmiaru robót
wynikających z przedmiarów robót.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych omyłek
polegających na niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w pozycjach 68 d.1.6, 118 d.1.8.5
kosztorysu dot. segmentu C i E, pozycjach 69 d.1.4, 130 d.1.6.6 kosztorysu
dotyczącego segmentu A i F, pozycji 117 d.7 kosztorysu dot. segmentu B, pozycji
76 d.1.6 kosztorysu dot. segmentu D, pozycji 92 d.1.5 kosztorysu dotyczącego
segmentu ROS, z uwzględnieniem ceny jednostkowej rusztowań wynikającej z
zestawień sprzętu złożonych przez odwołującego oraz ilości obmiaru robót
wynikających z przedmiarów robót,
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym
Sączu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Instalacyjno-
Budowlana „Bieniek, M.B. w Nowym Sączu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu na
rzecz wykonawcy
M.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Instalacyjno-Budowlana „Bieniek, M.B. w Nowym Sączu kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 836/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„termomodernizacja budynku Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu,
ul. Sienkiewicza 77 i 67”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 kwietnia 2016 r., poz. 75184.
W dniu 12 maja 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę M.B., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Instalacyjno-Budowlana „Bieniek”, M.B. w Nowym
Sączu, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego.
Wobec czynności odrzucenia własnej oferty oraz zaniechania poprawienia w ofercie
odwołującego omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
niepowodujących istotnych zmian treści oferty, odwołujący wniósł w dniu 17 maja 2016 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie odrzucenia
oferty odwołującego, jako nie odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ), bez poprawienia omyłek w trybie art 87 ust. 2 ustawy Pzp
oraz w konsekwencji bezzasadne dokonanie wyboru oferty wykonawcy TOKBUD T.K.
w Świdniku, mimo iż oferta ta była mniej korzystna dla zamawiającego,
2)
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności zaś art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez
zaniechanie jego zastosowania i poprawienia oferty odwołującego w zakresie
dotyczącym kosztorysu ofertowego, tj.
a) termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „A i F” - branża:
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie: w poz. 69 KNR 2-02 r.16
z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” oraz poz. 130 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15
„Czas pracy rusztowań grupy 2”,
b) termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „B” - branża :
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie: w poz. 117 KNR 2-02 r.16
z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1”,
c) termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „C i E” - branża :
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie: w poz. 68 KNR 2-02 r.16
z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” oraz poz. 118 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15
„Czas pracy rusztowań grupy 2”,
d) termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „D” - branża :
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie: w poz. 76 KNR 2-02 r.16
z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1”,
e) termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „ROS” - branża :
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie: w poz. 92 KNR 2-02 r.16
z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1”,
- pomimo, iż poprawienie tej części oferty (wobec wskazania w zestawieniu
sprzętu cen jednostkowych i ilości maszynogodzin (m-g) dla rusztowań grupy 1 i
rusztowań grupy 2 było możliwe i nie powodowało istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) unieważnienia wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy TOKBUD T.K. wŚwidniku,
3) poprawienia przez zamawiającego oferty odwołującego przez jej korektę zgodnie z
wnioskami wypływającymi z uzasadnienia odwołania przy zastosowaniu wszystkich
dostępnych instrumentów prawnych,
4) powtórzenia oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem
zamawiającego, który odrzucił złożoną przez odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ.
Argumentował, że zamawiający nie zawarł w SIWZ wskazanego w art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp opisu sposobu obliczenia ceny, który jest obligatoryjnym elementem treści SIWZ.
Przepisy ustawy Pzp nie określają sposobu obliczenia ceny ofertowej. Tym samym w
zaistniałym stanie faktycznym zastosowanie mają powszechnie obowiązujące przepisy
prawa. Zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Na uwagę zasługuje fakt, że
obecny katalog omyłek, które zamawiający jest zobowiązany poprawić, wprowadzony został
w wyniku nowelizacji ustawy Pzp, tj. ustawy z dnia 4 września 2008 o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw opublikowaną w dniu 23
września 2008 r. z mocą obowiązującą po upływie 30 dni od daty publikacji ustawy.
Najistotniejszym elementem powyższej nowelizacji okazała się zmiana stanowiąca o
obowiązku poprawiania przez zamawiającego omyłek w ofercie polegających na jej
niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Jak wynika z uzasadnienia
do ustawy, celem takiego uregulowania było ograniczenie liczby odrzucanych ofert (a w
konsekwencji i ograniczenie liczby unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego) z uwagi na fakt, iż dotknięte one były mało znaczącymi błędami, których to
jednak nie można było usunąć nie naruszając ustawowych zasad.
Bezsporna w przedmiotowym stanie faktycznym jest okoliczność, iż w wskazanych
pozycjach kosztorysu ofertowego nie wskazano ceny jednostkowej, jak też ilości jednostek
dla „czasu pracy rusztowań”. W kwestii możliwości poprawienia zaistniałej omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy stwierdzić, że istnieje możliwość i
obowiązek poprawienia przedmiotowej omyłki/omyłek. Zamawiający, w przedmiotowej
sytuacji dokonując poprawy innych omyłek powinien przeanalizować stan faktyczny przy
uwzględnieniu art. 66 KC (definicja oferty). Odwołujący wskazywał, że zaoferował - objął
swoim oświadczeniem woli wykonanie „zausterkowanych” przez zamawiającego 7 pozycji
kosztorysu ofertowego. Przez jednak niezamierzony błąd - omyłkę będącą wynikiem obsługi
programu kosztorysowego Norma Pro został on pozbawiony niektórych elementów, tj.
elementów, których dotyczy praca rusztowań, co spowodowało brak wygenerowania ilości i
dalszych elementów danych pozycji, tj. jednostek obmiarowych ceny jednostkowej i wartości.
Powyższe potwierdza także, że omyłką zostały dotknięte jedynie pozycje związane z pracą
rusztowań. Dopiero w okolicznościach, gdyby oferta odwołującego nie poddawała się
poprawie, z zachowaniem wyżej przytoczonych reguł, zamawiający władny jest ją odrzucić
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym przypadku istnieje bezwzględnie
możliwość i obowiązek poprawy omyłek w oparciu o pierwotną treść oferty. Podstawą do
poprawy ceny jednostkowej czasu pracy rusztowań grupy 1 i rusztowań grupy 2 są ceny
jednostkowe m-g zaoferowane przez odwołującego w zestawieniach sprzętu w wysokości
0,50 zł. Do tak wyliczonej i zaoferowanej ceny jednostkowej sprzętu w „zausterkowanych”
pozycjach zgodnie z „Podsumowaniem" dla „Rusztowań” gdzie zaoferowano koszty
pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i sprzętu (R,S) oraz Zysk [ZJ 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S))
należy doliczyć ww. wartości wg następującego obliczenia: 0,5 zł + 40% (Kp) = 0,7 zł+ 6%
(Z) = 0,74 zł. gdzie:
R - oznacza koszty bezpośrednie robocizny,
S - oznacza koszty bezpośrednie pracy maszyn i sprzętu budowlanego,
Kp - oznacza koszty pośrednie,
Z - oznacza zysk kalkulacyjny.
Tożsamą
metodę
zamawiający
stosował
przy
sporządzaniu
kosztorysu
inwestorskiego, gdzie wartością, niejako wyjściową była wartość z zestawienia sprzętu w
wysokości 9,5 zł za m-g - tym samym oczywistym jest fakt znajomości zamawiającego dot.
sporządzania i kalkulowania poszczególnych pozycji kosztorysowych, ich kosztów, obmiarów
itp. w danym programie kosztorysowym i daną metodą kosztorysową.
Odwołujący zauważył, że rusztowania takie jak na przedmiotowej inwestycji są
zaliczane do sprzętu budowlanego, a ich pracę kalkuluje się w maszynogodzinach
zatrudnienia na budowie (maszynogodzina skrót „m-g”). Aby utworzyć w kosztorysie pozycję
do wyliczania czasu pracy rusztowań należy wykorzystać w menu programu kosztorysowego
(w przedmiotowym przypadku Norma Pro, który zastosował zamawiający do sporządzenia
przedmiaru robót i kosztorysu inwestorskiego a odwołujący do sporządzenia kosztorysu
inwestorskiego) „pozycja” hasło „wstaw pracę rusztowań”. Pojawi się wówczas okno
dialogowe danych pozycji, które różni się od podobnego okna pozycji typowych. Przede
wszystkim zamiast obmiaru widzimy tu hasło „Ilość robocizny”. Na dodatek pole ilości jest
nieaktywne. Wynika to z faktu, że ilość roboczogodzin nie jest wartością wprowadzaną przez
użytkownika, lecz wynika z sumy ilości roboczogodzin w pozycjach, które służą do wyceny
robót prowadzonych z tego rusztowania. Oczywistym jest więc, że pozycje te w każdym
przypadku zostały zaoferowane przez odwołującego wraz z ich zakresem (obmiarem)
wskazanym w ilości roboczogodzin prac prowadzonych z rusztowania, a także wprost w
ilościach maszynogodzina skrót „m-g” - których ilość każdorazowo zawierały sporządzone
przez zamawiającego przedmiary robót. Odwołujący argumentował, że istnieje zatem
możliwość i obowiązek poprawy w oparciu o pierwotną treść oferty, bez składania nowych,
czy też odmiennych oświadczeń woli przez odwołującego.
Odwołujący wywodził, że w każdej z siedmiu zaistniałych omyłek zamawiający miał
możliwość samodzielnego ustalenia obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny. Tym samym dla
poszczególnych częściowych kosztorysów ofertowych zamawiający miał możliwość i
obowiązek dokonania następujących korekt:
1)
termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „A i F” - branża:
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie:
a) w poz. 69 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” : 452,37 m-g x
0,74 = 334,75 zł,
b) w poz. 130 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 2 : 10,62 m-g x
0,74 = 7,86 zł
2)
termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „B” - branża: budowlana
- roboty remontowe, tynkarskie i malarskie:
w poz. 117 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1": 718,389 m-g x
0,74 zł=531,61 zł
Podsumowanie
Rusztowanie
Razem
5363,78
Koszty pośrednie {Kp} 40% od (R,S)
2144,09
Razem
7507,87
Zysk [Z] 6% od (R + Kp, S + Kp(S))
450,56
Razem
7958,43
Ogółem
7958,43
3)
termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „C i E” – - branża:
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie:
a)
w poz. 68 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” : 605,101 x
0,74 = 447,77 zł,
b)
w poz. 118 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 2”: 140,09 x
0,74 = 103,67 zł.
4)
termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „D” – - branża:
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie:
w poz. 76 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” : 195,485 m-g x
0,74 zł = 144,66 zł,
5)
termomodernizacja budynku O/ZUS w Nowym Sączu segment „ROS” – - branża:
budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie:
w poz. 92 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 „Czas pracy rusztowań grupy 1” 765,895 m-g x
0,74 zł = 566,76 zł.
Odwołujący podniósł także, że wskazanie w elemencie kosztorysu (zestawienie
sprzętu) cen jednostkowych (0,50 zł) dla pozycji „pracy rusztowań” oraz innych elementów
jak ilości m-g, które ponadto wynikają także z roboczogodzin robót prowadzonych z
rusztowania - umożliwiają dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający jest w stanie
ustalić prawidłową treść oświadczenia woli wykonawcy. Warto także nadmienić, że ceny
jednostkowe sprzętu wynikają z „zestawienia sprzętu” załączonego wraz z kosztorysem -
zgodnie z wymogiem pkt 20 lit. b SIWZ. Ponadto odwołujący stwierdził, że wielkość wpływu
zaistniałych omyłek kosztorysowych na wartość oferty, stanowi o „niespowodowaniu
istotnych zmian w treści oferty”. W powyższym zakresie wskazywał, że wartości netto
termomodernizacji budynków O/ZUS w Nowym Sączu w zakresie poszczególnych
segmentów wzrosną jedynie o:
Segment „A i F” - o 342,61 zł przy pierwotnej wartości 454 256,46 zł (tj. 0,0754 %),
Segment „B” - o 531,61 zł przy pierwotnej wartości 697 412,57 zł (tj. 0,0762 %),
Segment „C i E” - o 551,44 zł przy pierwotnej wartości 461 383,47 zł (tj. 0,1195 %),
Segment „D” - o 144,66 zł przy pierwotnej wartości 243 721,86 zł (tj. 0,0593 %),
Segment „ROS” - o 566,76 zł przy pierwotnej wartości 476 870,03 zł (tj. 0,1188 %).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na
wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje SIWZ, ofertę złożoną
przez odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego
i wyborze oferty najkorzystniejszej z 11.05.2016 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została
odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
własnej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił
ofertę odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia
takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych pn.
Termomodernizacja budynku Zakładu ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu,
ul. Sienkiewicza 77 i 67. Zamawiający wskazał także, że szczegółowy zakres robót określa
dokumentacja opisująca przedmiot zamówienia, tj. dokumentacja projektowa w skład której
wchodzą m.in. przedmiary robót. Dokumenty te są załącznikiem do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 4 SIWZ).
W przedmiarze robót dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu Segment „A i F” branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowały się m.in.:
a) pozycja 69 d.1.2.4, KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1 (poz. 10, 43,
44, 45, 48, 49, 50, 51, 54), 452,370 m-g
b) pozycja 130 d.2.2.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15 "Czas pracy rusztowań grupy 2" (poz. 76,
77, 100, 118), 10,620 m-g,
W przedmiarze robót dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „B” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowała się m.in. pozycja 117 d.1.2.6 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań
grupy 1, 718,389 m-g.
W przedmiarze robót dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „C i E” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowały się m.in. pozycje:
a) pozycja 68 d.1.2.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1, 605,101
m-g,
b) pozycja 118 d.2.2.4 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 2, 140,090
m-g.
W przedmiarze robót dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym Sączu
segment „D” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie znajdowała się
m.in. pozycja 76 d.1.2.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1, 195,485 m-
g.
W przedmiarze robót dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „ROS” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowała się m.in. pozycja 92 d.1.2.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań
grupy 1, 765,895 m-g.
Zamawiający wskazał także, że dla uzyskania formalnej poprawności złożonej oferty
wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia: kosztorysów ofertowych sporządzonych
metodą uproszczoną, zawierających zestawienie materiałów z dokładny określeniem
każdego z nich, sprzętu i rbg z wyszczególnieniem ceny jednostkowej robót zawierającej
wszystkie koszty oprócz podatku VAT, oraz tabelę elementów scalonych (pkt 20.b SIWZ).
Ustalono także, że zamawiający zastrzegł, iż ostateczne rozliczenie wynagrodzenia
zostanie dokonane kosztorysem zamiennym, obejmującym roboty wykonane i odebrane
ilościowo i jakościowo na podstawie sporządzonej przez wykonawcę i sprawdzonej przez
inspektora nadzoru książki obmiaru robót, zgodnie z cenami jednostkowymi przyjętymi w
kosztorysie ofertowym, (…) (§ 6 ust, 2 wzoru umowy, załącznik nr 2 do SIWZ).
W dalszym kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. odwołujący. Odwołujący załączył do swej oferty kosztorysy ofertowe.
W kosztorysie dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym Sączu
Segment „A i F” branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie znajdowały
się m.in.:
a)
pozycja 69 d.1.4, KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1 (poz.),
wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.,
b)
pozycja 130 d.1.6.6. KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 2, (poz.
10,43,44,45,48, 49, 50, 51, 54), wartość 334,49; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość,
cena jedn.
Do kosztorysu tego załączono zestawienie sprzętu, w którym ujęto m.in. rusztowanie z
ilością 450.8036, ceną jednostkową 0,50 zł i wartością 225,40 zł.
W kosztorysie tym ujawniono stawki narzutów: koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i
sprzętu (R,S) oraz Zysk [Z] 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)).
W kosztorysie ofertowym dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „B" - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowała się m.in. pozycja 117 d.7 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy
1 (poz.), wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.
Do kosztorysu tego załączono zestawienie sprzętu, w którym ujęto m.in. rusztowanie z ceną
jednostkową 0,50 zł.
W kosztorysie tym ujawniono stawki narzutów: koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i
sprzętu (R,S) oraz Zysk [Z] 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)).
W kosztorysie ofertowym dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „C i E” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowały się m.in. pozycje:
a)
pozycja 68 d.1.6 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1 (poz.),
wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.,
b)
pozycja 118 d.1.8.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 2 (poz.),
wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.
Do kosztorysu tego załączono zestawienie sprzętu, w którym ujęto m.in. rusztowanie z ceną
jednostkową 0,50 zł.
W kosztorysie tym ujawniono stawki narzutów: koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i
sprzętu (R,S) oraz Zysk [Z] 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)).
W kosztorysie ofertowym dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „D" - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowała się m.in. pozycja 76 d.1.6 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy
1 (poz.), wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.
Do kosztorysu tego załączono zestawienie sprzętu, w którym ujęto m.in. rusztowanie z ceną
jednostkową 0,50 zł.
W kosztorysie tym ujawniono stawki narzutów: koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i
sprzętu (R,S) oraz Zysk [Z] 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)).
W kosztorysie ofertowym dotyczącym termomodernizacji budynku O/ZUS w Nowym
Sączu segment „ROS” - branża: budowlana - roboty remontowe, tynkarskie i malarskie
znajdowała się m.in. pozycja 92 d.5 KNR 2-02 r.16 z.sz.5.15, Czas pracy rusztowań grupy 1,
wartość 0,00; nie wypełniono kolumn: jedn. obm, ilość, cena jedn.
Do kosztorysu tego załączono zestawienie sprzętu, w którym ujęto m.in. rusztowanie z ceną
jednostkową 0,50 zł.
W kosztorysie tym ujawniono stawki narzutów: koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i
sprzętu (R,S) oraz Zysk [Z] 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)).
Następnie ustalono, że zamawiający w dniu 12 maja 2016 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu
faktycznym zamawiający wskazał, że kosztorys ofertowy pod względem rzeczowo-
ilościowym został wykonany przez odwołującego z błędami:
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 68 d.1.6 Rusztowania Segment C i E
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 118 d.1.8.5 Rusztowania Segment C i E
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 69 d.1.4 Rusztowania Segment A i F
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 130 d.1.6.6. Rusztowania Segment A i F
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 117 d.7 Rusztowania Segment B
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 76 d.1.6 Rusztowania Segment D
Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 92 d.1.5 Rusztowania Segment ROS
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należało podkreślić, że Izba nie mogła odnieść się do tych
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ, jakie zamawiający wskazywał w
odpowiedzi na odwołanie, które nie zostały podane wykonawcy w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty z 12 maja 2016 r. W rozstrzygnięciu tym, zamawiający jako powód
odrzucenia oferty odwołującego podał następujące okoliczności:
a) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 68 d.1.6 Rusztowania Segment C i E,
b) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 118 d.1.8.5 Rusztowania Segment C i
E,
c) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 69 d.1.4 Rusztowania Segment A i F,
d) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 130 d.1.6.6. Rusztowania Segment A i
F,
e) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 117 d.7 Rusztowania Segment B,
f) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 76 d.1.6 Rusztowania Segment D,
g) Brak obmiaru, ceny jednostkowej i wyceny pozycji 92 d.1.5 Rusztowania Segment ROS.
Tymczasem w odpowiedzi na odwołanie zamawiający przytoczył dalsze przyczyny,
dla których treść oferty odwołującego miała być niezgodna z treścią SIWZ. W piśmie tym
zamawiający wskazał m.in., że:
a) odwołujący dokonał samodzielnych modyfikacji w różnych pozycjach kosztorysowych w
zakresie roboczogodzin i maszynogodzin,
b) odwołujący dokonał zmiany opisu pozycji 130 kosztorysu dot. segmentu „A i F”,
c) odwołujący w zestawieniu sprzętu kosztorysu dot. segmentu „A i F” podał błędną liczbę
maszynogodzin dla rusztowań,
d) odwołujący w pozycji 81 kosztorysu dotyczącego segmentu „B” przyjął listwę (blachę)
aluminiową jako materiał inwestora, nie wykazując jej wyceny w zestawieniu materiałów.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Za niedopuszczalne
należało uznać rozszerzanie prze zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie podstaw
odrzucenia oferty odwołującego ponad te, które zostały wskazane w rozstrzygnięciu
doręczonym wykonawcy. Natomiast w rozstrzygnięciu tym jako powód odrzucenia oferty
odwołującego podano brak ceny jednostkowej, obmiaru i wyceny w 7 literalnie wskazanych
pozycjach kosztorysowych. Wobec tak uzasadnionej czynności odrzucenia zostało
wniesione odwołanie i tylko w takim, zaskarżonym zakresie, mogło być ono rozpoznane
przez Izbę. Odwołujący, wobec zasady związania swymi zarzutami wynikającej z art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, nie mógłby na etapie postępowania odwoławczego skutecznie podnieść
nowych zarzutów wobec czynności zamawiającego, co byłoby sprzeczne z zasadą
równouprawnienia stron. Izba podziela w tym zakresie w całej rozciągłości stanowisko
wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia
stron
a
dokładniej
zasada
równości środków
procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Wobec powyższego Izba rozpoznała odwołanie tylko w takim zakresie, jaki wynikał z
zarzutów przedstawionych w odwołaniu z pominięciem nowych podstaw odrzucenia oferty
odwołującego zakomunikowanych wykonawcy dopiero w odpowiedzi na odwołanie.
Przypomnienia wymaga, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z powyższego
jednoznacznie wynika, że obowiązek odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ aktualizuje się
dopiero w sytuacji, gdy niemożliwym jest zastosowanie instytucji poprawy innej omyłki
uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie zaś do treści art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Cytowana regulacja została wprowadzona ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z
2008r. Nr 171 poz. 1058). Ratio legis tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu
oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Na powyższą intencję
ustawodawcy wskazuje uzasadnienie do ww. ustawy nowelizującej. „W projekcie wprowadza
się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.”
Dostrzeżenia wymaga, że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika
obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty z
treścią specyfikacji, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie
sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Na uwagę zasługuje
fakt, że dla wystąpienia podstaw do dokonania przez zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; że
dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych
zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego
oświadczenia woli zawartego w ofercie). Jednocześnie w świetle art. 87 ustęp 2 punkt 3
ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,że rzeczywiście w ofercie odwołującego w wymienionych przez zamawiającego siedmiu
pozycjach kosztorysów nie wskazano cen jednostkowych w odniesieniu do robót
dotyczących pracy rusztowań. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że ceny te zostały
podane w innym miejscu tych samych kosztorysów. Dostrzeżenia wymagało, że wypełniając
dyspozycję pkt 20 b SIWZ odwołujący załączył do swych kosztorysów również zestawienia
sprzętu obejmujące m.in. rusztowania. W zestawieniach tych, w odniesieniu do każdego
kosztorysu wykonawca ujawnił stawkę za rusztowania w wysokości 0,50 zł za 1 m-g. Jak
słusznie argumentował odwołujący, w tej sytuacji możliwe było wyliczenie ceny jednostkowej
z narzutami. Do zaoferowanej ceny jednostkowej sprzętu zgodnie z „podsumowaniem” dla
„rusztowań” gdzie zaoferowano koszty pośrednie [Kp] 40 % od robocizny i sprzętu (R,S) oraz
Zysk [ZJ 6% od (R+Kp(R), S+Kp(S)) należało doliczyć ww. wartości wg następującego
obliczenia: 0,50 zł + 40% (Kp) = 0,7 zł+ 6% (Z) = 0,74 zł. gdzie:
R - oznacza koszty bezpośrednie robocizny,
S - oznacza koszty bezpośrednie pracy maszyn i sprzętu budowlanego,
Kp - oznacza koszty pośrednie Z - oznacza zysk kalkulacyjny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się w szczegółach jedynie do braku
możliwości ustalenia ceny jednostkowej z narzutami w pozycji 130 kosztorysu dotyczącego
segmentu A i F. Argumentował, że w pozycji tej widnieje błędny opis, a także że w
zestawieniu sprzętu dotyczącym segmentu A i F podano błędną ilość obmiarową w
odniesieniu do rusztowań.
Jak już powyższe wyjaśniano, okoliczność ewentualnego błędnego opisu w
przywoływanej pozycji nie była powodem odrzucenia oferty odwołującego. Analogicznie
przyczyną odrzucenia oferty nie była również błędna ilość obmiarowa w tej pozycji. Jak
wynikało z uzasadnienia odrzucenia oferty, zamawiający - również w odniesieniu do
rozpatrywanej pozycji 130 kosztorysu A i F – wskazywał jedynie, że nie ujawniono ceny
jednostkowej, obmiaru i wyceny.
Niezależnie jednak od tego, okoliczność że w opisie tej jednej pozycji doszło do
dodatkowego błędu w nazwie, a w zestawianiu sprzętu podano błędną ilość obmiarową, nie
uniemożliwiał dokonania poprawy rozpatrywanej pozycji. Podkreślenia wymaga, że
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą podlegają wszystkie niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ spełniające wymogi ustawowe. Poprawieniu w tym trybie może w
szczególności podlegać także błędny opis pozycji jaki i nieprawidłowa ilość obmiarowa.
Dopiero po poprawieniu tych omyłek należało usunąć rozbieżność pomiędzy ceną
jednostkową a wartością. W okolicznościach danej sprawy, w razie rozbieżności pomiędzy
ceną jednostkową a wartością, którą nie wiadomo jako obliczono, punktem wyjścia do
poprawy powinna być cena jednostkowa. Powyższe było o tyle konieczne, że tożsama cena
jednostkowa (0,50 zł za 1 m-g) została ujawniona w pozostałych zestawieniach sprzętu, co
wskazywało na to, że to ten element kalkulacji jest prawidłowy. W szczególności
absurdalnym byłoby zakładanie, że w kosztorysie dotyczącym segmentu „A i F” odwołujący
miałby zaoferować cenę jednostkową za rusztowania na poziomie 30,51 zł za 1 m-g,
podczas gdy w sześciu pozostałych kosztorysach - na poziomie 0,50 zł. W tej sytuacji
przedstawiane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie inne sposoby poprawy
należało odrzucić.
W odniesieniu do pozostałych sześciu pozycji kosztorysowych zamawiający nie
zakwestionował braku możliwości wyliczenia ceny jednostkowej za rusztowania z narzutami
w sposób podawany przez odwołującego. W pozycjach tych rzeczywiście w kosztorysach nie
zostały ujawnione ceny jednostkowe za rusztowania, jednakże możliwe było wyliczenie ceny
jednostkowej z narzutami w oparciu o dane znajdujące się w zestawieniach sprzętu, tak jak
to wyżej wskazano.
Jeżeli chodzi o brakujące ilości obmiaru robót to nie ulegało wątpliwości, że należało
przyjąć je według takiej ilości, jaka wynikała z przedmiarów zamawiającego, stanowiących
załącznik do SIWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał wprawdzie, że nie
można automatycznie przyjąć ilości obmiaru z przedmiarów, bo wykonawca w szeregu
miejsc kosztorysów zmieniał ilości obmiarowe. Jednakże zamawiający jednoznacznie w
trakcie rozprawy oświadczył, że niedopuszczalna byłaby zmiana ilości obmiarowych w
zakresie sprzętu, a – co nie było sporne - to tego elementu należało zaliczyć rusztowania.
Skoro zatem zmiana ilości obmiarowych w zakresie rusztowań była niedopuszczalna, zatem
jedyną dopuszczalną wartością obmiarową były wartości przyjęte w przedmiarach. Celem
instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest doprowadzenie treści oferty do zgodności z
treścią SIWZ, a nie poprawianie dla samego poprawiania. Skoro jedynymi ilościami
obmiarowymi, jakie można było wpisać w kosztorysach, były ilości z przedmiaru, to
oczywistym jest, że doprowadzając ofertę do zgodności SIWZ, należało przyjąć te ilości. Za
niezrozumiale należało uznać stanowisko, że treść oferty – w zakresie brakujących ilości
obmiarowych - należałoby poprawić w jakiś inny sposób. W ten sposób oferta odwołującego
dalej byłaby niezgodna z SIWZ tyle, że z innego powodu. Nie taki jest zaś cel instytucji z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Końcowym elementem poprawy powinno być zaś
przeprowadzenie
obliczeń
matematycznych
polegających
na
pomnożeniu
cen
jednostkowych przez ilości obmiarowe, co pozwoliłoby na ustalenie wyceny brakujących
pozycji i doprowadzenie treści oferty odwołującego do zgodności z treścią SIWZ. Jak
wynikało z powyższego, poprawienie omyłek przez zamawiającego nie wymagało
jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą i możliwe było do przeprowadzenia na podstawie
informacji znajdujących się w samej ofercie.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że z okoliczności stanu faktycznego wynika, że
ww. niezgodność była wynikiem omyłki odwołującego, a nie efektem zamierzonego
działania. Jak wynikało z całości oferty odwołującego, a w szczególności z zestawień sprzętu
załączonych do kosztorysów, zamierzał on zaoferować zamawiającemu przedmiot
zamówienia również w części dotyczącej pracy rusztowań. W przeciwnym bowiem razie w
jakim celu ujawniałby zamawiającemu ceny jednostkowe za ten element robót. Wzięto pod
uwagę, że wykonawca złożył w formularzu oferty oświadczenie, że zapoznał się z SIWZ
(której częścią były przedmiary) i że zobowiązuje się do jej przestrzegania i stosowania.
Izba stwierdziła, że poprawa oferty odwołującego nie spowoduje istotnej zmiany treści
oferty zarówno w aspekcie ilościowym, jak i finansowym. Poprawa omyłek w kosztorysie
dotyczącym segmentu „A i F” dotknęłaby 2 ze 136 pozycji, w kosztorysie dot. segmentu „B” –
1 ze 125 pozycji, w kosztorysie dot. segmentu „C i E” – 2 ze 123 pozycji, w kosztorysie dot.
segmentu „E” – 1 z 96 pozycji, w kosztorysie dot. segmentu „ROS” – 1 ze 101 pozycji.
Również w aspekcie finansowym zmiana będzie miała charakter nieistotny. Jak to wynika z
treści odwołania, poprawy spowodują zmianę ceny ofertowej rzędu niewiele ponad dziesiąte
części procenta. Taka poprawa z pewnością nie spowoduje zmiany treści oświadczenia woli
odwołującego, jakim jest oferta, w sposób znaczący. Wręcz przeciwnie, można uznać, że
będzie miała charakter marginalny. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że
spełnione zostały wszystkie przesłanki obligujące zamawiającego do poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp przez jego niezastosowanie.
Za chybiony uznano natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
przepisem powołanym przez odwołującego, zamówienia publicznego udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego
następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący nie wykazał,
aby zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia. Zatem zarzut należało uznać za
chybiony.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności poprawienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych omyłek polegających na
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty w pozycjach 68 d.1.6, 118 d.1.8.5 kosztorysu dot. segmentu „C i E”, pozycjach
69 d.1.4, 130 d.1.6.6 kosztorysu dotyczącego segmentu „A i F”, pozycji 117 d.7 kosztorysu
dot. segmentu „B”, pozycji 76 d.1.6 kosztorysu dot. segmentu „D”, pozycji 92 d.1.5
kosztorysu dotyczącego segmentu „ROS”, z uwzględnieniem ceny jednostkowej rusztowań
wynikającej z zestawień sprzętu złożonych przez odwołującego oraz ilości obmiaru robót
wynikających z przedmiarów robót.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 808/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 812/16 z dnia 2016-06-02
- Sygn. akt KIO 827/16 z dnia 2016-05-31
- Sygn. akt KIO 820/16 z dnia 2016-05-31
