KIO 653/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę
Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w Kielcach, ul. Przęsłowa 21,
25-670 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
odrzucenia
oferty
odwołującego
w następstwie wykluczenia odwołującego oraz ponowienie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w Kielcach, ul. Przęsłowa 21
tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od
Świętokrzyskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Kielcach,
ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.

KIO 653/16

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący
………………………………………

KIO 653/16

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę drogi
wojewódzkiej nr 756 na odcinku od km 60+700 do km 67+300 wraz z przebudową zespołu
obiektów inżynierskich w miejscowości Brzozówka i Jastrzębiec”, prowadzonym przezŚwiętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach (dalej „zamawiający”) w trybie
przetargu nieograniczonego wykonawca Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o. o. z Kielc (dalej „odwołujący") złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego,
polegających na wykluczeniu odwołującego oraz
odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2a, art. 24 ust. 4
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez:
1. wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, podczas gdy
zamawiający w informacji o wykluczeniu nie wskazał odwołującemu, na czym
polegało zawinione poważne naruszenie przez odwołującego obowiązków
zawodowych, a w szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo przy
realizacji zamówienia pn. „Opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego oraz
realizacja budowy Ponadregionalnej trasy rowerowej w Polsce Wschodniej na terenie
Województwa Świętokrzyskiego wzdłuż drogi wojewódzkiej nr 758 dla odcinków
tj.: Iwaniska – Ujazd; Ujazd – Konary; m. Pokrzywianka; Klimontów – Jachimowice;
w ramach „Prasy Rowerowe w Polsce Wschodniej – Województwo Świętokrzyskie”
na podstawie umowy nr 6/35/12/A/2014 z dnia 5 czerwca 2014 r., a w szczególności
nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na zawinione w stopniu poważnym
naruszenie obowiązków zawodowych przez odwołującego,
2. wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, podczas gdy
odwołującemu nie można przypisać zawinionego poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych, w związku z realizacją ww. zamówienia, a w szczególności brak jest
podstaw do uznania, że odwołujący nie wykonał powyższego zamówienia w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz uznania
oferty odwołującego za odrzuconą,
KIO 653/16

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego

Odwołujący podał, że zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2a ustawy Pzp w zw. z pkt. 7.2.1.2 SIWZ (Instrukcji dla Wykonawców), wskazując, że:
• wykonawca – konsorcjum firm: Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o.o. jako lider oraz Biuro Projektowe „DROGINF” Sp. z o.o. jako partner nie
zrealizował umowy o zamówienie publiczne nr 6/35/12/A/2014 z dnia
5 czerwca 2014 r. (wraz z późniejszymi aneksami), a zamawiający odstąpił od
umowy z winy wykonawcy w części niezrealizowanego zamówienia,
• wykonawca, nie realizując tego zamówienia przyczynił się do powstania szkody po
stronie zamawiającego m.in. związanej z utratą dofinansowania projektu
w wysokości 4.772.582,72 zł oraz w związku z poszukiwaniem alternatywnej metody
zapewnienia ciągłości trasy rowerowej (w kwocie nieokreślonej).
a w konsekwencji odrzucił jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odwołujący przyznał, że w ramach ww. konsorcjum realizował umowę o zamówienie
publiczne nr 6/35/12/A/2014 z dnia 5 czerwca 2014 r. oraz, że zamawiający w dniu
26 lutego 2016 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie niezrealizowanym.
Jako dowody załączył umowę nr 6/35/12/A/2014 z dnia 5 czerwca 2014 r. wraz
z aneksami oraz pismo zamawiającego z dnia 26 lutego 2016 r.
Stanął na stanowisku, że oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy
zostało sformułowane w ten sposób, że należy je uznać za bezskuteczne, a co najmniej za
nieuzasadnione, ponieważ zamawiający nie wskazał skonkretyzowanej przyczyny
odstąpienia od umowy oraz jego podstawy faktycznej i prawnej. Uzupełnił, że zamawiający
jako podstawę swojego oświadczenia o odstąpieniu od umowy wskazał §10 Umowy,
„tj. z przyczyn leżących po Państwa stronie za które ponosicie odpowiedzialność”, co
oznacza, że pismo w swej treści nie zawiera żadnej konkretnej podstawy i przyczyny
odstąpienia, a wymienia szereg potencjalnych okoliczności, które mogą stanowić przesłankę
do złożenia stosownego oświadczenia z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w tytule
XV k.c., jak również wskazanych wprost w umowie.
Przyznał, że co prawda zamawiający wskazał na niewykonanie zobowiązań
w terminie, co miało być spowodowane brakiem zaangażowania i niepodejmowanie
właściwych działań, ale nie podał w czym przejawiał się brak zaangażowania i jakie
„właściwe” działania powinny być podjęte w zaistniałych okolicznościach sprawy,
tj. w sytuacji kiedy w celu wykonania dokumentacji projektowej należało najpierw dokonać
KIO 653/16

zaktualizowania zasobów ewidencji gruntów w obszarze objętym przedmiotem umowy.
Uznał, że z uwagi na wadliwość złożonego oświadczenia o odstąpieniu, może być
ono traktowane co najwyżej jako odstąpienie na podstawie art. 644 k.c. w zw. z art. 656 k.c.
– zgodnie z art. 644 k.c. dopóki dzieło nie zostanie ukończone, zamawiający może w każdej
chwili od umowy odstąpić, płacąc umówione wynagrodzenie.

Odwołujący podał, że konsorcjum wykonawcze zwracało uwagę zamawiającemu na
te okoliczności, a nadto wskazywało faktyczne przyczyny opóźnień w realizacji umowy,
jednak zamawiający nie przyjmował do wiadomości wadliwości swojego oświadczenia
o odstąpieniu od umowy ani też nie uwzględniał obiektywnych przyczyn opóźnień w realizacji
umowy.
Jako dowody załączył:
•
pismo Odwołującego z dnia 9 marca 2016 r.;
•
pismo SZDW z dnia 16 marca 2016 r.;
•
pismo Odwołującego z dnia 23 marca 2016 r.;
•
pismo Odwołującego z dnia 22 kwietnia 2016 r. wraz z inwentaryzacją powykonawczą
wykonanych robót;

Odwołujący podniósł, że przesłanką pozwalających na wykluczenie wykonawcy
z postępowania, w oparciu o art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, jest konieczność ustalenia, czy
analizowane zachowanie wykonawcy nosi znamiona „zawinionego poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych”.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia
9 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 145/15 oraz wyrok KIO z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt KIO
885/15) i poglądy doktryny (m.in. J. Pieróg, „Fakultatywne wykluczenie wykonawcy
z ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie art. 24 ust. 2a ZamPublU”, PZP 2015,
nr 4 oraz R. Szostak, „Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z ubiegania się, o zamówienie
publiczne w nowym ujęciu”, PZP 2015, nr 1) wskazał, że w celu ustalenia znaczenia tego
pojęcia należy posiłkować się przepisem dyrektywy nr 89/665 oraz wskazówkami
wynikającymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r.
w sprawie C-465/11 (Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczta Polska
S.A.), aniżeli literalnym znaczeniem tego sformułowania w języku polskim sugerującym, że
chodzi jedynie o przewinienia na gruncie wykonywania zawodu przez określoną osobę.
Podkreślił, że w świetle przytoczonego wyroku, pojęcie „poważnego wykroczenia
zawodowego” obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność
zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm
deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które
KIO 653/16

stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub
w prawomocnym orzeczeniu sądowym.
Dodatkowo wskazał, że dla wykluczenia wykonawcy w świetle art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp nie jest wystarczające zaistnienie jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego,
a wykroczenia poważnego – jak wskazał Trybunał, za poważne można uznać jedynie takie
naruszenie, które odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego
zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony, co oznacza, że
jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej
części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz
nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.; ponadto stwierdzenie
istnienia „poważnego wykroczenia" wymaga, co do zasady, przeprowadzenia konkretnej
i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.
Stwierdził, że choć za jedną z postaci wykroczenia zawodowego ustawodawca uznał
niewykonanie zamówienia lub nienależyte wykonanie zamówienia to literalna wykładnia
powołanego przepisu prowadzi do wniosku, że nie pozwala on zamawiającemu na
automatyczne wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie publiczne – musi to być bowiem efektem zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, które można przypisać wykonawcy.
Uzupełnił, że z przepisu wynika również, że ciężar wykazania spełnienia się
powyższych przesłanek spoczywa na zamawiającym, na co wskazuje użyte przez
ustawodawcę sformułowanie: „co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnychśrodków dowodowych”.

Podniósł, że zamawiający, poza złożeniem stosownego oświadczenia w treści
zawiadomienia z dnia 21 kwietnia 2016 r., nie wskazał żadnego dowodu na okoliczność, że
odwołujący dopuścił się jakiegokolwiek naruszenia obowiązków zawodowych, a tym bardziej
naruszenia poważnego i zawinionego, podczas gdy z treści art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
wynika natomiast, że zamawiający nie może wyłącznie domniemywać poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych na podstawie określonych faktów, a tym bardziej
własnego przeświadczenia, ale musi owo naruszenie wprost udowodnić.
Stanął na stanowisku, że zamawiający powinien udowodnić, w kolejności:
•
zawinione naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych
•
powagę naruszenia obowiązków zawodowych,
a w szczególności: zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo prowadzące do nie
wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.
Podał, że zamawiający nie przedłożył jednak żadnego dowodu na powyższe
okoliczności, ograniczając się wyłącznie do poinformowania odwołującego o wykluczeniu,
KIO 653/16

powołując się jedynie na odstąpienie od umowy z winy Odwołującego – w szczególności
zamawiający nie wskazał nawet, na czym opiera zarzut poważnego naruszenia przez
odwołującego obowiązków zawodowych;
Stanął na stanowisku, że wyłącznie z powyższych okoliczności, zaskarżone
czynności zamawiającego powinny zostać unieważnione z uwagi na naruszenie art. 24
ust. 2a ustawy Pzp
Skonkludował, że w niniejszym postępowaniu nie została wykazana przez
zamawiającego przesłanka zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
przez odwołującego, wyrażająca się – w szczególności – niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Podniósł, że wina nieumyślna, utożsamiana z niedbalstwem wiąże się
z niezachowaniem staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju; rażące
niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania
się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności, ma to być
szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika, stopień naganności
postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach
(wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03).
Za wyrokiem SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03 wskazał, że „Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się
w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie
minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji.
O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią
w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej”.
Odwołujący zakwestionował, aby po jego stronie doszło do jakiegokolwiek naruszenia
obowiązków
zawodowych
podczas
wykonywania
umowy
nr
6/35/12/A/2014,
a w szczególności, aby dopuścił się naruszenia obowiązków zawodowych w stopniu
zawinionym i poważnym.
Oświadczył,że
praktycznie
od
momentu
przystąpienia
do
czynności
przygotowawczych niezbędnych do realizacji umowy w zakresie opracowania projektu
budowlanego informował zamawiającego, że z uwagi na poważne zaniedbania
w aktualizowaniu danych w ewidencji gruntów prowadzonej przez właściwe organy w rejonie
zamierzonych robót, mogą wystąpić poważne opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy.
Podniósł, że na etapie składania oferty, nie mógł wiedzieć, jaki jest rzeczywisty stan
zasobów ewidencji gruntów i zakładać, że realizację przedmiotu umowy będzie musiał
rozpocząć od porządkowania zasobów i aktualizowania danych w ewidencji gruntów.
Dodał, że porządkowanie, aktualizacja danych w ewidencji gruntów, czy usuwanie
KIO 653/16

skutków sięgających wielu lat zaniedbań związanych z prowadzeniem ewidencji gruntów, nie
było w ogóle przedmiotem Umowy.
Ocenił, że dane do opracowania projektu budowlanego uzyskane z zasobów
ewidencji gruntów prowadzonej przez Starostwo Powiatowe w Sandomierzu i Opatowie
miały niewiele wspólnego z rzeczywistością, a liczne błędy z niej wynikające uniemożliwiały
wykonanie mapy niezbędnej do celów projektowych, co zablokowało na wiele miesięcy
możliwość przystąpienia do wykonawstwa robót budowlanych.
Uzupełnił, że cała inwestycja została niedbale przygotowana przez zamawiającego,
który nie sprawdził nawet tego, czy treść ewidencji gruntów w poszczególnych starostwach
powiatowych odpowiada jego zamierzeniom inwestycyjnym, a mieszkańcy miejscowości,
w których miała przebiegać inwestycja, najczęściej od geodetów odwołującego dowiadywali
się o przebiegu ścieżki rowerowej na ich nieruchomościach, co budziło u nich zdumienie
i agresję; lokalne społeczności przejawiały często wręcz wrogą postawę wobec geodetów
i mieszkańcy odmawiali jakiejkolwiek współpracy.
Wskazał, że o przyczynach opóźnienia związanych z koniecznością wykonywania za
właściwe organy operatów geodezyjno-prawnych w celu zaktualizowania danych w ewidencji
gruntów zamawiający był na bieżąco informowany; odwołujący wielokrotnie zwracał się do
zamawiającego o zawarcie kolejnego aneksu do umowy, jednakże prośby to pozostały bez
rezultatu.
Podał, że zaproponował poddanie zaistniałego sporu pod rozstrzygnięcie komisji
arbitrażowej, do której zaproponował przedstawiciela zespołu ekspertów Stowarzyszenia
Geodetów Polskich w Warszawie, na co zamawiający wyraził zgodę, wskazując, że: „Opinia
taka umożliwi dalszą procedurę rozwiązania ewentualnego sporu dotyczącego stwierdzenia
ewentualnych okresów, które wpłynęły na realizację przedmiotu umowy w zakresie
dokumentacji projektowej”.
Jako dowód załączył pismo odwołującego z dnia 30 czerwca 2015 r. oraz pismo
zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2015 r.
Wyjaśnił, że 4 stycznia 2016 r. przełożył zamawiającemu opinię Rzeczoznawcy
Stowarzyszenia Geodetów Polskich mgr inż. M.J., rzeczoznawcy ds. geodezji inżyniersko-
przemysłowej i miejskiej, a następnie wraz z pismem z dnia 15 stycznia 2016 r. przedstawił
również Ekspertyzę prawno-geodezyjną dotyczących faktycznych i prawnych możliwości
wykonania dodatkowych robót geodezyjnych w ramach realizowanej umowy.
Jako dowód załączył pismo odwołującego z dnia 4 stycznia 2016 r., z dnia
15 stycznia 2016 r. oraz ekspertyzę prawno-geodezyjną.
Podał, że wnioski wskazywały na to, że:
•
Program funkcjonalno-użytkowy był nieprecyzyjny i nie pozwał na ustalenie
prawidłowego zakresu prac koniecznych do sporządzenia dokumentacji projektowej,
KIO 653/16

jak również na prawidłową kalkulację kosztów i sporządzenie oferty adekwatnej do
zakresu koniecznych do wykonania prac,
•
zamawiający nie poinformował starostów prowadzących ewidencje gruntów
o przewidywanej inwestycji, a także nie przeprowadził konsultacji z mieszkańcami
przed rozpoczęciem inwestycji, co wpłynęło na konieczność wykonywania
dodatkowych prac i rozmów z mieszkańcami, a co za tym idzie, na powstanie
opóźnień,
•żądane przez zamawiającego ustalenie granic w oparciu o tzw. zasadę spokojnego
użytkowania, a także prace dotyczące zmiany pasa zajętości gruntu w ogóle nie były
przedmiotem umowy,
•
zaistniałe przyczyny opóźnienia były nie do przewidzenia na etapie zawarcia umowy,
•
zaistniały przesłanki do objęcia niemożliwych wcześniej do przewidzenia prac
geodezyjnych zamówieniem dodatkowym,
•
terminy realizacji dokumentacji projektowej nie uwzględniały nadzwyczajnych
okoliczności związanych z ogromną skalą nieprawidłowości w zasobie geodezyjnym i
ewidencji gruntów Starostwa Powiatowego w Sandomierzu i Opatowie, jak również
minimalnych terminów przewidzianych przepisami prawa.

Wskazał, że konkluzja ekspertyzy była taka, że zgodnie z treścią umowy, na
zamawiającym spoczywał obowiązek przedłużenia terminu realizacji umowy o czas wynikły
z nieprzewidzianych okoliczności, a opóźnienie powstało w trakcie realizacji prac nastąpiło
z przyczyn niezależnych od odwołującego.
Jako dowód załączył ekspertyzę prawno-geodezyjną.

Zwrócił uwagę, że zamawiający, pomimo uprzedniej akceptacji rozwiązania sporu
poprzez poddanie go rozstrzygnięciu arbitrażu w oparciu o sporządzoną ekspertyzę, po
otrzymaniu negatywnej dla siebie treści, wycofał się ze swoich poprzednich deklaracji i złożył
oświadczenie o odstąpieniu od umowy.

Zaznaczył, że w ostatnim okresie czasu, w ramach zamówień publicznych,
zrealizował na rzecz zamawiającego, bez zastrzeżeń, wiele zadań o rożnym stopniu
trudności, wobec czego wynik badania rzetelności odwołującego na podstawie wcześniejszej
historii kontraktowej mógł dać zamawiającemu przekonanie, że odwołujący nie daje
gwarancji należytego wykonania zamówienia publicznego.

Podsumował, że opisane okoliczności wskazują, że zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 24 ust. 2a ustawy
KIO 653/16

Pzp – zamawiający nie przywołał żadnych dowodów w celu wykazania, że po stronie
odwołującego doszło do spełnienia przesłanek wykluczenia, o których mowa
w przytoczonym przepisie.
Dodał, że obiektywnie brak jest również podstaw do przypisania odwołującemu
jakiegokolwiek naruszenia obowiązków zawodowych, w tym w stopniu kwalifikowanym,
tj. w stopniu zawinionym i poważnym.

Podniósł, że opisane w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp przesłanki wykluczenia
wykonawcy, a więc „zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych”, muszą
został spełnione łącznie, co oznacza, że najpierw zamawiający powinien wykazać, czy
w ogóle doszło do naruszenia obowiązków zawodowych, następnie udowodnić, że
naruszenie to było poważne, a do tego jeszcze zawinione.
Stwierdził, że analiza opisanego stanu faktycznego wskazuje na to, że zamawiający
w niniejszym postępowaniu nie wskazał nawet (a tym bardziej nie udowodnił), aby po stronie
odwołującego doszło do spełnienia powyższych przesłanek.
Uznał, że uzasadnienie czynności zamawiającego w zakresie wykluczenia
wykonawcy sprowadza się praktycznie do stwierdzenia, że skoro zamawiający odstąpił od
ww. umowy ze wskazaniem, że czyni to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to już
sama ta okoliczność jest wystarczająca do wykluczenia odwołującego z postępowania, co
nie jest trafne zważywszy na to, że do zakończenia realizacji umowy doszło na skutek
nieuzasadnionego odstąpienia od niej przez zamawiającego.
Dodał, odwołując się do załączonych dokumentów oraz treści ekspertyzy prawno-
geodezyjnej, że nie może ponosić żadnej winy za to, że nie wykonał w terminie
przewidzianych prac, opóźnienie w ich realizacji powstało bowiem z przyczyn nie leżących
po jego stronie, których dodatkowo nie dało się przewidzieć na etapie zawarcia umowy.

Podsumował, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2a ustawy Pzp albowiem bez
podstawy faktycznej i prawnej wykluczył odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
brak było podstaw do uznania oferty odwołującego za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4
ustawy Pzp oraz do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dodał, że
w każdym przypadku doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone bez zachowania uczciwej konkurencji
oraz w sytuacji nierównego traktowania odwołującego w stosunku do pozostałych
wykonawców.

KIO 653/16

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 29 kwietnia 2016 r.,
Odpowiedzi na odwołanie
(pismo zamawiającego z dnia 4 maja 2016 r. wraz
z załącznikami), a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzuty:

• bezpodstawnego
wykluczenia
odwołującego
z
udziału
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz w konsekwencji uznania jego oferty za
odrzuconą, podczas gdy zamawiający w informacji o wykluczeniu nie wskazał
odwołującemu, na czym polegało zawinione poważne naruszenie przez
odwołującego obowiązków zawodowych, a w szczególności zamierzone działanie
lub rażące niedbalstwo przy realizacji zamówienia pn. „Opracowanie projektu
budowlanego i wykonawczego oraz realizacja budowy Ponadregionalnej trasy
rowerowej w Polsce Wschodniej na terenie Województwa Świętokrzyskiego wzdłuż
drogi wojewódzkiej nr 758 dla odcinków tj.: Iwaniska – Ujazd; Ujazd – Konary; m.
Pokrzywianka; Klimontów – Jachimowice; w ramach „Prasy Rowerowe w Polsce
Wschodniej – Województwo Świętokrzyskie” na podstawie umowy nr 6/35/12/A/2014
z dnia 5 czerwca 2014 r., a w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów
wskazujących na zawinione w stopniu poważnym naruszenie obowiązków
zawodowych przez odwołującego,

• bezpodstawnego wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą,
podczas gdy odwołującemu nie można przypisać zawinionego poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych, w związku z realizacją ww. zamówienia,
a w szczególności brak jest podstaw do uznania, że odwołujący nie wykonał
powyższego zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa

potwierdziły się.

KIO 653/16

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Pismem z dnia 21 kwietnia 2016 r. zamawiający poinformował odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Zamawiający podał, że:
• odwołujący w ramach konsorcjum z udziałem Biura Projektowego „DROGINF”
Sp. z o.o. nie zrealizował umowy z dnia 5 czerwca 2014 r., jaką zawarł
z zamawiającym, której przedmiotem było opracowanie projektu budowlanego
i wykonawczego wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji oraz wykonanie robót
budowlanych dotyczących budowy ponadregionalnej trasy rowerowej w Polsce
wschodniej na terenie Województwa Świętokrzyskiego wzdłuż drogi wojewódzkiej
nr 758 dla wskazanych odcinków – zamówienie było współfinansowane
z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu
Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013,
• w dniu 26 lutego 2016 r. odstąpił od umowy z winy odwołującego w części
niezrealizowanego zamówienia – w oświadczeniu o odstąpieniu zamawiający
wskazał: „Do chwili obecnej Wykonawca mimo znacznego upływu terminów realizacji
przedmiotu umowy nie wykonał swoich zobowiązań (…). Uchybienie terminom było
spowodowane Państwa brakiem zaangażowania, niepodejmowania właściwych
działań i nienależytym wykonywaniem umowy”.
• nie realizując zamówienia w terminie określonym w aneksie nr 4 do ww. umowy, tj. do
dnia 15.12.2015 r. odwołujący przyczynił się do powstania szkody po stronie
zamawiającego,
• w wyniku opóźnienia wykonania zamówienia utracił dofinansowanie w wysokości
ponad 4,7 mln złotych oraz był zmuszony do poszukiwania alternatywnej metody
zapewnienia ciągłości trasy rowerowej, wymagającej wszczęcia odrębnego
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego,
• do 31 grudnia 2015 r. odwołujący zrealizował 35% wartości zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący składając ofertę w postępowaniu i podpisując
umowę przyjął na siebie określone zobowiązania i na nim spoczywała taka organizacja
procesu realizacji umowy, by sprostać zobowiązaniom kontraktowym. Nadto wskazał, że
w zamówieniach publicznych po stronie wykonawcy wymaga jest staranność uwzględniająca
zawodowy charakter działania – w sprawie należało uwzględnić „fakt wyjątkowo dużego
opóźnienia w realizacji zadań wykonanych i to mimo przedłużenia, zgodnie z życzeniem
Wykonawcy, terminów wykonania zarówno dokumentacji projektowej jak i robót
budowlanych”.

KIO 653/16

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Bezsporne było to, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział
możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp.
Sporne było natomiast to, czy wykluczenie odwołującego – w świetle zawiadomienia
z dnia 21 kwietnia 2016 r. – na podstawie wskazanego przepisu, było uzasadnione.

Odwołujący utrzymywał, że wskazane przez zamawiającego – w zawiadomieniu
z dnia 21 kwietnia 2016 r. – przyczyny wykluczenia go z udziału w postępowaniu nie
uzasadniają podjętej czynności.
Zamawiający stanął na stanowisku przeciwnym.

Przypominając, że granice rozpoznania wyznaczają zarzuty odwołania odnoszące się
do czynności o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu opartej na podstawie
faktycznej wskazanej w zawiadomieniu zamawiającego z dnia 21 kwietnia 2016 r., skład
orzekający Izby uznał, że stanowisko odwołującego jest prawidłowe, tj. podane przez
zamawiającego w piśmie z dnia 21 kwietnia 2016 r. powody wykluczenia odwołującego nie
uzasadniały zastosowania wobec odwołującego przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
.
Zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp „Zamawiający zawiadamia równocześnie
wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3”.
Zgodnie zaś z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp „Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: (…) 3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę.
Do obowiązków zamawiającego, aktualizujących się niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, należy zatem zawiadomienie danego wykonawcy, że został
wykluczony z postępowania oraz podanie wykonawcy podstaw wykluczenia, które winno
obejmować zarówno uzasadnienie prawne, jak i faktyczne dokonanej czynności – stosując
dana podstawę prawną wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, zamawiający
winien wskazać w sposób precyzyjny i wyczerpujący okoliczności faktyczne, które
uzasadniają zastosowanie wskazanej podstawy.

KIO 653/16

W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie jako podstawę wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu zamawiający podał przepis art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu,
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia”.
Podając uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, zamawiający winien odnieść się do przesłanek wykluczenia,
o których mowa we wskazanym przepisie, w szczególności winien wykazać, że odwołujący
dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz, że było to przez
odwołującego zawinione.

Tymczasem zamawiający, pomimo że skuteczność odstąpienia od umowy, jak
i przyczyny tego odstąpienia (leżące po stronie odwołującego) były przez odwołującego się
wykonawcę kwestionowane (pisma z dnia 9 marca 2016 r. oraz 23 marca 2016 r.),
ograniczył się do jedynie do wskazania, że odwołujący (jako członek konsorcjum) nie
zrealizował umowy, ponieważ zamawiający od umowy odstąpił z winy wykonawcy.
W tej sytuacji tym bardziej, wobec spoczywającego na zamawiającym obowiązku
wykazania istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, winien on wykazać, że odstąpienie
nastąpiło z winy wykonawcy

Zamawiający „fakt wyjątkowo dużego opóźnienia” (w piśmie z dnia 16 marca 2016 r.
skierowanym, do odwołującego zamawiający użył innego jeszcze sformułowania – „rażące
opóźnienie”) uznał za wystarczające do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
ze względu poważne naruszenie obowiązków zawodowych w sposób zawiniony przez
wykonawcę, ignorując fakt, że opóźnienie ma miejsce, gdy niewykonanie zobowiązania
w terminie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik (wykonawca) nie ponosi
odpowiedzialności. W istocie zamawiający w ogóle nie wskazał, na czym polegało zawinione
działanie odwołującego, które zdecydowało o złożeniu przez zamawiającego oświadczenia
KIO 653/16

o odstąpieniu od umowy (w samym oświadczeniu o odstąpieniu zamawiający nie wskazał, że
miało miejsce „uchybienie terminom”) .
Zamawiający nie zaprezentował żadnej argumentacji przemawiającej za tym, że
niewykonanie umowy z dnia 5 czerwca 2014 r. w terminie winno zostać zakwalifikowane nie
tylko jako poważne, ale także jako zawinione przez odwołującego naruszenie obowiązków
zawodowych – zamawiający tym samym nie odniósł się do przesłanek przewidzianych
w przepisie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, uzasadniających jego zastosowanie.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający rozbudował niego uzasadnienie faktyczne
i załączył szereg dokumentów, które miały potwierdzać zasadność wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, jednak
skład orzekający Izby, badając zgodność z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołującego z przyczyn wskazanych
w zawiadomieniu z dnia 21 kwietnia 2016 r., nie mógł ich uwzględnić.

Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że podane przez
zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 21 kwietnia 2016 r. uzasadnienie faktyczne nie
dawało zamawiającemu podstaw do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, w konsekwencji czego nakazał zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
odwołującego w następstwie wykluczenia odwołującego, a także nakazał zamawiającemu
ponowienie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.

KIO 653/16

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1
lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia: