rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-05
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-05
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 420/16
KIO 420/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
J. N. i A. W., prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Opolu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
J. N. i A. W., prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Opolu
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
J. N. i A. W., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
J. N. i A. W., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Opolu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 420/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu –
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „utrzymanie
cieków wodnych oraz urządzeń melioracji podstawowych na terenie działania WZMiUW w
Opolu Oddział w Kluczborku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 lutego 2016 r., poz. 25994.
W dniu 17 marca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia J. N. i A. N., prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku, zwanych
dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
Wobec:
1) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) zaniechania zaproszenia odwołującego do etapu składania ofert
odwołujący wniósł w dniu 22 marca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, że spółka cywilna nie może być
wykonawcą, a wykonawcą są osoby fizyczne tworzące spółkę cywilną,
2) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji poprzez m.in., uznanie, że zaświadczenia z US i ZUS
złożone przez odwołującego z dnia 12.01.2016 r. i 27.11.2015 r. nie odnoszą się
również do wspólników spółki,
3) art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że wykonawca wskutek dostarczenia
zaświadczeń z ZUS i US wystawionych na spółkę zalega w podatkach oraz w składkach
na ubezpieczenie czego efektem było wykluczenie wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego,
2)
zaproszenia odwołującego do składania ofert i dalszego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że załączył do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z US
w Kluczborku z dnia 12.01.2016r. Zaświadczenie dotyczyło wykonawcy tj. Zakładu Usług
Melioracyjnych „MEL-KAN” s.c. N. J., W. A. Wykonawca złożył także identyczne
zaświadczenie z ZUS z dnia 27.11.2015r.
Odwołujący podniósł, że jako wykonawca startuje w postępowaniach przetargowych
organizowanych m.in. przez zamawiającego od 2004r. i każdorazowo składał jedynie
zaświadczenia na Zakład Usług Melioracyjnych „MEL-KAN” s.c. J. N., A. W. ul.
Gałczyńskiego 13/8, 46 - 203 Kluczbork. Wskazał, że ostatni przetarg w 2015 r.,
organizowany przez zamawiającego wygrał. Wyniki przetargu ukazały się w dniu
21.09.2015r. Odwołujący wygrał przetarg organizowany przez zamawiającego składając
jedynie zaświadczenia z US i ZUS wystawione na Zakład Usług Melioracyjnych „MEL-KAN”
s.c. J. N., A. W. ul. Gałczyńskiego 13/8, 46 - 203 Kluczbork. W ramach tegoż postępowania
zamawiający nie żądał złożenia żadnych dodatkowych zaświadczeń i co więcej wybrał ofertę
odwołującego
jako
najkorzystniejszą.
Jednocześnie
odwołujący
wygrał
przetarg
zorganizowany przez zamawiającego w 2016 r. Był to pierwszy przetarg w 2016 r.
Rozstrzygnięcie miało miejsce w 12.01.2016r. Był to przetarg na „Obsługę urządzeń
melioracji podstawowych, obsługa zbiornika Biskupice - Brzózki. Odwołujący wygrał przetarg
organizowany przez zamawiającego składając jedynie zaświadczenia z US i ZUS
wystawione na Zakład Usług Melioracyjnych „MEL-KAN” s.c. J. N., A. W. ul. Gałczyńskiego
13/8,46 - 203 Kluczbork. W tymże przetargu ten sam zamawiający również nie żądał
zaświadczeń z US i ZUS dla każdego ze wspólników, a jedynie dla samej spółki.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający dopiero w wiadomości e-mail z 23.02.2016 r.
zażądał złożenia zaświadczeń z US i ZUS, ale wystawionych na każdego ze wspólników
spółki cywilnej. Dopiero wówczas po raz pierwszy zamawiający określił, że domaga się
wskazanych zaświadczeń, ale od każdego ze wspólników spółki cywilnej. Nigdy wcześniej
wskazanych zaświadczeń na każdego ze wspólników spółki zamawiający nie żądał od
odwołującego.
Wykonawca
złożył
wskazane
przez
zamawiającego
dokumenty.
Argumentował, że 17.03.2016 r. odebrał e - mail od zamawiającego, w którym wykluczył go z
postępowania z uwagi na brak zaświadczeń z US i ZUS wystawionych na każdego ze
wspólników spółki z datą nie wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do postępowania.
Odwołujący argumentował, że spółka cywilna w oparciu o art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
ma pełną zdolność do występowania w postępowaniu przetargowym z zakresu zamówień
publicznych. W oparciu o definicję legalną zaprezentowaną przez ustawodawcę uznać
należy, iż przepis ten nie przewiduje żadnych ograniczeń odnośnie tego, że wykonawca nie
może być podmiotem niebędącym przedsiębiorcą. Tym samym nietrafne są argumenty
zamawiającego jakoby spółka cywilna nie mogła być wykonawcą. Swoistość uregulowań Pzp
przesądza o zdolności bycia wykonawcą przez spółki cywilne. Żaden bowiem przepis ustawy
Pzp nie wprowadza takiego zakazu dla spółek cywilnych. Zdaniem odwołującego spółki
cywilne na gruncie ustawy Pzp traktować należy jako osobnych odrębnych wykonawców ze
wszystkimi jego konsekwencjami, które przesądzają o tym, że skoro wykonawcą pozostaje
spółka cywilna jedynie ona winna składać stosowne zaświadczenia z US i ZUS, a nie jej
poszczególni wspólnicy. Spółka cywilna może być wykonawcą, a zaświadczenie wystawione
przez ZUS i US na samą spółkę są właściwymi i nie mogą rodzić konsekwencji w postaci
wykluczenia wykonawcy. W tak zaistniałym stanie faktycznym niedopuszczalne jest
zachowanie zamawiającego, który odmawia przymiotu wykonawcy spółce cywilnej co jest
przykładem dyskryminacji takiego podmiotu i narusza art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający żądał
przedmiotowych zaświadczeń od wykonawcy. Skoro tym wykonawcą była spółka cywilna, a
nie jej wspólnicy nie ma podstaw, aby zamawiający żądał zaświadczeń od wspólników,
którzy wykonawcami nie byli, a swoje żądanie i jego realizację może skierować tylko do
spółki. Co więcej w całym postępowaniu jako wykonawca występowała spółka, a nie jej
wspólnicy. Podkreślał, iż wykonawca (spółka cywilna) od początku zachowywała się
konsekwentnie: tzn. to spółka była wykonawcą, złożyła wniosek o dopuszczenie do
postępowania, ona też była adresatem pisma samego zamawiającego z dnia 18.02.2016 r.
oraz pisma z dnia 22.02.2016 r.
Odwołujący wywiódł również, że zaświadczenia załączone przez niego do wniosku
były zaświadczeniami właściwymi. Widniał bowiem na nich zapis „nie ujawniono zaległości
podatkowych”, a nie w podatku, co wskazuje na kompleksowe zaświadczenie obejmujące
wszelkie zobowiązania publicznoprawne zarówno samej spółki, jak i jej wspólników.
Podobnie jest w zaświadczeniu ZUS o niezaleganiu w opłacaniu „składek” a nie składki.
Odwołujący podniósł, że spółka cywilna jest traktowana jako podmiot samodzielny od
wspólników, który posiada zdolność podatkową wobec czego może funkcjonować w obrocie
podatkowym samodzielnie. Spółka cywilna posiada osobowość podatkową stąd
wystarczającym jest zaświadczenie wystawione na spółkę. Ponadto jako podmiot prawa
gospodarczego spółka cywilna może być uczestnikiem postępowania w sferze zamówień
publicznych, które niewątpliwie jest szeroko rozumianym postępowaniem gospodarczym.
Podkreślał, iż spółka jako samodzielny podmiot w sferze podatkowej posługuje się własnym
numerem NIP oraz numerem REGON, co powoduje, iż jako podmiot samodzielnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego korzystnym i pożądanym jest
wystawianie ww. zaświadczeń na samą spółkę, skoro taką możliwość wyraźnie przyznają
przepisy prawa. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż spółka cywilna jest podmiotem,
dla którego prowadzony jest rachunek bankowy oraz, iż jest podmiotem, którego dotyczy
ubezpieczenie, co wskazuje, iż spółka cywilna jest podmiotem w sferze prawa bankowego i
ubezpieczeniowego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 22 lutego 2016 r. do uzupełnienia przez odwołującego dokumentów
celem wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, pismo
odwołującego z 29 lutego 2016 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie,
zawiadomienie zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu
z 16 marca 2016 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu i nie został
zaproszony do składania ofert. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, iż
zamawiający wykonał czynność wykluczenia odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym
samym odwołujący miałby szansę na złożenie oferty, która mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest utrzymanie cieków wodnych oraz urządzeń melioracji
podstawowych na terenie działania WZMiUW w Opolu Oddział w Kluczborku.
Zamawiający w pkt III.4.2) ogłoszenia o zamówieniu zamieszonego w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod poz. 25994 w dniu 05.02.2016 postanowił, że celem
potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy
ubiegający się o zamówienie zobowiązani są złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu m.in.:
a) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…),
b) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w
dniu 15 lutego 2016 r., godz. 10.00 (protokół postępowania, pkt 7.2.)
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
swój wniosek złożył odwołujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. N. i A. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku. Odwołujący załączył do swojego wniosku
następujące dokumenty:
a) informację z centralnej ewidencji działalności gospodarczej, z której wynika, że w
ewidencji tej jest wpisany przedsiębiorca J. N., nr NIP 7511223242, pod firmą N. J.
Zakład Usług Melioracyjnych „Mel-Kan”, który jest wspólnikiem spółki cywilnej o nr NIP
7511477020,
b) informację z centralnej ewidencji działalności gospodarczej, z której wynika, że w
ewidencji tej jest wpisany przedsiębiorca A. W., nr NIP 7511261685, pod firmą Wolny
Andrzej Zakład Usług Melioracyjnych „Mel-Kan”, który jest wspólnikiem spółki cywilnej o
nr NIP 7511477020,
c) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kluczborku, z którego wynika, że
wobec podmiotu Zakład Usług Melioracyjnych „Mel-Kan” s.c. N. J., W. A., nr NIP
7511477020 nie ujawniono zaległości podatkowych według stanu na dzień 12 stycznia
2016 r.,
d) zaświadczenie Inspektoratu ZUS w Kluczborku, z którego wynika, że podmiot Zakład
Usług Melioracyjnych „Mel-Kan” s.c., nr NIP 7511477020, Regon 531268480,
zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, nie posiada
zaległości według stanu na dzień 27 listopada 2015 r.
Następnie ustalono, że 22 lutego 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że
odwołujący nie załączył do wniosku zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz
zaświadczenia z ZUS każdego ze wspólników spółki cywilnej. Wobec powyższego
zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentów.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo w dniu 29 lutego 2016 r. Do
pisma załączył następujące dokumenty:
a) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kluczborku, z którego wynika, że
wobec J. N. nr NIP 7511223242 nie ujawniono zaległości podatkowych według stanu na
dzień 24 lutego 2016 r.,
b) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kluczborku, z którego wynika, że
wobec A. N., nr NIP 7511261685 nie ujawniono zaległości podatkowych według stanu na
dzień 24 lutego 2016 r.,
c) zaświadczenie Inspektoratu ZUS w Kluczborku, z którego wynika, że J. N. i, nr NIP
7511223242 zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne,
Fundusz Pracy nie posiada zaległości według stanu na dzień 26 lutego 2016r.,
d) zaświadczenie Inspektoratu ZUS w Kluczborku, z którego wynika, że A. N., nr NIP
7511261685 zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne,
Fundusz Pracy nie posiada zaległości według stanu na dzień 26 lutego 2016r.
Następnie ustalono, że zamawiający 16 marca 2016 r. zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z
powodu niewykazania przez odwołującego braku podstaw do wykluczenia go z udziału w
postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wezwał odwołującego do uzupełnienia
zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz zaświadczenia z ZUS dla każdego ze wspólników
spółki cywilnej. Wywiódł, że odwołujący złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego
dotyczące każdego ze wspólników spółki cywilnej, stwierdzające że nie ujawniono zaległości
podatkowych według stanu na dzień 24 lutego 2016 r. oraz zaświadczenia z ZUS dotyczące
każdego ze wspólników spółki cywilnej, stwierdzające że nie ujawniono zaległości w
opłacaniu składek na dzień 26 lutego 2016 r. Wobec powyższego zamawiający wywiódł, że
odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, gdyż nie złożył dokumentów
wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (zawiadomienie z 16.03.2016 r., w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Zgodnie zaś z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się
wykonawców, który nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nałożył na wykonawców w ogłoszeniu, celem wykazania braku podstaw
do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
obowiązek złożenia zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i z ZUS potwierdzających, że
wykonawca nie zalega odpowiednio z opłacaniem podatków (składek na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne), wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
swój wniosek złożył odwołujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. N. i A. N., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego, jakoby wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyła spółka
cywilna. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego jakoby spółka cywilna miała stanowić
odrębny od jej wspólników podmiot prawa cywilnego. Przypomnienia wymaga, że spółce
cywilnej nie został przyznany przymiot osobowości prawnej. W uchwale Sądu Najwyższego
w składzie siedmiu sędziów z dnia 26 stycznia 1996 r., III CZP 111/95 (OSNC 1996, nr 5,
poz. 63), stwierdzono, że spółka prawa cywilnego nie ma zdolności prawnej także w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej. Co więcej, spółka cywilna nie jest także tzw.
„ułomną osobą prawną” w rozumieniu art. 33
1
Kodeksu cywilnego. Jak wynika bowiem z
powołanego przepisu, do jednostek organizacyjnych, którym ustawa przyznaje zdolność
prawną, stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Z powyższego wynika, że
aby mówić o odrębnej zdolności prawnej spółki cywilnej musiałby istnieć wyraźny przepis,
który przyznawałby jej taką zdolność. Ponieważ ustawodawca nie przyznał spółce cywilnej
zdolności prawnej, to fakt ten nie pozwala zaliczyć spółki cywilnej nawet do jednostek
organizacyjnych w rozumieniu art. 33
1
k.c., do których odpowiednio stosuje się przepisy o
osobach prawnych. Powyższe prowadzi do wniosku, że spółkę cywilną na gruncie prawa
cywilnego należy traktować wyłącznie jako stosunek prawnozobowiązaniowy, a nie jako
jednostkę organizacyjną funkcjonującą jako odrębny podmiot prawa cywilnego. Spółka
cywilna, w przeciwieństwie do ułomnych osób prawnych, nie posiada odrębnej zdolności
prawnej od zdolności jej wspólników. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych podmiotowych
struktur organizacyjnych, jest jedynie umową zawartą przez jej wspólników, której żaden
przepis kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej
wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek organizacyjnych nie posiadających
osobowości prawnej, o których mowa w 33¹ k.c. Istota spółki cywilnej wyczerpuje się więc w
dwu - lub nawet wielostronnym stosunku obligacyjnym, łączącym wspólników (por: wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2003 r., sygn. akt I CK 201/02, System Informacji
Prawnej LEX nr 151608). Skutki nieposiadania zdolności prawnej przez spółkę cywilną są
daleko idące. Spółka cywilna nie posiada własnego majątku, który jest majątkiem wspólnym
wspólników. Nabywa prawa i zaciąga zobowiązania nie spółka cywilna, ale wszyscy
wspólnicy. Wreszcie za zobowiązania nie odpowiada spółka ale wspólnicy s.c.
Stanowiska Izby nie zmienia fakt, że na gruncie niektórych przepisów prawa
publicznego niekiedy ustawodawca przyznaje pewne atrybuty zdolności prawnej spółce
cywilnej. Rzeczywiście jest ona podatnikiem podatku VAT, podatku akcyzowego zaś na
gruncie ustawy o statystyce publicznej jest opisywana jako jednostka organizacyjna
niemająca osobowości prawnej zaliczana do podmiotów gospodarki narodowej. Po pierwsze,
owo przyznawanie zdolności dotyczy tylko niektórych przepisów prawa publicznego.
Przykładowo bowiem z art. 4 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wynika,że przedsiębiorcą nie jest spółka cywilna, lecz sami wspólnicy. Co jednak istotniejsze,
ustawa Pzp nie jest częścią prawa publicznego, ale prawa prywatnego. Świadczy o tym
choćby odesłanie w art. 14 ustawy Pzp do Kodeksu cywilnego, będącego wszak częścią
prawa prywatnego.
Podkreślenia wymaga, że z ww. względów na gruncie ustawy Pzp spółkę cywilną
traktuje się jedynie jako stosunek zobowiązaniowy, a ubieganie się przez spółkę cywilną o
zamówienie traktowanie jest jako wspólnie ubieganie się wykonawców o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 23 ustawy Pzp (por. wyroki Izby wydane w sprawach o
sygn. akt KIO 1313/11, KIO/UZP 708/10, KIO/UZP 1505/09, KIO/UZP 2656/10, KIO 1542/12,
KIO 1571/13, KIO 1572/13, KIO 1574/13, KIO 1674/14, KIO 1956/14). Biorąc powyższe pod
uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo uznał, że wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożyli mu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. N. i A. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku. W konsekwencji wymóg z ogłoszenia odnośnie
konieczności złożenia zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS należało odnosić do
wspólników s.c., będących wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że wymogi z art. 24 ustawy Pzp dotyczące braku podstaw do wykluczenia
odnoszą się do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Za całkowicie chybiony należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, które miało polegać na bezpodstawnym wykluczeniu
odwołującego z postępowania z powodu ustalenia, że odwołujący zalega w opłacaniu
podatku lub składek. Stosownie do przywoływanego przepisu, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy, co do zasady, zalegają z uiszczeniem
podatków. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle przywołanego przepisu obowiązek
wykluczenia aktualizuje się wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca jest w zwłoce z
uiszczeniem ww. należności publicznoprawnej. Definicję zaległości podatkowej, do której
odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawiera zaś ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Ordynacja podatkowa. Podkreślić należy z całą mocą, że zamawiający nie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z
powodu ustalenia, że zalega on z opłacaniem podatków lub składek. W żadnym fragmencie
uzasadnienia czynności wykluczenia z 17 marca 2016 r. zamawiający nie wskazał, że
odwołujący miał zalegać z podatkami lub składkami. Zamawiający nie wskazał także
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z
postępowania. Uszło uwadze odwołującego, że został wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w następstwie niezłożenia wymaganych przez
zamawiającego zaświadczeń, które dopiero miały służyć zamawiającemu celem ustalenia
czy odwołujący zalega z podatkami lub składkami nie później niż na dzień 15 lutego 2016 r.
(to jest na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu).
Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Tym niemniej jednak, przyjmując najbardziejżyczliwe dla odwołującego stanowisko, że za zarzut należy uznać wskazanie w odwołaniu
określonego stanu faktycznego, któremu zarzuca się niezgodność z prawem i nie będąc
związana podawaną podstawą prawną, Izba odniosła się do czynności wykluczenia i uznała
ją za prawidłową.
W ocenie Izby zamawiający miał obowiązek wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niewykazania braku
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożone na wezwanie dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postepowaniu powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków. Zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS składane celem
wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu są niewątpliwie
dokumentami składanymi na „potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji, z mocy art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy
Pzp zaświadczenia składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, powinny
potwierdzać spełnianie warunków na dzień upływu terminu składania wniosków. W
analizowanym przypadku z dokumentów tego powinno wynikać w sposób niebudzący
wątpliwości, że w dacie 15 lutego 2016 r., kiedy upływał termin składania wniosków, żaden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zalegał z uiszczaniem
podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
Odwołujący
wprawdzie
złożył
zamawiającemu
wymagane
zaświadczenia
dokumentujące niezaleganie wspólników ze składkami i podatkami, to jednak potwierdzały
one stan niezalegania na dzień odpowiednio 26 lutego 2016 r. i 24 lutego 2016 r.
Wbrew stanowisku odwołującego za niewystarczające należało uznać zaświadczenia
z Urzędu Skarbowego wystawione na samą spółkę cywilną, które odwołujący załączył do
wniosku. Spółka cywilna jest jedynie podatnikiem podatku VAT i akcyzowego. Natomiast
dochody uzyskiwane z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej
opodatkowane są podatkiem dochodowym, którego podatnikiem są wspólnicy s.c., a nie
spółka. Zatem zaświadczenie z US dokumentujące brak zaległości podatkowych spółki
cywilnej należało uznać za niewystarczające.
Natomiast jeśli chodzi o składki na ubezpieczenie społeczne, to istnieją dwa modele
ich opłacania w odniesieniu do wspólników spółki cywilnej. Spółka cywilna może opłacać
składki tylko za pracowników, a wspólnicy odprowadzać składki samodzielnie na własne
ubezpieczenia. W takiej sytuacji spółka nie musi zgłaszać do ubezpieczenia i rozliczać
wspólników. To wspólnicy sporządzają i przekazują dokumenty ubezpieczeniowe, opłacając
przy tym składki na własne ubezpieczenia. Możliwa jest również praktyka, w której spółka
odgrywa rolę płatnika składek zarówno za wspólników, pracowników jak i innych
zatrudnionych osób podlegających ubezpieczeniom. Wtedy ciąży na niej obowiązek
zgłoszenia w ZUS płatnika składek, czyli spółki, pracowników oraz wspólników
prowadzących działalność gospodarczą.
Odwołujący nie wykazał, jaki model opłacania składek został przyjęty u niego.
Stanowisko odwołującego, jakoby składki na ubezpieczenie społeczne również za
wspólników opłacała spółka, a nie sami wspólnicy, pozostało gołosłowne. Ponadto nawet
gdyby istotnie tak było, to istniała również w takiej sytuacji możliwość uzyskania stosownego
zaświadczenia poświadczającego brak zaległości wspólników w uiszczaniu składek.
Przepisy ustawy Pzp i wydanego na jej podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, nie przewidują możliwości zastąpienia zaświadczenia właściwego organu
oświadczeniem wykonawcy. Nawet zatem gdyby wspólnicy nie mieli obowiązku opłacania
składek na ubezpieczenie społeczne, to istniała możliwość stwierdzenia tego faktu
zaświadczeniem oddziału ZUS. Na możliwość uzyskania i złożenia takiego zaświadczenia,
wskazują choćby zaświadczenia z ZUS złożone przez odwołującego przy piśmie z 29 lutego
2016 r.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący nie sprostał
obowiązkowi uzupełnienia wymaganych dokumentów. Zaświadczenia z Urzędu Skarbowego
i ZUS uzupełnione przez odwołującego potwierdzały stan niezalegania z podatkami
(składkami) dopiero na dzień odpowiednio 24 i 26 lutego 2016 r. Z dokumentów tych nie
wynikało zatem, że stan niezalegania z podatkami i składkami istniał już w dacie 15 lutego
2016 r.
Odnośnie argumentacji odwołującego, jakoby zamawiający w dotychczasowych
postępowaniach, przy identycznych postanowieniach ogłoszenia, miał akceptować praktykę
odwołującego polegającą na składaniu zaświadczeń z Urzędu Skarbowego i ZUS
wystawianych na spółkę cywilną, Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie zostało
poparte żadnymi dowodami. Odwołujący powołał się w odwołaniu na dwa przetargi.
Pierwszy, którego wyniki miały ukazać się 21.09.2015 r., i drugi, którego przedmiotem miała
być obsługa urządzeń melioracji podstawowych, obsługa zbiornika Biskupice – Brzózki.
Jeżeli chodzi o pierwszy przetarg, to zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie
dowód w postaci ogłoszenia o zamówieniu. Z sekcji III. 4.2. ogłoszenia o zamówieniu
wynikało, że zamawiający w tym postępowaniu nie żądał od wykonawców składania
jakichkolwiek zaświadczeń z Urzędu Skarbowego ani z ZUS. Analogicznie, z sekcji III.4.2.
ogłoszenia o zamówieniu w przetargu dotyczącym obsługi zbiornika Biskupice- Brzózki,
wynikało, że zamawiający nie wymagał od wykonawców składania takich dokumentów.
Zatem jeżeli nawet odwołujący w tych postępowaniach składał zamawiającemu takie
zaświadczenia odnoszące się do spółki cywilnej, to nie były one konieczne celem
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu. W tej sytuacji
zamawiający w powoływanych postępowaniach nie mógł żądać od odwołującego
uzupełnienia zaświadczeń z ZUS i Urzędu Skarbowego odnoszących się do wspólników s.c.
ani wykluczać go z tego powodu z udziału w tych postepowaniach. Zatem, wbrew
stanowisku odwołującego, sytuacja w przywoływanych przez niego postępowaniach nie była
porównywalna do analizowanego postępowania, w którym niewątpliwie nałożono na
wykonawców obowiązek składania zaświadczeń z Urzędu Skarbowego i ZUS.
Po drugie jednak, nawet gdyby odwołujący wykazał, że zamawiający w którymś z
postępowań zażądał złożenia zaświadczeń z ZUS i Urzędu Skarbowego i zaakceptował takie
dokumenty wystawione wyłącznie na spółkę cywilną, to byłoby to nieistotne z punktu
widzenia rozstrzygnięcia tej sprawy. Ewentualne dotychczasowe błędne zachowanie
zamawiającego w poprzednich postępowaniach nie może stanowić samo przez się podstawy
do uwzględnienia odwołania. Odwołanie może być uwzględnione, zgodnie z art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, wyłącznie w sytuacji gdy czynność lub zaniechanie zamawiającego okaże się
niezgodne z przepisami ustawy, co rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
J. N. i A. W., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
J. N. i A. W., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Opolu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 420/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu –
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „utrzymanie
cieków wodnych oraz urządzeń melioracji podstawowych na terenie działania WZMiUW w
Opolu Oddział w Kluczborku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 lutego 2016 r., poz. 25994.
W dniu 17 marca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia J. N. i A. N., prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku, zwanych
dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
Wobec:
1) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) zaniechania zaproszenia odwołującego do etapu składania ofert
odwołujący wniósł w dniu 22 marca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, że spółka cywilna nie może być
wykonawcą, a wykonawcą są osoby fizyczne tworzące spółkę cywilną,
2) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji poprzez m.in., uznanie, że zaświadczenia z US i ZUS
złożone przez odwołującego z dnia 12.01.2016 r. i 27.11.2015 r. nie odnoszą się
również do wspólników spółki,
3) art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że wykonawca wskutek dostarczenia
zaświadczeń z ZUS i US wystawionych na spółkę zalega w podatkach oraz w składkach
na ubezpieczenie czego efektem było wykluczenie wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego,
2)
zaproszenia odwołującego do składania ofert i dalszego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że załączył do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z US
w Kluczborku z dnia 12.01.2016r. Zaświadczenie dotyczyło wykonawcy tj. Zakładu Usług
Melioracyjnych „MEL-KAN” s.c. N. J., W. A. Wykonawca złożył także identyczne
zaświadczenie z ZUS z dnia 27.11.2015r.
Odwołujący podniósł, że jako wykonawca startuje w postępowaniach przetargowych
organizowanych m.in. przez zamawiającego od 2004r. i każdorazowo składał jedynie
zaświadczenia na Zakład Usług Melioracyjnych „MEL-KAN” s.c. J. N., A. W. ul.
Gałczyńskiego 13/8, 46 - 203 Kluczbork. Wskazał, że ostatni przetarg w 2015 r.,
organizowany przez zamawiającego wygrał. Wyniki przetargu ukazały się w dniu
21.09.2015r. Odwołujący wygrał przetarg organizowany przez zamawiającego składając
jedynie zaświadczenia z US i ZUS wystawione na Zakład Usług Melioracyjnych „MEL-KAN”
s.c. J. N., A. W. ul. Gałczyńskiego 13/8, 46 - 203 Kluczbork. W ramach tegoż postępowania
zamawiający nie żądał złożenia żadnych dodatkowych zaświadczeń i co więcej wybrał ofertę
odwołującego
jako
najkorzystniejszą.
Jednocześnie
odwołujący
wygrał
przetarg
zorganizowany przez zamawiającego w 2016 r. Był to pierwszy przetarg w 2016 r.
Rozstrzygnięcie miało miejsce w 12.01.2016r. Był to przetarg na „Obsługę urządzeń
melioracji podstawowych, obsługa zbiornika Biskupice - Brzózki. Odwołujący wygrał przetarg
organizowany przez zamawiającego składając jedynie zaświadczenia z US i ZUS
wystawione na Zakład Usług Melioracyjnych „MEL-KAN” s.c. J. N., A. W. ul. Gałczyńskiego
13/8,46 - 203 Kluczbork. W tymże przetargu ten sam zamawiający również nie żądał
zaświadczeń z US i ZUS dla każdego ze wspólników, a jedynie dla samej spółki.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający dopiero w wiadomości e-mail z 23.02.2016 r.
zażądał złożenia zaświadczeń z US i ZUS, ale wystawionych na każdego ze wspólników
spółki cywilnej. Dopiero wówczas po raz pierwszy zamawiający określił, że domaga się
wskazanych zaświadczeń, ale od każdego ze wspólników spółki cywilnej. Nigdy wcześniej
wskazanych zaświadczeń na każdego ze wspólników spółki zamawiający nie żądał od
odwołującego.
Wykonawca
złożył
wskazane
przez
zamawiającego
dokumenty.
Argumentował, że 17.03.2016 r. odebrał e - mail od zamawiającego, w którym wykluczył go z
postępowania z uwagi na brak zaświadczeń z US i ZUS wystawionych na każdego ze
wspólników spółki z datą nie wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do postępowania.
Odwołujący argumentował, że spółka cywilna w oparciu o art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
ma pełną zdolność do występowania w postępowaniu przetargowym z zakresu zamówień
publicznych. W oparciu o definicję legalną zaprezentowaną przez ustawodawcę uznać
należy, iż przepis ten nie przewiduje żadnych ograniczeń odnośnie tego, że wykonawca nie
może być podmiotem niebędącym przedsiębiorcą. Tym samym nietrafne są argumenty
zamawiającego jakoby spółka cywilna nie mogła być wykonawcą. Swoistość uregulowań Pzp
przesądza o zdolności bycia wykonawcą przez spółki cywilne. Żaden bowiem przepis ustawy
Pzp nie wprowadza takiego zakazu dla spółek cywilnych. Zdaniem odwołującego spółki
cywilne na gruncie ustawy Pzp traktować należy jako osobnych odrębnych wykonawców ze
wszystkimi jego konsekwencjami, które przesądzają o tym, że skoro wykonawcą pozostaje
spółka cywilna jedynie ona winna składać stosowne zaświadczenia z US i ZUS, a nie jej
poszczególni wspólnicy. Spółka cywilna może być wykonawcą, a zaświadczenie wystawione
przez ZUS i US na samą spółkę są właściwymi i nie mogą rodzić konsekwencji w postaci
wykluczenia wykonawcy. W tak zaistniałym stanie faktycznym niedopuszczalne jest
zachowanie zamawiającego, który odmawia przymiotu wykonawcy spółce cywilnej co jest
przykładem dyskryminacji takiego podmiotu i narusza art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający żądał
przedmiotowych zaświadczeń od wykonawcy. Skoro tym wykonawcą była spółka cywilna, a
nie jej wspólnicy nie ma podstaw, aby zamawiający żądał zaświadczeń od wspólników,
którzy wykonawcami nie byli, a swoje żądanie i jego realizację może skierować tylko do
spółki. Co więcej w całym postępowaniu jako wykonawca występowała spółka, a nie jej
wspólnicy. Podkreślał, iż wykonawca (spółka cywilna) od początku zachowywała się
konsekwentnie: tzn. to spółka była wykonawcą, złożyła wniosek o dopuszczenie do
postępowania, ona też była adresatem pisma samego zamawiającego z dnia 18.02.2016 r.
oraz pisma z dnia 22.02.2016 r.
Odwołujący wywiódł również, że zaświadczenia załączone przez niego do wniosku
były zaświadczeniami właściwymi. Widniał bowiem na nich zapis „nie ujawniono zaległości
podatkowych”, a nie w podatku, co wskazuje na kompleksowe zaświadczenie obejmujące
wszelkie zobowiązania publicznoprawne zarówno samej spółki, jak i jej wspólników.
Podobnie jest w zaświadczeniu ZUS o niezaleganiu w opłacaniu „składek” a nie składki.
Odwołujący podniósł, że spółka cywilna jest traktowana jako podmiot samodzielny od
wspólników, który posiada zdolność podatkową wobec czego może funkcjonować w obrocie
podatkowym samodzielnie. Spółka cywilna posiada osobowość podatkową stąd
wystarczającym jest zaświadczenie wystawione na spółkę. Ponadto jako podmiot prawa
gospodarczego spółka cywilna może być uczestnikiem postępowania w sferze zamówień
publicznych, które niewątpliwie jest szeroko rozumianym postępowaniem gospodarczym.
Podkreślał, iż spółka jako samodzielny podmiot w sferze podatkowej posługuje się własnym
numerem NIP oraz numerem REGON, co powoduje, iż jako podmiot samodzielnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego korzystnym i pożądanym jest
wystawianie ww. zaświadczeń na samą spółkę, skoro taką możliwość wyraźnie przyznają
przepisy prawa. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż spółka cywilna jest podmiotem,
dla którego prowadzony jest rachunek bankowy oraz, iż jest podmiotem, którego dotyczy
ubezpieczenie, co wskazuje, iż spółka cywilna jest podmiotem w sferze prawa bankowego i
ubezpieczeniowego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 22 lutego 2016 r. do uzupełnienia przez odwołującego dokumentów
celem wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, pismo
odwołującego z 29 lutego 2016 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie,
zawiadomienie zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu
z 16 marca 2016 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu i nie został
zaproszony do składania ofert. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, iż
zamawiający wykonał czynność wykluczenia odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym
samym odwołujący miałby szansę na złożenie oferty, która mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest utrzymanie cieków wodnych oraz urządzeń melioracji
podstawowych na terenie działania WZMiUW w Opolu Oddział w Kluczborku.
Zamawiający w pkt III.4.2) ogłoszenia o zamówieniu zamieszonego w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod poz. 25994 w dniu 05.02.2016 postanowił, że celem
potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy
ubiegający się o zamówienie zobowiązani są złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu m.in.:
a) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…),
b) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w
dniu 15 lutego 2016 r., godz. 10.00 (protokół postępowania, pkt 7.2.)
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
swój wniosek złożył odwołujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. N. i A. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku. Odwołujący załączył do swojego wniosku
następujące dokumenty:
a) informację z centralnej ewidencji działalności gospodarczej, z której wynika, że w
ewidencji tej jest wpisany przedsiębiorca J. N., nr NIP 7511223242, pod firmą N. J.
Zakład Usług Melioracyjnych „Mel-Kan”, który jest wspólnikiem spółki cywilnej o nr NIP
7511477020,
b) informację z centralnej ewidencji działalności gospodarczej, z której wynika, że w
ewidencji tej jest wpisany przedsiębiorca A. W., nr NIP 7511261685, pod firmą Wolny
Andrzej Zakład Usług Melioracyjnych „Mel-Kan”, który jest wspólnikiem spółki cywilnej o
nr NIP 7511477020,
c) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kluczborku, z którego wynika, że
wobec podmiotu Zakład Usług Melioracyjnych „Mel-Kan” s.c. N. J., W. A., nr NIP
7511477020 nie ujawniono zaległości podatkowych według stanu na dzień 12 stycznia
2016 r.,
d) zaświadczenie Inspektoratu ZUS w Kluczborku, z którego wynika, że podmiot Zakład
Usług Melioracyjnych „Mel-Kan” s.c., nr NIP 7511477020, Regon 531268480,
zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, nie posiada
zaległości według stanu na dzień 27 listopada 2015 r.
Następnie ustalono, że 22 lutego 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że
odwołujący nie załączył do wniosku zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz
zaświadczenia z ZUS każdego ze wspólników spółki cywilnej. Wobec powyższego
zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentów.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo w dniu 29 lutego 2016 r. Do
pisma załączył następujące dokumenty:
a) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kluczborku, z którego wynika, że
wobec J. N. nr NIP 7511223242 nie ujawniono zaległości podatkowych według stanu na
dzień 24 lutego 2016 r.,
b) zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kluczborku, z którego wynika, że
wobec A. N., nr NIP 7511261685 nie ujawniono zaległości podatkowych według stanu na
dzień 24 lutego 2016 r.,
c) zaświadczenie Inspektoratu ZUS w Kluczborku, z którego wynika, że J. N. i, nr NIP
7511223242 zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne,
Fundusz Pracy nie posiada zaległości według stanu na dzień 26 lutego 2016r.,
d) zaświadczenie Inspektoratu ZUS w Kluczborku, z którego wynika, że A. N., nr NIP
7511261685 zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne,
Fundusz Pracy nie posiada zaległości według stanu na dzień 26 lutego 2016r.
Następnie ustalono, że zamawiający 16 marca 2016 r. zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z
powodu niewykazania przez odwołującego braku podstaw do wykluczenia go z udziału w
postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wezwał odwołującego do uzupełnienia
zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz zaświadczenia z ZUS dla każdego ze wspólników
spółki cywilnej. Wywiódł, że odwołujący złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego
dotyczące każdego ze wspólników spółki cywilnej, stwierdzające że nie ujawniono zaległości
podatkowych według stanu na dzień 24 lutego 2016 r. oraz zaświadczenia z ZUS dotyczące
każdego ze wspólników spółki cywilnej, stwierdzające że nie ujawniono zaległości w
opłacaniu składek na dzień 26 lutego 2016 r. Wobec powyższego zamawiający wywiódł, że
odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, gdyż nie złożył dokumentów
wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (zawiadomienie z 16.03.2016 r., w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Zgodnie zaś z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się
wykonawców, który nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nałożył na wykonawców w ogłoszeniu, celem wykazania braku podstaw
do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
obowiązek złożenia zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i z ZUS potwierdzających, że
wykonawca nie zalega odpowiednio z opłacaniem podatków (składek na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne), wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
swój wniosek złożył odwołujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. N. i A. N., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego, jakoby wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyła spółka
cywilna. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego jakoby spółka cywilna miała stanowić
odrębny od jej wspólników podmiot prawa cywilnego. Przypomnienia wymaga, że spółce
cywilnej nie został przyznany przymiot osobowości prawnej. W uchwale Sądu Najwyższego
w składzie siedmiu sędziów z dnia 26 stycznia 1996 r., III CZP 111/95 (OSNC 1996, nr 5,
poz. 63), stwierdzono, że spółka prawa cywilnego nie ma zdolności prawnej także w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej. Co więcej, spółka cywilna nie jest także tzw.
„ułomną osobą prawną” w rozumieniu art. 33
1
Kodeksu cywilnego. Jak wynika bowiem z
powołanego przepisu, do jednostek organizacyjnych, którym ustawa przyznaje zdolność
prawną, stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Z powyższego wynika, że
aby mówić o odrębnej zdolności prawnej spółki cywilnej musiałby istnieć wyraźny przepis,
który przyznawałby jej taką zdolność. Ponieważ ustawodawca nie przyznał spółce cywilnej
zdolności prawnej, to fakt ten nie pozwala zaliczyć spółki cywilnej nawet do jednostek
organizacyjnych w rozumieniu art. 33
1
k.c., do których odpowiednio stosuje się przepisy o
osobach prawnych. Powyższe prowadzi do wniosku, że spółkę cywilną na gruncie prawa
cywilnego należy traktować wyłącznie jako stosunek prawnozobowiązaniowy, a nie jako
jednostkę organizacyjną funkcjonującą jako odrębny podmiot prawa cywilnego. Spółka
cywilna, w przeciwieństwie do ułomnych osób prawnych, nie posiada odrębnej zdolności
prawnej od zdolności jej wspólników. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych podmiotowych
struktur organizacyjnych, jest jedynie umową zawartą przez jej wspólników, której żaden
przepis kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej
wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek organizacyjnych nie posiadających
osobowości prawnej, o których mowa w 33¹ k.c. Istota spółki cywilnej wyczerpuje się więc w
dwu - lub nawet wielostronnym stosunku obligacyjnym, łączącym wspólników (por: wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2003 r., sygn. akt I CK 201/02, System Informacji
Prawnej LEX nr 151608). Skutki nieposiadania zdolności prawnej przez spółkę cywilną są
daleko idące. Spółka cywilna nie posiada własnego majątku, który jest majątkiem wspólnym
wspólników. Nabywa prawa i zaciąga zobowiązania nie spółka cywilna, ale wszyscy
wspólnicy. Wreszcie za zobowiązania nie odpowiada spółka ale wspólnicy s.c.
Stanowiska Izby nie zmienia fakt, że na gruncie niektórych przepisów prawa
publicznego niekiedy ustawodawca przyznaje pewne atrybuty zdolności prawnej spółce
cywilnej. Rzeczywiście jest ona podatnikiem podatku VAT, podatku akcyzowego zaś na
gruncie ustawy o statystyce publicznej jest opisywana jako jednostka organizacyjna
niemająca osobowości prawnej zaliczana do podmiotów gospodarki narodowej. Po pierwsze,
owo przyznawanie zdolności dotyczy tylko niektórych przepisów prawa publicznego.
Przykładowo bowiem z art. 4 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wynika,że przedsiębiorcą nie jest spółka cywilna, lecz sami wspólnicy. Co jednak istotniejsze,
ustawa Pzp nie jest częścią prawa publicznego, ale prawa prywatnego. Świadczy o tym
choćby odesłanie w art. 14 ustawy Pzp do Kodeksu cywilnego, będącego wszak częścią
prawa prywatnego.
Podkreślenia wymaga, że z ww. względów na gruncie ustawy Pzp spółkę cywilną
traktuje się jedynie jako stosunek zobowiązaniowy, a ubieganie się przez spółkę cywilną o
zamówienie traktowanie jest jako wspólnie ubieganie się wykonawców o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 23 ustawy Pzp (por. wyroki Izby wydane w sprawach o
sygn. akt KIO 1313/11, KIO/UZP 708/10, KIO/UZP 1505/09, KIO/UZP 2656/10, KIO 1542/12,
KIO 1571/13, KIO 1572/13, KIO 1574/13, KIO 1674/14, KIO 1956/14). Biorąc powyższe pod
uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo uznał, że wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożyli mu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia J. N. i A. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Melioracyjnych, Mel-Kan s.c. w Kluczborku. W konsekwencji wymóg z ogłoszenia odnośnie
konieczności złożenia zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS należało odnosić do
wspólników s.c., będących wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że wymogi z art. 24 ustawy Pzp dotyczące braku podstaw do wykluczenia
odnoszą się do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Za całkowicie chybiony należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, które miało polegać na bezpodstawnym wykluczeniu
odwołującego z postępowania z powodu ustalenia, że odwołujący zalega w opłacaniu
podatku lub składek. Stosownie do przywoływanego przepisu, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy, co do zasady, zalegają z uiszczeniem
podatków. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle przywołanego przepisu obowiązek
wykluczenia aktualizuje się wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca jest w zwłoce z
uiszczeniem ww. należności publicznoprawnej. Definicję zaległości podatkowej, do której
odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawiera zaś ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Ordynacja podatkowa. Podkreślić należy z całą mocą, że zamawiający nie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z
powodu ustalenia, że zalega on z opłacaniem podatków lub składek. W żadnym fragmencie
uzasadnienia czynności wykluczenia z 17 marca 2016 r. zamawiający nie wskazał, że
odwołujący miał zalegać z podatkami lub składkami. Zamawiający nie wskazał także
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z
postępowania. Uszło uwadze odwołującego, że został wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w następstwie niezłożenia wymaganych przez
zamawiającego zaświadczeń, które dopiero miały służyć zamawiającemu celem ustalenia
czy odwołujący zalega z podatkami lub składkami nie później niż na dzień 15 lutego 2016 r.
(to jest na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu).
Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Tym niemniej jednak, przyjmując najbardziejżyczliwe dla odwołującego stanowisko, że za zarzut należy uznać wskazanie w odwołaniu
określonego stanu faktycznego, któremu zarzuca się niezgodność z prawem i nie będąc
związana podawaną podstawą prawną, Izba odniosła się do czynności wykluczenia i uznała
ją za prawidłową.
W ocenie Izby zamawiający miał obowiązek wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niewykazania braku
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożone na wezwanie dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postepowaniu powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków. Zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS składane celem
wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu są niewątpliwie
dokumentami składanymi na „potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji, z mocy art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy
Pzp zaświadczenia składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, powinny
potwierdzać spełnianie warunków na dzień upływu terminu składania wniosków. W
analizowanym przypadku z dokumentów tego powinno wynikać w sposób niebudzący
wątpliwości, że w dacie 15 lutego 2016 r., kiedy upływał termin składania wniosków, żaden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zalegał z uiszczaniem
podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
Odwołujący
wprawdzie
złożył
zamawiającemu
wymagane
zaświadczenia
dokumentujące niezaleganie wspólników ze składkami i podatkami, to jednak potwierdzały
one stan niezalegania na dzień odpowiednio 26 lutego 2016 r. i 24 lutego 2016 r.
Wbrew stanowisku odwołującego za niewystarczające należało uznać zaświadczenia
z Urzędu Skarbowego wystawione na samą spółkę cywilną, które odwołujący załączył do
wniosku. Spółka cywilna jest jedynie podatnikiem podatku VAT i akcyzowego. Natomiast
dochody uzyskiwane z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej
opodatkowane są podatkiem dochodowym, którego podatnikiem są wspólnicy s.c., a nie
spółka. Zatem zaświadczenie z US dokumentujące brak zaległości podatkowych spółki
cywilnej należało uznać za niewystarczające.
Natomiast jeśli chodzi o składki na ubezpieczenie społeczne, to istnieją dwa modele
ich opłacania w odniesieniu do wspólników spółki cywilnej. Spółka cywilna może opłacać
składki tylko za pracowników, a wspólnicy odprowadzać składki samodzielnie na własne
ubezpieczenia. W takiej sytuacji spółka nie musi zgłaszać do ubezpieczenia i rozliczać
wspólników. To wspólnicy sporządzają i przekazują dokumenty ubezpieczeniowe, opłacając
przy tym składki na własne ubezpieczenia. Możliwa jest również praktyka, w której spółka
odgrywa rolę płatnika składek zarówno za wspólników, pracowników jak i innych
zatrudnionych osób podlegających ubezpieczeniom. Wtedy ciąży na niej obowiązek
zgłoszenia w ZUS płatnika składek, czyli spółki, pracowników oraz wspólników
prowadzących działalność gospodarczą.
Odwołujący nie wykazał, jaki model opłacania składek został przyjęty u niego.
Stanowisko odwołującego, jakoby składki na ubezpieczenie społeczne również za
wspólników opłacała spółka, a nie sami wspólnicy, pozostało gołosłowne. Ponadto nawet
gdyby istotnie tak było, to istniała również w takiej sytuacji możliwość uzyskania stosownego
zaświadczenia poświadczającego brak zaległości wspólników w uiszczaniu składek.
Przepisy ustawy Pzp i wydanego na jej podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, nie przewidują możliwości zastąpienia zaświadczenia właściwego organu
oświadczeniem wykonawcy. Nawet zatem gdyby wspólnicy nie mieli obowiązku opłacania
składek na ubezpieczenie społeczne, to istniała możliwość stwierdzenia tego faktu
zaświadczeniem oddziału ZUS. Na możliwość uzyskania i złożenia takiego zaświadczenia,
wskazują choćby zaświadczenia z ZUS złożone przez odwołującego przy piśmie z 29 lutego
2016 r.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący nie sprostał
obowiązkowi uzupełnienia wymaganych dokumentów. Zaświadczenia z Urzędu Skarbowego
i ZUS uzupełnione przez odwołującego potwierdzały stan niezalegania z podatkami
(składkami) dopiero na dzień odpowiednio 24 i 26 lutego 2016 r. Z dokumentów tych nie
wynikało zatem, że stan niezalegania z podatkami i składkami istniał już w dacie 15 lutego
2016 r.
Odnośnie argumentacji odwołującego, jakoby zamawiający w dotychczasowych
postępowaniach, przy identycznych postanowieniach ogłoszenia, miał akceptować praktykę
odwołującego polegającą na składaniu zaświadczeń z Urzędu Skarbowego i ZUS
wystawianych na spółkę cywilną, Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie zostało
poparte żadnymi dowodami. Odwołujący powołał się w odwołaniu na dwa przetargi.
Pierwszy, którego wyniki miały ukazać się 21.09.2015 r., i drugi, którego przedmiotem miała
być obsługa urządzeń melioracji podstawowych, obsługa zbiornika Biskupice – Brzózki.
Jeżeli chodzi o pierwszy przetarg, to zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie
dowód w postaci ogłoszenia o zamówieniu. Z sekcji III. 4.2. ogłoszenia o zamówieniu
wynikało, że zamawiający w tym postępowaniu nie żądał od wykonawców składania
jakichkolwiek zaświadczeń z Urzędu Skarbowego ani z ZUS. Analogicznie, z sekcji III.4.2.
ogłoszenia o zamówieniu w przetargu dotyczącym obsługi zbiornika Biskupice- Brzózki,
wynikało, że zamawiający nie wymagał od wykonawców składania takich dokumentów.
Zatem jeżeli nawet odwołujący w tych postępowaniach składał zamawiającemu takie
zaświadczenia odnoszące się do spółki cywilnej, to nie były one konieczne celem
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu. W tej sytuacji
zamawiający w powoływanych postępowaniach nie mógł żądać od odwołującego
uzupełnienia zaświadczeń z ZUS i Urzędu Skarbowego odnoszących się do wspólników s.c.
ani wykluczać go z tego powodu z udziału w tych postepowaniach. Zatem, wbrew
stanowisku odwołującego, sytuacja w przywoływanych przez niego postępowaniach nie była
porównywalna do analizowanego postępowania, w którym niewątpliwie nałożono na
wykonawców obowiązek składania zaświadczeń z Urzędu Skarbowego i ZUS.
Po drugie jednak, nawet gdyby odwołujący wykazał, że zamawiający w którymś z
postępowań zażądał złożenia zaświadczeń z ZUS i Urzędu Skarbowego i zaakceptował takie
dokumenty wystawione wyłącznie na spółkę cywilną, to byłoby to nieistotne z punktu
widzenia rozstrzygnięcia tej sprawy. Ewentualne dotychczasowe błędne zachowanie
zamawiającego w poprzednich postępowaniach nie może stanowić samo przez się podstawy
do uwzględnienia odwołania. Odwołanie może być uwzględnione, zgodnie z art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, wyłącznie w sytuacji gdy czynność lub zaniechanie zamawiającego okaże się
niezgodne z przepisami ustawy, co rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 413/16 z dnia 2016-04-14
- Sygn. akt KIO 409/16 z dnia 2016-04-05
- Sygn. akt KIO 419/16 z dnia 2016-04-04
- Sygn. akt KIO 417/16 z dnia 2016-04-04
- Sygn. akt KIO 414/16 z dnia 2016-04-04
