rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-19
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-19
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 500/16
KIO 500/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2016 r. przez
CA
Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2016 r. przez
CA
Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CA
Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ………………………
Załącznik nr 18
Sygn. akt: KIO 500/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługi doradczo-konsultingowe dla projektu „Informatyczny system osłony przed
nadzwyczajnymi zagrożeniami".
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz.U. UE pod numerem 2016/S 061-
104907 z dnia 26.03.2016 r.
W dniu 05.04.2016 r. CA
Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie, wniosła do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym
przez Odwołującego) naruszenie art. 29 ust. 1 oraz 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący, bez
podania wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na złożenie oferty, a także w
sposób preferujący dotychczasowych wykonawców usługi objętej zamówieniem.
W uzasadnieniu odwołania powyższe zarzuty opisano następująco:
„[…]
1.
Szczegółowy zakres prac zdefiniowano w Załączniku nr 1 do SIWZ, SPOZ, roz.3, na str. 3-7, w
szczególności przedmiot zamówienia, analogicznie jak w poprzednim postępowaniu, obejmuje
usługi trojakiego rodzaju, tj.:
„I. Świadczenie pomocy prawnej (...)
Załącznik nr 18
II.
Wsparcie Zamawiającego w organizacji, zarządzaniu kontroli jakości i rozliczaniu Projektu (...)
III.
Wsparcie merytoryczne oraz nadzór nad realizacją i wdrożeniem produktów projektu (...)"
2.
Do każdego rodzaju usług przypisano enumeratywną listę zadań. Niektóre z nich mają charakter
ciągły jak „wsparcie w zakresie rozliczania zgodnie z wymaganiami instytucji kontrolujących projekt'
(Załącznik nr 1 do SPOZ, roz.3 pkt. H.f) inne, tak jak np. „sporządzanie opinii prawnych w
sprawach wynikających z realizacji Projektu ISOK" (Załącznik nr 1 do SPOZ, roz.3 pkt.I.d) zależne
są od bieżącej sytuacji w Projekcie i potrzeb Zamawiającego.
3.
Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SIWZ, Wzór Umowy,§6. Wynagrodzenie, Zamawiający zakłada
rozliczanie z Wykonawcą w formie co miesięcznego ryczałtu, na podstawie przedłożonego raportu
miesięcznego z wykonanych usług i odebraniu prac przez Zamawiającego.
4.
Przyjęty sposób płatności jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, który jest niedookreślony,
przez co uniemożliwia Wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów prac związanych z usługami
wskazanymi w OPZ.
5.
Dodatkowo trwania realizacji zamówienia jest płynny - uzależniony od momentu, w którym
zostanie podpisana umowa. W związku z powyższym, nie możliwym będzie ustanowienie
maksymalnego wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ, §5. Ust.l) na
podstawie podanej przez Oferenta w formularzu ofertowym „Ceny brutto za miesiąc świadczenia
usług", co stanowi swego rodzaju wadę samej Umowy, ale powoduje również, że Wykonawcy nie
wiedzą jak długo okres ten będzie trwał.
6.
Brak stałego okresu obowiązywania Umowy, przy ryczałtowym sposobie rozliczania usług za
miesiąc ich świadczenia może doprowadzić do sytuacji, iż Wykonawca nie będzie w stanie
zrekompensować sobie w pełni poniesionych kosztów wejścia, czy też kosztu potencjalnego
ryzyka.
7.
Sposób rozliczania usług metodą ryczałtową za miesiąc ich świadczenia należy uznać za
niekorzystny i krzywdzący dla potencjalnego Doradcy. Listy zadań przypisane do poszczególnych
typów usług zdefiniowane są na ogólnym poziomie. Podnosimy, iż koszt usługi pomocy prawnej,
czy też wsparcia techniczno-merytorycznego zależy od wielu czynników zewnętrznych, w
szczególności ze względu na częsty ich unikalny charakter każdą sytuację należałoby rozpatrywać
indywidualnie. Aby możliwie było pozostawienie ryczałtowego wynagrodzenia, należałoby
dookreślić parametry, mające wpływ na wycenę danego zadania - czego w obecnym SIWZ brak,
prawdopodobnie ze względu na brak możliwości ich dookreślenia w chwili obecnej.
8.
Przykładowo zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 do SIWZ, SPOZ, I. str. 3, w ramach usług
„świadczenia pomocy prawnej" do obowiązków Doradcy należeć będzie:
1)
„a) obsługa prawna, w tym m.in. w zakresie zamówień publicznych (również tych będących w toku), w tym
Załącznik nr 18
m.in. przygotowywanie dokumentów, opinii/rekomendacji dotyczących postępowań o udzielenie
zamówień publicznych oraz obsługa procedur odwoławczych (w tym reprezentacji przed KIO, sądami
powszechnymi itp.), w razie skorzystania przez którąkolwiek ze stron ze środków ochrony prawnej" - nie
jest jasne (z OPZ nie wynika)
ile takich obsług prawnych będzie musiał świadczyć
Doradca? 1, 2,10 w ciągu miesiąca? Jak długo będą trwały rozprawy przed KIO czy
sądem? Ile opinii/rekomendacji będzie koniecznych do przygotowania? 1 czy 1000?
Jak złożonych problemów będą dotyczyły?
2)
,,b) opracowanie projektów umów z kontrahentami oraz aneksów umów, ze szczególnym
uwzględnieniem umów na usługi w zakresie infrastruktury techniczno-systemowej i oprogramowania oraz
baz danych, szkoleń (e-iearning), udostępniania danych, praw autorskich i majątkowych" nie jest jasne
(z OPZ nie wynika)
ile projektów umów będzie koniecznych do przygotowania? Jak
często umowy będą aneksowane? Czy zmiany w umowach będą kosmetycznymi, czy
będą dotyczyły złożonych przypadków?
3)
„c) obsługa prawna w zakresie zobowiązań wynikających z tytułu umów cywilno- prawnych, w tym także
reprezentacji Urzędu przed właściwymi organami orzekającymi i sądami powszechnymi"- nie jest jasne
(z OPZ nie wynika)
ile takich obsług prawnych przyjdzie Doradcy świadczyć w ciągu
najbliższych 24 miesięcy? Jakie dokumenty, opinie będę konieczne do przygotowania
na potrzeby reprezentacji
Urzędu przed właściwymi organami orzekającymi i sądami powszechnymi? Ile będzie
trwała sama reprezentacja?
4)
„d) sporządzanie opinii prawnych w sprawach wynikających z reaiizacji Projektu ISOK" - nie jest jasne (z
OPZ nie wynika w
ilu i o jakiej złożoności sprawach?
Pytań, które nasuwają się przy każdym z punktów można mnożyć wiele, pokazuje to aż nadto, jak
trudnym jest oszacowanie kosztów świadczenia usług w podanym przez Zamawiającego zakresie
na etapie ofertowania, i w zasadzie nie możliwym jest podanie z góry kosztu ryczałtowego ichświadczenia.
9.
Niemożność dookreślenia parametrów koniecznych do wyceny Zamawiający w zasadzie sam
podkreśla w Załączniku nr 4 do SPOZ - Informacje nt. stanu realizacji Projektu ISOK, gdzie
wskazuje:
„W ramach Projektu ISOK w 2016 r. Zamawiający planuje przeprowadzenie następujących zamówień
publicznych (powyżej kwoty określonej w art. 4 pkt 8 Pzp)*:
•
„Dostawa i montaż routerów obsługujących protokół BGP oraz świadczenie usługi dostępu do
Internetu na potrzeby projektu ISOK" - celem zadania jest poprawa przepustowości łączy
internetowych w KZGW oraz w regionalnych zarządach gospodarki wodnej (7 lokalizacji%
Załącznik nr 18
niezbędnych do sprawnego funkcjonowania Systemu ISOK;
•
„Przeprowadzenie kampanii informacyjno-promocyjnej dla projektu ISOK" - przedmiot zamówienia
będzie obejmował między innymi zorganizowanie konferencji podsumowującej realizację Projektu,
przeprowadzenie kampanii medialnej dla Projektu oraz zakup gadżetów promocyjnych;
•
„ Testy bezpieczeństwa Systemu ISOK" - zadanie ma między innymi na celu analizę i weryfikację
rozwiązań technologicznych Systemu ISOK, poprawności i kompletności dokumentacji Systemu oraz
przeprowadzenie testów bezpieczeństwa obejmujących testy podatności oprogramowania
aplikacyjnego i oprogramowania warstwy integracji oraz konfigurację i parametryzację sprzętu
serwerowego oraz sprzętu sieciowego;
*Zamawiający informuje, że ilość postępowań przetargowych może ulec zmianie, a wymienione
powyżej zadania przewidziane do realizacji zostały wskazane w oparciu o obecną wiedzę
Zamawiającego na temat potrzeb.
Przedmiotem zamówienia będzie wsparcie w realizacji przedmiotowych zamówień również na etapie
przeprowadzenia postępowań przetargowych."
10.
Należy jednak nadmienić, iż w dotychczasowej umowie na usługi doradczo-konsultingowe
(udzielonej Data Technopark) sposób rozliczania usług był inny i bardziej dostosowany do ich
charakteru. I tak:
•
Za świadczenie pomocy prawnej Zamawiający przewidywał „wynagrodzenie na podstawie
wykonanych roboczogodzin" Usług i pomocy prawnej miały być świadczone „na podstawie
wyraźnych, pisemnych zleceń Zamawiającegd' (Załącznik nr 1 do SIWZ, SPOZ, I. str.4);
podobnie jak prace związane z „wsparciem merytorycznym oraz nadzorem nad realizacją i
wdrożeniem produktów projektu"{Załącznik nr 1 do SIWZ, SPOZ, III. str.7).
procedur, co umożliwia z pewnym przybliżeniem oszacowanie kosztu ich
wykonywania w miesiącu;
11.
O ile zatem w porównaniu z poprzednią usługą nie zmienił się sam sposób opisu zadań
realizowanych w ramach przedmiotu zamówienia na bardziej dookreślony, a otoczenie
projektu nie stało się raptem mniej niepewne, o tyle nie jest zrozumiała zmiana sposobu
rozliczania usług natury eksperckiej, na niekorzyść potencjalnego Doradcy, przez co koszt
potencjalnego ryzyka będzie podrażał wartość składanych w postępowaniu ofert. Jeszcze w
poprzednim postępowaniu w przedmiocie usług doradztwa wobec realizacji projektu ISOK
Zamawiający zauważał rozbieżności w szacowaniu kosztów różnego typu usług, tymczasem
w bieżącym postępowaniu nie widać już tego zrozumienia.
12.
Ryczałtowy sposób rozliczania usług miałby swoje zastosowania przy precyzyjnie określonym
z góry zakresie i niezmiennym czasie realizagi - taki przypadek w przedmiotowym zamówieniu
Załącznik nr 18
nie zachodzi, chyba że intencją Zamawiającego jest tzw. „body leasing" zasobów wskazanych
w ofercie, które pozostając w pełnej dyspozycyjności Zamawiającego, w godzinach 8:15 -
16:15 świadczyłyby usługi określone przedmiotem zamówienia, co pośrednio mogłoby
wynikać z określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ, SPOZ, roz.4 warunkach realizacji
zamówienia.
13.
Ponad powyższe, Odwołujący składał odwołanie w poprzednim postępowaniu na usługi
doradczo - konsultingowe dla projektu „Informatyczny system osłony kraju przed
nadzwyczajnymi zagrożeniami", które w rezultacie zostało unieważnione, nie mniej samo
odwołanie Zamawiający uznał w całości - w związku z czym KTO wydała postanowienie o
umorzeniu postępowania (postanowienie z dnia 28.10.2015 sygn. KIO 226/2015), w tym
również w zakresie zmiany rozliczania prac z ryczałtowego na roboczogodziny, nie mniej w
aktualnym postępowaniu Odwołującemu przyszło podnosić niemalże te same kwestie.
[…]”
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji SIWZ przez:
1)
Zmiany sposobu rozliczania usług „I. świadczenia pomocy prawnej" z ryczałtowego na
godzinowy, przy założeniu limitu roboczogodzin do wykorzystania;
2)
Zmiany sposobu rozliczania usług „III. wsparcia merytorycznego oraz nadzór nad
realizacją i wdrożeniem produktów projektu" z ryczałtowego na godzinowy, przy założeniu
limitu roboczogodzin do wykorzystania;
3)
W konsekwencji poniższych żądań zmianie musi ulec również kryterium oceny ofert na:
„cena brutto za miesiąc świadczenia usług";
4)
Określenie czasu realizacji usług w sposób względny, poprzez podanie liczby miesięcy ichświadczenia, począwszy od daty zawarcia umowy, a nie - jak dotychczas - do dnia
określonego datą kalendarzową.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Załącznik nr 18
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Stan faktyczny sprawy, w tym adekwatne postanowienia SIWZ, zostały zgodnie z
rzeczywistością przytoczone w treści odwołania cytowanej powyżej.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia dotyczącego zarzutów odwołania,
wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Zasada swobody umów
posiada swój aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta.
Natomiast w swoim aspekcie podmiotowym oznacza, iż to strony umowy decydują w jaki
sposób ukształtują swoje świadczenia wzajemne.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego
Kodeksu cywilnego, jak też z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym zakresie
może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako podstawowego aktu
prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (vide art. 1 w
zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do stosowania przepisów Kc zawarte w art.
14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom
wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia
Załącznik nr 18
przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot
zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29
ust. 2). Z ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, płatnościach czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia
wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
W przepisach ustawy brak jest podstawy prawnej do przymuszania zamawiającego do
zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie odpowiada. Bez wyraźnej podstawy
prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na
siebie odpowiedzialności za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W
przepisach Pzp brak oparcia dla opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia,
określania umownych warunków i terminu jego realizacji, kształtowania płatności... etc. W
szczególności wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie, Izba
może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego, nie może stanowić oparcia dla powyższego. Organy orzekające mogą i
powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem,
nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian
i w jaki sposób. Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające
z przepisów ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter (omawiany powyżej) – nie
przekładają się natomiast na możliwość pozytywnego decydowania o kształcie zakupów
zamawiającego, w tym warunkach umownych ich dokonywania. Uprawnienia Izby są więc w
tym zakresie niejako „eliminacyjne”. Jak już wskazano, w przepisach ustawy brak jest
materialnej podstawy do pozytywnego kształtowania szeroko pojętego opisu przedmiotu
zamówienia za zamawiającego.
Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przez żądania,
które wykonawca względem nich formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i możliwość ich
przeprowadzenia często warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu. W pewnych
przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192
ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej
aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie oceny i wyboru
Załącznik nr 18
najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt zapadających rozstrzygnięć, przeważnie
wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do
uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast w
przypadku żądań dotyczących brzmienia dokumentów przetargowych tak nie jest. Tym
samym brak sformułowania możliwych do uwzględnienia żądań dotyczących dokumentów
przetargowych (niemożliwych np. ze względu na nadmierną ingerencję w sferę dominium
zamawiającego), w większości wypadków winien skutkować oddaleniem odwołania.
W rozpatrywanym przypadku Odwołujący w petitum odwołania, a także jak wynika z jego
uzasadnienia kwestionował i podnosił braki w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
zamawianych usług prawniczych oraz merytorycznego wsparcia i nadzoru projektu. Nie
postawił jednak żadnych żądań sprowadzających się do uzupełnienia opisu przedmiotu
zamówienia o konkretne informacje lub w przypadku braku możliwości sformułowania
konkretnych żądań w tym zakresie nie wnosił o unieważnienie postępowania, ale domagał się
zmiany określenia umownego mechanizmu wynagrodzenia – z ryczałtu na wynagrodzenie
obmiarowe za przepracowane godziny.
Tymczasem zarówno wynagrodzenie ryczałtowe, jak i obmiarowe są dopuszczalnymi
sposobami rozliczania kontraktów, nie naruszają żadnych przepisów ustawy, a ich wybór na
zasadzie swobody umów pozostaje dyskrecjonalną decyzją stron (w tym przypadku
zamawiającego), podejmowaną w oparciu o rozeznanie własnych potrzeb i celów. Innymi
słowy Odwołujący postulował jedynie zmianę sposobu płacenia za usługi.
Przy zmianie wynagrodzenia z ryczałtowego na obmiarowe Odwołujący nie uzyska żadnych
dodatkowych informacji na temat rzeczowego zakresu przedmiotu zamówienia. Przy
określeniu wysokiego limitu godzin do przepracowania nie poprawi to również specjalnie jego
sytuacji związanej w wyliczeniem ryzyk związanych z koniecznością wyliczenia i zapewnienia
obsługi potencjalnie długiego i intensywnego procesu świadczenia usług. Taki sposób
rozliczania kontraktu w pełni skompensuje jedynie wynagrodzenie personelu za realnie
przepracowane godziny u Zamawiającego. Nie gwarantuje natomiast bezpośredniego
pokrycia kosztów za utrzymywanie gotowości czy organizację pracy zespołu i jego obsługi,
różnic w wynagrodzeniu poszczególnych ekspertów (nie będzie wiadome, czy eksperci
opłacani przez wykonawcę wyżej nie będą musieli wykonać znacznie większej ilości pracy ze
względu na zadania zlecone przez Zamawiającego), kosztów poszukiwania i zatrudniania
dodatkowych osób w przypadku gdyby formalnie nieograniczona ilość zadań do
nadzorowania/obsługi przerosła założenia i szacunki wykonawców. Wykonawcy będą musieli
wycenić powyższe jako ryzyka kontraktowe i wycenić je w ramach generalnego
Załącznik nr 18
wynagrodzenia kontraktowego. Oczywiście tego typu wyliczenia wynagrodzenia jest
wygodniejsze dla wykonawcy i znacznie zmniejsza zakres ryzyka do wyceny, jednak wcale go
nie eliminuje.
Wycena ryzyk związanych z rozmiarami i kształtem świadczonych usług możliwa jest w
przypadku tego kontraktu również w ramach ceny ryczałtowej. Tego typu ukształtowanie
ceny ofertowej mieści się w ramach zasady swobody umów, nie narusza zasad
współżycia społecznego, nie przekreśla istoty danej czynności prawnej ani
ustalonych w stosunkach danego rodzaju zwyczajów. Umożliwia również
wykonawcom skalkulowanie i uwzględnienie w cenie ofertowej wszystkich kosztów,
które poniosą w związku z realizacją zamówienia, w tym wszystkich
identyfikowalnych ryzyk, których wykonanie tego zamówienia ze sobą niesie. W
szczególności co do ilości koniecznych do wykonania dla realizacji projektu,
określonych rzeczowo w SIWZ usług.
Sam opis przedmiotu zamówienia, a także jego ilościowy zakres w wystarczającym stopniu
dookreślają w tym przypadku dwie stałe: rzeczowe określenie rodzaju czynności usługowych,
jakie zobowiązany będzie wykonać wykonawca oraz podanie celu, któremu one służą (pomoc
w realizacji dokładnie zdefiniowanego i opisanego projektu finansowanego ze środków UE,
który posiada określony zakres, metodologię i stopień zaawansowania).
Ilość czynności doradczych, np. opinii prawnych związanych z problemami, które na projekcie
mogą się pojawić, postępowań o udzielenie zamówienia, które należało będzie przeprowadzić,
czy odbiorów, przy których wykonawca będzie asystował, mieści się w ramach wskazanego w
wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga
67/08)
dopuszczalnego
zakresu
nieokreśloność
przedmiotu
zamówienia,
kwalifikowanej jako konieczność uwzględnienia i wycenienia w ofercie pewnego
zakresu ryzyk związanych z wykonywaniem danego zamówienia. Ryzykiem
wykonawcy pozostaje nieznany nakład pracy, jaki będzie niezbędny do realizacji
zamówienia. Innymi słowy wykonawca wie, co ma zrobić, nie wie dokładnie ile.
Zakres takiej nieoznaczoności nie przekracza jednak w tym przypadku
dopuszczalnego poziomu, który oznaczałby niezgodność z dyspozycją art. 29 ust. 1
ustawy.
Dla przykładu: w związku ze znajomością rynku zamówień publicznych oraz
podaniem przez zamawiającego, co w ramach jego projektu ma być
zrealizowane/zamówione wykonawca może z grubsza oszacować i się spodziewać,
ile razy postępowania o udzielenie zamówienia zakładane przez Zamawiającego
Załącznik nr 18
będą wymagały konieczności powtarzania, ile postępowań odwoławczych będzie
musiał obsłużyć, w ilu komisjach przetargowych zasiadać… etc. I winien się z tego
wywiązać nawet jeżeli będzie to ilość znaczna. Przy czym nie należy sprowadzać
tych ilości do absurdu – zamawiane usługi dotyczą konkretnego zakresu doradczego
(prowadzonego projektu) i są ograniczone czasowo. Nie należy również zakładać złej
woli, złośliwości, czy skrajnego braku rozsądku Zamawiającego, że prowadził będzie
swój projekt w sposób odbiegający od spodziewanego i przewidywalnego, a tym
samym wymagał usług w z nim związanych w ilościach przekraczających potrzeby
projektowe. Przy czym w interesie samego Zamawiającego leżałoby wprowadzenie
postanowień SIWZ, które będą wykonawców w tego typu oglądzie postępowania
utwierdzać i przeciwdziałać przeszacowywaniu ofert.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CA
Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ………………………
Załącznik nr 18
Sygn. akt: KIO 500/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługi doradczo-konsultingowe dla projektu „Informatyczny system osłony przed
nadzwyczajnymi zagrożeniami".
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz.U. UE pod numerem 2016/S 061-
104907 z dnia 26.03.2016 r.
W dniu 05.04.2016 r. CA
Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie, wniosła do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym
przez Odwołującego) naruszenie art. 29 ust. 1 oraz 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący, bez
podania wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na złożenie oferty, a także w
sposób preferujący dotychczasowych wykonawców usługi objętej zamówieniem.
W uzasadnieniu odwołania powyższe zarzuty opisano następująco:
„[…]
1.
Szczegółowy zakres prac zdefiniowano w Załączniku nr 1 do SIWZ, SPOZ, roz.3, na str. 3-7, w
szczególności przedmiot zamówienia, analogicznie jak w poprzednim postępowaniu, obejmuje
usługi trojakiego rodzaju, tj.:
„I. Świadczenie pomocy prawnej (...)
Załącznik nr 18
II.
Wsparcie Zamawiającego w organizacji, zarządzaniu kontroli jakości i rozliczaniu Projektu (...)
III.
Wsparcie merytoryczne oraz nadzór nad realizacją i wdrożeniem produktów projektu (...)"
2.
Do każdego rodzaju usług przypisano enumeratywną listę zadań. Niektóre z nich mają charakter
ciągły jak „wsparcie w zakresie rozliczania zgodnie z wymaganiami instytucji kontrolujących projekt'
(Załącznik nr 1 do SPOZ, roz.3 pkt. H.f) inne, tak jak np. „sporządzanie opinii prawnych w
sprawach wynikających z realizacji Projektu ISOK" (Załącznik nr 1 do SPOZ, roz.3 pkt.I.d) zależne
są od bieżącej sytuacji w Projekcie i potrzeb Zamawiającego.
3.
Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SIWZ, Wzór Umowy,§6. Wynagrodzenie, Zamawiający zakłada
rozliczanie z Wykonawcą w formie co miesięcznego ryczałtu, na podstawie przedłożonego raportu
miesięcznego z wykonanych usług i odebraniu prac przez Zamawiającego.
4.
Przyjęty sposób płatności jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, który jest niedookreślony,
przez co uniemożliwia Wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów prac związanych z usługami
wskazanymi w OPZ.
5.
Dodatkowo trwania realizacji zamówienia jest płynny - uzależniony od momentu, w którym
zostanie podpisana umowa. W związku z powyższym, nie możliwym będzie ustanowienie
maksymalnego wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ, §5. Ust.l) na
podstawie podanej przez Oferenta w formularzu ofertowym „Ceny brutto za miesiąc świadczenia
usług", co stanowi swego rodzaju wadę samej Umowy, ale powoduje również, że Wykonawcy nie
wiedzą jak długo okres ten będzie trwał.
6.
Brak stałego okresu obowiązywania Umowy, przy ryczałtowym sposobie rozliczania usług za
miesiąc ich świadczenia może doprowadzić do sytuacji, iż Wykonawca nie będzie w stanie
zrekompensować sobie w pełni poniesionych kosztów wejścia, czy też kosztu potencjalnego
ryzyka.
7.
Sposób rozliczania usług metodą ryczałtową za miesiąc ich świadczenia należy uznać za
niekorzystny i krzywdzący dla potencjalnego Doradcy. Listy zadań przypisane do poszczególnych
typów usług zdefiniowane są na ogólnym poziomie. Podnosimy, iż koszt usługi pomocy prawnej,
czy też wsparcia techniczno-merytorycznego zależy od wielu czynników zewnętrznych, w
szczególności ze względu na częsty ich unikalny charakter każdą sytuację należałoby rozpatrywać
indywidualnie. Aby możliwie było pozostawienie ryczałtowego wynagrodzenia, należałoby
dookreślić parametry, mające wpływ na wycenę danego zadania - czego w obecnym SIWZ brak,
prawdopodobnie ze względu na brak możliwości ich dookreślenia w chwili obecnej.
8.
Przykładowo zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 do SIWZ, SPOZ, I. str. 3, w ramach usług
„świadczenia pomocy prawnej" do obowiązków Doradcy należeć będzie:
1)
„a) obsługa prawna, w tym m.in. w zakresie zamówień publicznych (również tych będących w toku), w tym
Załącznik nr 18
m.in. przygotowywanie dokumentów, opinii/rekomendacji dotyczących postępowań o udzielenie
zamówień publicznych oraz obsługa procedur odwoławczych (w tym reprezentacji przed KIO, sądami
powszechnymi itp.), w razie skorzystania przez którąkolwiek ze stron ze środków ochrony prawnej" - nie
jest jasne (z OPZ nie wynika)
ile takich obsług prawnych będzie musiał świadczyć
Doradca? 1, 2,10 w ciągu miesiąca? Jak długo będą trwały rozprawy przed KIO czy
sądem? Ile opinii/rekomendacji będzie koniecznych do przygotowania? 1 czy 1000?
Jak złożonych problemów będą dotyczyły?
2)
,,b) opracowanie projektów umów z kontrahentami oraz aneksów umów, ze szczególnym
uwzględnieniem umów na usługi w zakresie infrastruktury techniczno-systemowej i oprogramowania oraz
baz danych, szkoleń (e-iearning), udostępniania danych, praw autorskich i majątkowych" nie jest jasne
(z OPZ nie wynika)
ile projektów umów będzie koniecznych do przygotowania? Jak
często umowy będą aneksowane? Czy zmiany w umowach będą kosmetycznymi, czy
będą dotyczyły złożonych przypadków?
3)
„c) obsługa prawna w zakresie zobowiązań wynikających z tytułu umów cywilno- prawnych, w tym także
reprezentacji Urzędu przed właściwymi organami orzekającymi i sądami powszechnymi"- nie jest jasne
(z OPZ nie wynika)
ile takich obsług prawnych przyjdzie Doradcy świadczyć w ciągu
najbliższych 24 miesięcy? Jakie dokumenty, opinie będę konieczne do przygotowania
na potrzeby reprezentacji
Urzędu przed właściwymi organami orzekającymi i sądami powszechnymi? Ile będzie
trwała sama reprezentacja?
4)
„d) sporządzanie opinii prawnych w sprawach wynikających z reaiizacji Projektu ISOK" - nie jest jasne (z
OPZ nie wynika w
ilu i o jakiej złożoności sprawach?
Pytań, które nasuwają się przy każdym z punktów można mnożyć wiele, pokazuje to aż nadto, jak
trudnym jest oszacowanie kosztów świadczenia usług w podanym przez Zamawiającego zakresie
na etapie ofertowania, i w zasadzie nie możliwym jest podanie z góry kosztu ryczałtowego ichświadczenia.
9.
Niemożność dookreślenia parametrów koniecznych do wyceny Zamawiający w zasadzie sam
podkreśla w Załączniku nr 4 do SPOZ - Informacje nt. stanu realizacji Projektu ISOK, gdzie
wskazuje:
„W ramach Projektu ISOK w 2016 r. Zamawiający planuje przeprowadzenie następujących zamówień
publicznych (powyżej kwoty określonej w art. 4 pkt 8 Pzp)*:
•
„Dostawa i montaż routerów obsługujących protokół BGP oraz świadczenie usługi dostępu do
Internetu na potrzeby projektu ISOK" - celem zadania jest poprawa przepustowości łączy
internetowych w KZGW oraz w regionalnych zarządach gospodarki wodnej (7 lokalizacji%
Załącznik nr 18
niezbędnych do sprawnego funkcjonowania Systemu ISOK;
•
„Przeprowadzenie kampanii informacyjno-promocyjnej dla projektu ISOK" - przedmiot zamówienia
będzie obejmował między innymi zorganizowanie konferencji podsumowującej realizację Projektu,
przeprowadzenie kampanii medialnej dla Projektu oraz zakup gadżetów promocyjnych;
•
„ Testy bezpieczeństwa Systemu ISOK" - zadanie ma między innymi na celu analizę i weryfikację
rozwiązań technologicznych Systemu ISOK, poprawności i kompletności dokumentacji Systemu oraz
przeprowadzenie testów bezpieczeństwa obejmujących testy podatności oprogramowania
aplikacyjnego i oprogramowania warstwy integracji oraz konfigurację i parametryzację sprzętu
serwerowego oraz sprzętu sieciowego;
*Zamawiający informuje, że ilość postępowań przetargowych może ulec zmianie, a wymienione
powyżej zadania przewidziane do realizacji zostały wskazane w oparciu o obecną wiedzę
Zamawiającego na temat potrzeb.
Przedmiotem zamówienia będzie wsparcie w realizacji przedmiotowych zamówień również na etapie
przeprowadzenia postępowań przetargowych."
10.
Należy jednak nadmienić, iż w dotychczasowej umowie na usługi doradczo-konsultingowe
(udzielonej Data Technopark) sposób rozliczania usług był inny i bardziej dostosowany do ich
charakteru. I tak:
•
Za świadczenie pomocy prawnej Zamawiający przewidywał „wynagrodzenie na podstawie
wykonanych roboczogodzin" Usług i pomocy prawnej miały być świadczone „na podstawie
wyraźnych, pisemnych zleceń Zamawiającegd' (Załącznik nr 1 do SIWZ, SPOZ, I. str.4);
podobnie jak prace związane z „wsparciem merytorycznym oraz nadzorem nad realizacją i
wdrożeniem produktów projektu"{Załącznik nr 1 do SIWZ, SPOZ, III. str.7).
procedur, co umożliwia z pewnym przybliżeniem oszacowanie kosztu ich
wykonywania w miesiącu;
11.
O ile zatem w porównaniu z poprzednią usługą nie zmienił się sam sposób opisu zadań
realizowanych w ramach przedmiotu zamówienia na bardziej dookreślony, a otoczenie
projektu nie stało się raptem mniej niepewne, o tyle nie jest zrozumiała zmiana sposobu
rozliczania usług natury eksperckiej, na niekorzyść potencjalnego Doradcy, przez co koszt
potencjalnego ryzyka będzie podrażał wartość składanych w postępowaniu ofert. Jeszcze w
poprzednim postępowaniu w przedmiocie usług doradztwa wobec realizacji projektu ISOK
Zamawiający zauważał rozbieżności w szacowaniu kosztów różnego typu usług, tymczasem
w bieżącym postępowaniu nie widać już tego zrozumienia.
12.
Ryczałtowy sposób rozliczania usług miałby swoje zastosowania przy precyzyjnie określonym
z góry zakresie i niezmiennym czasie realizagi - taki przypadek w przedmiotowym zamówieniu
Załącznik nr 18
nie zachodzi, chyba że intencją Zamawiającego jest tzw. „body leasing" zasobów wskazanych
w ofercie, które pozostając w pełnej dyspozycyjności Zamawiającego, w godzinach 8:15 -
16:15 świadczyłyby usługi określone przedmiotem zamówienia, co pośrednio mogłoby
wynikać z określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ, SPOZ, roz.4 warunkach realizacji
zamówienia.
13.
Ponad powyższe, Odwołujący składał odwołanie w poprzednim postępowaniu na usługi
doradczo - konsultingowe dla projektu „Informatyczny system osłony kraju przed
nadzwyczajnymi zagrożeniami", które w rezultacie zostało unieważnione, nie mniej samo
odwołanie Zamawiający uznał w całości - w związku z czym KTO wydała postanowienie o
umorzeniu postępowania (postanowienie z dnia 28.10.2015 sygn. KIO 226/2015), w tym
również w zakresie zmiany rozliczania prac z ryczałtowego na roboczogodziny, nie mniej w
aktualnym postępowaniu Odwołującemu przyszło podnosić niemalże te same kwestie.
[…]”
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji SIWZ przez:
1)
Zmiany sposobu rozliczania usług „I. świadczenia pomocy prawnej" z ryczałtowego na
godzinowy, przy założeniu limitu roboczogodzin do wykorzystania;
2)
Zmiany sposobu rozliczania usług „III. wsparcia merytorycznego oraz nadzór nad
realizacją i wdrożeniem produktów projektu" z ryczałtowego na godzinowy, przy założeniu
limitu roboczogodzin do wykorzystania;
3)
W konsekwencji poniższych żądań zmianie musi ulec również kryterium oceny ofert na:
„cena brutto za miesiąc świadczenia usług";
4)
Określenie czasu realizacji usług w sposób względny, poprzez podanie liczby miesięcy ichświadczenia, począwszy od daty zawarcia umowy, a nie - jak dotychczas - do dnia
określonego datą kalendarzową.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Załącznik nr 18
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Stan faktyczny sprawy, w tym adekwatne postanowienia SIWZ, zostały zgodnie z
rzeczywistością przytoczone w treści odwołania cytowanej powyżej.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia dotyczącego zarzutów odwołania,
wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Zasada swobody umów
posiada swój aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta.
Natomiast w swoim aspekcie podmiotowym oznacza, iż to strony umowy decydują w jaki
sposób ukształtują swoje świadczenia wzajemne.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego
Kodeksu cywilnego, jak też z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym zakresie
może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako podstawowego aktu
prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (vide art. 1 w
zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do stosowania przepisów Kc zawarte w art.
14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom
wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia
Załącznik nr 18
przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot
zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29
ust. 2). Z ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, płatnościach czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia
wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
W przepisach ustawy brak jest podstawy prawnej do przymuszania zamawiającego do
zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie odpowiada. Bez wyraźnej podstawy
prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na
siebie odpowiedzialności za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W
przepisach Pzp brak oparcia dla opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia,
określania umownych warunków i terminu jego realizacji, kształtowania płatności... etc. W
szczególności wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie, Izba
może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego, nie może stanowić oparcia dla powyższego. Organy orzekające mogą i
powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem,
nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian
i w jaki sposób. Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające
z przepisów ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter (omawiany powyżej) – nie
przekładają się natomiast na możliwość pozytywnego decydowania o kształcie zakupów
zamawiającego, w tym warunkach umownych ich dokonywania. Uprawnienia Izby są więc w
tym zakresie niejako „eliminacyjne”. Jak już wskazano, w przepisach ustawy brak jest
materialnej podstawy do pozytywnego kształtowania szeroko pojętego opisu przedmiotu
zamówienia za zamawiającego.
Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przez żądania,
które wykonawca względem nich formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i możliwość ich
przeprowadzenia często warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu. W pewnych
przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192
ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej
aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie oceny i wyboru
Załącznik nr 18
najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt zapadających rozstrzygnięć, przeważnie
wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do
uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast w
przypadku żądań dotyczących brzmienia dokumentów przetargowych tak nie jest. Tym
samym brak sformułowania możliwych do uwzględnienia żądań dotyczących dokumentów
przetargowych (niemożliwych np. ze względu na nadmierną ingerencję w sferę dominium
zamawiającego), w większości wypadków winien skutkować oddaleniem odwołania.
W rozpatrywanym przypadku Odwołujący w petitum odwołania, a także jak wynika z jego
uzasadnienia kwestionował i podnosił braki w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
zamawianych usług prawniczych oraz merytorycznego wsparcia i nadzoru projektu. Nie
postawił jednak żadnych żądań sprowadzających się do uzupełnienia opisu przedmiotu
zamówienia o konkretne informacje lub w przypadku braku możliwości sformułowania
konkretnych żądań w tym zakresie nie wnosił o unieważnienie postępowania, ale domagał się
zmiany określenia umownego mechanizmu wynagrodzenia – z ryczałtu na wynagrodzenie
obmiarowe za przepracowane godziny.
Tymczasem zarówno wynagrodzenie ryczałtowe, jak i obmiarowe są dopuszczalnymi
sposobami rozliczania kontraktów, nie naruszają żadnych przepisów ustawy, a ich wybór na
zasadzie swobody umów pozostaje dyskrecjonalną decyzją stron (w tym przypadku
zamawiającego), podejmowaną w oparciu o rozeznanie własnych potrzeb i celów. Innymi
słowy Odwołujący postulował jedynie zmianę sposobu płacenia za usługi.
Przy zmianie wynagrodzenia z ryczałtowego na obmiarowe Odwołujący nie uzyska żadnych
dodatkowych informacji na temat rzeczowego zakresu przedmiotu zamówienia. Przy
określeniu wysokiego limitu godzin do przepracowania nie poprawi to również specjalnie jego
sytuacji związanej w wyliczeniem ryzyk związanych z koniecznością wyliczenia i zapewnienia
obsługi potencjalnie długiego i intensywnego procesu świadczenia usług. Taki sposób
rozliczania kontraktu w pełni skompensuje jedynie wynagrodzenie personelu za realnie
przepracowane godziny u Zamawiającego. Nie gwarantuje natomiast bezpośredniego
pokrycia kosztów za utrzymywanie gotowości czy organizację pracy zespołu i jego obsługi,
różnic w wynagrodzeniu poszczególnych ekspertów (nie będzie wiadome, czy eksperci
opłacani przez wykonawcę wyżej nie będą musieli wykonać znacznie większej ilości pracy ze
względu na zadania zlecone przez Zamawiającego), kosztów poszukiwania i zatrudniania
dodatkowych osób w przypadku gdyby formalnie nieograniczona ilość zadań do
nadzorowania/obsługi przerosła założenia i szacunki wykonawców. Wykonawcy będą musieli
wycenić powyższe jako ryzyka kontraktowe i wycenić je w ramach generalnego
Załącznik nr 18
wynagrodzenia kontraktowego. Oczywiście tego typu wyliczenia wynagrodzenia jest
wygodniejsze dla wykonawcy i znacznie zmniejsza zakres ryzyka do wyceny, jednak wcale go
nie eliminuje.
Wycena ryzyk związanych z rozmiarami i kształtem świadczonych usług możliwa jest w
przypadku tego kontraktu również w ramach ceny ryczałtowej. Tego typu ukształtowanie
ceny ofertowej mieści się w ramach zasady swobody umów, nie narusza zasad
współżycia społecznego, nie przekreśla istoty danej czynności prawnej ani
ustalonych w stosunkach danego rodzaju zwyczajów. Umożliwia również
wykonawcom skalkulowanie i uwzględnienie w cenie ofertowej wszystkich kosztów,
które poniosą w związku z realizacją zamówienia, w tym wszystkich
identyfikowalnych ryzyk, których wykonanie tego zamówienia ze sobą niesie. W
szczególności co do ilości koniecznych do wykonania dla realizacji projektu,
określonych rzeczowo w SIWZ usług.
Sam opis przedmiotu zamówienia, a także jego ilościowy zakres w wystarczającym stopniu
dookreślają w tym przypadku dwie stałe: rzeczowe określenie rodzaju czynności usługowych,
jakie zobowiązany będzie wykonać wykonawca oraz podanie celu, któremu one służą (pomoc
w realizacji dokładnie zdefiniowanego i opisanego projektu finansowanego ze środków UE,
który posiada określony zakres, metodologię i stopień zaawansowania).
Ilość czynności doradczych, np. opinii prawnych związanych z problemami, które na projekcie
mogą się pojawić, postępowań o udzielenie zamówienia, które należało będzie przeprowadzić,
czy odbiorów, przy których wykonawca będzie asystował, mieści się w ramach wskazanego w
wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga
67/08)
dopuszczalnego
zakresu
nieokreśloność
przedmiotu
zamówienia,
kwalifikowanej jako konieczność uwzględnienia i wycenienia w ofercie pewnego
zakresu ryzyk związanych z wykonywaniem danego zamówienia. Ryzykiem
wykonawcy pozostaje nieznany nakład pracy, jaki będzie niezbędny do realizacji
zamówienia. Innymi słowy wykonawca wie, co ma zrobić, nie wie dokładnie ile.
Zakres takiej nieoznaczoności nie przekracza jednak w tym przypadku
dopuszczalnego poziomu, który oznaczałby niezgodność z dyspozycją art. 29 ust. 1
ustawy.
Dla przykładu: w związku ze znajomością rynku zamówień publicznych oraz
podaniem przez zamawiającego, co w ramach jego projektu ma być
zrealizowane/zamówione wykonawca może z grubsza oszacować i się spodziewać,
ile razy postępowania o udzielenie zamówienia zakładane przez Zamawiającego
Załącznik nr 18
będą wymagały konieczności powtarzania, ile postępowań odwoławczych będzie
musiał obsłużyć, w ilu komisjach przetargowych zasiadać… etc. I winien się z tego
wywiązać nawet jeżeli będzie to ilość znaczna. Przy czym nie należy sprowadzać
tych ilości do absurdu – zamawiane usługi dotyczą konkretnego zakresu doradczego
(prowadzonego projektu) i są ograniczone czasowo. Nie należy również zakładać złej
woli, złośliwości, czy skrajnego braku rozsądku Zamawiającego, że prowadził będzie
swój projekt w sposób odbiegający od spodziewanego i przewidywalnego, a tym
samym wymagał usług w z nim związanych w ilościach przekraczających potrzeby
projektowe. Przy czym w interesie samego Zamawiającego leżałoby wprowadzenie
postanowień SIWZ, które będą wykonawców w tego typu oglądzie postępowania
utwierdzać i przeciwdziałać przeszacowywaniu ofert.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 499/16 z dnia 2016-04-20
- Sygn. akt KIO 496/16 z dnia 2016-04-19
- Sygn. akt KIO 478/16 z dnia 2016-04-19
- Sygn. akt KIO 470/16 z dnia 2016-04-19
